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La información que aquí se facilita, lo es a mero título informativo.

PREGUNTA

 

“El ayuntamiento de XX realizó un procedimiento abierto de contratación para la ejecución de un Centro Infantil, que quedó adjudicada a una empresa.

La empresa se ha demorado en la ejecución de la obra, inicialmente se le dio una prórroga para la ejecución y una vez pasaron los plazos se hizo un acta de recepción negativa, dándose unos plazos nuevos de ejecución.

Pasado ampliamente los plazos, la empresa solicitó al ayuntamiento la recepción, siendo en este caso positiva aunque dando unos plazos para la subsanación de pequeños defectos y documentación pendiente a entregar para el funcionamiento del mismo (certificados de puesta en marcha, etc)

La cuestión es que la empresa se negó a firmar el acta de recepción, que fue firmada por la  interventora, yo, como arquitecto del ayuntamiento y la dirección facultativa, quedando en una situación de stand-by la obra. 

La consulta es si, a pesar de no estar firmada la recepción de obra por el contratista esta se da por entregada, puesto que es un acto que el propio contratista solicita y dado el perjuicio que supone para el Ayuntamiento esta paralización.

El Contratista solicita que, previamente se le presente la certificación final y que se firme la factura correspondiente, pero entendemos que la LCSP no prevé en ningún caso este procedimiento, así como tampoco lo prevé el propio pliego de condiciones”.

 

RESPUESTA

 

En relación con la citada consulta, hay que partir del artículo 210.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), relativo al cumplimiento de los contratos y a la recepción de la prestación, que establece lo siguiente:

“2. En todo caso, su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de sus características. A la Intervención de la Administración correspondiente le será comunicado, cuando ello sea preceptivo, la fecha y lugar del acto, para su eventual asistencia en ejercicio de sus funciones de comprobación de la inversión.

A su vez, y particularmente en los contratos de obras, el artículo 243 de la LCSP, señala que:

“1. A la recepción de las obras a su terminación y a los efectos establecidos en esta Ley, concurrirá un facultativo designado por la Administración representante de esta, el facultativo encargado de la dirección de las obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo.

Dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato en el plazo previsto en esta Ley.

En el caso de obras cuyo valor estimado supere los doce millones de euros en las que las operaciones de liquidación y medición fueran especialmente complejas, los pliegos podrán prever que el plazo de tres meses para la aprobación de la certificación final al que se refiere el párrafo anterior, podrá ser ampliado, siempre que no supere en ningún caso los cinco meses.

2. Si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario técnico designado por la Administración contratante y representante de esta, las dará por recibidas, levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía.

Cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas se hará constar así en el acta y el Director de las mismas señalará los defectos observados y detallará las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquellos. Si transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiere efectuado, podrá concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato.

(…)”.

Por su parte, el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP, en adelante), regula en su artículo 164 lo relativo al acta de recepción de las obras:

1. El representante del órgano de contratación fijará la fecha de la recepción y, a dicho objeto, citará por escrito a la dirección de la obra, al contratista y, en su caso, al representante de la Intervención correspondiente.

El contratista tiene obligación de asistir a la recepción de la obra. Si por causas que le sean imputables no cumple esta obligación el representante de la Administración le remitirá un ejemplar del acta para que en el plazo de diez días formule las alegaciones que considere oportunas, sobre las que resolverá el órgano de contratación.

2. Del resultado de la recepción se levantará un acta que suscribirán todos los asistentes, retirando un ejemplar original cada uno de ellos”.

Así las cosas, parece claro que quien debe dar por recibidas las obras será el funcionario técnico designado por la Administración y representante de esta (ex art. 243.2 LCSP). Por tanto, el acto de recepción de las obras se postula como un acto unilateral del funcionario mencionado que será el encargado, oídas las partes, de recibir las mismas.

Sobre este carácter unilateral del acto de recepción tuvo ocasión de pronunciarse el Informe 13/2013, de 22 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (al que hacen referencia posteriores informes como el Informe 4/2015, de 28 de septiembre de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias o el Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 5 de junio de 2018 relativo al concepto, finalidad y requisitos del acto de recepción):

“La recepción de las obras, acto formal y positivo de recepción o conformidad, viene regulada en los artículos 222.2 y 235 TRLCSP (artículo 218 LCSP), y en los artículos 108, 163 y siguientes RGLCAP. La recepción es pues un acto y un acta. Como acto, la recepción comprende el conjunto de actuaciones de inspección y comprobación de las obras para que, quienes asisten a la misma, presten su conformidad o disconformidad.

Según la STS de 18 de marzo de 1989, se trata de un acto unilateral «de modo que, aunque en su plasmación formal se exige la presencia del contratista y se produce en el curso de una relación jurídica contractual, se integra por una única voluntad, la de la Administración, en cuyas manos y a virtud del privilegio de la decisión ejecutoria, queda la calificación sobre el buen o mal cumplimiento del contrato, todo ello, obviamente, sin perjuicio de la interposición de los recursos que procedan (…).

Además de unilateral, se ha caracterizado el acto de recepción como un acto único, expreso (aunque puede ser tácito, recepción implícita en la doctrina de los hechos concluyentes) formal y definitivo; probatorio y no constitutivo, pues se limita a declarar, conforme o disconforme, una situación fáctica preexistente a la que el ordenamiento jurídico seguidamente le atribuye unos efectos, pero nunca creará situaciones jurídicas ex novo.

Desde la perspectiva formal, a la recepción como acta (el acta es un acto administrativo instrumental), aluden igualmente el TRLCSP y el RGCLAP revistiéndolo así de la solemnidad que requieren los actos administrativos. Si la recepción de obras es, al tiempo que una actuación administrativa material, un acto formal y positivo (artículo 222.2 TRLCSP), significa que le será de aplicación, entre otros, el mismo régimen impugnatorio de los actos administrativos (…).

Finalmente, hay que advertir que no se impugna el acta de recepción, en cuanto documento administrativo (acto instrumental), sino la actuación material de la Administración en la recepción que se concreta en la conformidad o disconformidad. Disconformidad con la que el contratista puede no estar de acuerdo, y está en su derecho a recurrir y no aquietarse a la misma.

El acta de recepción, en cuanto acto instrumental, consiste en una declaración de voluntad no negocial que tiene por objeto inmediato la declaración de voluntad de quienes concurren al acto de la recepción, la cual, es a la vez su objeto inmediato o directo y principal. Es la forma jurídica de constancia de un hecho y acto jurídico: el hecho de la recepción y la constancia de la conformidad o disconformidad con la misma. Y, en cuanto acto instrumental, el acta de recepción no es recurrible”.

Dicho esto, que la contratista no firmase el acta de recepción de las obras, no es óbice a que el funcionario de la administración las dé por recibidas igualmente. Recordemos, aquí, que el espíritu de este acto es que la obra se entregue a la Administración y comience a contar el plazo de garantía que establece la ley. Como contrapartida, la contratista podrá interponer los recursos que, en su caso, estime pertinentes. En este punto, este servicio advierte, para su reflexión, que se ha realizado un acta de recepción positiva, cuando todavía existen defectos que la contratista deberá subsanar. Por ello, entendemos que, si no ha lugar a recibir la obra, debería haberse dado un plazo para subsanar y haber fijado una nueva fecha, ya que la obra debe recibirse en buen estado, sin remates pendientes, conforme a las prescripciones técnicas establecidas, es decir, completa, tal y como señala el artículo 13 de la LCSP: “Los contratos de obras se referirán a una obra completa, entendiendo por esta la susceptible de ser entregada al uso general o al servicio correspondiente”.

Por su parte, y en lo referente a la solicitud de la contratista de que previamente se le presente la certificación final y que se firme la factura correspondiente” hay que reproducir nuevamente el contenido del artículo 243.1, que en su párrafo segundo establece que la certificación final de la obra deberá ser aprobada “dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción”. Por ello, el acta de recepción es la que abre dicho plazo para la certificación final (y la consiguiente liquidación del contrato) y, por tanto, no podrá llevarse a cabo sin aprobar antes la mencionada acta de recepción.

Por último, en cuanto a la liquidación final del contrato, el propio artículo 243 de la LCSP, señala en el párrafo segundo de su apartado tercero, lo siguiente:

“Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si este fuera favorable, el contratista quedará exonerado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes que deberá efectuarse en el plazo de sesenta días (…)” (el resaltado es nuestro).

En todo caso, habrá de estarse a las particularidades, si las hubiera, que los pliegos rectores y demás cláusulas que rijan el contrato establezcan al respecto.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

Contestación 044-2023.pdf
PREGUNTA

 

“Este Consejo tiene la intención contratar la actualización elaboración de un libro sobre XX. Se ha pedido un presupuesto al autor que en su día participó en el libro que se pretende actualizar. El importe total del presupuesto no supera los umbrales de un contrato menor, siendo su importe de XX euros. Nuestra duda se centra en que el presupuesto remitido tiene dos conceptos diferenciados. Un primero que incluye gastos de imprenta y porte de XX libros por importe de XX (IVA incluido), que entendemos, salvo mejor criterio por vuestra parte que sería un contrato de suministros.  El segundo concepto en que se incluye derechos de autor y diseño de ilustraciones. Respecto de este concepto sobre la transmisión de un derecho incorporal por aplicación del artículo 10 del RDL 1/1996 de 12 de abril, de Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual en relación con el artículo 9 de la Ley de Contratos del Sector Público, pudiera estar excluido de la LCSP.

¿Podemos realizar el gasto en un solo contrato?

En todo caso, si hubiera de hacerse dos contratos ¿Sería uno contrato menor de suministro para el primer concepto y un contrato excluido de la LCSP de edición en el segundo concepto?”

 

RESPUESTA

 

Para responder a las cuestiones que se plantean, partiremos de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), que regula los contratos excluidos de la LCSP, en el ámbito del dominio público y en el ámbito patrimonial, refiriéndose, entre ellos, a los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador. En estos casos, dice el precepto que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial. En correlación, el artículo 7 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, indica que tendrán la consideración de patrimoniales los derechos de propiedad incorporal, regulando en su artículo 121 la “adquisición de derechos de propiedad incorporal”. En el mismo sentido se pronuncia nuestra ley de patrimonio (Ley 9/2020, de 6 de noviembre, de Patrimonio de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha) en sus artículos 4 y 97, respectivamente.

Las propiedades incorporales son aquellas que se ajustan al derecho que existe sobre un bien no corpóreo. Es decir, es el derecho de propiedad que existe en una creación que no tiene presencia física. O lo que es lo mismo, una idea, una creación intelectual o una patente. Estos derechos son de tipo incorporal y lo que nos proporciona la propiedad actual sobre ellos es la oportunidad de que explotemos esas propiedades incorporales de la manera más conveniente si somos el propietario de las mismas.

Los derechos de propiedad incorporal comprenden, entre otros, los derechos de propiedad intelectual; así lo reconoce expresamente, por ejemplo, el Decreto 143/2023, de 3 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del Patrimonio de Euskadi, en su artículo 6.1.b.b.:

“1. El Inventario General de Bienes y Derechos del Patrimonio de Euskadi (en adelante, Inventario General) es un instrumento de apoyo a la gestión patrimonial en el que se reflejan los siguientes bienes y derechos del patrimonio de Euskadi:

a. (…)

b. Los derechos de propiedad incorporal que comprenden:

                a.º (…)

                b.º los derechos de propiedad intelectual comprensivos de derechos sobre obras literarias, artísticas o científicas, programas de ordenador y bases de datos (…)”.

El Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia (en adelante, TRLPI), señala en su artículo 1 que: La propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación; el artículo 2 nos aclara que esta propiedad está integrada “por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley”.

Por consiguiente, cuando hablamos de propiedad intelectual, nos referimos a una “protección intelectual” que se traduce en una serie de derechos o facultades (derechos de autor) que se otorgan al creador (autor) sobre sus creaciones frente a todos los demás.

El artículo 10 del TRLPI indica qué obras son objeto de esta protección:

“1. Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas:

a) Los libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos y alocuciones, conferencias, informes forenses, explicaciones de cátedra y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza.

(…)”.

También son objeto de protección, además de las obras originales, las obras derivadas; señala el artículo 11 del TRLPI (el resaltado es nuestro):

“Sin perjuicio de los derechos de autor sobre la obra original, también son objeto de propiedad intelectual:

1.º Las traducciones y adaptaciones.

2.º Las revisiones, actualizaciones y anotaciones.

3.º Los compendios, resúmenes y extractos.

4.º Los arreglos musicales.

5.º Cualesquiera transformaciones de una obra literaria, artística o científica”.

En consecuencia, el derecho de autor protege, tanto al creador de la obra original, como al que actualiza una obra original.

Los derechos de autor comprenden los derechos morales y los derechos patrimoniales. Los derechos morales, o personales, son irrenunciables e inalienables y otorgan todas las facultades a que se refiere el artículo 14 del TRLPI, como el respeto a la integridad de la obra, entre otras. Los derechos patrimoniales otorgan al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación” (artículo 17 de la LPI). Frente a la indisponibilidad e intransmisibilidad de los derechos morales del autor, los derechos patrimoniales derivados de la obra sí son transmisibles: “Los derechos de explotación de la obra pueden transmitirse por actos ínter vivos, quedando limitada la cesión al derecho o derechos cedidos, a las modalidades de explotación expresamente previstas, y al tiempo y ámbito territorial que se determinen” (artículo 43.1 de la LPI).

De lo expuesto cabe señalar que cuando el artículo 9.2 de la LCSP se refiere a la propiedad incorporal, hay que entenderlo referido, en el caso que nos ocupa, a los derechos de explotación (como parte de los derechos de autor) de una obra. Por tanto, si la pretensión de la Administración es la de adquirir la cesión de estos derechos de explotación, el contrato de cesión de estos derechos estará excluido del ámbito de aplicación de la LCSP, ex artículo 9.2.

Señala la entidad consultante que tiene la intención contratar la actualización elaboración de un libro sobre XX. De acuerdo con lo indicado, podemos entender que la necesidad del órgano de contratación consistiría en una prestación de hacer, en un servicio. Además, el resultado de dicho contrato daría lugar a un producto (obra), que resultaría protegida por los derechos de autor que confiere la propiedad intelectual (tal y como hemos señalado, el TRLPI considera objeto de protección, además de las obras originales, las derivadas, siendo la actualización una de ellas). No consideramos que se trate de un contrato de suministros, como adquisición de un producto, pues tal producto no existe, existirá, como medio o soporte, una vez que se haya llevado a cabo la creación (actualización) realizada por el autor.

Resultaría, pues, de aplicación, lo dispuesto en el artículo 308 de la LCSP que establece (el resaltado es nuestro): 1. Salvo que se disponga otra cosa en los pliegos de cláusulas administrativas o en el documento contractual, los contratos de servicios que tengan por objeto el desarrollo y la puesta a disposición de productos protegidos por un derecho de propiedad intelectual o industrial llevarán aparejada la cesión de este a la Administración contratante. En todo caso, y aun cuando se excluya la cesión de los derechos de propiedad intelectual, el órgano de contratación podrá siempre autorizar el uso del correspondiente producto a los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público (…)”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el servicio consistente en la elaboración de la actualización del libro sobre XX, llevaría aparejada “ex lege” la cesión de los derechos de explotación de la obra, salvo que se pactara lo contrario en el contrato. No obstante, y aun cuando tuviera lugar dicho acuerdo, el órgano de contratación, tal y como se ha indicado, podría siempre autorizar el uso del correspondiente producto a los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público.

Tras lo expuesto, indicar que es el órgano de contratación el que conoce cuáles son sus necesidades y la extensión y naturaleza de las mismas, pues son estas necesidades las que justifican la celebración del correspondiente contrato (artículo 28 de la LCSP).

Si el objetivo es la elaboración de la actualización de una obra, tipificada como un contrato de servicios, los derechos de explotación, salvo pacto en contrario, se entenderían cedidos con la entrega de la obra actualizada, siendo de aplicación, por tanto, la LCSP.

Si, por el contrario, el objetivo que se pretende es la adquisición de unos derechos de explotación, el contrato tendría carácter privado y se regiría por la legislación patrimonial. Así lo ha entendido la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (en adelante, JCCPE) en su Informe 58/18, sobre interpretación del artículo 9 de la LCSP. En este caso dirige la consulta el Rector de la Universidad Politécnica de Madrid, con el siguiente tenor:

“(…)

1.- La compra por la Universidad Politécnica de Madrid de libros científicos publicados por editoriales nacionales e internacionales, en cuyo precio de editorial se incluyen los derechos de autor derivados del reconocimiento de propiedad intelectual:

- ¿podría pensarse que es un negocio jurídico formalmente excluido de las previsiones de la LCSP y no tener consideración de contrato público, según lo dispuesto en su artículo 9 por considerarse un bien incorporal? ¿Es equiparable en derecho este negocio, compra de libros científicos, a la creación original literaria objeto de propiedad intelectual?

(…)”

La JCCPE señala en su informe:

“(…) 6. Respecto de la adquisición de libros científicos partiremos de la idea de que el contenido del soporte físico que representa el libro es claramente una obra científica protegida por la propiedad intelectual. (…)

Nótese que a estos efectos resulta relevante no sólo el hecho de que la obra científica en cuestión esté protegida por las normas reguladores de la propiedad intelectual, cosa por completo incuestionable, sino también cuál es la finalidad y el objeto de la adquisición por parte de la entidad pública contratante.

Tal finalidad normalmente no es la adquisición inter vivos de los derechos de propiedad intelectual propiamente dichos, que incluirían sólo los que de todos ellos son susceptibles de transmisión, entre los que la LPI (artículos 17 y siguientes) cita los derechos de explotación de la obra en cualquier forma (…).

Consecuentemente, en la mayoría de los supuestos no cabe entender que el objeto del contrato sea el conjunto de derechos constitutivos de la propiedad incorporal de la obra sino que, por el contrario, el objeto del contrato es la propiedad de un bien mueble que autoriza su uso por la Universidad con pleno respeto a los derechos de exclusiva que otorga la propiedad intelectual que retiene al autor. Este es el mismo criterio que se contiene, por ejemplo, para el contrato de servicios en el artículo 308.1 LCSP (…).

7. Lógicamente existen excepciones a la anterior conclusión. La propia LPI contempla, por ejemplo, la posible transmisión inter vivos de los derechos de explotación a un tercero por parte de su autor a través de alguno de los contratos que detalla en su Título V. En estos supuestos, cuando mediante una contraprestación se pague al autor por la transmisión de la titularidad o ejercicio de derechos tales como la reproducción, distribución, comunicación pública y la transformación de la obra, en los términos que para estas actividades establece la LPI, el objeto del contrato sí podría ser la propiedad incorporal y sí quedaría esta transmisión excluida de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (…)”.

Y concluye: “Los contratos de adquisición de libros para una Universidad son contratos de suministro que estarán sujetos a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, cuando su objeto no sea la adquisición propiamente dicha de derechos constitutivos de la propiedad intelectual”.

 

En otro orden de cosas, nos encontramos ante un contrato menor, definido, por su cuantía, en el artículo 118 de la LCSP: “1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios (…)”. Así pues, para la adjudicación de un contrato menor, el órgano de contratación ha de tener en cuenta el valor estimado del mismo, lo que implica su previa determinación económica, una vez que ha surgido la necesidad a cubrir mediante el correspondiente contrato. En este punto, traemos a colación lo dispuesto por el Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que, en su  Informe 8/2021, de 23 de julio de 2021, ha señalado lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“(…) Conforme a lo previsto en el artículo 28 de la LCSP, lo esencial cuando queremos celebrar un contrato es determinar las necesidades que asisten al órgano de contratación para tramitar un determinado expediente, y cuantificar esas necesidades.

En ese proceso de cuantificación es fundamental el cálculo del valor estimado del contrato, ya que determina el régimen jurídico de la licitación; conociendo su importe podremos resolver, entre otras cuestiones, si aquél se encuentra sujeto a regulación armonizada, qué procedimiento utilizar para adjudicar nuestro contrato y si cabe adjudicar el mismo mediante el contrato menor a que se refiere el artículo 118  de la LCSP. (…) pero no al revés; es decir, no podemos partir de la pretensión de adjudicar el contrato a través, por ejemplo, de un contrato menor, y cuantificar después el mismo. El órgano de contratación tiene que partir de unas necesidades y cuantificarlas de conformidad con la ley, con independencia del procedimiento de adjudicación de que se trate. (…)”.

En este punto, conviene aclarar que es el órgano de contratación el que debe fijar sus necesidades y las características de las mismas, y cuantificarlas económicamente, sin que puedan definirse en función de las prestaciones contempladas por la empresa en su oferta (en este caso, presupuesto), ni, por supuesto, que sea la empresa la que defina “ex ante” cuál sería el importe económico del contrato. En este sentido, la Intervención General del Estado, en su Informe 7/09/2011, indica (el resaltado es nuestro):

“(…) En primer término hay que hacer notar que el presupuesto base de licitación -PBL- no puede identificarse con la oferta económica que presente el contratista. La fijación previa de un presupuesto por la Administración contratante es la norma general que únicamente se excepciona en aquellos supuestos -tasados por la Ley- en que no resulta posible y ha de ser presentado por el licitador.

 El PBL una vez configurado por la administración contratante permite: a) al órgano de contratación, fijar el techo de gasto que habrá de aprobarse; y b) al contratista, conocer el precio máximo que se tomará en consideración para la aceptación-valoración de su oferta. 

La normativa viene a distinguir los conceptos: PBL y oferta del contratista. Así, a modo indicativo, el artículo 84 del RGLCAP, relativo al rechazo de proposiciones señala que si alguna proposición "excediese del presupuesto de licitación" será desechada. Y el artículo 85 del RGLCAP, a la hora de fijar criterios para apreciar ofertas temerarias o desproporcionadas establece: "Se considerarán en principio desproporcionadas o temerarias las ofertas que se encuentren en los siguientes supuestos: 1. Cuando, concurriendo un solo licitador, sea inferior al presupuesto base de licitación en más de 25 unidades porcentuales".

(…)”.

De acuerdo con lo expuesto, podemos concluir lo siguiente:

  • Corresponde al órgano de contratación definir cuáles son sus necesidades; en función de las mismas, el contrato a celebrar estará excluido, o no, de la LCSP, en los términos indicados.
  • No puede quedar en manos de la contratista la definición de esas necesidades ni la cuantificación de las mismas.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

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PREGUNTA

 “Buenos días,

El Ayuntamiento de XXXXXXXX tiene previsto la adquisición de una parcela rústica mediante adjudicación directa, debido a que contiene restos arqueológicos, a la vista del informe técnico.

Esta adquisición habría que publicarla en la Plataforma de Contratación del Sector Público, entendemos que se debería hacer mediante Procedimiento Negociado sin publicidad, así lo han hecho otras entidades locales.

La titular de la parcela es una persona de 84 años, con lo cual la oferta se debe de hacer de forma manual, pero no sé en aplicación de qué, puesto que la edad no es una razón para ello.

Quisiéramos saber si este es el procedimiento correcto o habría que hacerlo de otra forma.

Espero respuesta.

Saludos.”

RESPUESTA

En relación con la citada consulta hemos de indicar en primer lugar que de conformidad con lo establecido en el artículo 2.1 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (en adelante RBEL) y la disposición final segunda de la Ley 33/2003, de 3 noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (en adelante LPAP), el régimen de bienes de las entidades locales se rige entre otras normas, por la LPAP. En este sentido indicar que Castilla –La Mancha cuenta con su propia ley de patrimonio, Ley 9/2020, de 6 de noviembre, de Patrimonio de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha; no obstante, y de acuerdo con lo previsto en los artículos 1 y 2 de la misma, el patrimonio de las entidades locales de la región queda fuera de su ámbito de aplicación.

Así las cosas, el artículo 110.1 de la LPAP dispone que: “Los contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre bienes y derechos patrimoniales se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, por esta ley y sus disposiciones de desarrollo y, en lo no previsto en estas normas, por la legislación de contratos de las Administraciones públicas. Sus efectos y extinción se regirán por esta ley y las normas de derecho privado.”

Dispone el artículo 115 de la LPAP que “para la adquisición de bienes o derechos la Administración podrá concluir cualesquiera contratos, típicos o atípicos”, contemplándose en el artículo 116.4 de la LPAP expresamente el procedimiento de adquisición directa para una serie de supuestos determinados, entre los cuales se encuentra el de la especial idoneidad del bien, como es el caso que nos ocupa, ya que ese consistorio pretende adquirir una parcela rústica que contiene restos arqueológicos.

Por su parte, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) excluye de su ámbito de aplicación en el artículo 9.2  “a los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial (…)”.

No obstante, respecto de las relaciones jurídicas, negocios y contratos excluidos del ámbito de la LCSP, la misma señala en su artículo 4, que “se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse”.

En el caso en cuestión, al tratarse de la adquisición directa de una finca rústica con especiales características (restos arqueológicos) según resulta del texto de la consulta, nos encontramos ante un contrato excluido de aplicación de la LCSP, que se regula por la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas, pudiéndose acudir a los principios de la LCSP para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse. En este procedimiento de adquisición directa, no hay licitación propiamente dicha y tampoco concurrencia, ya que solo habría un licitador, el propietario de la finca en cuestión.

Una vez resuelto que el contrato que se pretende formalizar no se encuentra sujeto a la LCSP y respecto de su publicación en la Plataforma de Contratación del Sector Público (en adelante PLACSP), hemos de indicar que dicho contrato no precisa de publicación en dicha plataforma. En este sentido el artículo 63 de la LCSP al regular el perfil de contratante configura el mismo como “un elemento que agrupa la información y documentos relativos a la actividad contractual (se entiende respecto de los contratos a los que sea de aplicación la LCSP). La finalidad de PLACSP como señala expresamente el Portal de Administración Electrónica del Gobierno de España es convertirse en la "plaza de mercado" para la concurrencia de compradores del sector público y licitadores facilitando así el desarrollo de la contratación pública electrónica.

Como ha quedado dicho anteriormente, en el caso que nos ocupa, además de tratarse de un contrato excluido de la LCSP, no hay licitación propiamente dicha, ni concurrencia, por lo que el contrato que pretende formalizar el Ayuntamiento no ha de publicarse en PLACSP.

Igualmente, hemos de señalar que no rige pues, respecto de los medios de comunicación utilizables en el procedimiento en cuestión, lo dispuesto por la LCSP, en su disposición adicional decimoquinta, sobre la tramitación de los procedimientos de adjudicación, que conlleva la obligación de tramitarlos a través de medios exclusivamente electrónicos. En este caso procede la aplicación supletoria de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP), de acuerdo con el artículo 7 de la LPAP.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP), la persona física de la que se pretende adquirir el bien no resulta obligada a relacionarse con ese Ayuntamiento por medios electrónicos. Dice así el artículo 14.1 de la LPACAP “Las personas físicas podrán elegir en todo momento si se comunican con las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas (…)”. El apartado segundo del citado artículo establece quienes están obligados a relacionarse con las Administraciones Públicas a través de medios electrónicos: “2. En todo caso, estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo, al menos, los siguientes sujetos: a) Las personas jurídicas. b) Las entidades sin personalidad jurídica. c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional. En todo caso, dentro de este colectivo se entenderán incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles. d) Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración. e) Los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine reglamentariamente por cada Administración.”

De acuerdo con lo expuesto y a modo de conclusión, señalar que la adquisición directa se regula en la LPAP quedando excluida de la LCSP; consecuencia de lo anterior y dada la ausencia de concurrencia en la adquisición que pretende ese Ayuntamiento, la misma no ha de publicarse en PLACSP y del propio modo, no resulta aplicable la obligación de relacionarse por medios electrónicos, dado que el adquirente es una persona física, que no reúne los requisitos o condiciones que la LPACAP prevé para resultar obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

descargar_consulta_024-2021_i_y_ii_0.pdf
PREGUNTA

Buenas noches,

El Ayuntamiento de XXX ha firmado los siguientes convenios:

Convenio entre la Consejería de XXXXX y el Ayto. de XXXX, para la gestión y administración de Vivienda de Promoción Pública, para destinarlas como recurso social a familias con necesidades de vivienda que presentan una clara situación de emergencia social o riesgo de exclusión social.

Delegación XXXX y el Ayuntamiento de XXXX, firmaron un convenio para la cesión en precario de viviendas de promoción pública, para destinarlas como recurso social a familias con necesidades de vivienda que presenta una clara situación de emergencia Social o riesgo de exclusión social.

Tenemos hacer contratos de arrendamiento a familias con necesidades de vivienda que presenta una clara situación de emergencia Social o riesgo de exclusión social.

La pregunta es ¿Hacemos un proceso de licitación? Servicios sociales ya ha hecho una propuesta de adjudicación a unas familias determinadas.

O hacemos una resolución previo informe jurídico y el contrato de arrendamiento.

Quedo a la espera de su respuesta.

Saludos”.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, hemos de indicarle en primer lugar, que de acuerdo con el artículo 6 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en adelante (LCSP), excluye de su ámbito de aplicación “ los convenios cuyo contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales celebrados entre sí por la Administración General del Estado, las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas y las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, las Entidades locales, las entidades con personalidad jurídico pública de ellas dependientes y las entidades con personalidad jurídico privada, siempre que, en este último caso, tengan la condición de  poder adjudicador…”

Por su parte, el artículo 9.2 de la LCSP excluye de su ámbito de aplicación “a los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial (…)”. De acuerdo con lo expuesto, los arrendamientos que pretende celebrar ese ayuntamiento están excluidos del ámbito de aplicación de la LCSP.

No obstante, respecto de las relaciones jurídicas, negocios y contratos excluidos del ámbito de la LCSP, la misma señala en su artículo 4, que “se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse”.

Por otro lado, según el tenor literal de la consulta, existen sendos Convenios celebrados entre el Ayuntamiento de XXXX y la Consejería de XXXXX; Consejería de XXX que ostenta las competencias sobre la política regional en materia de vivienda, para lo cual establecerá medidas que faciliten a la ciudadanía a hacer efectivo en la región el derecho constitucional mencionado.

Respecto de la adjudicación de los arrendamientos de las viviendas que pretende ese ayuntamiento, la misma habrá de efectuarse en ejecución de los convenios suscritos conforme a lo en ellos previsto.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

descargar_consulta_030-2021.pdf
PREGUNTA

“Buenos días, mi nombre es (…) y le contacto desde el departamento de compras de (…).
 
Somos una empresa Castellano-manchega localizada en Ciudad Real, cuya actividad empresarial es el suministro de productos de protección frente al COVID-19 (como mascarillas, gel hidroalcohólico, test de antígenos y otros) además de ropa y textil laboral.
 
Estamos notando actualmente una subida de precios en materias primas para la producción y nos gustaría saber si al estar presentados a una licitación y finalmente por este motivo no podemos asumir finalmente ese suministro, si antes de que nos adjudiquen la licitación podríamos retirarnos voluntariamente.
 
Esperamos su respuesta, muchas gracias”.

RESPUESTA

Para resolver la cuestión que se plantea en el escrito de consulta hemos de partir de lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), y en el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, RGLCAP), vigente en lo que no contradiga a la anterior.
 

EL Artículo 80 del RGLCAP, relativo a la forma de presentación de las proposiciones de los interesados, establece en su apartado 5 que “Una vez entregada o remitida la documentación, no puede ser retirada, salvo que la retirada de la proposición sea justificada (…)”

Por su parte, el artículo 62 RGLCAP regula los efectos de la retirada de la proposición, de la falta de constitución de garantía definitiva o de la falta de formalización del contrato respecto de la garantía provisional:
“1. Si algún licitador retira su proposición injustificadamente antes de la adjudicación o si el adjudicatario no constituye la garantía definitiva o, por causas imputables al mismo, no pudiese formalizarse en plazo el contrato, se procederá a la ejecución de la garantía provisional y a su ingreso en el Tesoro Público o a su transferencia a los organismos o entidades en cuyo favor quedó constituida. A tal efecto, se solicitará la incautación de la garantía a la Caja General de Depósitos o a los órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas o Entidades locales donde quedó constituida.
2. A efectos del apartado anterior, la falta de contestación a la solicitud de información a que se refiere el artículo 83.3 de la Ley, o el reconocimiento por parte del licitador de que su proposición adolece de error, o inconsistencia que la hagan inviable, tendrán la consideración de retirada injustificada de la proposición.

La LCSP establece cuál es el plazo que tienen los órganos de contratación para adjudicar los contratos; así, el artículo 158 establece lo siguiente:
“1. Cuando el único criterio para seleccionar al adjudicatario del contrato sea el del precio, la adjudicación deberá recaer en el plazo máximo de quince días a contar desde el siguiente al de apertura de las proposiciones.
2. Cuando para la adjudicación del contrato deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios, o utilizándose un único criterio sea este el del menor coste del ciclo de vida, el plazo máximo para efectuar la adjudicación será de dos meses a contar desde la apertura de las proposiciones, salvo que se hubiese establecido otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
Si la proposición se contuviera en más de un sobre o archivo electrónico, de tal forma que estos deban abrirse en varios actos independientes, el plazo anterior se computará desde el primer acto de apertura del sobre o archivo electrónico que contenga una parte de la proposición.
3. Los plazos indicados en los apartados anteriores se ampliarán en quince días hábiles cuando sea necesario seguir los trámites a que se refiere el apartado 4 del artículo 149 de la presente Ley.
4. De no producirse la adjudicación dentro de los plazos señalados, los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición, y a la devolución de la garantía provisional, de existir esta”.
 
Así pues, habrá que tener en cuenta cuáles son los criterios de adjudicación previstos en el pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP) conforme a los cuales ha de valorarse la oferta para saber cuál es el plazo en el que el órgano de contratación habrá de adjudicar el contrato:
- Si son varios, o el único criterio a valorar fuera el del menor coste del ciclo de vida, el plazo para adjudicar y, en consecuencia, para mantener las proposiciones, será de dos meses desde la apertura de la oferta económica, o el que el PCAP haya previsto expresamente.
- Si hubiera sólo un criterio de adjudicación, el plazo será de 15 días naturales.
En ambos casos, los plazos anteriores se incrementarán 15 días hábiles más, en el supuesto de que hubiera sido necesario articular el procedimiento contradictorio que el artículo 149.4 de la LCSP prevé para el caso de que alguna licitadora hubiera presentado una oferta anormalmente baja en el correspondiente procedimiento.
Dicho lo anterior, cabe hacerse las siguientes preguntas:

  • ¿Qué sucede si el órgano de contratación incumple estos plazos?

 
La consecuencia prevista en la LCSP es que el licitador tiene derecho a retirar su oferta y a que le sea devuelta la garantía provisional, en caso de haber constituido esta.
 

  • ¿Qué ocurre si la licitadora retira su oferta antes de la adjudicación del contrato?

 
Tal y como ya hemos indicado, una vez presentada la oferta no puede retirarse la misma antes de la adjudicación (siempre que esta última se haya resuelto en plazo), salvo que esté justificada esa retirada y así lo estime el órgano de contratación. En caso contrario, se considerará que la oferta ha sido retirada de forma injustificada.
 

  • ¿Cuáles serían las consecuencias de esa retirada injustificada?

 
Conforme a lo dispuesto en el artículo 62.1 del RGLCAP y en el artículo 158.4 de la LCSP, ya citados, la retirada injustificada de la oferta conlleva la incautación de la garantía provisional, en caso de haber sido constituida esta.
 
Adicionalmente, retirar una oferta sin justificarlo debidamente puede dar lugar a una prohibición de contratar como determina el artículo 71.2 a) de la LCSP siempre que el órgano de contratación considere que en la retirada ha mediado dolo, culpa o negligencia.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descargar_consulta_047-2021_1.pdf
PREGUNTA

“Buenos días:
Esta Delegación Provincial publicó en PLACE el 14 de octubre de 2021 el anuncio de licitación XX/XX, terminando el plazo de presentación de ofertas el día 9 de noviembre.
Tanto en la resolución de inicio como en el PACP figura un número de expediente erróneo. Por ello, se hizo una corrección de errores que fue publicada en PLACE el 19/10/2021.
Les reenviamos los correos electrónicos que hemos recibido solicitando ampliación de plazo para presentar ofertas, al considerar que el error cometido no puede considerarse material, ya que considera que tiene efectos sustanciales para poder ejercer el derecho de presentar oferta.
La oferta únicamente se publicó en PLACE una sóla vez con el número XX/XX y no dos veces con distintos números como alega el reclamante.
Les solicitamos nos informen si dicho error ha podido limitar los derechos a presentar ofertas por los licitadores interesados y, si procedería, como nos solicita el reclamante, ampliar el plazo para la presentación de ofertas.
En espera de su respuesta, reciban un saludo”.

RESPUESTA

De lo indicado en la citada consulta, este servicio ha podido advertir, en virtud de la referencia de la licitación indicada en el texto de la consulta “Expediente: XX/XX” y mediante consulta efectuada en la Plataforma de Contratación del Sector Público, que se trata de una licitación cuyo órgano de contratación es XX, y que tiene por objeto la contratación, XX
 
En relación al citado expediente, indicar que:

  • EL anuncio de licitación se publica el 14 de octubre de 2021 en la Plataforma de Contratación del Sector Público (en adelante PLACSP) con el siguiente número de expediente: “XX/XX”. En dicho anuncio figuran todos los datos del procedimiento, siendo el plazo el plazo de presentación de ofertas hasta el día 09/11/2021 a las 14:00 horas.

 

  • El mismo 14 de octubre de 2021 se publican, en PLACSP, tanto la Resolución de inicio del expediente de contratación, como los Pliegos de Condiciones Administrativas Particulares que regulan el procedimiento en cuestión; en ambos documentos figura como número de expediente de contratación: “YY/YY”.

 

  • El 19 de octubre se publica en PLACSP la corrección de errores materiales advertidos tanto en la Resolución de inicio como en los Pliegos de Condiciones Administrativas Particulares, en lo que al número de expediente del contrato se refiere; indicando en ambos casos que el número de expediente correcto es el XX/XX (que es el que figura en el anuncio de licitación), y no el número de expediente YY/YY (que es el que aparece en los documentos que se corrigen).

 

  • El 12 de noviembre de 2021, la persona que reclama solicita la extensión de 5 días de plazo alegando que el expediente de contratación, inicialmente se publicó el 14 de octubre de 2021 con el número YY/YY y que posteriormente se cambió el 19 de octubre de 2021 al expediente número XX/XX. Motivando su solicitud en que “aunque pudiera interpretarse como un error material, afecta a la clave única de búsqueda en la aplicación informática de la Contratación del Estado obligatoria para la presentación de la oferta. Una clave única informática que identifica unívocamente al expediente, y que ante el cambio, tiene efectos sustanciales para poder ejercer el derecho de presentar oferta pues oculta o dificulta realizar la misma, siendo por tanto una modificación sustantiva que obliga aumentar el plazo de presentación de ofertas. En cualquier sistema informático, cambiar una clave única que identifica algo es un cambio de naturaleza mayor, no puede ser considerado menor o irrelevante”

 
Analizados los supuestos de hecho que tienen lugar en el caso que se nos plantea y para la resolución del mismo, hemos de centrar la cuestión en dos temas como son el de la ampliación del plazo y lo que ha de entenderse como error de hecho o material, susceptible de rectificación.
 
Respecto de la ampliación de plazos, la Ley 39/2017, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de aplicación supletoria a los expedientes de contratación, en virtud de lo dispuesto en la disposición final cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, (en adelante LCSP), señala en el artículo 32.3 que Tanto la petición de los interesados como la decisión sobre la ampliación deberán producirse, en todo caso, antes del vencimiento del plazo de que se trate. En ningún caso podrá ser objeto de ampliación un plazo ya vencido. (…)” .
 
En el caso que nos ocupa, el reclamante solicita la ampliación del plazo el 12 de noviembre de 2021, cuando en el anuncio de licitación figura expresamente como plazo final de presentación de ofertas el día 09 de noviembre de 2021 a las 14:00 horas. Así pues, no cabría llevar a cabo una ampliación del citado plazo, pues éste ya había vencido cuando se reclama la ampliación. Además, llama la atención, que se alegue el error una vez que ha vencido el plazo de presentación de ofertas (entendemos que el reclamante no habrá presentado la suya en plazo), sin que con anterioridad se hayan solicitado aclaraciones, señalado irregularidades o contradicciones en el contenido de dicha documentación.
 
En lo atinente al concepto de error material, hemos de indicar que existe una consolidada doctrina acuñada por el Tribunal Supremo que, en Sentencia de 19 de abril de 2012 (RJ 2012\6001), con cita de otras muchas anteriores, señala que “(…) es menester considerar que el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorización prima facie con su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho)”  por lo que para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias:    a) Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos; b) Que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte; c) Que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables; d) Que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos; e) Que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica); f) Que no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión; y g) Que se aplique con un hondo criterio restrictivo.
 
Fundamenta el reclamante sus alegaciones en que inicialmente se publicó en PLACSP el expediente de contratación el 14 de octubre de 2021 con el número YY/YY y que posteriormente se cambió el 19 de octubre de 2021 al expediente número XX/XX.
Sin embargo, en virtud de las consultas efectuadas por este servicio en la citada plataforma, se observa que solo se ha publicado un anuncio de licitación, con número de expediente XX/XX desde el principio, en el que figuran todos los datos del contrato.
 
El órgano de contratación, consciente de que existe un error, procede a la rectificación del mismo durante la vigencia del plazo de presentación de proposiciones, publicando dichas correcciones en PLACSP, sin más, puesto que se entendió que era un mero error material. Un error, considera este servicio, que puede corregirse sin necesidad de acudir a la interpretación de normas jurídicas, ni de realizar juicio valorativo alguno, pues resulta de los propios documentos que figuran en el expediente en los que se advierte que existe un error claro y patente en lo que al número de expediente se refiere, si comparamos el que figura en el anuncio de licitación (que sería el correcto) con el que aparece en la resolución de inicio y en el PCAP.
 
De acuerdo con lo anterior podemos señalar que el error, en este caso, parece que no tiene trascendencia en el desarrollo del proceso de licitación, puesto que se trata de una simple equivocación al numerar el expediente, tanto en la Resolución de inicio, como en el PCAP; error que se aprecia teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente puesto que, desde el primer momento que el anuncio de licitación se publica en PLACSP, lo hace con un único número de expediente: XX/XX. Por tanto, no habría sido necesario haber ampliado el plazo de presentación de ofertas cuando se procedió a llevar a cabo la correspondiente rectificación.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descargar_consulta_082-2021.pdf
PREGUNTA

“Buenos días:
La XX, ha licitado un expediente de XX, cuyo plazo de finalización de las obras se estima que sea el día XX de XX de 2021. Por motivos ajenos al contratista, en concreto por acopio de materiales el suministro se está haciendo muy difícil y esto hace que se retrase la ejecución de la obra y desde la XX se estima ampliar el plazo de ejecución de la obra.
Por tanto y en base a lo expuesto le solicito las siguientes consultas:
¿Qué plazo prevé la Ley de Contratos para ampliar la ejecución de la obra?
 Y jurídicamente ¿qué tramitación conllevaría a efectos de formalización del expediente?
Esperando atentamente su respuesta, reciba un cordial saludo.”

RESPUESTA

En primer lugar, y dando respuesta a la primera cuestión planteada por esa Fundación: “¿Qué plazo prevé la Ley de Contratos para ampliar la ejecución de la obra?”,  hemos de indicarle que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), contempla en el artículo 195 la ampliación del plazo de ejecución de los contratos, señalando expresamente que el mismo será,  “por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor”, siempre que, como dice el citado precepto ”el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y este ofreciera cumplir sus compromisos”. 
 
Respecto de la tramitación del mismo y dando respuesta a la segunda cuestión planteada: Y jurídicamente ¿Qué tramitación conllevaría a efectos de formalización del expediente?, el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, regula en su artículo 100 el modo de proceder cuando el contratista solicita una “prórroga de ejecución” (denominada actualmente en la LCSP “ampliación de plazo”); conforme al mismo, el procedimiento sería el siguiente:
 
1º.- Petición de ampliación del plazo de ejecución por parte del contratista. Dicha petición habrá de efectuarse en un plazo máximo de quince días desde aquél en que se produzca la causa originaria del retraso, alegando las razones por las que estime no le es imputable y señalando el tiempo probable de su duración.
 
2º.- Resolución de la Administración. A la vista de dicha petición, la Administración, siempre antes de la terminación del plazo de ejecución del contrato, habrá de resolver sobre la ampliación del mismo.
En el caso de que la ampliación se hubiera solicitado en el último mes de ejecución del contrato, la Administración deberá resolver antes de los quince días siguientes a la terminación del plazo. En este caso, durante este plazo de quince días, no podrá continuar la ejecución del contrato, el cual se considerará extinguido el día en que expiraba el plazo previsto si la Administración denegara la prórroga solicitada, o no resolviera sobre ella.
 
Si el contratista no formulara su petición en el plazo antes señalado, la Administración podrá conceder dentro del mes último del plazo de ejecución, la prórroga que juzgue conveniente, con imposición, si procede, de las penalidades que establece el artículo 193.3 de la LCSP o, en su caso, las que se señalen en el pliego de cláusulas administrativas particulares, salvo que considere más aconsejable esperar a la terminación del plazo para proceder a la resolución del contrato.
 
Todo lo anterior, sin perjuicio de lo que pueda establecer sobre esta cuestión el pliego rector del correspondiente procedimiento.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descargar_consulta_110-2021.pdf
PREGUNTA

Les escribo desde la xxx porque varias empresas nos trasladan el problema de que tienen suscripciones en la Plataforma de Contratación del Sector Público para recibir información puntual de determinadas licitaciones y no reciben las alertas.

En concreto, me comentan que hace unos meses se publicaron unas licitaciones para el servicio de transporte escolar en Albacete y no les ha llegado la información. Hemos buscado las licitaciones y son los expedientes 2023/xx y 2023/xx, cuyo Órgano Contratante es xx.

Hemos investigado el problema y hemos averiguado que la suscripción está configurada para recibir alertas de licitaciones que contengan el código CPV 60130000 y que el lugar de ejecución sea el ES421 (provincia de Albacete).

En estas licitaciones vemos que se indica que el lugar de ejecución es el ES425 (provincia de Toledo), en lugar del ES421, y creemos que ese es el motivo de que no reciban las alertas. De hecho, hemos buscado todas las licitaciones publicadas en 2023 con el CPV 60130000 y que tengan lugar de ejecución en Albacete y no se encuentra ninguna.

Entendemos que esto es un error en la publicación del anuncio y que se incumple lo establecido en el artículo 135 y en el Anexo III de la Ley de Contratos del Sector Público, que dice que “Sección 4. Información que debe figurar en los anuncios de licitación cuando no proceda la aplicación de la sección 5 siguiente […] 6. Código NUTS del emplazamiento principal de las obras, en el caso de los contratos de obras, o código NUTS del lugar principal de entrega o de ejecución en los contratos de suministro y de servicios”. El lugar de ejecución del contrato de servicios es la provincia de Albacete, y por tanto, el código NUTs debería ser el ES421.

Me gustaría saber si se puede impugnar el proceso para que se vuelva a licitar corrigiendo el anuncio para que las empresas de la provincia de Albacete que tengan interés puedan presentar sus ofertas.”

RESPUESTA

En relación con la citada consulta hemos de indicarle que el artículo 135 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en adelante LCSP, al regular el contenido del anuncio de licitación, se remite en cuanto a su contenido a la información recogida en el anexo III. Pues bien, de acuerdo con la sección 4 del citado anexo, la información que debe figurar en los anuncios de licitación cuando no proceda la aplicación de la sección 5 es la siguiente:

1. Nombre, número de identificación, dirección, incluido código NUTS, número de teléfono y de fax, y dirección electrónica y de internet del poder adjudicador y, en caso de ser diferente, del servicio del que pueda obtenerse información complementaria.

2. Dirección electrónica o de internet en la que estarán disponibles los pliegos de la contratación para un acceso libre, directo, completo y gratuito.

Cuando no se disponga de un acceso libre, directo, completo y gratuito por los motivos contemplados en el artículo 138, una indicación sobre el modo de acceso a los pliegos de la contratación.

3. Tipo de poder adjudicador y principal actividad ejercida.

4. Cuando proceda, indicación de que el poder adjudicador es una central de compras, o de que se va a utilizar alguna otra forma de contratación conjunta.

5. Códigos CPV cuando la concesión esté dividida en lotes, esta información se facilitará para cada lote.

6. Código NUTS del emplazamiento principal de las obras, en el caso de los contratos de obras, o código NUTS del lugar principal de entrega o de ejecución en los contratos de suministro y de servicios. Cuando la concesión esté dividida en lotes, esta información se facilitará para cada lote.

7. Descripción de la licitación: naturaleza y alcance de las obras, naturaleza y cantidad o valor de los suministros, naturaleza y alcance de los servicios. Si el contrato está dividido en lotes, esta información se facilitará para cada lote. Si procede, descripción de posibles variantes.

8. Orden de magnitud total estimado del contrato o los contratos: cuando los contratos estén divididos en lotes, esta información se facilitará para cada lote.

9. Admisión o prohibición de variantes.

10. Calendario para la entrega de los suministros o las obras o para la prestación de los servicios y, en la medida de lo posible, duración del contrato.

a) Cuando se utilice un acuerdo marco, indicación de su duración prevista, justificando, en su caso, toda duración superior a cuatro años; en la medida de lo posible, indicación del valor o del orden de magnitud y de la frecuencia de los contratos que se van a adjudicar, el número y, cuando proceda, número máximo propuesto de operadores económicos que van a participar.

b) En el caso de un sistema dinámico de adquisición, indicación de la duración prevista del sistema; en la medida de lo posible, indicación del valor o del orden de magnitud y de la frecuencia de los contratos que se van a adjudicar.

11. Condiciones de participación, entre ellas:

a) Cuando proceda, indicación de si el contrato público está restringido a talleres protegidos o si se prevé que sea ejecutado únicamente en el marco de programas de empleo protegido;

b) Cuando proceda, indicación de si las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas reservan la prestación del servicio a una profesión determinada; referencia a dicha disposición legal, reglamentaria o administrativa;

c) Enumeración y breve descripción de los criterios relativos a la situación personal de los operadores económicos que pueden dar lugar a su exclusión, así como de los criterios de selección; niveles mínimos aceptables; indicación de la información exigida (declaraciones de los interesados, documentación).

12. Tipo de procedimiento de adjudicación; cuando proceda, motivos para la utilización de un procedimiento acelerado (en los procedimientos abiertos, restringidos o de licitación con negociación).

13. Si procede, indicación de si:

a) Se aplica un acuerdo marco;

b) Se aplica un sistema dinámico de adquisición;

c) Se utiliza una subasta electrónica (en los procedimientos abiertos, restringidos o de licitación con negociación).

14. Cuando el contrato vaya a subdividirse en lotes, indicación de la posibilidad de presentar ofertas para uno de los lotes, para varios, o para todos ellos; indicación de si el número de lotes que podrá adjudicarse a cada licitador estará limitado. Cuando el contrato no esté subdividido en lotes, indicación de las razones para ello, salvo que esta información se facilite en el informe específico.

15. En el caso de los procedimientos restringidos, de licitación con negociación, de diálogo competitivo o de asociación para la innovación, cuando se haga uso de la facultad de reducir el número de candidatos a los que se invitará a presentar ofertas, a negociar o a participar en el diálogo: número mínimo y, en su caso, máximo propuesto de candidatos y criterios objetivos que se utilizarán para elegir a los candidatos en cuestión.

16. Para el procedimiento de licitación con negociación, el diálogo competitivo o la asociación para la innovación, se indicará, si procede, que se recurrirá a un procedimiento que se desarrollará en fases sucesivas con el fin de reducir progresivamente el número de ofertas que haya que negociar o de soluciones que deban examinarse.

17. Si procede, condiciones particulares a las que está sometida la ejecución del contrato.

18. Criterios que se utilizarán para adjudicar el contrato o los contratos. Excepto en el supuesto en que la mejor oferta se determine sobre la base del precio exclusivamente, se indicarán los criterios que determinen esta, de conformidad con el artículo 145, así como su ponderación, cuando dichos criterios no figuren en el pliego de condiciones o, en caso de diálogo competitivo, en el documento descriptivo.

19. Plazo para la recepción de ofertas (procedimientos abiertos) o solicitudes de participación (procedimientos restringidos, procedimientos de licitación con negociación, sistemas dinámicos de adquisición, diálogos competitivos y asociaciones para la innovación).

20. Dirección a la que deberán transmitirse las ofertas o solicitudes de participación.

21. Cuando se trate de procedimientos abiertos:

a) Plazo durante el cual el licitador estará obligado a mantener su oferta;

b) Fecha, hora y lugar de la apertura de las plicas;

c) Personas autorizadas a asistir a dicha apertura.

22. Lengua o lenguas en las que deberán redactarse las ofertas o las solicitudes de participación.

23. Si procede, indicación de si:

a) Se aceptará la presentación electrónica de ofertas o de solicitudes de participación;

b) Se utilizarán pedidos electrónicos;

c) Se aceptará facturación electrónica;

d) Se utilizará el pago electrónico.

24. Información sobre si el contrato está relacionado con un proyecto o programa financiado con fondos de la Unión.

25. Nombre y dirección del órgano competente en los procedimientos de recurso y, en su caso, de mediación. Indicación de los plazos de presentación de recursos o, en caso necesario, el nombre, la dirección, los números de teléfono y de fax y la dirección electrónica del servicio del que pueda obtenerse dicha información.

26. Fechas y referencias de publicaciones anteriores en el «Diario Oficial de la Unión Europea» relevantes para el contrato o los contratos que se den a conocer en el anuncio.

27. En el caso de los contratos periódicos, calendario estimado para la publicación de ulteriores anuncios.

28. Fecha de envío del anuncio.

29. Indicación de si el ACP es aplicable al contrato.

30. Si procede, otras informaciones”.

 

De acuerdo con lo expuesto, este servicio, tras  acceder al anuncio de las licitaciones de ambos expedientes (2023/xx y 2023/xx)  deja  constancia que los mismos, además de contener información completa de la licitación,  permiten acceder con detalle a todos los documentos que integran la misma, siendo que, ambos expedientes aparecen bajo las rúbricas siguientes: el expediente 2023/xx, Servicio de transporte escolar (…).Albacete, y el expediente 2023/xx Servicio de transporte escolar (…). Albacete, y que ambos expedientes derivan del expediente 2023/xx que agrupa a todas las provincias de Castilla -La mancha:  Servicio de transporte escolar (…) en las provincias de Albacete, Ciudad real, Cuenca, Guadalajara y Toledo (…) cuyo órgano de contratación es xx. Además, este servicio ha tenido ocasión de comprobar que, aun cuando en el anuncio de licitación, referido al “objeto del contrato” figura como código NUT el correspondiente a la provincia de Toledo (ES425), seguidamente, cuando se desglosan los lotes en los que se divide el objeto del contrato, aparece en código NUT correspondiente a la provincia de Albacete (ES421).

Ahondando más, se observa que tanto en el Anexo XII del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) del procedimiento en cuestión, como en el Anexo I del Pliego de prescripciones técnicas (PPT), se desglosan los distintos lotes, rutas y precios.

En cualquier caso, hemos de indicar que si la finalidad perseguida con las indicaciones contenidas en los anuncios de licitación en general, es poner a disposición de las licitadoras información, proporcionando a las mismas elementos de juicio suficientes para considerar su grado de interés en la licitación, en el caso que nos ocupa no hay duda que se ofrece a las empresas interesadas la oportunidad de hacerse una idea clara y precisa del negocio, y que con esa información, una empresa informada, experimentada y razonablemente diligente debe valorar el negocio y formular su oferta con facilidad.

En cuanto a la suscripción de alertas en Plataforma de Contratación del Sector Público, en adelante PLACSP, le reproducimos literalmente lo que señala la Guía del Operador Económico en la Plataforma de Contratación del Sector Público, a la que podrá acceder a través del siguiente enlace: https://contrataciondelestado.es/wps/wcm/connect/f46c3a20-4517-4e54-aac3-dd3b2eb63f31/GuiaOperadorEconomico_v4.7.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=f46c3a20-4517-4e54-aac3-dd3b2eb63f31

“AVISO IMPORTANTE Aunque la obligación de la PLACSP de garantizar la publicidad de las convocatorias de licitación, sus resultados y toda aquella documentación relativa a los contratos públicos que el órgano de contratación estime poner a disposición de terceros no lleva implícita la obligación de proporcionar esa información a los potenciales licitadores mediante un servicio de suscripciones, que no se contempla de forma forzosa ni potestativa en la normativa de contratación pública, se considera conveniente que la PLACSP cuente con dichos servicios de suscripciones o alertas con destino a los operadores económicos. Estos servicios tienen por tanto un carácter complementario, y no pueden considerarse en ningún caso un sustituto de la búsqueda en PLACSP de los procedimientos de contratación. Así, si la empresa quiere garantizar la localización de oportunidades de negocio deberá en última instancia consultar directamente el buscador de licitaciones de la PLACSP. Téngase en cuenta, en particular, que los servicios de suscripciones se fundamentan en el envío de un correo electrónico, el cual no es un medio fehaciente dado que no se puede garantizar la recepción y lectura del mensaje por su destinatario. Igualmente, corresponde al usuario operador económico responsabilizarse de definir correctamente los criterios de selección de las suscripciones. Así, se recuerda la necesidad de establecer varios criterios de filtro con objeto de acotar razonablemente el resultado de la suscripción ya que, de lo contrario, y de superarse los 500 avisos diarios, existe el riesgo de que no reciba el correo por superar los límites permitidos por el servicio de correo compartido del Ministerio de Hacienda y Función Pública”.

Y finalmente, en cuanto a la impugnación del anuncio de licitación, le indicamos que la LCSP regula en su capítulo IV el régimen de invalidez de los contratos y en el capítulo V el recurso especial en materia de contratación, contemplando el artículo 44.2 como objeto de este recurso los anuncios de licitación.

Tras lo expuesto anteriormente, esa entidad consultante deberá valorar si impugna o no el anuncio de licitación a que se refiere en su consulta, en los términos establecidos legalmente.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA021-2023.pdf
PREGUNTA

Buenos días,

En vista de que Castilla La Mancha es la primera Comunidad Autónoma en aplicar las medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras en virtud del Real Decreto-Ley 3/2022, de 1 de marzo de 2022, procedo a realizar la siguiente consulta:

 

Supuesto de hecho:

Se suscribe un contrato público de obra entre contratista y órgano de contratación, que se inició en XX de 2021 y con fecha de vencimiento contractual XX de 2021. El contratista incurre en mora, puesto que no finaliza la obra que debería de haber finalizado en XX de 2021. A día de hoy, no se ha finalizado la obra por culpa del contratista y solicita revisión de precios.

Consulta:

  1. En este supuesto, al no haber prórroga del contrato y al no haberse finalizado la obra por culpa de que el contratista ha incurrido en mora, ¿se entendería que el contrato está en ejecución en virtud al RD 3/2022?, y por lo tanto ¿daría lugar a la revisión excepcional de precios?
  2. En el caso de que sí se considerase conceptualmente que efectivamente, el contrato actualmente está en ejecución: la revisión de precios, ¿entre qué periodos se debería de realizar, teniendo en cuenta el artículo 104 de la Ley de Contratos del Sector Público?
    1. “Artículo 104. Revisión en casos de demora en la ejecución.

Cuando la cláusula de revisión se aplique sobre períodos de tiempo en los que el contratista hubiese incurrido en mora y sin perjuicio de las penalidades que fueren procedentes, los índices de precios que habrán de ser tenidos en cuenta serán aquellos que hubiesen correspondido a las fechas establecidas en el contrato para la realización de la prestación en plazo, salvo que los correspondientes al período real de ejecución produzcan un coeficiente inferior, en cuyo caso se aplicarán estos últimos”.

  1. Por todo ello, al estar el contrato en mora, ¿sería aplicable la revisión excepcional de precios?

 

Muchas gracias.

Un saludo,”.

RESPUESTA

En primer lugar, hemos de indicarle que lo que este servicio pueda establecer lo es con independencia de lo que, finalmente, decida el órgano de contratación del que deriva la presente consulta, pues es a él al que le corresponderá apreciar el cumplimiento de la circunstancia de excepcionalidad para proceder a la revisión de precios que establece el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras (en adelante RDL 3/2022).

Advertido lo anterior, pasamos a dar respuesta a las cuestiones planteadas en el escrito de consulta, que se pueden resumir en tres:

 

  • Si, dentro del supuesto de hecho que se plantea (no finalización de la obra dentro de plazo por demora del contratista),  podemos considerar que el contrato se encuentra en ejecución.
  • Si cabe la revisión excepcional de precios que regula el RDL 3/2022
  • ¿Entre qué periodos se debería realizar la revisión excepcional de precios?

 

Para dar respuesta a la primera cuestión debemos partir de la distinción entre plazo de duración y plazo de ejecución del contrato; para ello, traemos a colación el Informe emitido el 18 de marzo de 2009 por D. Rafael Domínguez Olivera, Abogado del Estado Jefe en el Ministerio de Fomento:

“Es doctrina general en materia de contratos que el plazo puede fijarse:

a) Como plazo de duración: En este caso, el tiempo opera como elemento definitorio de la prestación, de manera que, expirado el plazo, el contrato se extingue necesariamente [por ejemplo, en contratos de servicios celebrados por un período determinado tales como limpieza, mantenimiento, etc].

b) Como plazo de ejecución: En este supuesto, el tiempo opera como simple circunstancia de la prestación. Por ello, el contrato no se extingue porque llegue una determinada fecha, sino cuando se concluye la prestación pactada. El caso típico es el contrato de obra, que sólo se cumple cuando se entrega la obra (con independencia de si el plazo se prorroga o no).

(…) También para estos contratos (se refiere el Abogado del Estado a los contratos con plazo de ejecución) rige el artículo 204 de la LCSP: «Los contratos se extinguirán por cumplimiento o por resolución». Sin embargo, la diferencia está en que, en los contratos con plazo de ejecución, cuando expira el plazo inicial pactado sin que todavía se haya realizado totalmente la prestación pactada: – No puede considerarse extinguido el contrato por cumplimiento, puesto que estos contratos sólo se cumplen cuando se realiza la prestación pactada (con independencia de si se esto ocurre antes o después de la fecha inicial señalada en el contrato). – Sí podría quedar extinguido el contrato por resolución (fundada en el incumplimiento del plazo imputable al contratista) pero para ello sería necesario tramitar el correspondiente expediente de resolución.

(…)”.

En la actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), el artículo 209 se pronuncia en los mismos términos que el artículo 204 de la antigua Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público: “Los contratos se extinguirán por su cumplimiento o por resolución, acordada de acuerdo con lo regulado en esta Subsección 5.ª”.

De acuerdo con lo expuesto, y en el caso planteado, el contrato de obras a que se refiere la consultante estaría en plazo de ejecución hasta que el órgano de contratación haya recibido la obra y haya aprobado la liquidación del contrato; salvo que dicho órgano decida resolver el contrato, en cuyo caso esta resolución lo dará por finalizado en los términos que la misma establezca.

 

En cuanto a la pregunta sobre si, una vez que el contrato está en ejecución, cabe la revisión excepcional de precios, debemos partir de lo que dispone el RDL 3/2022 que, en su artículo 6.1 indica expresamente que la posibilidad de una revisión excepcional de precios se reconocerá al contratista “siempre que concurra la circunstancia establecida en este real decreto-ley”. Dicha circunstancia, que se prevé en el artículo 7, deberá ser apreciada por el órgano de contratación, previa solicitud del contratista (artículo 9).

Finalmente, en lo que respecta a los periodos que deben tenerse en cuenta para la revisión, la consultante se refiere al artículo 104 de la LCSP; no obstante, tal y como se ha indicado anteriormente, únicamente el RDL 3/2022 habilita para poder aplicar la revisión excepcional de precios a un contrato de obras, dentro de los términos que el mismo establece. Así, indica: “Dicha revisión excepcional se reconocerá con independencia del régimen jurídico que por razón temporal o de la materia se aplique al contrato.” (artículo 6.1). En consecuencia, no regirá en estos casos la LCSP, sino el RDL 3/2022 que, por lo que respecta a esta última cuestión planteada, regula los criterios de cálculo de la revisión excepcional de precios en su artículo 8.

Recapitulando, y como conclusión, podemos indicar que:

- El contrato referido en la consulta está en plazo de ejecución.

- La revisión excepcional de precios se habilita en virtud del RDL 3/2022, sin que sea de aplicación el régimen jurídico que por razón temporal o de la materia se aplique al contrato.

- Cabrá la revisión excepcional de precios si concurre la circunstancia prevista en el artículo 7 del RDL 3/2022.

- La revisión excepcional de precios se calculará conforme a lo establecido en el artículo 8 del RDL 3/2022.

- En todo caso, corresponderá al órgano de contratación apreciar si concurre la circunstancia prevista en el artículo 7 del RDL 3/2022, previa solicitud del contratista.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.

 

 

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“Buenas tardes,

Estamos interesados en licitar el suministro de combustible para los vehículos de Castilla-La Macha Media. Los vehículos se encuentran en modalidad renting, unos a nombre de la Televisión Autonómica de Castilla-La Mancha, S.A. y otros a nombre del Ente Público de Radiotelevisión de Castilla-La Mancha. ¿Podemos configurar una única licitación de tal forma que el gasto de combustible de los vehículos de la Televisión Autonómica de Castilla-La Mancha, S.A. se facturen a ésta empresa y el gasto de combustible de los vehículos del Ente Público de Radiotelevisión de Castilla-La Mancha se facturen al Ente o tenemos que hacer dos licitaciones distintas?

 Gracias”.

RESPUESTA

Antes de entrar a resolver la cuestión que se plantea, es preciso encuadrar a las dos entidades (Televisión Autonómica de Castilla-La Mancha, S.A., y Ente Público de Radiotelevisión de Castilla-La Mancha) futuras destinatarias del suministro de combustible cuya licitación se pretende, dentro del ámbito subjetivo de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP).

La LCSP regula el ámbito subjetivo de la misma en su artículo 3, que establece lo siguiente:

“1. A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público las siguientes entidades:

(…)

g) Las Entidades Públicas Empresariales a las que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo.

h) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a), b), c), d), e), g) y h) del presente apartado sea superior al 50 por 100, o en los casos en que sin superar ese porcentaje, se encuentre respecto de las referidas entidades en el supuesto previsto en el artículo 5 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

(…)

2. Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones Públicas las siguientes entidades:

(…)

b) Los consorcios y otras entidades de derecho público, en las que dándose las circunstancias establecidas en la letra d) del apartado siguiente para poder ser considerados poder adjudicador y estando vinculados a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas, no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado. Se entiende que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado cuando tengan la consideración de productor de mercado de conformidad con el Sistema Europeo de Cuentas.

3. Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, las siguientes entidades:

(…)

a) Las Administraciones Públicas.

(…)

d) Todas las demás entidades con personalidad jurídica propia distintas de las expresadas en las letras anteriores que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3, bien financien mayoritariamente su actividad; bien controlen su gestión; o bien nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

La Ley 3/2000, de 26 de mayo, de Creación del Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha, crea el Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha como una entidad de derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines. Al mismo le corresponde la gestión de los servicios de radiodifusión y televisión públicos cuyo ámbito territorial es el de esta Comunidad Autónoma.

El artículo 11.1 de la Ley 3/2000 señala que “La gestión de los servicios públicos de radiodifusión y televisión será realizada por empresas públicas con forma de sociedades anónimas, bajo los principios de eficacia y austeridad”. En la actualidad, la gestión de los servicios públicos de televisión es llevada a cabo por la empresa pública Televisión Autonómica de Castilla-La Mancha, S.A., empresa que pertenece al Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha.

El artículo 20 de la Ley 3/2000, modificado por la Ley 10/2019, de 20 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para 2020, regula la financiación del Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha y de las empresas públicas gestoras de los servicios públicos de radiodifusión y televisión, estableciendo lo siguiente:

1. El Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha dispondrá de los recursos siguientes:

a) Las consignaciones específicas asignadas en los presupuestos generales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para atender, tanto al cumplimiento de sus fines, como a los gastos de su funcionamiento.

b) Las transferencias corrientes o de capital procedentes de los presupuestos de otros organismos o entes de las Administraciones públicas.

c) Los ingresos y rendimientos de las actividades que realice.

g) Cualquier otro recurso que pueda serle atribuido.

2. Las empresas públicas gestoras de los servicios públicos de radiodifusión y televisión se financiarán con las subvenciones consignadas en los Presupuestos Generales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, ingresos comerciales propios y participación en el mercado publicitario.”

Así, y de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 20 y de lo previsto en la Ley 10/2019, de 20 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para 2020, la financiación tanto del Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha, como de su sociedad filial, Televisión Autonómica de Castilla-La Mancha, S.A., se financian mayoritariamente con fondos públicos.

De acuerdo con lo expuesto cabe concluir que, a los efectos de lo dispuesto en la LCSP, el Ente Públicode Radio-Televisión de Castilla-La Mancha formaría parte del sector público y tendría la consideración de “poder adjudicador que tiene carácter de Administración Pública" [(art. 3.2 b)]; por su parte, la empresa pública Televisión Autonómica de Castilla-La Mancha, S.A., como parte del sector público se consideraría [(art. 3.3 d)] “poder adjudicador que no tiene carácter de Administración Pública" (coloquialmente denominado PANAP). Esta diferencia de conceptuación adquiere especial relevancia en lo que a la aplicación de la LCSP se refiere, pues las mismas no se encuentran dentro del mismo nivel de sujeción a aquélla, siendo distinto el régimen jurídico aplicable a los contratos que celebren.

El artículo 24 de la LCSP establece que “Los contratos del sector público podrán estar sometidos a un régimen jurídico de derecho administrativo o de derecho privado”.  Por su parte, el artículo 25 indica los contratos que tienen carácter administrativo, siempre que se celebren por una Administración Pública; a estos contratos les será de aplicación en su totalidad la LCSP. El artículo 26 de la LCSP regula los contratos privados, encontrándose entre los mismos [(art. 26.1 b)] los celebrados por entidades del sector público que siendo poder adjudicador no reúnan la condición de Administraciones Públicas; estos contratos, siempre que su objeto esté comprendido en el ámbito de la LCSP, “se regirán por lo dispuesto en el Título I del Libro Tercero de la misma, en cuanto a su preparación y adjudicación.

En cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, y aquellas normas a las que se refiere el párrafo primero del artículo 319 en materia medioambiental, social o laboral, de condiciones especiales de ejecución, de modificación del contrato, de cesión y subcontratación, de racionalización técnica de la contratación; y la causa de resolución del contrato referida a la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205” (art. 26.3 de la LCSP).

No obstante, nada impide que en la preparación y adjudicación de estos contratos privados se tengan en cuenta las normas aplicables a las Administraciones Públicas dentro de la LCSP, concediendo a los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administración Pública la posibilidad de optar por cualquiera de los procedimientos de contratación aplicables a ésta; en este sentido se ha pronunciado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Extremadura, en su Informe 1/2019, de 25 de Enero, siguiendo la interpretación efectuada por la Abogacía del Estado 2/2018 (R-32/2018) y por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su recomendación de 28 de febrero de 2018.

Así pues, el régimen jurídico a aplicar en la licitación del contrato a que se refiere el escrito de consulta variará en función de que aquélla la realice el Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha, o la empresa pública Televisión Autonómica de Castilla-La Mancha, S.A., al ser distinta la naturaleza jurídica de ambos contratos. En el caso del Ente Público, el contrato a celebrar tendría carácter administrativo, por su objeto (suministro de combustible) y por el sujeto que lo realiza, que tiene el carácter de Administración Pública. En el caso de la Televisión Autonómica, el contrato a celebrar tendría carácter privado, por su objeto (suministro de combustible) y por el sujeto que lo realiza, que tiene el carácter de poder adjudicador que no reúne la condición de Administración Pública.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, se formula la siguiente

 

CONCLUSIÓN

La contratación del suministro de combustible para los vehículos de Castilla-La Macha Media, debería realizarse mediante dos licitaciones: una llevada a cabo por el Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha y, otra, por la empresa pública Televisión Autonómica de Castilla-La Mancha, S.A., al ser distinto el régimen jurídico aplicable a ambas licitaciones, de conformidad con lo dispuesto en la LCSP y en el presente escrito.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, lo que aquí se establece tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la entidad destinataria del mismo.

descargar_consulta_003-2020.pdf
PREGUNTA

“El motivo de la presente consulta, es solicitar información ampliada acerca de los requisitos y requerimientos necesarios para optar a procesos de contratación pública por parte de Asociaciones.
En relación a procedimientos de Contratación Pública, en las pasadas jornadas celebradas el 22 de septiembre en Guadalajara, para presentar el servicio infocontrataCLM, se nos explicó la posibilidad que existe desde la Administración Regional de trabajar en proyectos de carácter social con Asociaciones. Con respecto a este tema, me gustaría que me confirme si para optar a este tipo de procedimientos es posible hacerlo con el formato de Asociación o se necesita algún tipo de trámite o procedimiento administrativo adicional o cambios estatutarios relacionados.
En nuestro caso concreto, se trata de una Asociación Civil, que como objetivo fundamental no tenemos ánimo de lucro, sin embargo, para la organización de algunas de las actividades recogidas en nuestro Programa de Actividades y Estatutos, tales como desarrollo de estudios e informes técnicos de asesoría o consultoría ambiental, talleres, seminarios o acciones formativas relacionadas con el diseño e implementación de Agendas de Economía Circular en entornos urbanos, nos gustaría confirmar si:
1.- Con el formato de Asociación podríamos participar en distintos procesos de Contratación Pública o es necesaria algún otro tipo de transformación estatutaria.
2.-Si existe una oferta específica de contratos menores destinados a trabajar con Asociaciones o Empresas Sociales y de qué tipo proyectos de emprendimiento social se suelen realizar licitaciones desde la administración para organizaciones sociales como las asociaciones de carácter social que le describo.
3.- Que requisitos o trámites de carácter administrativo son necesarios, para trabajar desde Asociaciones con la Administración Regional (Inscripción en el Registro Regional de Asociaciones, CIF o NIF, Alta IAE, IRPF o IVA, ….)
4.- Otros mecanismos adicionales para ofertar posibles licitaciones de proyectos de emprendimiento social licitados a través de mecanismos de Contratación Pública.
5.- También, conocer la legislación específica (LCSP) que regulan los trámites administrativos con Asociaciones, Fundaciones o Empresas Sociales, en proyectos de emprendimiento social.
 
En cualquiera de los casos nos gustaría seguir en contacto con ustedes, agradeciendo el interés mostrado desde su organización.

RESPUESTA

En primer lugar indicarle que este Servicio ofrece a los operadores económicos y al personal de las Administraciones Públicas y del sector público dependiente, un servicio de atención de consultas, información y asesoramiento en materia de contratación (en el ámbito de la legislación de contratos, actualmente contenida en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en adelante LCSP), que puede recaer tanto sobre cuestiones de carácter general, relacionadas con la interpretación de las normas, como sobre aspectos y cuestiones relacionados con un procedimiento de adjudicación o con un contrato determinado tramitado por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.
De acuerdo con lo anterior, la presente respuesta se ceñirá a las cuestiones que plantea esa asociación ligadas a la materia de contratación. Para cualquier información relativa a proyectos de carácter y forma de participar o colaborar en ellos, pueden dirigirse a la Consejería de Bienestar Social de esta Administración Autonómica.
 
Con carácter general, y de acuerdo con la LCSP, las entidades que deseen contratar con el sector público han de tener la aptitud necesaria para ello; es decir, deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, y contar con la solvencia económica y financiera y técnica o profesional que se haya exigido en los pliegos que rijan el correspondiente procedimiento de contratación. Así lo determina el artículo 65 de la LCSP:
“Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.
(…)
2. Los contratistas deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato.
Así pues, será necesario que esa asociación posea capacidad de obrar para contratar con la Administración. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 4/99, de 17 de marzo de 1999, se ha pronunciado sobre los requisitos que, de acuerdo con lo establecido en la norma (en la actualidad, el citado artículo 65 de la LCSP) deben reunir este tipo de asociaciones, y, en concreto, analiza los relativos a la personalidad (aunque no se refiere a ella expresamente la ley) y a la capacidad de las mismas.
Sobre la personalidad de las asociaciones sin ánimo de lucro, la Junta Consultiva les reconoce personalidad jurídica propia, al amparo de la Ley 191/1964, de 24 de diciembre, de Asociaciones. En la actualidad esta norma ha sido derogada por la vigente Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación (en adelante, LO 1/2002), cuyo artículo 5 establece lo siguiente:
“1. Las asociaciones se constituyen mediante acuerdo de tres o más personas físicas o jurídicas legalmente constituidas, que se comprometen a poner en común conocimientos, medios y actividades para conseguir unas finalidades lícitas, comunes, de interés general o particular, y se dotan de los Estatutos que rigen el funcionamiento de la asociación.
2. El acuerdo de constitución, que incluirá la aprobación de los Estatutos, habrá de formalizarse mediante acta fundacional, en documento público o privado. Con el otorgamiento del acta adquirirá la asociación su personalidad jurídica y la plena capacidad de obrar, sin perjuicio de la necesidad de su inscripción a los efectos del artículo 10.
(…)”
Lo dispuesto en el citado artículo, relativo a la personalidad de las asociaciones, es consecuencia de lo establecido en el artículo 35 del Código Civil, en cuya virtud son personas jurídicas “las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la Ley”, cuya personalidad comienza “desde el instante mismo en que con arreglo a derecho hubiesen quedado válidamente constituidas”.
En consecuencia, para que la asociación alcance la necesaria personalidad jurídica para poder contratar con la Administración deberá haber formalizado el acuerdo de constitución de la asociación, que incluirá la aprobación de los Estatutos, mediante acta fundacional, en documento público o privado. Además, la asociación deberá estar inscrita en el correspondiente Registro, a los solos efectos de publicidad (artículo 10 de la LO 1/2002). No obstante, y a los efectos de poder contratar con la Administración ese requisito de inscripción resulta obligatorio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 84 de la LCSP, que, en su apartado 1, establece lo siguiente:
La capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas jurídicas se acreditará mediante la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acta fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el Registro público que corresponda, según el tipo de persona jurídica de que se trate”.
En lo atinente a la necesaria capacidad de obrar de la asociación, a efectos de lo dispuesto en la normativa contractual, la Junta Consultiva señala que “la capacidad de obrar de las personas jurídicas (…) ha de ser puesta en relación con su objeto, pues es indudable que solo pueden realizar y, por tanto, solo tienen capacidad de obrar para actividades comprendidas en su objeto. (…)”, y concluye que “la posibilidad de que asociaciones sin ánimo de lucro y sociedades cooperativas puedan acceder a contratos convocados por las Administraciones Públicas depende de su capacidad de obrar y que ésta, a su vez, viene condicionada a la circunstancia de que en los respectivos estatutos se incluya como objeto de la asociación (…) el que lo es del propio contrato, de conformidad con los artículos 15.2 y 198.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y artículo 4.1 del Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo.
En la nueva LCSP justifica lo dispuesto por la Junta Consultiva el artículo 66, cuyo apartado primero indica que “Las personas jurídicas solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios”.
En el mismo sentido, el artículo 140.1 a) de la LCSP dispone que “En relación con la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos, se observarán las reglas establecidas a continuación:
 a)  Las proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo siguiente, que deberá estar firmada y con la correspondiente identificación, en la que el licitador ponga de manifiesto lo siguiente:
 1.º Que la sociedad está válidamente constituida y que conforme a su objeto social puede presentarse a la licitación, así como que el firmante de la declaración ostenta la debida representación para la presentación de la proposición y de aquella.
(…)”.
Por consiguiente, la asociación tendrá capacidad de obrar en un determinado contrato si en sus estatutos aparezca entre sus fines alguna actividad que responda al objeto del contrato que se licite por la Administración.
De acuerdo con lo expuesto, la Asociación Local de Economía Circular de Guadalajara podría contratar con la Administración si posee personalidad jurídica y capacidad de obrar conforme a lo indicado y reúne los demás requisitos de solvencia previstos en el pliego que regule el correspondiente contrato y no se encuentre incursa en prohibición para contratar. Además, deberá contar con la necesaria habilitación legal que, en su caso, requiera el ejercicio de la actividad que se pretenda contratar.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“Buenos días,
(…) La consulta es para saber el procedimiento para que una comunidad de bienes pueda presentar ofertas para licitaciones de contratación pública y para ver si me pueden facilitar el modelo de certificado para acreditar experiencia en obras similares.
Muchas gracias y un saludo”.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, hemos de indicarle en primer lugar y respecto a la cuestión planteada por esa Confederación, que este servicio ya ha tenido ocasión de resolver una cuestión, formulada en análogos términos a la que usted plantea, por lo que aprovechamos para trasladarle la respuesta que en su día este servicio dio a la Federación Empresarial Toledana, (FEDETO), respecto a la aptitud de las comunidades de bienes para poder celebrar contratos administrativos.
Las comunidades de bienes carecen de personalidad jurídica y, por tanto, de aptitud, para contratar con la Administración.
No obstante, las personas físicas que formen parte de una comunidad de bienes podrán concurrir a una licitación de forma individual o asociadas, constituyéndose en UTE, sin que en ningún caso puedan licitar en nombre de la comunidad de bienes pues, tal y como se ha indicado, carece de personalidad jurídica para contratar con la Administración.
Por otro lado, respecto a la petición de modelos de certificado para acreditar experiencia en obras similares, hemos de indicarle que el artículo 86 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), señala que “La solvencia económica y financiera y técnica o profesional para un contrato se acreditará mediante la aportación de los documentos que se determinen por el órgano de contratación de entre los previstos en los artículos 87 a 91 de la presente Ley (…)”
Concretamente para los contratos de obras, y de acuerdo con el artículo 88 de la LCSP: “La solvencia técnica del empresario deberá ser acreditada por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación: a) Relación de las obras ejecutadas en el curso de los cinco últimos años, avalada por certificados de buena ejecución; estos certificados indicarán el importe, las fechas y el lugar de ejecución de las obras y se precisará si se realizaron según las reglas por las que se rige la profesión y se llevaron normalmente a buen término; en su caso, dichos certificados serán comunicados directamente al órgano de contratación por la autoridad competente. (…) “.
 
De acuerdo con lo expuesto, será el órgano de contratación el que determine en los pliegos rectores del correspondiente procedimiento los medios a través de los cuales haya de acreditarse la solvencia, sin que exista un modelo de certificado para acreditar las obras ejecutadas. Generalmente a través de dichos certificados se indicará el importe, las fechas y el lugar de ejecución de las obras y se precisará si se realizaron según las reglas por las que se rige la profesión y se llevaron normalmente a buen término; en su caso, dichos certificados serán comunicados directamente al órgano de contratación por la autoridad competente.
No obstante, habrá que estar a lo que dispongan los pliegos rectores de la correspondiente licitación y de lo que, en interpretación de los mismos, pueda indicar el órgano de contratación
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“Toledo 5 de abril de 2021
Buenos días (…)
En el día a día de la Federación Empresarial nos surge a menudo la consulta de nuestros asociados sobre la posibilidad de concurrir a los concursos de contratación pública con una comunidad de bienes.
Últimamente esta consulta se produce con frecuencia.
Si bien parece claro que, al carecer de personalidad jurídica no pueden contratar por si mismas pero la pregunta que nos hacen es si existe la posibilidad de concurrir a nombre de uno de los comuneros o de alguna otra manera que no les suponga la necesidad de constituir una UTE a esos efectos.
Revisando los criterios de la Administración he localizado un informe de la Diputación de Toledo, así como una Resolución del TEAC
(nº171/2019) que hablan de concurrir todos los comuneros acreditando su capacidad para contratar y que el objeto del contrato he halle comprendido en el objeto social de la comunidad de bienes.
Mi pregunta es esa, ¿pueden los comuneros concursar conjuntamente desde su capacidad de contratar, para que posteriormente se lleven a cabo los servicios con los medios de la C.B. de la que son miembros?, y en su caso, ¿de qué modo lo deben hacer?, ¿es compatible este planteamiento con las plataformas digitales de registro de los proveedores? ”

RESPUESTA

Primera. - Para contestar a la citada consulta hemos de referirnos en primer lugar, a la cuestión relativa a la aptitud de las comunidades de bienes para poder celebrar contratos administrativos, aunque la propia solicitante ya declara que parece claro que carecen de personalidad jurídica para poder contratar por sí mismas.
La Junta Consultiva de Contratación de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, en su informe 6/02, de 26 de septiembre de 2002, trae a colación distinta doctrina establecida en esta materia; indica el citado informe lo siguiente: 
“(…) Sobre el particular ya se ha pronunciado esta Junta Consultiva al abordar temas de capacidad, así el informe 15/99 decía:
“En efecto, el art. 15 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas impide la contratación con las empresas que no estén investidas de personalidad jurídica, lo que, de hecho, prohíbe celebrar contratos con comunidades de bienes, entendiendo éstas como la tenencia en común de una cosa o derecho, que en la práctica mercantil ha llegado a ser el conjunto de bienes y derechos que constituye una empresa, admitiéndose esta realidad tanto por las Administraciones como por la Jurisprudencia. Pero lo que no prohíbe la LCAP es la celebración del contrato en conjunto con todos los condóminos de la comunidad de bienes, mediante la constitución de una UTE conforme a su art. 24. En definitiva, la empresa, una y única en esta ficción jurídica, podría actuar en el ámbito privado y en determinados ámbitos administrativos (fiscal, laboral, etc.) bajo la forma de comunidad de bienes, pero para la contratación pública sólo podrían hacerlo en forma de UTE.”
 
También la Junta Consultiva de la Comunidad Autónoma de Madrid, en su informe 20/1997, dijo:
“2.4.-Las comunidades de bienes carecen de personalidad jurídica. Este criterio, que es generalmente admitido por la doctrina y la jurisprudencia, se apoya, sin perjuicio de su regulación en los artículos 392 a 405 del Código Civil, en el artículo 1.669 de esta norma legal, que precisamente declara aplicable el régimen de las comunidades de bienes a las sociedades civiles sin personalidad jurídica, y en el artículo 33 de la Ley General Tributaria, que, como complemento de la regulación de los sujetos pasivos, 3 establece que tienen tal consideración (la de sujetos pasivos) en las Leyes tributarias que así se establezca, (…) las comunidades de bienes (…), carentes de personalidad jurídica (…). Al igual que se ha dicho para los equipos profesionales y los estudios, las comunidades de bienes, por no tener atribuida personalidad jurídica propia, carecen de la capacidad de obrar necesaria para contratar con las Administraciones Públicas”.
Y la Junta Consultiva del Estado, en diversos informes, tiene dicho lo siguiente: “Finalmente, en cuanto se refiere a la posibilidad de concurrencia de las Comunidades de Bienes a la adjudicación de contratos, debe advertirse que el artículo 15 de la LCAP exige respecto de las empresas que dispongan de personalidad jurídica y capacidad de obrar. El artículo 35.2 del Código Civil reconoce la personalidad jurídica a las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados. Las Comunidades de Bienes, reguladas en los artículos 392 a 406, no reciben la atribución de personalidad jurídica, manteniendo los partícipes su personalidad jurídica propia en el ámbito de la comunidad, por lo que ha de concluirse que las mismas no pueden concurrir como tales a la adjudicación de contratos con las Administraciones Públicas.” (Informe 29/97).
“Lo que sí contiene el propio artículo 15 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas es el principio general de que pueden contratar con la Administración las personas naturales y jurídicas, con lo que, expresamente, viene a establecer el requisito de la personalidad o capacidad jurídica y permite afirmar que los empresarios, por tanto también los profesionales, pueden contratar con la Administración cuando sean personas naturales o físicas y cuando sean personas jurídicas y cumplan los requisitos en cada caso establecidos para adquirir personalidad (sociedades mercantiles, sociedades civiles, asociaciones y fundaciones) y que, por el contrario, la falta de personalidad impide celebrar contratos con la Administración a otras figuras jurídicas como la constituida por la comunidad de bienes”. (Informe 56/97).
(…)
“2. La vigente legislación de contratos de las Administraciones Públicas, en cuanto a los requisitos que han de reunir los que pretenden contratar con la Administración, no regula de una manera expresa el de personalidad, sino que se centra en el de la capacidad de obrar, por entender que el segundo engloba necesariamente al primero y así la única declaración que encontramos al respecto es la del artículo 15 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en cuanto establece que podrán contratar con la Administración “las personas naturales o jurídicas”, de donde fácilmente se deduce que el dato de la personalidad es presupuesto básico para la contratación, no pudiendo acceder a la misma quienes carezcan de este requisito (por ejemplo, comunidades de bienes), con la única excepción de que un precepto legal exceptúe expresamente de tal requisito como sucede en la propia Ley de Contratos de las Administraciones Públicas cuyo artículo 24 admite la contratación con uniones temporales de empresarios, aunque estas uniones carecen de personalidad distinta de los empresarios que la integran.” (Informe 4/99).
(…)
De acuerdo con lo anterior, la Junta Consultiva concluye que “(…) Las Comunidades de bienes no pueden contratar con las Administraciones públicas dado que carecen del requisito necesario de tener personalidad jurídica (…)”.
Más recientemente, la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales citada por FEDETO en su consulta (Resolución nº 171/2019) también se ha referido a la falta de personalidad jurídica de las comunidades de bienes para contratar en los siguientes términos: “(…)  El acuerdo de exclusión de la recurrente cita Informes de la Junta Consultiva de Contratación y resoluciones de este Tribunal, todas ellas anteriores a la entrada en vigor de la LCSP, si bien el artículo 65 de la LCSP mantiene el contenido de la normativa anterior, particularmente el artículo 53 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público y 15 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, así: “1. Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas”.
Acerca de la capacidad de obrar de las comunidades de bienes a efectos de la contratación con el sector público el Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse en resoluciones como 761/2017, de 8 de septiembre, “(…) la Comunidad de Bienes carece de personalidad jurídica propia o distinta de la de los comuneros que la componen por lo que no pueden concurrir como tales Comunidades de Bienes en un procedimiento de contratación, ni como licitadores singulares ni formando parte de una UTE conjuntamente con otros, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 54 y 59 del TRLCSP. (…)”
 
Segunda. -  Así pues, para dar respuesta a las cuestiones planteadas por FEDETO partimos del hecho indiscutido de que las comunidades de bienes carecen de personalidad jurídica y, por tanto, de aptitud, para contratar con la Administración.
Cuestiona la entidad solicitante si los comuneros pueden concursar conjuntamente desde su capacidad de contratar, para que posteriormente se lleven a cabo los servicios con los medios de la C.B. de la que son miembros, y en su caso, de qué modo lo deben hacer.
Para resolver estas cuestiones resulta oportuno volver a lo indicado por la Junta Consultiva de Baleares que, tras establecer que las comunidades de bienes carecen de personalidad jurídica para contratar con la Administración, indica: “(…) Pero lo que no prohíbe la LCAP es la celebración del contrato en conjunto con todos los condóminos de la comunidad de bienes, mediante la constitución de una UTE conforme a su art. 24. En definitiva, la empresa, una y única en esta ficción jurídica, podría actuar en el ámbito privado y en determinados ámbitos administrativos (fiscal, laboral, etc.) bajo la forma de comunidad de bienes, pero para la contratación pública sólo podrían hacerlo en forma de UTE.”.
En el informe también se reproduce lo señalado por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado: “…hay que volver a insistir en que, a efectos de contratos con las Administraciones Públicas, conforme a los artículos 15 y 24 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, existen tres posibilidades o alternativas y ninguna más, que son las siguientes: 1. Que el contrato se celebre con una persona física. 2. Que el contrato se celebre con una persona jurídica. 3. Que el contrato se celebre con uniones temporales de empresarios sin personalidad, constituidas indistintamente por personas físicas o jurídicas y que reúnan los requisitos que derivan de los artículos 24 y 32 de la Ley de Contratos de las 4 Administraciones Públicas y del artículo 27 del Reglamento General de Contratación del Estado. En consecuencia, puede afirmarse que, en ningún caso, existe la posibilidad de que varias personas puedan obligarse solidariamente frente a la Administración para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato sin que hayan constituido una unión temporal de empresarios que deberá formalizarse con posterioridad a la adjudicación.” (Informe 32/98).
Sobre este particular, la Junta de Baleares concluye lo siguiente:
“(…) 2. La contratación con más de una persona física no es posible fuera de la utilización de la figura de la UTE, o adquiriendo entre ellas una nueva y distinta personalidad jurídica de la que forman parte (…)”
Por su parte, el TACR, en la resolución citada anteriormente establece lo siguiente:
“(…) En definitiva, la personalidad jurídica y la capacidad de obrar de los licitadores que debe analizarse es la de los sujetos de derecho que presentan la oferta y no de los posibles licitadores que se pudieran integrar en el sujeto licitador. En este caso la propuesta de la recurrente se hizo en representación de una comunidad de bienes y no en nombre de las personas físicas o comuneros que la integran la comunidad, según resulta del informe del órgano de contratación y del propio recurso. En consecuencia, siguiendo el criterio expuesto en la resolución transcrita, no puede reconocerse personalidad jurídica ni capacidad de obrar a la comunidad de bienes y en consecuencia debe ser excluida de la contratación, por infracción del artículo 65 de la LCSP, confirmando así la resolución recurrida.
Concreción de lo que acabamos de afirmar es que solo pueden contratar con el sector público, en el caso de contratos sujetos a la LCSP, las personas físicas y las personas jurídicas individualmente, o bien agrupadas bajo la forma de Uniones Temporales de Empresas (UTE´s), que es la fórmula que prevé la LCSP para que varios puedan contratar conjuntamente, sean personas físicas sean personas jurídicas, sin constituir una nueva persona. Es decir, la participación en los procedimientos de licitación de contratos con el sector público de varias persona simultáneamente agrupadas para presentar una única oferta común es a través de la figura de las UTE, que es una forma de colaboración y agrupación de varias personas para participar como una unidad, agrupación, mediante la presentación de una única oferta común, oferta que es de todos y cada uno de ellos, de ahí que deban comprometerse a constituir la UTE en caso de adjudicación a su favor, con indicación de su participación en la agrupación, obligándose solidariamente todos ellos y designando un único representante para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones derivados del contrato en caso de adjudicación a su favor. Así resulta del régimen derivado de los artículos 65.1 y 69 de la LCSP, referidos a las personas físicas y jurídicas, el primero, y a las UTE´s el segundo, que es el régimen tradicional existente en España en el ámbito de la contratación del Estado, luego de las Administraciones Públicas y, actualmente, del sector público. (…)
En ese sentido, que compartimos, se pronuncia la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su informe nº12/03, de 23 de julio de 2003, más arriba citado, que determina lo siguiente:
 “La última cuestión planteada – la posibilidad de celebrar un contrato de consultoría y asistencia con más de una persona física - fue abordada y resuelta en nuestros informes de 2 de marzo y 30 de junio de 1998 (expedientes 56/97 y 32/98). En el primero, después de razonar sobre las uniones temporales de empresarios, se concluía que los profesionales, al igual que el resto de las personas que pueden contratar con la Administración “han de ser personas físicas o constituirse en personas jurídicas” sin perjuicio de que puedan concurrir a la contratación en unión temporal de empresarios. En el segundo, como aclaración al anterior se afirmaba que conforme a los artículos 15 y 24 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas existían tres posibilidades o alternativas y ninguna más, que eran que el contrato se celebre con una persona física, con una persona jurídica o con uniones temporales de empresarios” (…)”
De acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta, podemos indicar que las personas físicas que formen parte de una comunidad de bienes podrán concurrir a una licitación de forma individual o asociadas, constituyéndose en UTE, sin que en ningún caso puedan licitar en nombre de la comunidad de bienes pues, tal y como se ha indicado, carece de personalidad jurídica para contratar con la Administración.
 
Tercera. - También cuestiona FEDETO la posibilidad de que los comuneros hagan uso de los medios de la comunidad de bienes para llevar a cabo los servicios que se contraten.
Para dar respuesta a esta consulta, hemos de partir de la posibilidad que ofrece la LCSP de basarse en los medios de otras entidades para completar la solvencia de aquellos licitadores que no puedan cumplir las condiciones de solvencia exigidas en una licitación a la que desean concurrir.  El artículo 75 de la LCSP regula la integración de la solvencia con medios externos tal y como sigue:
“1. Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar.
En las mismas condiciones, los empresarios que concurran agrupados en las uniones temporales a que se refiere el artículo 69, podrán recurrir a las capacidades de entidades ajenas a la unión temporal.
No obstante, con respecto a los criterios relativos a los títulos de estudios y profesionales que se indican en el artículo 90.1.e), o a la experiencia profesional pertinente, las empresas únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades.
2. Cuando una empresa desee recurrir a las capacidades de otras entidades, demostrará al poder adjudicador que va a disponer de los recursos necesarios mediante la presentación a tal efecto del compromiso por escrito de dichas entidades.
El compromiso a que se refiere el párrafo anterior se presentará por el licitador que hubiera presentado la mejor oferta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145, previo requerimiento cumplimentado de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 150, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del artículo 140.
3. Cuando una empresa recurra a las capacidades de otras entidades en lo que respecta a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera, el poder adjudicador podrá exigir formas de responsabilidad conjunta entre aquella entidad y las otras en la ejecución del contrato, incluso con carácter solidario.
4. En el caso de los contratos de obras, los contratos de servicios, o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas partes o trabajos, en atención a su especial naturaleza, sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una unión de empresarios, por un participante en la misma, siempre que así se haya previsto en el correspondiente pliego con indicación de los trabajos a los que se refiera”.
Sobre la integración de la solvencia con medios externos ha tenido ocasión de pronunciarse la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en su Informe 2/2018, de 13 de febrero:
 
 “(…) Otra de las cuestiones genéricas que pueden extraerse de la solicitud de informe, es si en estos casos de integración de solvencia con medios externos es preciso que el tercero que completa la solvencia o los medios, ya sean personales o materiales, quede integrado como elemento subjetivo del contrato, en la medida en que completa la solvencia del licitador y por lo tanto forma parte del “operador económico” con el que contrata la administración.
(…)
Así, en el Informe 23/2013 se abordó precisamente la diferencia conceptual entre subcontratación e integración de solvencia con medios externos, señalando que cuando se habla de subcontratación nos situamos siempre en fase de ejecución, siendo responsable de ésta frente a la Administración, únicamente el contratista; siendo diferente la figura de la integración de solvencia por medios externos que ampara una “suerte de subcontratación en fase de solvencia”, sin olvidar que en este supuesto se trata de completar la solvencia, es decir, la capacidad para contratar con la administración y por ello en este caso esos medios externos deben formar parte del contrato, ya que constituyen junto al licitador, el contratista de la Administración.
 
Por eso para dar respuesta a la cuestión planteada debemos reiterar expresamente el siguiente contenido del mencionado informe 23/2013: “La incorporación de estos medios al contrato fue expresamente afirmada en el informe 1/2010. No puede ser de otro modo, porque si no la Administración contrataría con un operador económico no solvente. Y de ahí que en este caso- a diferencia de lo expuesto sobre la subcontratación en fase de ejecución- la Administración pueda exigir, para garantizar esa disponibilidad durante la ejecución, que el tercero que completa la solvencia se incorpore como parte del contrato.”:
(…)
Finalmente esta proyección en el contrato de la integración de la solvencia por medios externos se prevé manera expresa, en la regulación del nuevo artículo 75 de la ley 9/2017 de Contratos del sector público, en lo relativo a la integración de la solvencia económica y financiera, con el siguiente tenor literal: « Cuando una empresa recurra a las capacidades de otras entidades en lo que respecta a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera, el poder adjudicador podrá exigir formas de responsabilidad conjunta entre aquella entidad y las otras en la ejecución del contrato, incluso con carácter solidario.» Aunque esta nueva previsión se limita a los supuestos de integración de solvencia económica y financiera, y dicha exigencia de responsabilidad conjunta por el órgano de contratación se configura además con carácter potestativo, a juicio de esta Junta dicha proyección de los medios externos en el contrato debe alcanzar a todos los supuestos de solvencia completada por cuanto tales elementos externos quedan integrados en el operador económico con el que contrata la Administración. De modo que es necesario que el órgano de contratación tenga garantizado que los medios del operador económico que viene a integrar la solvencia estén a disposición del licitador durante la ejecución, habiendo señalado la jurisprudencia del TJUE antes citada, que esta disposición no puede presumirse, sino que debe basarse en compromisos vinculantes.
(…)”
Finalmente, concluye la Junta Consultiva que “Los medios externos que acreditan la solvencia de un licitador pasan a formar parte del concepto de “operador económico” que contrata con la administración y por ello deben estar integrados en el contrato.”
Por su parte, el TACRC, en su Resolución nº 687/2019 indica que “(…) la actual Directiva 2014/24 regula esa materia en su artículo 63. Este último precepto, en lo que aquí interesa dice: “Con respecto a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera establecidos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 58, apartado 3, y a los criterios relativos a la capacidad técnica y profesional establecidos de conformidad con el artículo 58, apartado 4, un operador económico podrá, cuando proceda y en relación con un contrato determinado, recurrir a las capacidades de otras entidades, con independencia de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas. (…). El poder adjudicador comprobará, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 59, 60 y 61, si las entidades a cuya capacidad tiene intención de recurrir el operador económico cumplen los criterios de selección pertinentes y si existen motivos de exclusión con arreglo al artículo 57. El poder adjudicador exigirá al operador económico que sustituya a una entidad si esta no cumple alguno de los criterios de selección pertinentes o si se le aplica algún motivo de exclusión obligatoria. El poder adjudicador podrá exigir o el Estado miembro podrá exigir a este que requiera al operador económico que sustituya a una entidad que haya incurrido en algún motivo de exclusión no obligatoria…” De ese texto este Tribunal no deduce restricción alguna, sin perjuicio de que, lo que no ocurre en nuestro caso, en ciertos casos cabe que el órgano de contratación establezca ciertas restricciones en los Pliegos. Por el contrario, sí apreciamos que la norma faculta a que el Poder adjudicador, antes de la adjudicación, compruebe las capacidades de dichas entidades a las que acude el licitador, al que puede exigir que sustituya a alguna de dichas entidades, y que distingue entre el deseo presente del licitador de acudir a las capacidades de terceros y su obligación futura anterior a la adjudicación de demostrar que dispondrá efectivamente de los medios de tales entidades necesarios para la ejecución del contrato(…)
Así pues, y de acuerdo con la citada doctrina, los medios externos constituirían, junto con el licitador, el contratista de la Administración, pudiendo ésta exigir formas de responsabilidad conjunta entre la entidad que integra la solvencia y la que ha concurrido a la licitación, haciendo a aquélla partícipe en el contrato, como parte del mismo. Lo anterior supone que la entidad que acude a completar la solvencia de otra deba tener, al igual que esta última, aptitud y, por tanto, personalidad jurídica, para poder contratar con la Administración. De hecho, la propia LCSP, en su artículo 140.1.c), establece que “En los casos en que el empresario recurra a la solvencia y medios de otras empresas de conformidad con el artículo 75 de la presente Ley, cada una de ellas también deberá presentar una declaración responsable en la que figure la información pertinente para estos casos con arreglo al formulario normalizado del documento europeo único de contratación a que se refiere el artículo siguiente (…)” Es decir, la entidad que completa la solvencia también debe acreditar que dispone de los requisitos de capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar, al igual que la entidad licitadora, y de que los cumple en la fecha final de presentación de ofertas, pudiendo el órgano de contratación comprobar este extremo en cualquier momento del procedimiento. En consecuencia, cabe concluir que una comunidad de bienes, al no tener personalidad jurídica, no está capacitada legalmente para poder integrar la solvencia de las personas físicas que la integran y que pretendan concurrir a una licitación ya sea aisladamente o asociadas en UTE.
 
Cuarta. - La última cuestión que formula FEDETO es la siguiente: ¿es compatible este planteamiento con las plataformas digitales de registro de los proveedores? Solicitada aclaración sobre la misma por este servicio, aquélla, mediante correo electrónico de fecha 11 de abril de 2021, indica: “Me ha parecido ver, aunque no conozco suficientemente el tema, que en el portal de contratación pública de la JCCM hay como un sistema para registrarse como contratista de modo telemático.
   Sin profundizar en ello me surgía la duda, si la empresa que pretenda contratar con la Junta debe darse de alta telemáticamente en algún registro vuestro, ¿cómo reflejaría esta circunstancia de ser una serie de comunero que van en conjunto para contratar un servicio que desarrollaría la C.B. en la que tienen sus medios de producción?”
El registro a que se refiere la entidad solicitante, y que figura en el Portal de Contratación Pública de Castilla-La Mancha, es el Registro Oficial de Licitadores de Castilla-La Mancha, creado por Decreto 214/2001, de 18 de diciembre, con el fin de facilitar la concurrencia de empresarios y profesionales, así como agilizar y simplificar la tramitación de los procedimientos de adjudicación de contratos (artículo 1.2).
Actualmente, la regulación del citado registro la conforman el artículo 6 del Decreto 28/2018, de 15 de mayo, por el que se regula la contratación electrónica en el sector público regional, y la Orden de 27 de marzo de 2013, de la Consejería de Hacienda, por la que se establece la estructura y el régimen de funcionamiento electrónico del Registro Oficial de Licitadores de Castilla-La Mancha, vigente en todo lo que no se oponga a aquél.
De acuerdo con el Convenio suscrito el 2 de marzo de 2015 entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha sobre actuaciones de coordinación en materia de contratación pública, el Registro Oficial de Licitadores de Castilla-La Mancha se ha integrado con el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público.
La inscripción en el Registro Oficial de Licitadores de Castilla-La Mancha o en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público tiene carácter voluntario; no obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159.4.a) de la LCSP, resulta obligatoria para poder participar en los contratos adjudicados mediante procedimiento abierto simplificado.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.2 del Decreto 28/2018, pueden solicitar la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público ante el Registro Oficial de Licitadores de Castilla-La Mancha “las personas físicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y las personas jurídicas, nacionales o extranjeras, que tengan su domicilio en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha (…), a fin de acreditar sus condiciones de aptitud para contratar ante cualquier órgano de contratación del sector público”.
De lo anterior cabe concluir que las comunidades de bienes no podrán solicitar la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público ante el Registro Oficial de Licitadores de Castilla-La Mancha, pues carecen de personalidad jurídica para contratar. Sí podrán hacerlo las personas físicas que la integran, aunque no podrán recurrir para acreditar su solvencia, por las razones expuestas, a los medios propios de la comunidad de bienes de la que forman parte.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

 

“Buenas tardes,


Le escribo este correo para consultar si las sociedades civiles que son Entidades Sin Personalidad Jurídica (ESPJ) pueden contratar con la Administración Pública.


Entre las respuestas que tienen publicadas en la web explican con detalle que las comunidades de bienes no tienen personalidad jurídica y que, por tanto, no pueden participar en concursos públicos. Me imagino que las ESPJ deben tener un tratamiento similar, pero me gustaría confirmarlo con ustedes por si tienen alguna particularidad que lo permita.


Un saludo”.

RESPUESTA

 

Para resolver la citada consulta hemos de partir de la regulación que sobre la capacidad y solvencia establece la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP). 


Con carácter general, y de acuerdo con la LCSP, las entidades que deseen contratar con el sector público han de tener la aptitud necesaria para ello; es decir, deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, y contar con la solvencia económica y financiera y técnica o profesional que se haya exigido en los pliegos que rijan el correspondiente procedimiento de contratación. Así lo determina el artículo 65.1 de la LCSP:


“Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. (…)”.


Por su parte, el artículo 66, relativo a las “personas jurídicas”, establece en su apartado 1 que “Las personas jurídicas solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios”.


De lo expuesto anteriormente, se deduce, tal y como establece la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (en adelante, JCCAE), en su Informe 55/08, de 31 de marzo de 2009, “que la primera exigencia para poder contratar es que quien lo pretenda sea persona natural o jurídica y, además, reúna los requisitos que se mencionan a continuación (….)


Descartado el supuesto de la persona natural puesto que hablamos de sociedades, debe establecerse si la sociedad civil tiene personalidad jurídica y, por consiguiente, debe entenderse incluida entre las entidades que pueden contratar con las Administraciones Públicas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 citado (en la actualidad, artículo 65 de la LCSP).


Así pues, el requisito de la personalidad es exigible para contratar con las Administraciones Públicas. Señala la entidad consultante expresamente: “Le escribo este correo para consultar si las sociedades civiles que son Entidades Sin Personalidad Jurídica (ESPJ) pueden contratar con la Administración Pública. (…)”. Hemos de advertir que, si atendiéramos fielmente a lo que aquélla indica con rotundidad: que las sociedades civiles son entidades sin personalidad jurídica, la conclusión a la que habría de llegarse es que las mismas no podrían contratar con la Administración pues carecerían de uno de los requisitos de aptitud que la LCSP establece para ello: el de ostentar personalidad jurídica.


No obstante lo anterior, cabe preguntarse si una sociedad civil tiene o no personalidad jurídica. La doctrina ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la personalidad jurídica de las sociedades civiles y su capacidad para contratar con la Administración.
El citado Informe 55/2008 de la JCCAE establece lo siguiente:


“(…) 2. Evidentemente, puesto que se trata de una sociedad de naturaleza civil habrá de atenderse a lo que dispone el Código Civil respecto de éstas para determinar si tiene o no personalidad jurídica. A este respecto debe traerse a colación, en primer lugar el artículo 35 del Código Civil con arreglo al cual “son personas jurídicas:…las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales a las que la ley conceda personalidad jurídica propia, independiente de la de cada uno de los asociados”. 
Ello nos lleva a los preceptos del Código que regulan el contrato de sociedad para determinar si éste les atribuye o no personalidad jurídica. A tal respecto interesa de modo especial el contenido del artículo 1.669 del citado texto legal a cuyo tenor: “No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros”. 


Puesto que la norma niega la personalidad jurídica a la sociedad cuyos pactos se mantengan secretos, entiende la doctrina que “sensu contrario” aquella en que los pactos entre los socios se hagan públicos tiene personalidad jurídica propia independiente de la de cada uno de sus socios. Es decir, es una persona jurídica.


La cuestión a dilucidar es cuando debe entenderse que los pactos se hacen públicos, requisito que convierte a la sociedad civil en regular y le atribuye personalidad jurídica. Es cuestión ésta que no se resuelve de forma pacífica. La jurisprudencia no se ha pronunciado de modo taxativo sobre ella, si bien da a entender que cuando se contrata con un tercero en nombre de la sociedad, los socios no pueden eludir la responsabilidad que por virtud del contrato de sociedad celebrado entre ellos adquieren respecto del tercero.  


De conformidad con ello bastaría con la simple invocación de la existencia de la sociedad y la actuación en nombre de ella para entender que la sociedad civil existe y tiene personalidad jurídica propia.
En consecuencia, basta con manifestar la intención de contratar en nombre de la sociedad civil con una Administración Pública, para que deba considerarse cumplido el requisito de la publicidad de los pactos.  (…)”.
Y añade: “(…) las sociedades civiles no son inscribibles necesariamente y con carácter general en ningún registro público como requisito para adquirir personalidad jurídica. “


También se ha pronunciado sobre esta cuestión la Junta de Contratación Pública de Navarra que, en su Informe 3/2008 ha señalado:


“(…) Planteada la consulta en estos términos la respuesta no puede ser más que afirmativa, por mandato del artículo 10 LFCP, que exige como requisito inexcusable para contratar con la Administración la capacidad jurídica, es decir, el tratarse de una persona natural o jurídica. Como quiera que el artículo 1669 del Código Civil otorga personalidad jurídica, sensu contrario, a las sociedades en las que sus pactos no se mantengan secretos y cada uno de sus integrantes no contrate en su propio nombre, parece claro que una sociedad que cumpla esos requisitos dispone de personalidad jurídica y puede contratar con la Administración. En este sentido se manifiesta la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Hacienda en su informe 12/03, de 23 de julio de 2003. Igualmente es taxativa en la consideración de la sociedad civil como persona jurídica la Resolución de la Dirección de los Registros y del Notariado, de 14 de febrero de 2001 (RJ 2002/2154).(…)”.


En el mismo sentido, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, que comparte el criterio emitido por la JCCAE en varios de sus informes, entre ellos el ya referido 55/2008, dispone:
“(…) El contrato de sociedad civil se configura legalmente en el artículo 1665 del Código Civil (en adelante CC), al establecer que «la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias». 


A su vez, el artículo 1669 CC dispone que «no tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros. Esta clase de sociedades se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes».
De los preceptos reseñados, cabe deducir que el criterio atributivo de la personalidad jurídica lo es la voluntad negocial de las partes. La personalidad jurídica de una sociedad civil, surge en el momento en que se perfecciona el contrato de sociedad. Desde ese momento la sociedad adquiere la personalidad jurídica del artículo 35.1 CC, y, ex artículo 38 CC, pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución.
(…)
(…) de nuestro sistema legal se infiere que las sociedades civiles no son inscribibles en el Registro Mercantil y que, desde luego, tendrán personalidad jurídica al margen de la publicidad registral; porque así lo ha querido el Código Civil y, subsidiariamente, porque nada dispone el artículo 16.1 del Código de Comercio por lo que: la sociedad civil no puede ni debe inscribirse.
Esta es la doctrina que se recoge, a su vez, en los Informes 12/2003, de 23 julio (que rectifica el Informe 5/99, de 17 de marzo de 1999), y 55/08, de 31 de marzo de 2009, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, que esta Junta comparte. Las sociedades civiles pueden contratar con las Administraciones públicas, salvo en el supuesto del artículo 1669 CC, sin que sea exigible su inscripción en el Registro Mercantil.(…)”.


De acuerdo con lo expuesto, las sociedades civiles podrán contratar con la Administración si poseen personalidad jurídica, por no mantener secretos sus pactos entre los socios, y reúnen los demás requisitos previstos en el artículo 65 de la LCSP: deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, y contar con la solvencia económica y financiera y técnica o profesional que se haya exigido en los pliegos que rijan el correspondiente procedimiento de contratación o, en los casos en que así lo exija aquélla Ley, se encuentren debidamente clasificadas. Además, su objeto social deberá comprender la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.


SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN
 

CONSULTA 088-2022.pdf
PREGUNTA

“Buenos días,
Tenemos pensado firmar un contrato menor de obra para la reparación y mantenimiento de la piscina municipal cuyo CPV seria 45212290-5 con la empresa XX.
Les remito nota informativa del Registro Mercantil y inscripción en el ROLLECE con el fin de que me indiquen si por el objeto social de la empresa es posible adjudicarles este contrato de obras.
Un saludo”.

RESPUESTA

En respuesta a la citada consulta, el artículo 66 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014” (en adelante, LCSP), estable en su apartado primero que:

“1. Las personas jurídicas solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios”.

Este artículo se encuentra encuadrado dentro de la Sección 1.ª del capítulo II del título II, bajo la rúbrica: “aptitud para contratar con el sector público”. En este sentido, la relación del objeto del contrato con los fines, objeto o ámbito de actividad de los licitadores se determina como un requisito de aptitud sine qua non para que las personas jurídicas puedan resultar adjudicatarias de los respectivos contratos.

Por su parte, también es preciso traer a colación el artículo 140.1 de la propia LCSP, que señala en su apartado a) lo siguiente:

1. En relación con la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos, se observarán las reglas establecidas a continuación:

a) Las proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo siguiente, que deberá estar firmada y con la correspondiente identificación, en la que el licitador ponga de manifiesto lo siguiente:

1.º Que la sociedad está válidamente constituida y que conforme a su objeto social puede presentarse a la licitación, así como que el firmante de la declaración ostenta la debida representación para la presentación de la proposición y de aquella.

(…)”.

Dicho esto, es conveniente ahondar en la interpretación de estos preceptos en orden a la determinación de qué se entiende por “prestaciones comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad”. En respuesta a ello, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC, en lo sucesivo), ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones en torno a la relación entre el objeto social de las empresas y el objeto del contrato. Sin ánimo de exhaustividad podemos citar, entre otras, la Resolución 2/2016, donde señala que:

“En cualquier caso, y al menos con carácter general, basta que las prestaciones del contrato tengan cabida en el objeto o ámbito propio de la entidad (cfr.: Sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de octubre de 2015 —Roj SAN 3581/2015-), no siendo precisa en ningún caso la coincidencia literal de los términos en que están descritas las actividades del objeto social y las prestaciones que integran el contrato (cfr.: Sentencias de los TSJ de Cantabria de 25 de abril de 2011 —Roj STSJ CANT 928/2011- y de Extremadura de 6 de junio de 2012 —Roj STSJ EXT 899/2012-). En estos términos se ha venido reiterando este Tribunal, entre otras, en Resoluciones 114/2015, 668/2015, 919/2015 y 1020/2015, por citar sólo algunas de las más recientes” (el destacado en negrita es nuestro).

Otra Resolución relevante en la materia es la nº 326/2018, donde el mismo Tribunal incide un poco más en esta cuestión al señalar que:

“(..) si bien, no se exige para apreciar la capacidad de los licitantes que exista una coincidencia literal y exacta entre el objeto del contrato descrito en los Pliegos y el reflejado en la escritura, sí tiene que existir una relación clara, directa o indirecta, entre ambos objetos, de forma que no se pueda dudar de que el objeto social descrito en la escritura comprende todas las prestaciones objeto del contrato y que atribuye, por tanto, a la sociedad la capacidad necesaria para efectuar dichas prestaciones”. (el resaltado en negrita es nuestro).

De la lectura de todo lo anterior podemos sentar las siguientes bases:

  1. Para que las personas jurídicas puedan contratar con el sector público, es necesario que las prestaciones del objeto del contrato, se encuentren comprendidas dentro los fines, objeto o ámbito de actividad de aquellas.
  2. El objeto del contrato no tiene por qué coincidir literalmente con el objeto social de la empresa, pero sí tiene que existir una relación clara entre ambos.

Solicita la entidad consultante que este servicio se pronuncie sobre “si por el objeto social de la empresa es posible adjudicarles este contrato de obras”; al respecto, indicarles que debe ser el órgano de contratación, que es quien conoce las necesidades a cubrir y las prestaciones concretas que es necesario acometer para satisfacer aquéllas, el que, atendiendo a las particularidades del contrato en cuestión, determine en última instancia si el objeto social de la empresa tiene cabida o no dentro del objeto del contrato. No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta la nota del Registro Mercantil aportada que señala, entre las prestaciones que comprenden el objeto social de la empresa “(…) la venta de productos y servicios accesorios de piscinas, depósitos, la limpieza de los mismos su mantenimiento y construcción (el resaltado es nuestro), podríamos entender que existe cierta similitud entre el objeto del contrato y las prestaciones que forman parte del objeto social de la empresa, aun cuando, insistimos, este análisis corresponderá realizarlo al órgano de contratación.

Como sugerencia, al margen de la cuestión planteada, este servicio ha advertido la discrepancia entre el objeto social que figura en el Registro Mercantil (según la nota informativa recibida) y el que figura en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, siendo obligación del empresario mantener los datos inscritos actualizados. Por ello, sería conveniente instar a la empresa XXX  a que presente una solicitud en la web del ROLECE (https://registrodelicitadores.gob.es), reflejando dichos cambios.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

CONSULTA 007-2023.pdf
PREGUNTA

Tenemos una solicitud de inscripción en el Registro Oficial de Licitadores de una persona que forma parte de una Cooperativa de trabajo asociado.
Dicha persona no tiene alta en IAE aunque si figura en el RETA.
Según nuestra información quien factura los servicios realizados por cada cooperativista es la propia cooperativa que es el sujeto “contratante” y por esta razón tenemos dudas sobre la viabilidad de su inscripción en el ROLECSP y si en esa condición podría ser adjudicatario de un contrato con la Administración a título individual.

RESPUESTA

Con carácter general, y de acuerdo con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), las entidades que deseen contratar con el sector público han de tener la aptitud necesaria para ello; es decir, deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, y contar con la solvencia económica y financiera y técnica o profesional que se haya exigido en los pliegos que rijan el correspondiente procedimiento de contratación. Así lo determina el artículo 65 de la LCSP:
“Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.
(…)
2. Los contratistas deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato.
Quienes deseen participar en un procedimiento de contratación deben tener capacidad de obrar, y deben realizar algún tipo de actividad empresarial o profesional que responda a las necesidades de contratación de la Administración, ya sea ejecutando una obra, prestando un servicio o facilitando un suministro. Asimismo, deben reunir los requisitos de solvencia que determine el órgano de contratación y no estar incurso en prohibición de contratar.
Así pues, la persona que pretende inscribirse en el Registro podrá participar a título individual en un procedimiento de contratación si ejerce una actividad económica por cuenta propia y no por cuenta de la cooperativa a la que se encuentra asociada, y reúne los requisitos de capacidad y solvencia que determine el órgano de contratación en el correspondiente procedimiento y no se encuentre incursa en causa de prohibición para contratar.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descargar_consulta_015-2022.pdf
PREGUNTA

“1.- Hemos lanzado un contrato de explotación de caza, expte XXXX. Se tramita por el procedimiento ordinario, abierto simplificado, regulado en el artículo 159 LCSP. El régimen jurídico de este contrato es el administrativo especial (cláusula 3 del PCAP). Adjunto el PCAP y el PPT.
2.- El valor estimado del contrato asciende a 187.707,50 €, (una cantidad respetable).
2.- Nos han preguntado si a esta licitación pueden presentarse personas físicas (que no están dadas de alta en ninguna actividad económica y cuya solvencia económica se desconoce).
3.- Dado que las respuestas a estas preguntas son publicadas en PLACE, necesitamos contar con la respuesta de esa OCC. Tengo presente que un posible desacierto por nuestra parte podría inducir a un error al futuro licitador, susceptible de responsabilidad patrimonial.
El presupuesto que motiva esta consulta es el siguiente:
-Me ha llamado una persona joven que quiere licitar a este contrato. Cuenta con 3 amigos más (4 en total), pero según parece la oferta la va a hacer uno solo de ellos.
-También nos ha escrito otra persona (quizás otro joven dentro de esos tres citados anteriormente), formulando igual pregunta.
-Este licitador, según me indicó, tan solo se trata de una persona física, sin ninguna actividad ni adscripción profesional alguna.
-El plazo de presentación de ofertas finaliza el día 16-2-2022 a las 14:00 horas.
-Para una mayor claridad, transcribo la consulta recibida:
“Buenos días,
¿Me pide que actualice mi perfil para poder preparar la oferta (me pide número de identificación de empresa y razón social) …me he dado de alta en el ROLECE y también en la plataforma de contratación del estado como persona física…qué puedo hacer?, quiero presentar la oferta como persona física, no tengo empresa y por tanto no puedo aportar esos datos que pide. Por favor, a ver si me pueden ayudar. Muchas gracias.”
La pregunta que en concreto se plantea es la siguiente:
¿Cualquier persona física puede presentar ofertas a este contrato?
Agradecería una rápida respuesta, ya que a mi vez debo responder al interpelante a la mayor urgencia posible”.

RESPUESTA

Con carácter general, y de acuerdo con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), podrán contratar con el sector público las personas físicas o jurídicas, siempre que dispongan de la aptitud necesaria para ello;  es decir, deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, y contar con la solvencia económica y financiera y técnica o profesional que se haya exigido en los pliegos que rijan el correspondiente procedimiento de contratación. Así lo determina el artículo 65 de la LCSP:
“Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.
(…)
2. Los contratistas deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato.
Quienes deseen participar en un procedimiento de contratación deben tener capacidad de obrar, y deben realizar algún tipo de actividad empresarial o profesional que responda a las necesidades de contratación de la Administración. Asimismo, deben reunir los requisitos de solvencia que determine el órgano de contratación y no estar incurso en prohibición de contratar.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

para_publicar_consulta_027-2022.pdf
PREGUNTA

““Buenos días.
Paso a exponer una duda surgida con la aplicación de la Revisión Excepcional de Precios en un contrato de obras:


Se trata de una revisión de precios de un contrato de Redacción de Proyecto + Ejecución de una obra en el I.E.S.O. de XXX, en el mismo una vez comprobada la procedencia de la aplicación de la normativa de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras, se procede al cálculo de la indemnización por diferencia entre las cantidades revisadas según los índices de aplicación y las realmente satisfechas. A este sumatorio de le aplica el 13% en concepto de Gastos Generales y el 6% de Beneficio Industrial de forma similar al cálculo del presupuesto de licitación en base al cual se formuló la oferta. Tenemos dudas de la aplicación de estos dos conceptos…hemos realizado varias búsquedas y no nos aclaran la procedencia de su aplicación.
Os adjunto el informe. Cualquier cosa me decís.


Muchas gracias. Un saludo.”

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, hemos de indicar que la revisión excepcional de precios se regula en el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras, (en adelante RDL 3/2022). Señala la norma, en su preámbulo que “(…) Las excepcionales circunstancias sociales y económicas que ha producido la pandemia desencadenada por el virus SARS-CoV-2 han repercutido de una manera directa en la ejecución de determinados contratos del sector público. Tras el descenso experimentado en 2020, los precios de las materias primas han subido con fuerza en 2021 en el contexto de la recuperación económica. El alza extraordinaria del coste de determinadas materias primas que resultan necesariaspara la ejecución de ciertas unidades de obra, ha repercutido de manera intensa en los contratos de obras.


Todo ello ha tenido como consecuencia que la ejecución de un número significativo de contratos se haya dificultado notablemente, pues los contratistas han visto cómo se alteraba fuertemente la economía de estos contratos por causa de un incremento extraordinario de ciertos costes, incremento que era imprevisible en el momento de la licitación y que excedería del que pueda ser incluido en el riesgo y ventura que el contratista ha de soportar en todo contrato público.


La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, (en adelante, LCSP) permite en su artículo 103 la revisión periódica y predeterminada para los contratos de obra del sector público a través del mecanismo de la revisión de precios, aplicable cuando el contrato se haya ejecutado al menos en un 20 por ciento de su importe y hayan transcurrido dos años desde su formalización. Sin embargo, la magnitud y el carácter imprevisible del alza experimentada en el último año por los precios de un número limitado de materias primas indispensables para la realización de determinadas obras no es posible afrontarla con dicho mecanismo en aquellos contratos cuyos pliegos no incorporan revisión de precios, así como en aquellos que, incorporándola, no hubieran transcurrido dos años desde su formalización o no se hubiera ejecutado el 20 por ciento de su importe.


Ante esta circunstancia, notablemente perjudicial para el interés público subyacente en cualquier contrato del sector público y que también afecta severamente a los operadores económicos del sector de la obra civil, se ha considerado oportuno adoptar medidas urgentes y de carácter excepcional para, únicamente en estos supuestos, permitir una revisión excepcional de los precios del contrato (…)”.


Lo que establece el RDL 3/2022 es una revisión de carácter excepcional que encuentra su regulación en el propio Real Decreto (artículos 6 a 10), sin que resulte de aplicación a la misma (en las cuestiones que aquél regula) lo dispuesto en la LCSP, que prevé la revisión “ordinaria” en sus artículos 103 a 105. Así lo indica el artículo 6.1 del RDL 3/2022: “Dicha revisión excepcional se reconocerá con independencia del régimen jurídico que por razón temporal o de la materia se aplique al contrato”.

De esta forma, el RDL 3/2022, tal y como establece la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (en adelante, JCCPE) en su expediente 13/22, “(…) introduce la posibilidad excepcional de aplicar una revisión de precios no prevista en los pliegos rectores del contrato o que no podría aplicarse en condiciones normales, bien por no haberse ejecutado una parte del contrato o bien por no haber superado el periodo de carencia, extremos ambos que limitan la aplicación de la revisión de precios en condiciones normales. (…)”.


Para que opere esta revisión excepcional es preciso que se cumplan una serie de condicionantes, entre otros: sólo está prevista para los contratos de obras que se encuentren en alguno de los estados de tramitación a que se refiere el artículo 6 del RDL 3/2022; asimismo, será preciso que el incremento del coste de los materiales empleados para el contrato de obras haya tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato durante su vigencia y hasta su finalización; no se tienen en cuenta todos los materiales que hubieran podido emplearse para la ejecución del citado contrato, únicamente procederá la revisión respecto del incremento de los materiales que el propio Real Decreto establece, indicando (artículo 7.1 in fine) que se pondrán establecer otros por Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública, previo informe del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado. Así, en un principio, el Real Decreto sólo reconocía los siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre; recientemente, la Orden HFP/1070/2022, de 8 de noviembre, amplía la relación de materiales citados anteriormente, a los efectos del reconocimiento de la revisión excepcional de precios, y establece como tales el cemento, los materiales cerámicos, la madera, los plásticos, los productos químicos y el vidrio. Además, la fórmula de revisión de precios (ya sea la establecida en el pliego de cláusulas administrativas particulares, o en su defecto, la fórmula que hubiera correspondido al contrato de entre las mencionadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre) deberá ser modificada, suprimiendo el término que represente el elemento de coste correspondiente a energía.


El artículo 8 del RDL 3/2022 regula los “Criterios de cálculo de la revisión excepcional de precios”, distinguiendo según que el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de obras establezca o no una fórmula de revisión de precios. En el caso que nos ocupa, el pliego no establece dicha fórmula, por lo que resultará de aplicación lo dispuesto en el apartado b) del citado artículo que establece lo siguiente:


“La cuantía resultante de la revisión excepcional se calculará de la siguiente manera:

b) Cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares no establezca la fórmula de revisión de precios, dicha cuantía se determinará como la diferencia entre el importe certificado por la ejecución de la obra cada año desde 1 de enero de 2021, o desde la primera certificación si ésta fuera posterior, hasta la conclusión del contrato y el que se habría certificado si dicha ejecución hubiera tenido derecho a revisión de precios, aplicando la fórmula que aparezca en el proyecto de construcción que sirvió de base para la licitación del mismo o en su defecto la que hubiera correspondido al contrato de entre las mencionadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, modificada suprimiendo el término que represente el elemento de coste correspondiente a energía, e incrementando el término fijo, que representa la fracción no revisable del precio del contrato, en el valor del coeficiente del término suprimido, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad. Esta regla se aplicará aunque todavía no se hubiera ejecutado el 20 por ciento del importe del contrato o no hubiesen transcurrido dos años desde su formalización.


En ambos casos, la fecha a considerar como referencia para los índices de precios representados con subíndice 0 en las fórmulas de revisión será la fecha de formalización del contrato, siempre que la formalización se produzca en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la formalización se produce con posterioridad. En todo caso, si la fecha de formalización es anterior al 1 de enero de 2021, se tomará como referencia el 31 de diciembre de 2020”.


La entidad consultante, a efectos de la aplicación de la revisión excepcional de precios al contrato, ha utilizado una de las fórmulas previstas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre. Pues bien, esta fórmula tipo ya tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 103.2 de la LCSP, que señala que “No se considerarán revisables en ningún caso los costes asociados a las amortizaciones, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial. Los costes de mano de obra de los contratos distintos de los de obra, suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, se revisarán cuando el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años y la intensidad en el uso del factor trabajo sea considerada significativa, de acuerdo con los supuestos y límites establecidos en el Real Decreto”.
 

CONSULTA 108-2022.pdf
PREGUNTA

“Buenos días,
De acuerdo al artículo 101.1.a) de la LCSP el valor estimado "En el caso de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, el órgano de contratación tomará el importe neto de la cifra de negocios, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, que según sus estimaciones, generará la empresa concesionaria durante la ejecución del mismo como contraprestación por las obras y los servicios objeto del contrato, así como de los suministros relacionados con estas obras y servicios"
Adicionalmente indica:
"En los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la mano de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación."
No entiendo cómo se ha calcular el valor estimado de una concesión de servicios (en mi caso cafetería), pues si bien por una parte indica que se tomará el importe neto de la cifra de negocios, y por otro lado que se debe tener en cuenta los costes laborales, tal vez lo que finalmente hay que calcular es el beneficio estimado, es decir, ingresos estimados menos gastos estimados.
Gracias de antemano.”

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, hemos de indicar en primer lugar que el valor estimado del contrato se regula en el artículo 101 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP). Señala el citado artículo en su apartado 1. b). que “En el caso de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, el órgano de contratación tomará e l importe neto de la cifra de negocios, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, que según sus estimaciones, generará la empresa concesionaria durante la ejecución del mismo como contraprestación por las obras y los servicios objeto del contrato, así como de los suministros relacionados con estas obras y servicios.
El apartado 2 del citado artículo establece:
“En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial. Asimismo, deberán tenerse en cuenta:
(…)
c) (…)
En los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la mano de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación.
(…) “.
 
La Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía, en su Informe 5/2019, de 5 de febrero de 2020, sobre determinadas consideraciones del valor estimado de un contrato conforme al artículo 101 de la Ley de Contratos del Sector Público, ha señalado que:
“(…) A la vista de lo anterior, cabe concluir que el artículo 101 LCSP establece cómo debe determinarse el valor estimado del contrato considerando el importe neto de la cifra de negocios, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, que según sus estimaciones generará la empresa concesionaria durante la ejecución del mismo como contraprestación por las obras y los servicios objeto del contrato.
Para encontrar la definición de importe neto de la cifra anual de negocios debemos acudir a la normativa mercantil, en concreto, al Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad. La tercera parte del Plan General de Contabilidad se refiere a las cuentas anuales, dentro de ella el Apartado I se refiere a las Normas de elaboración de las mismas, y en su Norma 11ª se define la cifra anual de negocios:
“11.ª Cifra anual de negocios. El importe neto de la cifra anual de negocios se determinará deduciendo del importe de las ventas de los productos y de las prestaciones de servicios u otros ingresos correspondientes a las actividades ordinarias de la empresa, el importe de cualquier descuento (bonificaciones y demás reducciones sobre las ventas) y el del impuesto sobre el valor añadido y otros impuestos directamente relacionados con las mismas, que deban ser objeto de repercusión”.
La Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), de 16 de mayo de 1991 establece los criterios generales para determinar la composición del importe neto de la cifra de negocios, clasificándolos en componentes positivos y componentes negativos de la cifra de negocios.
Cabe destacar que los costes o gastos no forman parte del valor estimado como partida negativa de la cifra de negocios (…)”.
El citado informe se refiere a otros informes de otras juntas consultivas, así sigue indicando:
“(…) Por su relación con el tipo de contrato objeto de consulta, concesión de servicios, y en cuanto a cuál debe ser el valor estimado del contrato, cabe citar el Informe 25/12, de 20 de noviembre de 2012, de la Junta Consultiva de Contratación del Estado, en el que respecto a contratos para la explotación de los servicios de bar, cafetería y comedor en determinados inmuebles de un municipio, contratos que calificaba como administrativos especiales, y en los que la contraprestación consistía en la explotación del servicio retribuyéndose éste con los precios abonados por los usuarios, haciendo referencia al valor estimado en un contrato según se contemplaba en el artículo 88.1 y 2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, indicaba lo siguiente:
“La aplicación de los citados artículos debe realizarse atendiendo al peculiar sistema de retribución previsto para este contrato, consistente, no en un pago por parte de la Administración contratante, sino en la asignación de un derecho de explotación de un servicio, obteniendo el contratista los ingresos de los usuarios del servicio.
En su virtud, para el cálculo del valor, debería computarse el valor total del negocio de cafetería objeto de explotación de acuerdo con el contrato (para lo cual puede de utilizarse la estimación de ingresos a obtener de acuerdo con los precios previstos), por el período de tiempo de que es objeto, incluyendo las aportaciones que pueda hacer la Administración contratante en forma de asunción de gastos de funcionamiento (agua y luz) e incluyendo las modificaciones previstas de acuerdo con el pliego”.
(…)
Puede citarse también el Informe 13/2018, de 30 de mayo de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, al señalar lo siguiente:
El valor estimado del contrato no se establece en función del canon a pagar por el contratista o de una eventual subvención al funcionamiento a aportar por la administración, sino en función del valor del negocio, lo que obliga a estimar el volumen de facturación, por el tiempo previsto de duración del contrato, más las eventuales aportaciones de la Administración en suministros eléctricos u otros”.
De acuerdo con lo expuesto, el importe neto de la cifra de negocios a que se refiere el artículo 101.1.b) de la LCSP habrá de calcularse conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, sin que puedan deducirse de los ingresos que genere la empresa, los costes o gastos que deba soportar la misma; únicamente podrá deducirse el “importe de cualquier descuento (bonificaciones y demás reducciones sobre las ventas) y el del impuesto sobre el valor añadido y otros impuestos directamente relacionados con las mismas, que deban ser objeto de repercusión”.
En apoyo de esta argumentación cabe, asimismo, traer a colación lo acordado por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (Resolución nº 313/2020) que, en el fundamento de derecho tercero, ha señalado:
“(...) la valoración estimada del contrato infringe la LCSP en su determinación, confundiéndose el importe neto de la cifra de negocios con el resultado esperado tras deducir a los ingresos o cifra de negocio los gastos El “importe neto de la cifra de negocios” no es el beneficio (facturación menos costes) (…)
La dicción del artículo 101.2 de la LCSP transcrita no supone que haya que deducir como coste esos gastos, sino que el valor estimado no puede ser inferior a la suma de todos esos costes. (…)
El “importe neto de la cifra de negocios” es concepto referido en el Plan General de Contabilidad (Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad) comprendiendo el importe de las ventas y de las prestaciones de servicios y del resto de ingresos procedentes de las actividades ordinarias, sin incluir los importes por descuentos o bonificaciones. (…) “
 
Teniendo en cuenta lo anterior podemos concluir que el valor estimado del contrato que se pretende celebrar no puede calcularse teniendo en cuenta el “beneficio estimado, es decir, ingresos estimados menos gastos estimados”, tal y como señala la consultante. Ya que una cosa es el beneficio estimado o esperado, y otra el importe neto de la cifra de negocios que es al que se refiere la LCSP y que debe calcularse sin deducir los gastos que al futuro contratista pueda generarle la ejecución del contrato. Ese beneficio formará parte, en todo caso, del estudio de viabilidad que realice el órgano de contratación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 285 de la LCSP. En cualquier caso, el valor estimado no podrá ser inferior al total de los costes en que deba incurrir el contratista para la ejecución del contrato.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descargar_consulta_093-2021.pdf
PREGUNTA

Desde el Área de XX y, al objeto de unificar criterios, estamos detectando en las verificaciones de determinados contratos mixtos, concretamente contratos de placas solares, calderas,…,(eficiencia energética en general), en los que el importe del suministro es muy superior al de la instalación, pero se clasifican de obra. Esto implica que se tramiten mediante procedimiento abierto simplificado, en lugar de procedimiento abierto.

La respuesta del órgano de contratación al respecto es que LCSP no los cataloga como contratos mixtos, sino que los incluye preceptivamente en contratos de obras por afectar a un bien inmueble, concretamente como ya conocéis, en el Anexo I de la LCSP como Fontanería, Trabajos especializados, Instalaciones eléctricas, etc. Todo ello porque entiende que es el desarrollo del artículo 13 de la LCSP.

A pesar de todo, a nosotros esto nos sigue generando dudas, motivo por el cual hacemos esta consulta que esperamos nos deis pronta respuesta para actuar en consecuencia.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, hay que partir de que la calificación de un contrato que lleva consigo la adquisición de un producto y su ulterior instalación, como es el caso de las placas solares o calderas, resulta compleja y no siempre pacífica. Así, hay ocasiones en que estos tipos de contratos se clasifican como de obras, otras como suministros y otras veces como contratos mixtos (donde la prestación principal, a su vez, puede ser de obras o de suministros).

En la propia Plataforma de Contratación del Sector Público (PLACSP), se puede observar cómo hay contratos de naturaleza similar que son clasificados alternativamente por los órganos de contratación de uno y otro modo.

En este punto, es muy ilustrativo el informe 4/13, de 27 de junio de 2014, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, sobre la “Calificación de contrato de instalación en edificios y obras”. En este supuesto, la Junta consideró el contrato en cuestión como de obra, al señalar que la adquisición de los elementos de iluminación “queda englobada dentro del objeto principal de la misma, como es una construcción o instalación determinada” (refiriéndose a la obra). Añadiendo que, “lo relevante es el sentido teleológico del contrato que se celebre, esto es, la finalidad de éste, atendiendo al conjunto de prestaciones que tenga por objeto, de manera que si lo relevante es la obra en un bien inmueble, independientemente de la adquisición previa de los elementos que se van a destinar a esa obra, ese contrato solo se puede calificar como contrato de obra”.

Este mismo Informe recoge otra interpretación para este tipo de contratos. En concreto, para el caso de que la finalidad real sea “la simple adquisición de elementos y no la adquisición de los mismos para su instalación. En el caso de equipos de aire acondicionado, por ejemplo, es posible y habitual la adquisición de los mismos existiendo ya una previa obra de instalación que ha podido desarrollarse incluso antes de la adquisición”. En este último caso, el contrato debería calificarse como de suministro.

Es interesante también la Resolución 1122/2018, de 7 de diciembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, sobre el contrato de obra de rehabilitación y modernización del alumbrado público del Ayuntamiento de Calameño (Cantabria). El Tribunal, tras considerar el contrato como mixto, señaló que la prestación principal era de un contrato de obras ya que: “el fin perseguido mediante el contrato no es la adquisición de unos materiales y su instalación, sino el resultado propio de un conjunto de trabajos complejos y aportación de materiales, que se concreta en la rehabilitación y modernización del total sistema de alumbrado público de un Municipio”.

Dicho todo esto, la doctrina parece centrarse en cada caso concreto para determinar ante qué tipo de contrato nos encontramos, sentando como base el sentido o la finalidad que se pretende alcanzar con el contrato en cuestión, así como la magnitud de la instalación que lleva aparejada el suministro adquirido. Sintetizando lo anterior:

  • Si estamos ante una adquisición que no lleve una obra más allá de su simple puesta en marcha o se tratara de una instalación prácticamente irrelevante, podríamos calificar el contrato como de suministro (por ejemplo, la sustitución de un aire acondicionado).
  • Si, por su parte, la adquisición de los productos lleva aparejada una obra que resulta necesaria, relevante y de gran envergadura sin la cuál esos productos adquiridos no tendrían ninguna trascendencia, normalmente por ser de nueva instalación o suponer una reforma importante, podríamos entender que estemos ante un contrato de obras (ejemplo de ello, puede ser la instalación de un ascensor donde no lo había).
  • En un término medio estarían los contratos mixtos, donde procede detenerse para analizar su régimen jurídico y características más relevantes.

El artículo 18 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante: LCSP), señala que:

1. Se entenderá por contrato mixto aquel que contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase.

Únicamente podrán celebrarse contratos mixtos en las condiciones establecidas en el artículo 34.2 de la presente Ley.

El régimen jurídico de la preparación y adjudicación de los contratos mixtos se determinará de conformidad con lo establecido en este artículo; y el de sus efectos, cumplimiento y extinción se determinará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 122.2.

Para la determinación de las normas que regirán la adjudicación de los contratos mixtos cuyo objeto contenga prestaciones de varios contratos regulados en esta Ley, se estará a las siguientes reglas:

a) Cuando un contrato mixto comprenda prestaciones propias de dos o más contratos de obras, suministros o servicios se atenderá al carácter de la prestación principal.

En el caso de los contratos mixtos que comprendan en parte servicios especiales del anexo IV, y en parte otros servicios, o en el caso de los contratos mixtos compuestos en parte por servicios y en parte por suministros, el objeto principal se determinará en función de cuál sea el mayor de los valores estimados de los respectivos servicios o suministros.

b) Cuando el contrato mixto contenga prestaciones de los contratos de obras, suministros o servicios, por una parte, y contratos de concesiones de obra o concesiones de servicios, de otra, se actuará del siguiente modo:

1.º Si las distintas prestaciones no son separables se atenderá al carácter de la prestación principal.

2.º Si las distintas prestaciones son separables y se decide adjudicar un contrato único, se aplicarán las normas relativas a los contratos de obras, suministros o servicios cuando el valor estimado de las prestaciones correspondientes a estos contratos supere las cuantías establecidas en los artículos 20, 21 y 22 de la presente Ley, respectivamente. En otro caso, se aplicarán las normas relativas a los contratos de concesión de obras y concesión de servicios.

2. Cuando el contrato mixto contemple prestaciones de contratos regulados en esta Ley con prestaciones de otros contratos distintos de los regulados en la misma, para determinar las normas aplicables a su adjudicación se atenderá a las siguientes reglas:

a) Si las distintas prestaciones no son separables se atenderá al carácter de la prestación principal.

b) Si las prestaciones son separables y se decide celebrar un único contrato, se aplicará lo dispuesto en esta Ley.

3. No obstante lo establecido en el apartado 1, en los casos en que un elemento del contrato mixto sea una obra y esta supere los 50.000 euros, deberá elaborarse un proyecto y tramitarse de conformidad con los artículos 231 y siguientes de la presente Ley.

En el supuesto de que el contrato mixto contenga elementos de una concesión de obras o de una concesión de servicios, deberá acompañarse del correspondiente estudio de viabilidad y, en su caso, del anteproyecto de construcción y explotación de las obras previstos en los artículos 247, 248 y 285 de la presente Ley.”

Por su parte, el artículo 34.2 de la LCSP establece que “Solo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio de la entidad contratante”

Sobre la determinación de cuándo un contrato es mixto y con arreglo a qué criterios cabe, desde la libertad de pactos, licitarlo como tal, ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en su Sentencia n. º 425/2021, de 8 de febrero de 2021, que establece lo siguiente:

“(…) 3. De los artículos 12 y 25.2 del TRLCSP-actuales, 18 y 34.2 de la LCSP- (contratos mixtos y libertad de pactos, respectivamente), más de la Directiva 2014/24/UE, se deduce lo siguiente:

1º Obviamente no se cuestiona que pueda haber un contrato mixto que comprenda prestaciones propias de contratos de obras y suministro, ahora bien, es exigible que las prestaciones estén racional y "directamente vinculadas entre sí" y que sean complementarias, constituyendo una unidad funcional para satisfacer el fin perseguido con el contrato, en coherencia con el fin institucional propio de la Administración contratante. Tales exigencias actúan como límite a la libertad de pactos.

2º El considerando 11 de la Directiva 2014/24/UE advierte que debe estarse a "cada caso concreto", y que el poder adjudicador debe justificar con pruebas objetivas que es necesario celebrar un único contrato más el interés prioritario que se quiere satisfacer. Esto obliga al análisis de los pliegos y de los antecedentes en que se sustentan.

3º El juicio de pertinencia debe estar dotado de la racionalidad exigible ex artículo 25.2 del TRLCSP, de forma que esta forma de licitación debe obedecer tanto a motivos técnicos como económicos objetivos, motivos que además permitan identificar la prestación principal. No cabe, por tanto, mera intención, expresa o presunta, de considerar que son indivisibles las distintas prestaciones y aspectos concurrentes.

4º Atendiendo al objeto del contrato, esos motivos técnicos llevan a que se vea pertinente que prestaciones dispares las asuma un sólo adjudicatario. Tales motivos no se identifican sin más con una más eficaz gestión de la actividad licitada, sino que deben guardar coherencia con el interés público llamado a satisfacerse con el contrato, en función de la idoneidad del contratista para asumir prestaciones de diferente naturaleza a lo que se añade que tal acumulación de prestaciones suponga una ventaja económica (…)”.

De acuerdo con lo expuesto, estaremos ante un contrato mixto en aquellos casos en los que el contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase, que estén directamente vinculadas entre sí y exijan un tratamiento como unidad funcional para satisfacer las necesidades de la contratación correspondiente.

El régimen jurídico de la preparación y adjudicación de los contratos mixtos es el previsto en el propio artículo 18 de la LCSP, y el de sus efectos, cumplimiento y extinción se determinará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 122.2 de la LCSP.

Para determinar las normas que regirán la adjudicación del contrato mixto cuyo objeto tenga prestaciones de varios contratos (en el caso que nos ocupa, obras y suministros) se atenderá, de acuerdo con el artículo 18.1. a), al carácter de la prestación principal.

Prestación principal que, a pesar de que la normativa anterior (artículo 12 del TRLCSP de 2011) la definía como “la que tenga más importancia desde el punto de vista económico”, la doctrina y jurisprudencia han ido matizando este concepto hasta el punto de que, aunque el importe económico resulte relevante (como es lógico), no sea lo único a tener en cuenta.

Ejemplo de lo anterior, es la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de febrero de 2008, “Comisión de las Comunidades Europeas contra República Italiana” (Asunto C-412/04), de la que se puede extraer que la determinación del régimen aplicable a los contratos que combinen obras y servicios o suministros no puede basarse únicamente en un criterio cuantitativo, como es el de mayor importe económico, sino que la prestación principal del contrato debe determinarse en el marco de un examen objetivo del conjunto del contrato, identificando las obligaciones esenciales del mismo.

Este mismo Tribunal se refiere a que es determinante analizar cuáles son las obligaciones esenciales que prevalecen y caracterizan el contrato por oposición a las accesorias o complementarias: “90. Además, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, cuando un contrato contiene a un tiempo elementos propios de un contrato público de obras y elementos propios de algún otro tipo de contrato, ha de estarse al objeto principal del contrato para determinar qué cuerpo normativo de la Unión referente a la contratación pública debe en principio aplicarse (véase, en este sentido, la sentencia Auroux y otros, antes citada, apartado 37).

91. Esta determinación debe llevarse a cabo a la luz de las obligaciones esenciales que prevalecen y que, como tales, caracterizan dicho contrato, por oposición a aquellas otras que sólo tienen carácter accesorio o complementario y que son impuestas por el propio objeto del contrato (sentencia de 21 de febrero de 2008, Comisión/Italia, C412/04, Rec. p. I619, apartado 49)”. (STJUE, Sala Tercera, 26 de mayo de 2011, C-306/08, apartados 90 y 91).

Para entender qué se entiende por prestación principal, a la luz de la nueva normativa de contratación, resulta relevante la Consideración Jurídica I del “Expediente 28/2018. Cuestiones diversas” de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que señala que:  “(…) la determinación de qué deba entenderse por prestación principal no puede limitarse al valor estimado de las prestaciones como ocurría en la legislación anterior, pues tal cosa se establece expresamente, como excepción, para casos concretos como el establecido para los supuestos en que los contratos mixtos comprendan en parte servicios especiales del anexo IV, y en parte otros servicios, o en el caso de los contratos mixtos compuestos en parte por servicios y en parte por suministros.

La expresión prestación principal constituye un concepto jurídico indeterminado que excede la mera consideración del valor de la prestación, abarcando otros elementos económicos y cualitativos del contrato (…) cuáles sean esos elementos determinantes de la importancia de la prestación dependen del caso concreto, de cómo esté definido el objeto del contrato o de la forma en que estén redactados los pliegos.

La Directiva (24/2014), norma que influye directamente en nuestra ley, ofrece, no obstante, algo de información al exégeta. En los Considerandos 11 y 12 señala que las normas aplicables deben determinarse en función del objeto principal del contrato cuando las distintas prestaciones que lo constituyen no sean objetivamente separables. Añade que la determinación debe realizarse en función de cada caso concreto, teniendo en cuenta que no es suficiente la intención expresa o presunta del poder adjudicador de considerar indivisibles los diversos aspectos que constituyen un contrato mixto, sino que debe apoyarse en pruebas objetivas capaces de justificarla y de establecer la necesidad de celebrar un único contrato (…).

(…)

Ante esta circunstancia lo cierto es que el legislador, salvo en los casos excepcionales en que se determina claramente que la prestación principal lo es por su valor económico, ofrece un marco aparentemente flexible para determinar el régimen del contrato mixto, partiendo de que en estos supuestos cabe tener en consideración no sólo el valor estimado de las prestaciones sino también otros elementos cualitativos añadidos. Cabría pensar, por tanto, en un contrato mixto en que se considerase principal una prestación a pesar de que no fuese la de mayor valor estimado.

(…)

Cuáles sean esos criterios depende de cada caso concreto, como señala la Directiva. El elemento fundamental al que hay que atender son las prestaciones que constituyen el objeto del contrato, y a él se añaden otros tales como la finalidad básica y general de la contratación que derive de los trabajos de preparación del contrato, la forma de retribución del contratista y, claro está, la importancia económica de las prestaciones, elemento que a pesar de no ser el decisivo por sí sólo, no se puede desdeñar para la determinación de la prestación principal.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, una correcta exégesis del conjunto de los elementos descritos permitiría llegar a una conclusión en la que fuera congruente el valor de las prestaciones, la finalidad del contrato y las condiciones en que se licita y se presta el mismo con la determinación de las normas que le son aplicables, operación no siempre sencilla pero que mediante un análisis objetivo y una correcta motivación puede incluirse en la documentación preparatoria del contrato”.

 

En resumen, y a modo de síntesis, la calificación de un contrato como de obras, suministros, o mixto, dependerá del caso concreto, debiendo ser el propio órgano de contratación el que lleve a cabo la citada calificación. En el caso de que el contrato se califique como mixto de obras y suministro, se deberá precisar cuál es la prestación principal del contrato y cuáles tienen el carácter de accesorias, de acuerdo con las reglas expuestas, en atención, no únicamente al criterio económico, sino a la finalidad del contrato, la magnitud de las obras, los detalles técnicos recogidos en los pliegos y las demás características analizadas anteriormente. La precisión de cuál sea la prestación principal, determinará el régimen jurídico de adjudicación aplicable al contrato (que será el propio de su prestación principal- artículo 18.1. a) de la LCSP-).

 

Por último, indicar que, en la ejecución de los contratos mixtos, la LCSP recoge la regla o «criterio de la combinación», de manera que cada prestación deberá regirse por las normas que sean propias al tipo de contrato a que pertenezca. Así, el artículo 122.2 de la LCSP dispone que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos mixtos “se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos”.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA 011-2023.pdf
PREGUNTA

Buenos días,
Por medio del presente correo, vengo en plantear el siguiente asunto y posterior pregunta:
Objeto del contrato: El objeto del contrato es el otorgamiento de la concesión administrativa para la construcción, mediante el correspondiente proyecto y subsiguiente gestión y explotación de un aparcamiento público subterráneo para vehículos automóviles, ubicado en el subsuelo de XX, con una capacidad mínima para XX automóviles, con sujeción al Pliego de Condiciones económico-Administrativas reguladoras ...
Duración: La duración de la presente concesión administrativa será de cincuenta años a contar desde la fecha de la adjudicación definitiva.
Naturaleza del contrato: el presente contrato tiene naturaleza administrativa.
Contrato adjudicado por el Ayuntamiento Pleno: XX/04/1994.
Contrato firmado: XX/06/1994.
La mercantil adjudicataria se encuentra en concurso de acreedores.
El Administrador Concursal de la sociedad adjudicataria de la gestión y explotación del aparcamiento público subterráneo solicita autorización para el cambio de titularidad del contrato de concesión de gestión y explotación de un aparcamiento público subterráneo para vehículos automóviles ubicados en XX, suscrito el XX; si bien, no indica el adquirente.
Ni el contrato ni el pliego hablan de supuestos de formas de extinción del contrato.
El Pliego de condiciones económico-administrativas establece en su artículo 23.- Caducidad de la concesión. Procederá la declaración de caducidad de la concesión, en los siguientes casos: … g) Transferencia de la concesión sin autorización del Ayuntamiento.
El artículo 33 (Legislación supletoria) del Pliego establece que “En lo no previsto en este pliego, se estará y aplicará la normativa contenida en la Ley 7/1985 de 2 de abril, RDL 781/86 de 18 de abril; Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, Reglamento de Bienes de las Entidades Locales; Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales; Ley y Reglamento de contratación del Estado y demás disposiciones concordantes.
¿Se podría efectuar el cambio de titularidad del contrato de concesión de gestión y explotación de aparcamiento público o, por el contrario, que se debería de hacer en este caso?
Saludos”.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, y según resulta de los antecedentes expuestos, podemos concluir que la figura que pretende llevar a cabo esa entidad es la de cesión del contrato.
La cesión de los contratos administrativos se define como un negocio voluntario y bilateral, que supone una novación modificativa -no extintiva- subjetiva, en la que el contratista de modo voluntario traspasa a un tercero su posición -la totalidad de los derechos y obligaciones-, en el contrato objeto de cesión, previa autorización de la Administración contratante (el órgano de contratación).
El Pliego de Condiciones económico-Administrativas que constituye ley del contrato, no se refiere a la cesión del contrato, indicando únicamente en su artículo 23, entre los supuestos de caducidad de la concesión, la “Transferencia de la concesión sin autorización del Ayuntamiento”.
En la actualidad, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) regula la cesión de los contratos en su artículo 214. No obstante, dado que el contrato a que se refiere esa entidad data del año 1994, hemos de tener en cuenta las disposiciones transitorias de la citada Ley; en concreto, lo establecido en la disposición transitoria primera que, en su apartado segundo, establece:
“Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior”.
La cesión de los contratos se regula en la LCSP dentro de la sección tercera, del capítulo I, del título I, del Libro II, que se ocupa de “los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos”; por lo tanto, habrá que tener en cuenta la normativa de aplicación al contrato que nos ocupa en la fecha de adjudicación del mismo: XX de abril de 1994.
En el ámbito estatal, regían la Ley de Contratos del Estado, texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril (en adelante LCE), legislación básica de aplicación a las entidades locales a raíz de su modificación llevada a cabo por el Real Decreto Legislativo 931/1986, de 2 de mayo. El desarrollo reglamentario de la citada ley lo constituía el Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, por el cual se aprobó el Reglamento General de Contratación del Estado (de ahora en adelante, RGCE).
En el ámbito local, resultan aplicables el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953 (RCCL, en adelante) y el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 (RSCL, en adelante).
El artículo primero del pliego prevé como objeto del contrato “el otorgamiento de la concesión administrativa para la construcción, mediante el correspondiente proyecto y subsiguiente gestión y explotación de un aparcamiento público subterráneo para vehículos automóviles, ubicado en el XX, con una capacidad mínima para XX automóviles”. Dicho objeto coincide con lo dispuesto en el artículo 114 del RSCL que establece lo siguiente:
“1. Los servicios de competencia de las Entidades locales podrán prestarse mediante concesión administrativa, salvo en los casos en que esté ordenada la gestión directa.
2. La concesión podrá comprender:
a) la construcción de una obra o instalación y la subsiguiente gestión del servicio a que estuvieren afectas”.
El objeto del contrato responde, pues, a la naturaleza del actual contrato de concesión de obra pública que delimita como tipo contractual el artículo 12 de la LCSP. No obstante, esta tipificación no aparecía en la normativa que, en la fecha de licitación del contrato, resultaba de aplicación, aunque en esencia responda a la definición del mismo, contrato que comprende la ejecución de la obra y su posterior explotación.
Por tanto, en dicha fecha podríamos hablar de la existencia de un contrato mixto: contrato de obras (construcción de los aparcamientos) y gestión de servicio público (gestión y explotación de los aparcamientos). La LCE no contemplaba expresamente la figura del contrato mixto; empero, podemos traer a colación el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 3/1995, de 22 de marzo que, si bien, referido a la cuestión de la clasificación en un contrato mixto de obra y asistencia, puede resultar de aplicación al caso que nos ocupa. En el citado informe, la Junta indicaba:
“(…) 2. La determinación de la clasificación exigible en cada contrato requiere con carácter previo una calificación del mismo que determine su naturaleza jurídica y una vez que se ha llegado a la consideración del contrato como contrato mixto, es decir, en el caso concreto que se somete a consulta, que contiene prestaciones relativas a contratos de obras y a contratos de asistencia en su modalidad de consultoría, aplicar las normas de la legislación de contratos del Estado que determinan el régimen jurídico de los contratos mixtos.
De las dos posturas doctrinales existentes en orden a la regulación de los contratos mixtos ­ la teoría de la combinación de normas de las distintas prestaciones y la teoría de la aplicación de normas de la prestación principal-, la vigente legislación de contratos del Estado se inclina por la segunda al establecer el artículo 240 del Reglamento General de Contratación del Estado que "aún cuando el empresario deba realizar obras accesorias de instalación y montaje de los bienes se considerará el contrato como de suministro, siempre que tales operaciones constituyan una obligación impuesta en los correspondientes pliegos de bases" añadiendo que "por el contrario, cuando a juicio del órgano de contratación, dado el tiempo que precise la ejecución de la obra subsiguiente y el porcentaje que represente en el precio total deba considerarse la obra como elemento principal y el suministro como accesorio, se regulará íntegramente el negocio por el Título II del presente Libro".
Esta norma reglamentaria que en su dicción expresa se refiere a contratos mixtos de obras y suministro, aunque debe aplicarse a contratos mixtos de obras y asistencia en virtud de lo preceptuado en el artículo 1 del Decreto 1005/1974, de 4 de abril, permite resolver sin dificultad la cuestión de la clasificación exigible, dado que si el contrato mixto de obra y suministro dará lugar a la exigencia de clasificación sólo cuando se califique como contrato de obras y no de suministro (al no estar establecido este requisito para este último contrato) por idéntica razón, el contrato mixto de obras y asistencia dará lugar a la exigencia de clasificación de contratistas de obras cuando se califique como contrato de tal carácter y a la exigencia de clasificación de empresa consultora cuando el contrato se califique de asistencia, teniendo en cuenta que, como hemos indicado, en los contratos mixtos su calificación determina la aplicación del régimen jurídico correspondiente. (…)”
La LCE y el RCE regulaban tanto la cesión del contrato de obras, como la cesión del contrato de gestión de servicio público. El artículo 58 de la LCE, referido al contrato de obras, establecía: “Los derechos dimanantes de un contrato de obras podrán ser cedidos a tercero siempre que las cualidades personales o técnicas del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato”; por su parte, los artículos 182 y 183 del RCE se pronunciaban en los siguientes términos:
“Artículo 182
Los derechos dimanantes de un contrato de obra podrán ser cedidos a tercero siempre que las cualidades personales o técnicas del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato.
El cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que correspondían al cedente.
Artículo 183
Para que los adjudicatarios puedan ceder sus derechos a terceros deberán cumplirse los siguientes requisitos:
1. Que la Administración autorice expresamente y con carácter previo la cesión.
2. Que el cedente tenga ejecutado, al menos, un 20 por 100 del presupuesto total del contrato.
3. Que se formalice la cesión en escritura pública”.
Respecto del contrato de gestión de servicios públicos, el artículo 81 de la LCE disponía que “La cesión del contrato de gestión de servicios púbicos requerirá la aprobación previa de la autoridad que lo hubiera otorgado, siendo preciso que el primitivo empresario haya realizado la explotación durante el plazo mínimo de cinco años, y no surtirá efectos en tanto no se formalice el negocio en escritura pública”. En los mismos términos se manifestaba el RCE en su artículo 234: “La cesión del contrato de gestión de servicios públicos requerirá la aprobación previa de la Autoridad que lo hubiera otorgado, siendo preciso que el primitivo empresario haya realizado la explotación durante el plazo mínimo de cinco años, y no surtirá efectos en tanto no se formalice el negocio en escritura pública”.
De acuerdo con lo expuesto, y dando contestación a lo solicitado por ese Ayuntamiento, indicar que puede llevarse a cabo la cesión del contrato siempre que se realice dentro de los términos que la LCE establece para la misma, ya sea aplicando la regulación de la cesión del contrato de obras o la de la gestión de servicios públicos, dependiendo, tal y como se ha indicado, de cuál sea la prestación principal del contrato que nos ocupa, y siempre que el cesionario tenga plena capacidad de obrar y no se encuentre incurso en ninguna prohibición para contratar (artículo 9 de la LCE).
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

07.para_publicar_consulta_030-2022.pdf
PREGUNTA

“Al mismo tiempo que yo os escribí a vosotros, mi jefa solicitó justificación de estos plazos al órgano gestor que los había establecido. Han remitido un informe de la Junta Consultiva de la Comunidad de Madrid. Os lo remito porque estoy alucinando con la conclusión 1 y para preguntar ¿estas conclusiones sirven de respaldo legal?


Gracias de antemano.


Un saludo”.

RESPUESTA

En relación a la consulta de si “¿estas conclusiones sirven de respaldo legal?”, indicarle en primer lugar que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid es el órgano consultivo de la Comunidad de Madrid en materia de contratación pública, de sus Organismos Autónomos, Empresas públicas con forma de sociedad mercantil o Entidad de Derecho Público y demás Entes públicos y por lo tanto su labor queda circunscrita a la propia Comunidad de Madrid.


Por otro lado, respecto del carácter vinculante de los informes hemos de tener en cuenta el artículo 80.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que señala que “Salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes”.


No obstante lo anterior, no hay que olvidar que Recomendaciones, Informes e Instrucciones, se dictan o aprueban con el ánimo de incrementar la seguridad jurídica y de que, en beneficio de todos, sirva de guía para una aplicación uniforme por parte de todos los órganos de contratación.


Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.


SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA 115bis-2022.pdf
PREGUNTA

 “Buenos días, en este expediente: XXXXX es posible ir en UTE con una empresa ordinaria (No CEEis) para poder tener así la solvencia requerida? Es decir, un CEEis + Empresa Ordinaria.
Si esto no fuera posible, se puede acreditar la solvencia técnica mediante una acreditación de solvencia con medios externos?
Gracias”.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, esta Administración ha podido advertir, en virtud de la referencia de la licitación indicada en el formulario (XXXXX), y mediante consulta efectuada en la Plataforma de Contratación del Sector Público, que se trata de una licitación cuyo órgano de contratación es XXXXX, y que tiene por objeto la contratación, mediante procedimiento abierto,  del “XXXXXX reservado a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a Empresas de Inserción, sin ánimo de lucro”.
 
Igualmente, hemos de indicarle que no entra dentro de las funciones del servicio infocontrataCLM atender las solicitudes de información y aclaraciones al contenido de los pliegos y resto de documentación que rigen una licitación concreta dentro del ámbito de contratación regional, en los términos y condiciones previstos en el artículo 138 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP).
 
En todo caso, habrá que estar a lo que dispongan los pliegos rectores de la correspondiente licitación y de lo que, en interpretación de los mismos, pueda indicar el órgano de contratación.
 
No obstante con carácter general, y en relación a su consulta sobre si “es posible ir en UTE con una empresa ordinaria (No CEEis)”, para proceder a su respuesta hemos de traer a colación lo indicado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en su informe 16/2011, de 8 de junio, en el que concluye señalando que “El carácter de Centro Especial de Empleo —o de Empresa de Inserción—, que se exige en el artículo 7 de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, para ser contratista en un contrato reservado, debe concurrir en todos y cada uno de los eventuales integrantes de una unión temporal de empresarios, sin que puedan operar en este punto las reglas de acumulación previstas en la normativa contractual, dado que no se trata de un requisito de solvencia, sino de una condición legal de aptitud.”
 
Respecto de la UTE, hay que recordar, como señala el citado Informe 16/2011, de 8 de junio, que una unión temporal de empresarios es un sistema de colaboración que surge como consecuencia de un contrato asociativo, de carácter temporal, para la ejecución de un contrato, dando lugar a una organización distinta de la de sus miembros, pero sin personalidad jurídica propia o diferenciada. Esta ausencia de personalidad jurídica de la UTE determina que quienes contraten realmente sean sus empresarios integrantes, de manera que los requisitos de capacidad de obrar, habilitación empresarial o profesional, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar son directamente exigibles a cada uno de los miembros de la unión, y no a la misma.
 
En el sentido anterior, también se ha pronunciado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que, en su Resolución 860/2018, de 1 de octubre, indica lo siguiente: “(…) El carácter de CEE de iniciativa social o de empresa de inserción, es una condición legal de aptitud y no un requisito de solvencia, (…).. En este caso, lo único que se hace es especificar una categoría determinada de operadores económicos de carácter social que pueden acceder al contrato que goza del carácter de reservado. Ello no quita para que se aplique la libre competencia entre ellas, quedando abierta la licitación a cualquier empresa que cumpla las condiciones al igual que en cualquier licitación ordinaria. Además, las condiciones de solvencia técnica y económica, y el resto que se establezcan en los pliegos, deben seguir cumpliéndose como en cualquier otro procedimiento (…)”.
 
Resulta, por tanto, un requisito legal de aptitud, no de solvencia, el que el licitador que pretenda concurrir a este tipo de licitaciones tenga tal carácter, sin que puedan presentarse a la licitación en UTE Centros Especiales de Empleo o empresas de inserción con otras entidades que no tengan tal carácter pues todas han de reunir el requisito previo que las habilita para poder participar en este tipo de contratos (ser un Centro Especial de Empleo, o una empresa de inserción), sin que puedan operar en este punto las reglas de acumulación previstas en la normativa contractual, dado que no se trata de un requisito de solvencia, sino de una condición legal de aptitud, como ya hemos indicado.
 
Respecto de la segunda consulta planteada por esa empresa sobre “si esto no fuera posible, se puede acreditar la solvencia técnica mediante una acreditación de solvencia con medios externos”, indicar que, como ya hemos señalado, el poder participar en este tipo de contratos reservados requiere de unas condiciones determinadas en los operadores económicos que están referidas a la necesaria aptitud para contratar con la Administración; una vez que aquéllos resulten aptos para contratar, deberán reunir las condiciones de solvencia técnica y económica que se hayan previsto en los pliegos. La posibilidad de referirse a capacidades de otras sociedades para completar la propia del licitador se encuentra reconocida en el artículo 75 de la LCSP, que regula la integración de la solvencia con medios externos y establece en su apartado 1 que “Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar”. Esta previsión la hace extensible el citado precepto a las UTE: “En las mismas condiciones, los empresarios que concurran agrupados en las uniones temporales a que se refiere el artículo 69, podrán recurrir a las capacidades de entidades ajenas a la unión temporal”.
 
Resuelta la posibilidad de integrar con medios externos la solvencia, cabe preguntarse si la empresa que integre la solvencia también deba ser un Centro Especial de Empleo o puede recurrirse a la de una empresa ordinaria. Para contestar a esta cuestión es preciso tener en cuenta lo dispuesto por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón que ha analizado la posición que ocuparía el tercero que integra la solvencia en la relación contractual con la Administración en su Informe 2/2018, de 13 de febrero: “(…) Otra de las cuestiones genéricas que pueden extraerse de la solicitud de informe, es si en estos casos de integración de solvencia con medios externos es preciso que el tercero que completa la solvencia o los medios, ya sean personales o materiales, quede integrado como elemento subjetivo del contrato, en la medida en que completa la solvencia del licitador y por lo tanto forma parte del “operador económico” con el que contrata la administración.
(…)
Por eso para dar respuesta a la cuestión planteada debemos reiterar expresamente el siguiente contenido del mencionado informe 23/2013: “La incorporación de estos medios al contrato fue expresamente afirmadas en el informe 1/2010. No puede ser de otro modo, porque si no la Administración contrataría con un operador económico no solvente. Y de ahí que, en este caso, a diferencia de lo expuesto sobre la subcontratación en fase de ejecución- la Administración pueda exigir, para garantizar esa disponibilidad durante la ejecución, que el tercero que completa la solvencia se incorpore como parte del contrato.”
 
De acuerdo con lo expuesto, un Centro Especial de Empleo no podría recurrir a una empresa ordinaria para completar su solvencia, dado que esta empresa puede considerarse que forma parte del operador económico con el que contrata la Administración. En los contratos reservados los licitadores deben reunir una serie de requisitos que los habilite para poder contratar con la Administración; el empresario que complete la solvencia debe tener también esos requisitos pues, en cualquier momento, la Administración puede exigir que se incorpore a la ejecución del contrato como parte del mismo.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descargar_consulta_050-2021_1.pdf
PREGUNTA

“Buenas tardes
Se remite correo para solicitar, con carácter urgente, información sobre si en nuestra Comunidad, existe Acuerdo adoptado por el órgano competente en aplicación de la Disposición Adicional Cuarta “contratos reservados” de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), (…)  
Un saludo”.

RESPUESTA

En primer lugar, hemos de indicarle que de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP)  y de lo ya contemplado en el anteriormente vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, desde 2016 las Leyes anuales de presupuestos de esta Comunidad Autónoma vienen contemplando la obligación de los órganos de contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus Organismos Autónomos de reservar la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos, o de determinados lotes de los mismos, a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción, o reservar la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido.
Actualmente dicha reserva se contempla en la disposición adicional decimocuarta de la Ley 11/2020, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para 2021, la cual señala que “(…) el importe global de los contratos reservados será como mínimo del 10 por ciento del presupuesto total adjudicado en el ejercicio presupuestario inmediatamente anterior en las áreas de actividad que se determinen.
Las áreas de actividad susceptibles de esta reserva y las condiciones mínimas para garantizar su cumplimiento son las establecidas en el Acuerdo de 20/12/2016, del Consejo de Gobierno (DOCM nº 248, de 23 de diciembre de 2016)”. Este Acuerdo ha sido modificado en su apartado primero por el Acuerdo de 26/12/2017, del Consejo de Gobierno, por el que se incorporan nuevas áreas de actividad objeto de la reserva de contratos a centros especiales de empleo y a empresas de inserción.
Actualmente, las citadas áreas son las siguientes:
- Servicios de mantenimiento y conservación de zonas verdes
- Servicios de almacenamiento.
- Servicios de lavandería y planchado.
- Servicios de restauración, catering y hostelería.
- Servicios de recogida y transporte de residuos.
- Servicios auxiliares y conserjería.
- Suministro de ropa de trabajo.
- Servicio de digitalización y tratamiento documental.
- Servicios de limpieza de edificios.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descargar_consulta_058-2021_0.pdf
PREGUNTA

Me gustaría hacerles una pregunta relativa a aquellas licitaciones que tienen que ver con la prestación de Servicios Sociales, mi pregunta es la siguiente:

“para entidades, asociaciones, fundaciones u organizaciones sin ánimo de lucro que se encuentren inscritas/registradas en otras CC.AA, para acceder a estas convocatorias, ¿es necesario presentar Certificado de Inscripción en el Registro de Servicios Sociales?

Quedo a la espera de su respuesta.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, hemos de indicarle que en Castilla -La Mancha las entidades que presten servicios sociales están sometidas a lo dispuesto en la Ley 14/2010, de 16 de diciembre, de Servicios Sociales de Castilla -La Mancha y a la demás normativa que les resulte aplicable.

Por su parte, el Decreto 45/2022, de 1 de junio, del régimen de autorización administrativa y comunicación, acreditación, registro e inspección de los servicios sociales en Castilla-La Mancha, se aplica a las entidades que presten o vayan a prestar actividades en el ámbito de los servicios sociales en la comunidad autónoma de Castilla-La Mancha, así como a los servicios y centros que provean o pretendan proveer prestaciones de servicios sociales y desarrollen su actividad en la región, regulando entre otras, las siguientes materias: el procedimiento de autorización administrativa y de comunicación necesario para la prestación de los servicios sociales y el Registro de Servicios Sociales.

De manera que de acuerdo con los artículos 4 y siguientes del citado Decreto las entidades que presten actividades con carácter permanente dentro del ámbito de los servicios sociales en Castilla-La Mancha, ya sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, con o sin ánimo de lucro, están obligadas a obtener la autorización administrativa o presentar la comunicación correspondiente y a mantener actualizados los datos que obren en el Registro de Servicios Sociales. En cuanto a la inscripción en el citado Registro se acordará de oficio, mediante resolución motivada, por el órgano directivo con competencia en esta materia, una vez que la entidad titular haya obtenido la autorización administrativa para la prestación de servicios sociales.

Por otro lado, y dando respuesta a su pregunta sobre la necesidad o no de presentar certificado de inscripción en el Registro de Servicios Sociales para participar en licitaciones que tengan por objeto prestaciones de servicios sociales, hemos de indicarle que respecto a los requisitos para poder licitar en un procedimiento de contratación, con carácter general, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), las entidades que deseen contratar con el sector público han de tener la aptitud necesaria para ello; es decir, deben tener “plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, acreditar su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija la ley de contratos, encontrarse debidamente clasificadas”.

Asimismo, será exigible, en su caso, “la habilitación empresarial o profesional que resulte necesaria para poder realizar las prestaciones que constituyan el objeto del contrato”. 

En cualquier caso, habrá de estarse a lo que dispongan los correspondientes pliegos y a lo que, en interpretación de los mismos, pueda indicar el órgano de contratación.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA 030-2023.pdf
PREGUNTA

“Adjunto remito solicitud efectuada por la empresa XXX S.L., con la que tenemos un contrato menor para el servicio de control de acceso del edificio sede de la Delegación XXX, el contrato finaliza el 31 de diciembre.

Solicito asesoramiento respecto a lo que la empresa nos demanda: PROPUESTA DE CAMBIO DE TITULARIDAD DEL SERVICIO

EXPONE:

Que XXX, S.L., ha absorbido una deuda motivada por una subrogación derivada de un contrato de Servicios Auxiliares.

PROPONE:

El traspaso del contrato menor para el servicio de auxiliar de control de accesos en el edificio sede de la Delegación XXX a otra mercantil del grupo al que pertenece, XXX, S.L., con la finalidad de que las obligaciones de pago con respecto al personal contratado se subsanen y para evitar prejuicios que actualmente afectan a dicha Administración.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, y según resulta de lo expuesto por la consultante, la contratista ante la imposibilidad de continuar con la ejecución del contrato por circunstancias sobrevenidas (absorción de deudas motivadas por una subrogación) propone al órgano de contratación el traspaso (de acuerdo con el tenor literal de la consulta) del contrato menor a otra empresa del mismo grupo. De manera que podemos concluir que la figura que pretende llevar a cabo esa entidad es la de cesión del contrato.

La cesión de los contratos administrativos se define como un negocio voluntario y bilateral, que supone una novación modificativa -no extintiva- subjetiva, en la que la contratista de modo voluntario traspasa a un tercero su posición -la totalidad de los derechos y obligaciones-, en el contrato objeto de cesión, previa autorización de la Administración contratante (el órgano de contratación).

En la actualidad, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) regula la cesión de los contratos en su artículo 214, disponiendo: “1. Al margen de los supuestos de sucesión del contratista del artículo 98 y sin perjuicio de la subrogación que pudiera producirse a favor del acreedor hipotecario conforme al artículo 274.2 o del adjudicatario en el procedimiento de ejecución hipotecaria en virtud del artículo 275, la modificación subjetiva de los contratos solamente será posible por cesión contractual, cuando obedezca a una opción inequívoca de los pliegos, dentro de los límites establecidos en el párrafo siguiente.

A tales efectos, los pliegos establecerán necesariamente que los derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrán ser cedidos por el contratista a un tercero siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato, y de la cesión no resulte una restricción efectiva de la competencia en el mercado. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2, letra b), no podrá autorizarse la cesión a un tercero cuando esta suponga una alteración sustancial de las características del contratista si estas constituyen un elemento esencial del contrato.

(…)

2. Para que los contratistas puedan ceder sus derechos y obligaciones a terceros, los pliegos deberán contemplar, como mínimo, la exigencia de los siguientes requisitos:

a) Que el órgano de contratación autorice, de forma previa y expresa, la cesión. Dicha autorización se otorgará siempre que se den los requisitos previstos en las letras siguientes. El plazo para la notificación de la resolución sobre la solicitud de autorización será de dos meses, trascurrido el cual deberá entenderse otorgada por silencio administrativo.

b) Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe del contrato o, cuando se trate de un contrato de concesión de obras o concesión de servicios, que haya efectuado su explotación durante al menos una quinta parte del plazo de duración del contrato. No será de aplicación este requisito si la cesión se produce encontrándose el contratista en concurso aunque se haya abierto la fase de liquidación, o ha puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración del concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, en los términos previstos en la legislación concursal.

No obstante lo anterior, el acreedor pignoraticio o el acreedor hipotecario podrá solicitar la cesión en aquellos supuestos en que los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios los pliegos prevean, mediante cláusulas claras e inequívocas, la posibilidad de subrogación de un tercero en todos los derechos y obligaciones del concesionario en caso de concurrencia de algún indicio claro y predeterminado de la inviabilidad, presente o futura, de la concesión, con la finalidad de evitar su resolución anticipada.

c) Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia que resulte exigible en función de la fase de ejecución del contrato, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y no estar incurso en una causa de prohibición de contratar.

d) Que la cesión se formalice, entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública.

3. El cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente.”

En el caso que nos ocupa, se nos plantea sobre la posibilidad de ceder un contrato menor, por lo que hemos de partir de los artículos 118 y 131 de la LCSP, reguladores del régimen jurídico del contrato menor. A la vista de la citada regulación, se observa que los contratos menores presentan un régimen de tramitación bastante simplificado en el que no es necesario que figuren en el expediente los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, y al no excluir el artículo 214, al regular la cesión, a  los contratos menores, este servicio entiende que nada obsta a que pueda llevarse a efecto la cesión del contrato objeto de la consulta si se observan las previsiones legales contenidas en el citado artículo.

De manera que, para que la cesión opere, se requiere:

  • Autorización, de forma previa y expresa del órgano de contratación.
  • Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe del contrato
  • Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración.
  • Formalización de la cesión entre el adjudicatario y el cesionario en escritura pública.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

DESCARGAR CONSULTA 039-2023.pdf
PREGUNTA

“En la reunión de la mesa de contratación celebrada el XX, en el expediente de contratación basado en el acuerdo marco para el servicio de limpieza ecológica, para otros centros dependientes de esta Delegación Provincial de Fomento de XX (EXPTE. Nº: 2021/XX, LOTE XX), se ha planteado una controversia con respecto a la competencia para la adjudicación del mismo.

En esta Delegación (y Consejería) de Fomento entendemos que la competencia para adjudicar el contrato recae en la Secretaria General de Fomento, en virtud de las vigentes resoluciones de delegación de competencias; en particular,  la Resolución de 03/02/2023, de la Secretaría General de Hacienda y Administraciones Públicas, por la que se delegan en las personas titulares de los órganos de contratación vinculados por los acuerdos marco que tienen por objeto el mantenimiento periódico de la flota de vehículos ligeros y los servicios de limpieza ecológica y retirada selectiva de residuos de edificios administrativos, centros docentes y otros centros de dicha Administración (2021/XX), en el ámbito de sus respectivas competencias, todas las facultades que la normativa vigente en materia de contratos del sector público y el pliego de cláusulas administrativas particulares del acuerdo marco atribuyen a la Secretaría General de Hacienda y Administraciones Públicas en su condición de órgano de contratación de los contratos basados en el mismo.

En este sentido, esta delegación de competencia de la SG de Hacienda en favor de la SG de Fomento, no podría -en ningún caso- entenderse incluida en la Resolución de 16/02/2023, de la Secretaría General de Fomento, que delega en las personas titulares de las delegaciones provinciales “la tramitación de procedimientos de adjudicación de contratos basados”, por tratarse de una competencia que se ejerce por delegación (Art. 9.5º Ley 40/2015).

Por su parte, la vocal Interventora de la mesa sostiene que es competente esta Delegación Provincial, en virtud de la citada Resolución de 16/02/2023, de la Secretaría General de Fomento, sobre delegación de competencias, por entender que la competencia primigenia la ostenta la Secretaría General de Fomento, no por la delegación de competencia que realiza la Resolución de 03/02/2023, sino en virtud de lo dispuesto en Art. 19 del  Decreto 74/2018, en su redacción dada por el Decreto 6/2023, que establece que “Cuando la contratación de los suministros y servicios objeto de acuerdos marco o sistemas dinámicos de contratación centralizada transversal y de servicios especializados deba efectuarse convocando a las partes a una nueva licitación, la competencia para ser el órgano de contratación de los contratos basados o específicos corresponderá a las personas titulares de los órganos de contratación de los organismos vinculados”.

En esta Delegación entendemos que este precepto no resulta de aplicación al presente acuerdo marco.

Por tanto, éste es precisamente el OBJETO DE ESTA CONSULTA:

¿Resulta de aplicación el Art. 19 del Decreto 74/2018, de 23 de octubre, por el que se regula la Oficina de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y el sistema de contratación centralizada, en su redacción dada por el Decreto 6/2023, al acuerdo marco de los servicios de limpieza ecológica y retirada selectiva de residuos de edificios administrativos, centros docentes y otros centros (2021/XX)?”

RESPUESTA

En relación con la consulta que se plantea hemos de indicar que la misma se refiere a un aspecto que trasciende el mero de la contratación, aun cuando ésta se vea implicada de manera transversal. Entiende este servicio que se trata de una cuestión que atañe a la competencia y a la aplicación de la normativa adecuada, siendo pues una cuestión de carácter jurídico, por lo que se recomienda que se consulte asimismo a los servicios jurídicos correspondientes.

Aclarado lo anterior, y para dar respuesta a la consulta sobre qué disposición debe aplicarse para resolver la cuestión sobre la competencia para ser órgano de contratación de los contratos basados en el acuerdo marco para el servicio de limpieza ecológica, hemos de partir de lo establecido en el Decreto 74/2018 que regula el sistema de contratación centralizada; en concreto, de lo establecido en sus artículos 14 y 19.

Antes de su modificación por el Decreto 6/2023, de 7 de febrero, los citados artículos disponían lo siguiente:

“Artículo 14. Competencias de los órganos de contratación y de los servicios especializados de las consejerías y de los organismos autónomos.

1. Corresponde a los órganos de contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus organismos autónomos las siguientes competencias en materia de contratación centralizada:

(…)

d) Ejercer las facultades correspondientes al órgano de contratación respecto de los contratos basados en los acuerdos marco de contratación centralizada transversal, cuando así se establezca en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares

(…)”

Por su parte, el artículo 19 establecía:

 

“Artículo 19. Contratación basada en acuerdos marco de contratación centralizada transversal y de servicios especializados.

1. Cuando la contratación de los suministros y servicios objeto de acuerdos marco de contratación centralizada transversal y de servicios especializados deba efectuarse convocando a las partes a una nueva licitación, la competencia para ser el órgano de contratación de los contratos basados en los mismos corresponderá a la persona titular de la secretaría general de la consejería competente en materia de Hacienda, al órgano de contratación del servicio especializado, en su caso, o a las personas titulares de los órganos de contratación de los organismos vinculados, en función de lo que dispongan al efecto los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas particulares.

 

A estos efectos, tendrán la consideración de organismos vinculados aquellas consejerías, organismos autónomos y entidades incluidas en el ámbito de aplicación del acuerdo marco de que se trate.

(…)”.

De lo expuesto resulta que la competencia para ser órgano de contratación de los contratos basados quedaba en última instancia a lo que dispusieran los pliegos reguladores de los correspondientes contratos.

En el caso que no ocupa, el PCAP del acuerdo marco de los servicios de limpieza ecológica y retirada selectiva de residuos de edificios administrativos, centros docentes y otros centros de dicha administración, establece que el órgano de contratación de los contratos basados en el mismo es la persona titular de la Secretaría General de Hacienda y Administraciones Públicas, correspondiendo a los órganos vinculados la autorización de los documentos contables correspondientes a los actos de gestión presupuestaria necesarios para la tramitación y ejecución de los contratos basados en el presente acuerdo marco, la aprobación del gasto derivado de los mismos, efectuar la propuesta de adjudicación correspondiente, solicitar los servicios que constituyan su objeto, recibirlos de conformidad y financiarlos.

A raíz de la entrada en vigor de la modificación de la Ley de Hacienda de Castilla-La Mancha, llevada a cabo por la Ley 1/2023, de 27 de enero, de Medidas Administrativas, Financieras y Tributarias de Castilla-La Mancha, los actos de gestión presupuestaria dejan de tener entidad propia, siendo los actos administrativos los que llevan implícita, en su caso, la gestión económica que corresponda. Esto ha llevado a la Oficina Central de Contratación de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, a replantearse la distribución competencial que aparecía en los pliegos reguladores, tanto del citado acuerdo marco, como del que tiene por objeto el mantenimiento periódico de la flota de vehículos ligeros de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus organismos autónomos, de forma que fueran los organismos vinculados los que tuvieran todas las facultades que, como órgano de contratación de los contratos basados,  se atribuyen a la persona titular de la Secretaría General de Hacienda y Administraciones Públicas. Fruto de ello fue la Resolución de 03/02/2023, de la Secretaría General de Hacienda y Administraciones Públicas, de delegación de competencias en relación con los acuerdos marco que tienen por objeto el mantenimiento periódico de la flota de vehículos ligeros de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus organismos autónomos y los servicios de limpieza ecológica y retirada selectiva de residuos de edificios administrativos, centros docentes y otros centros de dicha administración.

No obstante, esta solución puntual llevada a cabo, a través de la citada Resolución, para unos determinados contratos, no solucionaba la problemática atinente a la competencia para ser órgano de contratación de otros contratos basados, después de la ya citada modificación de la Ley de Hacienda y sus implicaciones en materia de contratación.

Como es bien sabido, las normas se dictan en virtud de las circunstancias que concurran en ese momento, pero la realidad es cambiante, y la normativa debe ajustarse a ello para responder fielmente a las necesidades vigentes. En el caso que nos ocupa, el Decreto 74/2018 se aprobó teniendo en cuenta la dualidad que, entonces, venía existiendo en cuanto a la competencia para aprobar el expediente de contratación y la relativa al expediente de gasto, pudiendo recaer en un mismo órgano o en órganos distintos. Con la desaparición del expediente de gasto, a raíz de la modificación de la Ley de Hacienda, resulta necesario plasmar la nueva situación para que la tramitación de los expedientes contractuales sea eficaz y eficiente, dotando a los organismos vinculados directamente de las facultades para ser órganos de contratación de los contratos basados en acuerdos marco de contratación centralizada transversal.

Así, de forma paralela a la tramitación de la Resolución de la Secretaría General de Hacienda y Administraciones Públicas, fue tramitándose la modificación del Decreto 74/2018, quedando modificados, entre otros, los artículos 14 y 19, que establecen, con carácter general, para los contratos basados en acuerdos marco de contratación centralizada transversal, lo siguiente:

“Artículo 14.1. Corresponde a los órganos de contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus organismos autónomos las siguientes competencias en materia de contratación centralizada:

(…)

c) Ejercer las facultades correspondientes al órgano de contratación respecto de contratos basados en acuerdos marco y contratos específicos en el marco de sistemas dinámicos de adquisición de contratación centralizada transversal.

(…)”.

“Artículo 19.1: Cuando la contratación de los suministros y servicios objeto de acuerdos marco o sistemas dinámicos de contratación centralizada transversal y de servicios especializados deba efectuarse convocando a las partes a una nueva licitación, la competencia para ser el órgano de contratación de los contratos basados o específicos corresponderá a las personas titulares de los órganos de contratación de los organismos vinculados.

A estos efectos, tendrán la consideración de organismos vinculados aquellas consejerías, organismos autónomos y entidades incluidas en el ámbito de aplicación del acuerdo marco o sistema dinámico de adquisición de que se trate.

(…)»

La Disposición final única del Decreto 6/2023, que modifica el Decreto 74/2018, establece:Este decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha”.

Tanto la Resolución de la Secretaría General de Hacienda y Administraciones Públicas, de 3 de febrero de 2023, como el Decreto 6/2023, de 7 de febrero, fueron publicados en el DOCM el 10 de febrero de 2023.

A partir del 11 de febrero de 2023, fecha en que entra en vigor el Decreto 6/2023, las competencias como órgano de contratación de los contratos basados en acuerdos marco de contratación centralizada transversal corresponden a los organismos vinculados. En virtud de lo dispuesto en el Decreto 74/2018, tras su modificación por el Decreto 6/2023, la Consejería de Fomento, siendo órgano de contratación de los contratos basados, ha delegado esta competencia en sus Delegaciones Provinciales; así, en su Resolución de 16 de febrero de 2023, posterior a la entrada en vigor del Decreto, establece:

“Segundo.- Contratación pública.

Se delega en las personas titulares de las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Fomento, en el ámbito de su provincia respectiva:

(…)

3. La tramitación de procedimientos de adjudicación de contratos basados en acuerdos marco integrados en el sistema de contratación centralizada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 74/2018, de 23 de octubre”.

Invoca la citada resolución de delegación de competencias, las facultades que, como órgano de contratación de los contratos basados, le irroga el Decreto 74/2018, sin referirse para ello a la Resolución de Delegación de Competencias de la Secretaría General de Hacienda y Administraciones Públicas.

Como hemos indicado, tras la modificación del Decreto 74/2018, actualmente la competencia para ser órgano de contratación de los contratos basados de acuerdos marco de contratación centralizada transversal corresponde a los organismos vinculados. No obstante, el Decreto 6/2023, de modificación de aquél, no señala qué ocurre con los expedientes que ya se encuentren iniciados antes de la modificación a la que se ha hecho referencia. Cabe entonces preguntarse si esta competencia puede retrotraerse a un momento anterior y considerar, en virtud de lo dispuesto en el citado Decreto, que la misma también se aplica respecto de contratos iniciados con anterioridad a su entrada en vigor, o si, por el contrario, debería predicarse la irretroactividad de la norma, por lo que regiría, en ese caso, la Resolución de delegación de competencias de la Secretaría General de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas.

Según el artículo 2.3 de nuestro Código Civil «Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieran lo contrario»; por su parte, el artículo 9.3 CE, garantiza “el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”.

Para abordar el tema de la retroactividad e irretroactividad de las normas, traemos a colación el Tomo IV “El Ordenamiento Jurídico”, del Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, del Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid, Santiago Muñoz Machado, publicado por la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado (el resaltado en negrita, es nuestro) del cual extraemos lo siguiente:

“(…) Ni el Código Civil explica, en el artículo 2.3, qué ha de entenderse por «efecto retroactivo» de las leyes, ni tampoco el artículo 9.3 ofrece mucha ayuda al intérprete para concretar qué está prohibiendo cuando se refiere a la «irretroactividad» de disposiciones con determinados contenidos.

Al carácter abierto y complejo del concepto de retroactividad ha sido advertido por la doctrina civilista reiteradamente, con ocasión de analizar el mencionado precepto del Código y sus antecedentes. En términos generales una ley es retroactiva cuando pretende ser aplicada a situaciones surgidas o hechos acontecidos en el pasado. Como, sin embargo, esta definición genérica no es útil, en absoluto, para explicar las múltiples formas en que las normas pueden conectarse con el pasado, trasladando hacia atrás sus efectos, tanto la doctrina como la jurisprudencia han aceptado una clasificación de la retroactividad en tres «grados», (…) existe retroactividad de grado máximo cuando «la nueva ley se aplica a la misma relación jurídica y a sus efectos sin tener en cuenta… que fuera creada o estos ejecutados bajo el imperio de la ley anterior» (de Castro), es decir, que se aplica la ley, en este caso a situaciones nacidas bajo el imperio de una ley antigua, cuyos efectos ya se han consumado. Se denomina retroactividad de grado medio a la aplicación de la ley nueva a efectos nacidos durante la vigencia de la ley derogada pero que se proyectan hacia el futuro en cuanto que han de ejecutarse después de la vigencia de la nueva ley. Y existe, en fin, retroactividad de grado mínimo cuando la ley nueva se aplica solo a los efectos futuros, nacidos después de su entrada en vigor, aunque provengan de relaciones jurídicas surgidas con anterioridad.

 

Esta clasificación ha servido para interpretar las prescripciones del Código Civil para decidir cuándo, en verdad, una ley es retroactiva, si en las tres hipótesis recordadas o solo en alguna de ellas. La doctrina, y habitualmente la jurisprudencia están absolutamente seguras de que la retroactividad de grado máximo (llamada también «propia», «directa», «auténtica», «fuerte», etc.) es verdaderamente retroactividad. Y duda que los otros dos supuestos también lo sean. Como el Código Civil establece una presunción a favor de la irretroactividad de las normas, cuando no dicen lo contrario, aquellos criterios son decisivos para interpretar las leyes que nada precisan sobre su aplicación a situaciones pretéritas, porque, ante su silencio, es seguro que no pueden interpretarse en el sentido de que tienen efectos retroactivos máximos o fuertes, y que, dependiendo de las circunstancias podrían admitirse efectos retroactivos impropios o debilitados.

Por otra parte, hay normas que, aunque nada digan respecto de su aplicación retroactiva, tanto la doctrina como la jurisprudencia han aceptado tradicionalmente que gozan de una retroactividad tácita. En el ámbito propio del Derecho Administrativo esta proyección se reconoce habitualmente a las disposiciones interpretativas (en la convicción de que no tienen más efectos que los que les presta la norma anterior que se ocupan de interpretar), y también a las organizativas (por razón de que sus efectos no trascienden del interior de los aparatos administrativos y no llegan a afectar a los derechos de los ciudadanos). En la teoría general del Derecho también se incluyen en las hipótesis de retroactividad tácita las normas de competencia, procesales, complementarias, consuntivas, que traten de evitar perjuicios a los intereses generales, o pretendan eliminar situaciones inconvenientes por razones económicas, sociales o políticas, etc.

La retroactividad tácita permite, como también la retroactividad impropia, concebir supuestos en que las normas pueden ser retroactivas aunque no lo hayan establecido expresamente. (…)”

El Decreto 74/2018, de 23 de octubre, por el que se regula la Oficina de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y el sistema de contratación centralizada, tiene un carácter meramente autoorganizativo, limita sus efectos a la esfera interna de la gestión de procedimientos de contratación centralizada por los distintos órganos incluidos en su ámbito de aplicación. No afecta, por tanto, a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos.

De acuerdo con lo expuesto, podemos indicar que la modificación del Decreto 74/2018, una vez que ha entrado en vigor resulta aplicable no sólo a los expedientes que a partir de ese momento se hayan iniciado, sino también a aquéllos cuya tramitación se iniciara con anterioridad. Esta modificación realiza una nueva asignación de competencias respecto de quiénes son los órganos de contratación de los contratos basados en acuerdos marco de contratación centralizada transversal. Será este Decreto el que resulte aplicable para determinar la citada competencia, que se atribuye a los organismos vinculados, entre ellos, la Consejería de Fomento, sin que resulte de aplicación la Resolución de la Secretaría General de Hacienda y Administraciones Públicas.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

CONSULTA 024-2023.pdf
PREGUNTA

Es necesario tramitar una modificación prevista en el PCAP de un contrato basado en el Acuerdo Marco 2018/007221 de suministro de energía eléctrica por alta de un nuevo punto de suministro.

Según la Resolución de 6 de marzo de 2023 de la Secretaría General de Desarrollo sostenible se delegan en los órganos de contratación vinculados al Acuerdo Marco las competencias atribuidas a este órgano por el PCAP del Acuerdo Marco, por lo que los anexos incluidos en las Instrucciones del Acuerdo Marco deben firmarse por el órgano competente por delegación de la Secretaría General de Desarrollo sostenible.

Según la Resolución de 01-08-2019 (D.O.C.M. n.º 155 de 06-08-2019) de la Secretaría General de Bienestar Social por la que se delegan competencias en los titulares de las delegaciones provinciales, esta Delegación Provincial de Bienestar Social es el órgano de contratación para contratos cuyo presupuesto de licitación sean inferior o igual a 500.000€.

Según las Instrucciones del Acuerdo Marco la propuesta de modificación debe realizarla el Responsable del contrato basado, en este caso, el titular de la Delegación Provincial de Bienestar Social en Ciudad Real, pero se nos plantea la duda de si puede firmar el Delegado Provincial por Delegación de la Secretaría General de Bienestar Social teniendo en cuenta el artículo 9.5 de la Ley 40/2015”.

RESPUESTA

En relación con la consulta que se plantea, hemos de indicar que la misma se refiere a un aspecto que trasciende el mero de la contratación, aun cuando ésta se vea implicada de manera transversal. Entiende este servicio que se trata de una cuestión que atañe a la competencia y a la aplicación de la normativa adecuada, siendo, pues, una cuestión de carácter jurídico, por lo que se recomienda que se consulte asimismo a los servicios jurídicos correspondientes.

Aclarado lo anterior, y para dar respuesta a la consulta sobre si el Delegado Provincial es el competente para acordar la modificación del contrato en cuestión, como órgano de contratación del contrato basado, hemos de partir de lo establecido en el artículo 9 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que la propia entidad consultante refiere en su escrito. El citato precepto establece lo siguiente:

“Artículo 9. Delegación de competencias.

1. Los órganos de las diferentes Administraciones Públicas podrán delegar el ejercicio de las competencias que tengan atribuidas en otros órganos de la misma Administración, aun cuando no sean jerárquicamente dependientes, o en los Organismos públicos o Entidades de Derecho Público vinculados o dependientes de aquéllas.

(…)

5. Salvo autorización expresa de una Ley, no podrán delegarse las competencias que se ejerzan por delegación.

(…)”

 

Antes de su modificación por el Decreto 6/2023, de 7 de febrero, el Decreto 74/2018, de 23 de octubre, por el que se regula la Oficina de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, establecía en el artículo 14 lo siguiente:

“Artículo 14. Competencias de los órganos de contratación y de los servicios especializados de las consejerías y de los organismos autónomos.

1. Corresponde a los órganos de contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus organismos autónomos las siguientes competencias en materia de contratación centralizada:

(…)

d) Ejercer las facultades correspondientes al órgano de contratación respecto de los contratos basados en los acuerdos marco de contratación centralizada transversal, cuando así se establezca en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares

(…)”.

De lo expuesto, resulta que la competencia para ser órgano de contratación de los contratos basados quedaba en última instancia a lo que dispusieran los pliegos reguladores de los correspondientes contratos.

En el caso que no ocupa, el PCAP del acuerdo marco para la homologación del suministro de energía eléctrica con certificado de origen renovable de los edificios de la Administración de la JCCM, excluidos los centros del Sescam, otorga las facultades de órgano de contratación al Secretario General de la Consejería de Económica, Empresas y Empleo (ahora el titular del servicio especializado es la Consejería de Desarrollo Sostenible), correspondiendo a los órganos vinculados formular la propuesta de contratación de los suministros y, entre otras facultades, proponer las oportunas modificaciones de los contratos basados.

Como es bien sabido, las normas se dictan en virtud de las circunstancias que concurran en ese momento, pero la realidad es cambiante, y la normativa debe ajustarse a ello para responder fielmente a las necesidades vigentes. El Decreto 74/2018 se aprobó teniendo en cuenta la dualidad que, entonces, venía existiendo en cuanto a la competencia para aprobar el expediente de contratación y la relativa al expediente de gasto, pudiendo recaer en un mismo órgano o en órganos distintos. Con la desaparición del expediente de gasto, a raíz de la modificación de la Ley de Hacienda, resulta necesario plasmar la nueva situación para que la tramitación de los expedientes contractuales sea eficaz y eficiente, dotando a los organismos vinculados directamente de las facultades para ser órganos de contratación de los contratos basados en acuerdos marco de contratación centralizada transversal; así, el artículo 14 del Decreto 74/2018, una vez modificado, establece lo siguiente:

“Artículo 14.1. Corresponde a los órganos de contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus organismos autónomos las siguientes competencias en materia de contratación centralizada.

(…)

c) Ejercer las facultades correspondientes al órgano de contratación respecto de contratos basados en acuerdos marco y contratos específicos en el marco de sistemas dinámicos de adquisición de contratación centralizada transversal.

(…)”.

No obstante, el citado Decreto se refiere a contratos basados en acuerdos marco de contratación centralizada transversal, pero no dice nada al respecto sobre los servicios especializados, como es el caso del “suministro de energía eléctrica y gas”. Por esta razón, la Consejería de Desarrollo Sostenible dictó la Resolución de 06/03/2023, de la Secretaría General, de delegación de competencias en relación con los acuerdos marco que tienen por objeto la homologación del suministro de energía eléctrica con certificado de origen renovable de los edificios de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus organismos autónomos, excluidos los centros del Sescam. Esta Resolución delega “en las personas titulares de los órganos de contratación vinculados por los acuerdos marco que tienen por objeto la homologación del suministro de energía eléctrica con certificado de origen renovable de los edificios de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus Organismos Autónomos, excluidos los centros del Sescam (2018/007221 y 2020/001020) en el ámbito de sus respectivas competencias, todas las facultades que la normativa vigente en materia de contratos del sector público y el pliego de cláusulas administrativas particulares del acuerdo marco atribuyen a la Secretaría General de Desarrollo Sostenible en su condición de órgano de contratación de los contratos basados en el mismo.”

El PCAP, regulador del Acuerdo Marco 2018/007221 de suministro de energía eléctrica, considera en su cláusula 4.2., como órganos vinculados, entre otros, a los órganos de contratación de las consejerías de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. En el presente supuesto, el órgano vinculado sería el órgano de contratación de la Consejería de Bienestar Social, de conformidad con lo dispuesto en su Decreto de estructura.

El Decreto 111/2023, de 25 de julio, de estructura orgánica y competencias de la Consejería de Bienestar Social, establece en su artículo 6, apartado o, que corresponde a la Secretaría General la siguiente competencia:

“Por desconcentración de la persona titular de la Consejería de Bienestar Social, las facultades atribuidas al órgano de contratación por la legislación de contratos del sector público, a excepción de las atribuidas a otros órganos en los artículos 11 g), 12.4 y en la Disposición adicional primera”.

Por lo que aquí nos interesa, la disposición adicional primera establece lo siguiente:

“Disposición adicional primera. Facultades del órgano de contratación vinculado por los acuerdos marco que tienen por objeto la homologación del suministro de energía eléctrica con certificado de origen renovable de los edificios de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus Organismos Autónomos, excluidos los centros del Sescam.

Se atribuyen a la Secretaría General y a las Delegaciones Provinciales, en el ámbito de sus respectivas competencias, las facultades asignadas a los titulares de los órganos de contratación vinculados por los acuerdos marco que tienen por objeto la homologación del suministro de energía eléctrica con certificado de origen renovable de los edificios de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus Organismos Autónomos, excluidos los centros del Sescam.”

De acuerdo con lo expuesto, los órgano de contratación de las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Bienestar Social, tendrían atribuida como competencia propia, en virtud del citado Decreto 111/2023, “las facultades asignadas a los titulares de los órganos de contratación vinculados por los acuerdos marco que tienen por objeto la homologación del suministro de energía eléctrica con certificado de origen renovable de los edificios de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus Organismos Autónomos, excluidos los centros del Sescam.”; encontrándose entre dichos acuerdos marco el que es objeto de consulta. No entraría en juego, por tanto, la Resolución de 01-08-2019 (D.O.C.M. n.º 155 de 06-08-2019) de la Secretaría General de Bienestar Social por la que se delegan competencias en los titulares de las delegaciones provinciales; no siendo de aplicación, en consecuencia, lo dispuesto en el artículo 9.5 de la Ley 40/2015, ya que la competencia de la Delegación no se ostenta por delegación.

Una vez aclarado lo anterior, y teniendo en cuenta que el órgano de contratación de los contratos basados sería la persona titular de la Delegación Provincial, habría que actuar conforme a la tramitación que requiere cualquier expediente de contratación, también en lo atinente a la figura del responsable del contrato.

El responsable del contrato se regula con carácter obligatorio en el artículo 62 de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP). Dicho artículo establece lo siguiente:

1. Con independencia de la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato que figure en los pliegos, los órganos de contratación deberán designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquellos le atribuyan. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada a la entidad contratante o ajena a él.

(…)”.

Sobre el responsable del contrato, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en el expediente n.º 28/2018, ha señalado que “(…) En la nueva legislación, se regula la figura del responsable del contrato en su artículo 62 indicando ”Con independencia de la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato que figure en los pliegos, los órganos de contratación deberán designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactad, dentro del ámbito de facultades que aquellos le atribuyan. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada a la entidad contratante o ajena a él.

El comienzo de la frase “con independencia…” ha suscitado dudas al plantearse si el artículo exige la designación nominativa y expresa de una persona física o jurídica para realizar esos cometidos, sin que baste con que los mismos los ejecute la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato; o, si, además, ello supone que esa persona física o jurídica no pueda estar adscrita a la citada unidad.

Sobre la primera cuestión el precepto es claro. Además de la unidad encargada del seguimiento de la ejecución del contrato será menester designar expresamente a un responsable del mismo. En relación con la segunda cuestión la ley permite que la persona designada esté vinculada a la entidad contratante y no prohíbe que esté adscrita a la unidad que supervisa la ejecución del contrato en términos generales”. Asimismo, señala la Junta Consultiva que “Es obligación del órgano de contratación designar al responsable del contrato.”

Teniendo en cuenta lo anterior, siendo obligación del órgano de contratación (en este caso, del Delegado Provincial) designar al responsable del contrato, no podrá recaer dicha facultad sobre sí mismo. Además, corresponde al responsable del contrato asesorar al órgano de contratación en las incidencias que puedan surgir durante la fase de ejecución del contrato (prórrogas, penalidades, modificación…); por ello, es imprescindible que el mismo cuente con la debida capacidad técnica y profesional para ejercer dicha función.

De acuerdo con lo expuesto, será el responsable del contrato, nombrado por el órgano de contratación, quien realice la propuesta de la modificación, y el órgano de contratación, en este caso el Delegado Provincial, quien acuerde dicha modificación

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

CONSULTA 036-2023.pdf
PREGUNTA

“Buenos días, en relación con la solicitud de acceso a la información de una oferta declarada confidencial por otro licitador, ¿existe algún artículo que atribuya alguna participación a la Mesa como parte de sus funciones o se trata de una competencia que recae en el órgano de contratación, sin que tenga que proponerlo la Mesa?
Un saludo”.

RESPUESTA

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) se refiere al acceso al expediente, en el artículo 52, dentro del capítulo que regula el recurso especial en materia de contratación. Dicho artículo, en su apartado 1, indica: “Si el interesado desea examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial, deberá solicitarlo al órgano de contratación, el cual tendrá la obligación de ponerlo de manifiesto sin perjuicio de los límites de confidencialidad establecidos en la Ley”.
 
La confidencialidad se regula en el artículo 133 de la LCSP que, en el párrafo primero del apartado 1, señala: “Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y de las disposiciones contenidas en la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores”.
 
Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en varias ocasiones, sin ánimo de exhaustividad, en su Resolución 62/2012 el Tribunal establece:
“(…) Por otro lado, hemos señalado en reiteradas ocasiones que el carácter confidencial no puede ser declarado de forma genérica sobre la totalidad de la documentación, ni ser aceptada dicha declaración de forma acrítica por parte del órgano de contratación, sino que tiene éste la competencia para analizar la documentación específicamente señalada por el licitador como confidencial y, a la vista de sus justificaciones y argumentos, determinar si, efectivamente, concurren los requisitos y criterios señalados para poder otorgarle tal carácter, sacrificando así el principio de transparencia que ha de inspirar con carácter general la actuación de los poderes públicos particularmente en el procedimiento de contratación.(…)”
 
Respecto de la mesa de contratación, hemos de señalar que la misma se define por primera vez en la legislación contractual (artículo 326 de la LCSP) como “órgano de asistencia técnica especializada”. Sus funciones se establecen en el artículo 326.2 de la LCSP, y en el artículo 22 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
 
El artículo 326.2 de la LCSP establece lo siguiente:
“La mesa de contratación, como órgano de asistencia técnica especializada, ejercerá las siguientes funciones, entre otras que se le atribuyan en esta Ley y en su desarrollo reglamentario:
a) La calificación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos a que se refieren los artículos 140 y 141, y, en su caso, acordar la exclusión de los candidatos o licitadores que no acrediten dicho cumplimiento, previo trámite de subsanación.
b) La valoración de las proposiciones de los licitadores.
c) En su caso, la propuesta sobre la calificación de una oferta como anormalmente baja, previa tramitación del procedimiento a que se refiere el artículo 149 de la presente Ley.
d) La propuesta al órgano de contratación de adjudicación del contrato a favor del licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145, según proceda de conformidad con el pliego de cláusulas administrativas particulares que rija la licitación.
e) En el procedimiento restringido, en el diálogo competitivo, en el de licitación con negociación y en el de asociación para la innovación, la selección de los candidatos cuando así se delegue por el órgano de contratación, haciéndolo constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares”.
El artículo 22 del Real Decreto 817/2009 citado detalla las funciones de las mesas de contratación, según las clases de procedimientos de licitación.
Así, en los procedimientos abiertos de licitación, la mesa de contratación tendrá las siguientes funciones:
a) Calificará las documentaciones de carácter general acreditativas de la personalidad jurídica, capacidad de obrar, apoderamiento y solvencia económica financiera, técnica y profesional de los licitadores y demás requisitos a que se refiere el artículo 140 de la Ley, así como la garantía en los casos en que se haya exigido, comunicando a los interesados los defectos y omisiones subsanables que aprecie en la documentación.
b) Determinará los licitadores que deban ser excluidos del procedimiento por no acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
c) Abrirá las proposiciones presentadas dando a conocer su contenido en acto público, salvo en el supuesto contemplado en el artículo 221.4 de la citada Ley Contratos del Sector Público
d) Determinará los licitadores que hayan de quedar excluidos por no superar el umbral mínimo de puntuación exigido, cuando el procedimiento se articule en diferentes fases.
e) Valorará las distintas proposiciones.
f) Tramitará el procedimiento previsto en el artículo 149.4 de la Ley Contratos del Sector Público, cuando entienda que alguna de las proposiciones podría ser calificada como anormal o desproporcionada, y en vista de su resultado propondrá al órgano de contratación su aceptación o rechazo.
g) Propondrá al órgano de contratación la adjudicación.
En el procedimiento restringido, la mesa de contratación examinará la documentación administrativa. La selección de los solicitantes corresponderá al órgano de contratación, quien podrá, sin embargo, delegar esta función en la mesa, haciéndolo constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares, siendo el resto de funciones las indicadas para el procedimiento abierto.
En el procedimiento negociado, la mesa, en los casos en que intervenga, calificará la documentación general acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos y una vez concluida la fase de negociación, valorará las ofertas de los licitadores, a cuyo efecto podrá pedir los informes técnicos que considere precisos, y propondrá al órgano de contratación la adjudicación provisional.
 
De acuerdo con lo expuesto, y dando respuesta a la cuestión planteada por la solicitante: “en relación con la solicitud de acceso a la información de una oferta declarada confidencial por otro licitador, ¿existe algún artículo que atribuya alguna participación a la Mesa como parte de sus funciones o se trata de una competencia que recae en el órgano de contratación, sin que tenga que proponerlo la Mesa?, hemos de indicar que, entre las funciones de la mesa de contratación no figura expresamente la de resolver sobre la solicitud de acceso a un expediente, ni la de proponer al órgano de contratación que conceda o no dicho acceso. Tampoco en las normas relativas al acceso al expediente, y su necesaria relación con la confidencialidad que regula la ley, se menciona explícitamente a la mesa de contratación. De lo regulado en los artículos 52 y 133 de la LCSP resulta que la solicitud de acceso al expediente y el examen del carácter confidencial de las ofertas es una cuestión que atañe al órgano de contratación. Recogiendo, de nuevo, lo dispuesto anteriormente por el TACRC, es el órgano de contratación quien tiene la competencia “para analizar la documentación específicamente señalada por el licitador como confidencial y, a la vista de sus justificaciones y argumentos, determinar si, efectivamente, concurren los requisitos y criterios señalados para poder otorgarle tal carácter, sacrificando así el principio de transparencia que ha de inspirar con carácter general la actuación de los poderes públicos particularmente en el procedimiento de contratación.(…)”. No obstante, el órgano de contratación, en su decisión sobre conceder o denegar el acceso a dicha información, podrá estar auxiliado por las unidades integradas en su organización.
 
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

para_publicar_consulta_037-2022.pdf
PREGUNTA

“Buenos días desearía saber cómo acceder a la Cámara de cuentas para poder notificar la relación de contratos del 2021. Gracias”.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta hemos de indicarle que, mediante Ley 7/2021, de 3 de diciembre, se ha creado la Cámara de Cuentas de Castilla-La Mancha (en adelante, Ley 7/2021), como “órgano técnico, dependiente de las Cortes de Castilla-La Mancha, al que corresponde la fiscalización externa de la actividad económica, financiera y contable del sector público de Castilla-La Mancha, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Tribunal de Cuentas por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico (artículo 1). El ejercicio de esta función fiscalizadora alcanza también, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 de la citada Ley, a las entidades locales de la región.
Para conocer cuándo se inicia la función fiscalizadora de la Cámara de Cuentas, es preciso acudir a lo que indica su disposición transitoria primera que, en el apartado número 1, establece lo siguiente:
“La Cámara de Cuentas comenzará a ejercer su función fiscalizadora a partir del momento en que se produzca la aprobación de su reglamento de organización y funcionamiento por el Pleno de las Cortes de Castilla-La Mancha”.
De acuerdo con lo expuesto, y teniendo en cuenta que, a fecha de hoy, el reglamento a que se refiere la citada disposición transitoria de la Ley 7/2021 no se encuentra aprobado, el consultante deberá actuar como venía haciendo hasta ahora, y comunicar la relación de contratos a que se refiere al Tribunal de Cuentas.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

"Asunto: Modificación del contrato administrativo de concesión de servicio de abastecimiento de agua potable, saneamiento y depuración de aguas residuales.
Con fecha 18 de enero de 2019, la concesionaria actual del servicio de abastecimiento de agua, saneamiento y depuración de aguas residuales, propuso al Ayuntamiento de XXXXX una prórroga del contrato otorgado con fecha 29 de enero de 1991, vigente en la actualidad y hasta el 31/12/2021, por un período de 15 años más (hasta 2040), fundamentada en la necesidad de realizar una serie de inversiones en el sistema de abastecimiento para poder seguir garantizando el correcto funcionamiento del servicio actual.
A la vista de la necesidad de iniciar, a instancia del contratista y por las razones de interés público aludidas por éste, las cuales son compartidas por el Ayuntamiento de XXXX, expediente de modificación del contrato de concesión administrativa de la explotación del servicio municipal de abastecimiento de agua, saneamiento y depuración residuales, de fecha 29 de enero de 1991, entre el Ayuntamiento de XXXX y la concesionaria.
Por este Ayuntamiento se están tramitando las actuaciones preparatorias necesarias para la contratación de la concesión de servicios de municipal de abastecimiento de agua, saneamiento y depuración residuales, a estos efectos, por equipo redactor contratado al efecto, se ha elaborado un estudio de viabilidad en orden a valorar la propuesta realizada por la concesionaria, dada la complejidad y alcance del asunto.
Se solicita la emisión de informe de legalidad e idoneidad de prorrogar durante 15 años más el contrato de concesión administrativa de abastecimiento de agua, saneamiento y depuración residuales de XXXXXX (vencimiento actual - año 2025), con el fin de acometer con cargo al explotador una serie de actuaciones urgentes en el sistema de abastecimiento de agua, mejorando o ampliando las infraestructuras existentes, siendo repercutidas en las tarifas como un canon finalista.
Por acuerdo de Pleno de fecha 8 de junio de 1990 se aprobó el Pliego de Bases Generales técnico-económicas que rigen la contratación de la concesión administrativa de la explotación del servicio público municipal de abastecimiento de agua potable y saneamiento de XXXXX. En los mismos se señalan como puntos a analizar:
Título primero. Consideraciones generales
Base 1ª. Del objeto del contrato.
1.- El Ayuntamiento de XXXXXX, convoca concurso público para adjudicar mediante concesión administrativa la explotación integral del Servicio de Abastecimiento y Saneamiento del municipio, en la modalidad definida en el apartado b) del punto 2 del artículo 114 del vigente Reglamento de Servicios de Corporaciones Locales de fecha 17 de junio de 1955, o precepto que lo sustituya.
Forman parte del objeto del presente concurso las obras e instalaciones siguientes:
a) Del abastecimiento: Captación, conducciones, plantas de tratamiento, depósitos reguladores y redes de distribución de agua potable.
b) Del saneamiento: Colector, redes de alcantarillado, plantas depuradoras y emisario de vertido.
2.- Asimismo, entrarán a formar parte del objeto de la concesión, las obras e instalaciones que ejecute o reciba el Ayuntamiento para su adscripción al servicio encomendado, durante el período concesional, comprometiéndose tanto el Ayuntamiento como el concesionario a adoptar las modificaciones técnico-económicas necesario para su entrada en servicio.
Base 2ª. Del ámbito de aplicación
3º.- El ámbito temporal o duración de la concesión se fija en diez años prorrogables por la tácita por períodos de cinco años hasta el máximo legal, salvo denuncia expresa por alguna de las partes contratantes, notificada al menos, un año antes de su vencimiento.
Base 3ª. De las competencias
1.- La Administración concedente mantiene las siguientes atribuciones en la concesión administrativa objeto del contrato:
(…) d) Estudio y aprobación, si procede, de los programas de inversiones y su financiación, bien a propuesta del concesionario, o por iniciativa de la propia Administración concedente, previa audiencia, en este caso, al concesionario para que emite el correspondiente informe.
Título III. De la prestación del servicio
Base 14ª. De la ampliación de las obras e instalaciones del servicio.
1.- Las obras de ampliación, renovación y mejora de las obras e instalaciones del servicio, serán por cuenta del Ayuntamiento, quien las realizará de la forma y con los medios que considere más oportunos en cada momento.
2.- No obstante el concesionario podrá realizar, a solicitud del Ayuntamiento, y previo los trámites legalmente establecidos, dichas obras en las condiciones que de mutuo acuerdo pacten.
3.- La incorporación al contrato de nuevas obras e instalaciones dará lugar a lo prevenido en el último párrafo de la base 1ª del presente pliego.
4.- En las obras de ampliación, renovación y mejora del servicio, que no fueran ejecutadas por el concesionario, el Ayuntamiento podrá solicitar del mismo, y éste, queda obligado a realizarlo, el control y vigilancia de dichas obras, así como la realización de las pruebas necesarias previas a su recepción y posterior adscripción al servicio.
Base 15ª. Del Origen, cantidad y calidad del agua.
1.- El agua a suministrar (…) provendrá de las actuales captaciones definidas en la base 1ª del presente pliego, así como de las que, en un futuro, pueda contratar o adquirir en propiedad el Ayuntamiento, y entren a formar parte de la concesión.
Título IV. Del régimen económico de la concesión.
Base 26ª. De la retribución del coste unitario
1.- La revisión aplicable al coste unitario del servicio se realizará siempre que (…)
4.- Por ampliación o mejoras de todas o algunas de las obras o instalaciones del servicio, siempre que éstas fueran ejecutadas por el concesionario, previa aprobación por parte del Ayuntamiento.
 
Base 27ª. De las tarifas de los servicios.
2.- El Ayuntamiento se compromete (…) a que las tarifas a aplicar a los abonados cubran en todo momento el coste unitario del servicio."
 
De acuerdo con el tenor literal de la consulta, este servicio solicitó que se aclarasen y concretasen los aspectos sobre los que se solicitaba asesoramiento, ante la imposibilidad de dar contestación a la misma en los términos en los que había sido formulada.
En atención a la solicitud de aclaración, el Ayuntamiento de XXXX dirige nuevo correo electrónico, con fecha 3 de agosto de 2021, en el que expone lo siguiente:
“Buenos días,
En relación con la consulta 28/2021 por la que nos solicitan que se aclare y concrete los aspectos sobre los aspectos de la misma:
Con fecha 4 de diciembre de 2019, la concesionaria del servicio de abastecimiento de agua, saneamiento y depuración de aguas residuales, propuso al Ayuntamiento realizar con urgencia una serie de inversiones en las infraestructuras (en depósitos, en sondeos, en redes). Propone que dichas obras se realicen mediante una inversión por parte de la empresa concesionaria, dando continuidad al contrato mediante una prórroga del mismo durante 15 años más (el contrato vence el 31/12/2025 y pretende extenderlo hasta el 31/12/2040 – máximo legal permitido).
Esta opción se encuentra recogida en las cláusulas del pliego de condiciones que rige el contrato.
Las inversiones necesarias ascienden a 500.841 €, proponiendo la posibilidad de acometer las mismas, de cara a garantizar a corto plazo la continuidad del servicio prestado.
Por todo ello, las preguntas formuladas son las siguientes:

  • Estando el contrato vigente hasta el 31/12/2025 ¿Existe la posibilidad de prorrogar el contrato hasta el año 2040, tres ejercicios antes de su finalización fundamentado en la realización de obras de carácter urgente y necesarias para el correcto abastecimiento de agua de la localidad?
  • ¿Cuál sería la forma correcta de acometer las obras que plantea la concesionaria? Es decir, ¿cabría la opción de prorrogar el contrato incluyendo las obras a ejecutar cuyo importe sería repercutido en las tarifas de la concesión como un canon finalista? o ¿Convendría prorrogar el contrato, por un lado, manteniendo las mismas condiciones que el original, y, por otro lado, licitar la ejecución de las obras?

 
Para facilitar su estudio, adjunto la siguiente documentación:

  • Pliego de bases generales técnico-económicas (junio 1990)
  • Modificación contrato año 2005
  • Informe de ingeniería

Un saludo”,

RESPUESTA

Plantea el Ayuntamiento de XXXX a este servicio de información y consulta en materia de contratación la posibilidad de prorrogar el contrato de concesión administrativa de la explotación del servicio municipal de abastecimiento de agua, saneamiento y depuración de aguas residuales de XXXX, formalizado con fecha 29 de enero de 1991, por un periodo de quince años, con objeto de que la empresa concesionaria lleve a cabo unas obras encaminadas a ampliar la captación, acondicionar el almacenamiento y renovar la distribución del agua, todo ello con el fin último de continuar asegurando los caudales demandados con la calidad exigida y a un precio muy competitivo, principalmente por explotar recursos propios (señala el informe técnico que se adjunta al correo electrónico).
 
Para dar respuesta a la citada consulta hemos de partir de lo previsto en el clausulado del pliego rector del correspondiente contrato. En lo que al objeto del contrato se refiere, la base 1ª prevé como tal la explotación integral del Servicio de Abastecimiento y Saneamiento del municipio en la modalidad definida en el apartado b) del punto 2 del artículo 114 del Reglamento de Servicios de Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 o precepto que lo sustituya.
 
La base 13ª del pliego concreta las actividades en que consiste la prestación del servicio: la explotación, conservación y mantenimiento de las obras e instalaciones del servicio.
 
Por su parte, la base 14ª se refiere a las obras de ampliación, renovación y mejora de las obras e instalaciones del servicio, que sería el caso que nos ocupa, señalando que las mismas “serán por cuenta del Ayuntamiento, quien las realizará de la forma y con los medios que considere más oportunos en cada momento.”
 
Teniendo en cuenta lo anterior, correspondería al Ayuntamiento acometer las obras a que se refiere el escrito de consulta, obras que corresponden a un contrato distinto del que el consistorio tiene concertado con la actual concesionaria, para la explotación del municipal de abastecimiento de agua, saneamiento y depuración de aguas residuales de XXXX. Dicho esto, es preciso indicar que la adjudicación de este nuevo contrato no puede llevarse a cabo directamente en favor de la concesionaria, tal y como pretende el Ayuntamiento en base a lo dispuesto en el número 2 de la base 14ª del pliego. En materia de contratación rige en la actualidad la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) alcanzando su ámbito de aplicación (artículo 2) a “los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren las entidades enumeradas en el artículo 3”; entre ellas, las entidades locales que, a los efectos de la citada ley, tienen la consideración de Administraciones Públicas (artículo 3.2).
 
De acuerdo con lo expuesto, las obras que pretenda llevar a cabo el Ayuntamiento y que resulten necesarias para garantizar el correcto funcionamiento del servicio de abastecimiento de agua, saneamiento y depuración de aguas residuales del municipio de XXXXXXXXX, deberán realizarse de conformidad con el procedimiento de adjudicación que resulte de aplicación de entre los previstos en la LCSP, teniendo en cuenta las circunstancias que concurran en cada caso; garantizando en la contratación, tal y como señala el artículo 1.1 de la LCSP, los “principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores”, y asegurando, “en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”.
 
Para amortizar dichas inversiones, la base 31ª del pliego prevé que “El Ayuntamiento podrá incluir en las tarifas, previos los trámites legales aplicables en cada momento, para su aplicación a los abonados del servicio, una cantidad determinada en pesetas por metro cúbico facturado, con el fin de cubrir en todo o en parte las obras de ampliación, renovación o mejoras que ejecute el Ayuntamiento”.
 
Resuelto la anterior, no tiene objeto entrar a valorar la posibilidad de prorrogar el contrato como opción de amortizar las inversiones que hay que llevar a cabo, pues las mismas habrán de ser objeto de la licitación correspondiente, no pudiendo ser adjudicadas directamente a la actual concesionaria del servicio de abastecimiento de aguas, saneamiento y depuración de aguas residuales. No obstante, y con carácter general, en lo que a la prórroga del contrato se refiere, indicar que, de conformidad con lo previsto en el Informe 7/06, de 24 de marzo de 2006, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado “puede afirmarse que las prórrogas de los contratos deben actuar una vez vencido el plazo de vigencia inicial o, en su caso, el de la prórroga autorizada”.
 
La misma Junta Consultiva, en su Informe 9/99, de 30 de junio de 1999, señala que “la prórroga que se propone no se ajusta a las previsiones del artículo 26 del pliego, pues estableciendo el mismo la posibilidad de prorrogar por iguales períodos que el plazo inicial (cinco años) aquí se está hablando de una prórroga de trece o veintiséis años, con lo que confirmado el criterio expuesto en el informe de 16 de diciembre de 1998 la prórroga no sería factible por no ajustarse, en cuanto a su duración, a lo previsto en el pliego.”
 
En términos similares se pronuncia la Junta en el Informe 38/98, de 16 de diciembre de 1998, cuando expresa que “la prórroga o ampliación del plazo de la concesión de servicio público, sólo es posible si está prevista, así como su duración, en el pliego de cláusulas administrativas particulares y deberá concederse en los términos previstos en dichos pliegos, tanto si, por la fecha del contrato, resulta aplicable la Ley de Contratos del Estado, como si lo es la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”.
 
El número 3 de la base 2ª del pliego prevé como plazo de duración de la concesión diez años prorrogables por periodos de cinco años hasta el máximo legal (cincuenta años, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955, precepto aplicable en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la LCSP ya que el contrato se adjudicó estando vigente la ley de contratos del Estado de 1965, de aplicación supletoria a lo previsto en la legislación local en materia de contratación). Así pues, el contenido del pliego es claro en lo que a la duración inicial y a las prórrogas se refiere, no resultando admisible la prórroga que se plantea en la consulta (quince años), pues no se ajusta a la prevista en el pliego (cinco años).
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

Tengo una duda respecto a las Condiciones Especiales de ejecución.
¿Deben de estar obligatoriamente presentes en todos los pliegos?
Según la redacción del artículo 202 de la LCSP no me queda claro: “Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 145, no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el Derecho de la Unión Europea y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos
En todo caso, será obligatorio el establecimiento en el pliego de cláusulas administrativas particulares de al menos una de las condiciones especiales de ejecución de entre las que enumera el apartado siguiente”.
¿Deben por tanto determinarse alguna en el pliego y establecer cuál sería la consecuencia de su incumplimiento (Resolución o penalidad)?”.

RESPUESTA

Sobre la obligatoriedad de incluir condiciones especiales de ejecución en el contrato, hemos de partir de lo dispuesto en la LCSP, cuyo Preámbulo indica: “(…) Se incluyen en los contratos públicos consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo. Estas consideraciones podrán incluirse tanto al diseñarse los criterios de adjudicación, como criterios cualitativos para evaluar la mejor relación calidad-precio, o como condiciones especiales de ejecución, si bien su introducción está supeditada a que se relacionen con el objeto del contrato a celebrar. En particular, en el caso de las condiciones especiales de ejecución, la Ley impone la obligación al órgano de contratación de establecer en el pliego al menos una de las condiciones especiales de ejecución de tipo medioambiental, social o relativas al empleo que se listan en el artículo 202 (…)”. El subrayado es nuestro.
Esa obligación a que se refiere el Preámbulo de la LCSP se contiene en su artículo 202 que señala que “(…) En todo caso, será obligatorio el establecimiento en el pliego de cláusulas administrativas particulares de al menos una de las condiciones especiales de ejecución de entre las que enumera el apartado siguiente”.
No obstante, el citado artículo comienza indicando que “Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato (…)”.
Para comprender esa facultad y obligación a que se refiere el citado artículo, hemos de traer a colación lo dispuesto por el TACRC que, en su Resolución nº 1071/2018 indica: “(…) la voluntariedad de la condición especial deriva de los preceptos citados de la Directiva 2014/24 (artículo 70) y LCSP (artículo 202), lo que es distinto del hecho de que la LCSP imponga que en cada contrato se introduzca al menos una condición especial, lo que implica que es obligatorio establecer una, pero la que se establezca es de configuración voluntaria, no obligatoria determinada por Ley o por pacto contractual (…)”. El subrayado es nuestro.
Así pues, y de acuerdo con lo establecido por el TACRC, podemos indicar que cuando el artículo 202 utiliza el término “podrán”, lo que está indicando es que la condición especial que se establezca será de configuración voluntaria para el órgano de contratación, pero que en el pliego debe establecerse al menos una de las que enumera el citado artículo: consideraciones económicas, relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social.
En consonancia con lo anterior, los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares aprobados por el titular de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, de general aplicación para la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, organismos autónomos y entes del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas, establecen en el apartado correspondiente a las “condiciones especiales de ejecución” la obligatoriedad de que el órgano de contratación establezca en el pliego, al menos, una de las que prevé el artículo 202 de la LCSP.
 
En cualquier caso, a la hora de establecer una condición especial de ejecución, el órgano de contratación deberá tener en cuenta, tal y como señala el TARC en la citada resolución, que se cumplen los requisitos del artículo 202: “(…) que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 145, no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos (…)”.
Una vez determinada la(s) condición(es) especial(es) de ejecución en el correspondiente pliego, resulta relevante vigilar su cumplimiento y determinar previamente en aquél las consecuencias derivadas de su incumplimiento. A tal efecto, el apartado 3 del artículo 202 señala:
Los pliegos podrán establecer penalidades, conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 192, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en la letra f) del artículo 211. Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución del contrato, el mismo podrá ser considerado en los pliegos, en los términos que se establezcan reglamentariamente, como infracción grave a los efectos”.
De acuerdo con lo anterior, el órgano de contratación tiene dos posibilidades en caso de incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución que se hayan previsto en el pliego:

  • O establecer penalidades
  • O atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales, a los efectos de su posible resolución.

El pliego debe recoger, como consecuencia del incumplimiento, una u otra. Respecto de la segunda opción, hay que tener en cuenta que, tal y como señala la citada resolución del TACRC, “(…) las condiciones especiales de ejecución, pueden establecerse como tales pero solo pueden calificarse como obligaciones esenciales si se delimitan y configuran debidamente, no de forma meramente genérica (…)”.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
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PREGUNTA

Confidencialidad de la oferta. Datos personales.

RESPUESTA

La LCSP regula la cuestión de la confidencialidad en el artículo 133 en los siguientes términos:
“1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y de las disposiciones contenidas en la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores.
El deber de confidencialidad del órgano de contratación, así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles.
El deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (actualmente, Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales)(…)”.
El principio de confidencialidad que recoge este artículo, tal y como señala la Junta Consultiva de contratación administrativa de Aragón (emitido con ocasión del anterior TRLCSP) en su informe 15/2012, de 19 de septiembre “puede entrar en concurrencia o contradicción con uno de los derechos vertebradores de la contratación pública, como es el de la transparencia de los procedimientos, recogido en el artículo 1 TRLCSP, que se manifiesta tanto en la publicidad de las licitaciones, como en el acceso a aquella información que permita que los licitadores puedan hacer revisar aquellas actuaciones que consideren contrarias a la normativa y a las condiciones de la licitación.
Esta concurrencia de derechos no siempre puede resolverse de manera pacífica: ni la confidencialidad puede comprender la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario, ni la transparencia puede implicar el acceso incondicionado al expediente de contratación y a los documentos que contiene. En el conflicto entre el derecho de defensa de un licitador descartado, y el derecho de protección de los intereses comerciales del licitador adjudicatario, se ha de buscar el equilibrio adecuado, de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo necesario, como ha declarado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en diversas Resoluciones, entre otras, la nº 199/2011 y la nº 62/2012.
Sin embargo, en la coexistencia y equilibrio necesarios entre este derecho de confidencialidad y el principio de transparencia, antes apuntada, se apoya el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales —con argumentaciones compartidas por esta Junta— para concluir que la obligación de confidencialidad no puede afectar a la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario, habida cuenta que el propio artículo 140.1 TRLCSP garantiza que este deber de confidencialidad no debe perjudicar el cumplimiento de las obligaciones en materia de publicidad e información que debe darse a candidatos y licitadores, obligaciones entre las que se encuentran incluidas las enumeradas en el artículo 151.4 TRLCSP (entre otras, Resolución nº 62/2012). Señala, además, el Tribunal que la extensión de la confidencialidad a toda la proposición podría estar incursa en fraude de ley en los términos previstos en el artículo 6.4 del Código Civil”.
 
Hemos de señalar, que la ley protege tanto los derechos de propiedad intelectual, como los secretos comerciales, como herramienta legítima que toda empresa puede utilizar. El secreto comercial hace alusión a esa información que no se desea que conozca la competencia, y que supone una ventaja para la empresa que la posee, al no ser de conocimiento general para los demás competidores en el mercado.
 
En el presente expediente, si bien en un principio se identificó como confidencial la totalidad de la oferta presentada por la empresa XX, ésta, a requerimiento de la Administración, a fin de que por la misma se indicara claramente qué documentación de la aportada es considerada confidencial por la empresa y se justificara el citado carácter dado a la misma, ha presentado escrito indicando las partes concretas de la misma que resultan confidenciales, justificando su carácter confidencial en los derechos de propiedad intelectual.
Tras lo expuesto por la empresa, y de conformidad con lo dispuesto en la LCSP, corresponderá al órgano de contratación decidir si considera justificado el carácter confidencial de la documentación que ha indicado la empresa XX, de forma que quede preservado el equilibrio que debe imperar entre los principios de confidencialidad y transparencia.
 
Por otro lado, y en lo atinente a los datos personales que también refiere la empresa como motivo de confidencialidad de los “curriculum vitae” aportados posteriormente en la fase de requerimiento de documentación previa a la adjudicación, es preciso tener en cuenta lo siguiente:
 
La normativa vigente en materia de protección de datos está constituida fundamentalmente por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de derechos digitales y el Reglamento (UE) nº 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (en adelante, RGPD)
 
El artículo 4 del RGPD, define qué ha de entenderse por “datos personales”, y señala como tales “toda información sobre una persona física identificada o identificable («el interesado»); se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona(…)”
Teniendo en cuenta lo establecido artículo 2, en el artículo 4, apartados 1 y 5, y en los considerandos 14, 15, 26, 27, 29 y 30 los datos personales son cualquier información relativa a una persona física viva identificada o identificable. Las distintas informaciones, que recopiladas pueden llevar a la identificación de una determinada persona, también constituyen datos de carácter personal.
Los datos personales que hayan sido anonimizados, cifrados o presentados con un seudónimo, pero que puedan utilizarse para volver a identificar a una persona, siguen siendo datos personales y se inscriben en el ámbito de aplicación del RGPD.
Los datos personales que hayan sido anonimizados, de forma que la persona no sea identificable o deje de serlo, dejarán de considerarse datos personales. Para que los datos se consideren verdaderamente anónimos, la anonimización debe ser irreversible.
Ejemplos de datos personales (según la página web de la Comisión Europea, dirección de internet: https://ec.europa.eu/info/law/law-topic/data-protection/reform/what-personal-data_es), son los siguientes:

  • nombre y apellidos,
  • domicilio,
  • dirección de correo electrónico, del tipo nombre.apellido@empresa.com,
  • número de documento nacional de identidad,
  • datos de localización (como la función de los datos de localización de un teléfono móvil) (*),
  • dirección de protocolo de internet (IP),
  • el identificador de una cookie (*),
  • el identificador de la publicidad del teléfono,
  • los datos en poder de un hospital o médico, que podrían ser un símbolo que identificara de forma única a una persona.

De acuerdo con lo expuesto, el órgano de contratación deberá comprobar, de la documentación que aporte la interesada, aquéllos datos de carácter personal que deban quedar preservados en el momento de acceso al expediente.
Tal y como señala la Junta Consultiva de contratación administrativa de Aragón en el informe ya referido, se recomienda que en el trámite de vista se expida una diligencia en la que se recojan las circunstancias relevantes del derecho de acceso ejercido: identificación de quien o quienes examinan el expediente, fecha y hora de ejercicio del derecho, documentos a los que no se ha permitido el acceso etc.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.
 
 
 
 
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descargar_consulta_005-2020.pdf
PREGUNTA

“El órgano de contratación puede eximir al adjudicatario de la constitución de garantía definitiva en un contrato menor de servicios ¿verdad? ¿Debe justificarse en el expediente esta exención?
Muchas gracias.”
 

RESPUESTA

En primer lugar, hemos de indicarle que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) regula el contrato menor en el artículo 118. De acuerdo con el mismo, la tramitación del expediente exige: la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto, así como la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente. Nada dice en cuanto a la exigencia de la garantía definitiva.
 
Sobre esta cuestión, hemos de traer a colación lo dispuesto por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su Informe 12/02, de 13 de junio de 2002; si bien, el mismo hace referencia al articulado de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas –derogada-, hemos de señalar que la LCSP en su artículo 118 regula el expediente de contratación en los contratos menores en sentido análogo a la Ley 13/1995.
 
Señala expresamente el citado informe: “(…) para que un contrato sea menor basta atender a su cuantía y que "respecto de ellos sólo serán exigibles la aprobación del gasto de la factura correspondiente, sin perjuicio de que en el contrato menor de obras se exija el presupuesto y el proyecto, este último cuando normas específicas lo requieran, debiendo significarse la utilización del adverbio "solo" equivalente a "únicamente" y la circunstancia de que cuando la Ley ha querido precisar la exigencia de otros requisitos lo ha hecho expresamente en el propio artículo 57 (hoy 56) para el contrato menor de obras", lo que no obsta para que, en los informes reseñados, se reconozca la posible aplicación de determinados requisitos generales de los contratos previstos en el artículo 11 de la Ley, entre los que no figura la constitución de garantías definitivas.
Por otra parte, la finalidad simplificadora de la admisión generalizada de la categoría de los contratos menores, y su potenciación, destacada como uno de los objetivos de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, en los apartados 1.5) y 2.6) de su Exposición de Motivos constituye un argumento para rechazar, como señalan los citados informes de esta Junta Consultiva, la exigencia de otros requisitos "no establecidos en su regulación específica para los contratos menores" alusión a otros requisitos entre los que debe figurar la constitución de garantías definitivas.
3. En segundo lugar, como argumento favorable a la no exigencia de garantía definitiva en los contratos menores, hay que aludir a la situación comparativamente injusta e injustificada, en relación con otros tipos de contratos y procedimientos de adjudicación que la solución positiva produciría.
En efecto, en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas se establece el carácter facultativo de las garantías definitivas en los contratos privados (artículo 36.1, segundo párrafo) y la posibilidad de su dispensa por el órgano de contratación en los contratos de consultoría y asistencia, en los de servicios y en los contratos administrativos especiales (artículo 37) y por el Consejo de Ministros en los contratos de gestión de servicios públicos (artículo 38.2), aparte
de aquellos supuestos de excepción de la necesidad de constitución de garantía definitiva previstos en los artículos 39 y 40.
Resultaría un contrasentido y, por tanto, contrario a la interpretación sistemática de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el que en contratos de significado jurídico y económico más trascendentales que los de los contratos menores, quedara abierta la posibilidad de dispensa de la garantía definitiva y no en los propios contratos menores que por la solución positiva que se trata de desmontar quedarían sujetos a la constitución de garantía definitiva, sin que su dispensa, a diferencia de otros supuestos, esté prevista en la Ley.(…)” Esta comparativa a que se refiere la Junta Consultiva en su informe podemos trasladarla, en la LCSP, al procedimiento abierto simplificado abreviado, para el que no se exige constitución de garantía definitiva.
 
Dicho informe concluye señalando: “Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que en los contratos menores no resulta requisito exigible la constitución de garantías definitivas, de conformidad con los argumentos que se han desarrollado en las consideraciones de este informe.”     
 
De acuerdo con lo anterior, este servicio considera, al igual que la Junta Consultiva, que no procede la exigencia de constitución de garantía definitiva en los contratos menores, sin que sea preciso justificar en el correspondiente expediente esta circunstancia.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descargar_consulta_086-2021 (1).pdf
PREGUNTA

 

"Antecedentes de hecho:

- El patronato Municipal de Deportes de XX licitó en 2017 el servicio de impartición de clases de la escuela deportiva de Natación.

Dicha licitación contemplaba una duración de dos años más dos prórrogas de 2 años (uno más uno) a causa del COVID19 se prorrogó un año más dado que se suspendió la actividad a causa de la pandemia. En junio de 2022 se licitó de nuevo el contrato, pero se canceló una vez publicados los pliegos correspondientes por los múltiples errores que se detectaron. En ese momento se procedió a una prórroga prevista en el artículo 29.4 de la LCSP para poder seguir prestando el servicio. Dicha prórroga finaliza el próximo 31 de octubre. El pasado 6 de septiembre licitamos de nuevo en contrato por medio de un procedimiento abierto simplificado, el pasado 22 de Septiembre se reunía la mesa de contratación y resolvía la adjudicación provisional a ratificar el 19 de octubre por el Patronato, pero el 27 de septiembre recibimos del tribunal de contratación un recurso especial en materia de contratación pidiendo la anulación de los pliegos y anuncios.

Tenemos dos preguntas:

- en caso de que el tribunal resolviera la cancelación del proceso, ¿sería posible una continuación de la empresa hasta que se formalice el nuevo contrato?

- En caso de que el tribunal resolviera la cancelación del proceso ¿Sería posible un convenio de colaboración entre el patronato municipal de deportes y los clubs de natación de la ciudad para la impartición de dichas clases?”.

 

RESPUESTA

 

Respecto de la primera de las preguntas formuladas, relativa a la posible continuidad del servicio con la actual contratista, indicar que la continuidad del contrato, una vez vencido el plazo original, sólo es posible mediante la prórroga del mismo. La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), regula el plazo de duración de los contratos y la prórroga en su artículo 29, que dispone lo siguiente:

“1. La duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas, sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos.

2. El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley.

(…)

4. Los contratos de suministros y de servicios de prestación sucesiva tendrán un plazo máximo de duración de cinco años, incluyendo las posibles prórrogas que en aplicación del apartado segundo de este artículo acuerde el órgano de contratación, respetando las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias que sean aplicables al ente contratante.

Excepcionalmente, en los contratos de suministros y de servicios se podrá establecer un plazo de duración superior al establecido en el párrafo anterior, cuando lo exija el período de recuperación de las inversiones directamente relacionadas con el contrato y estas no sean susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización fuera antieconómica, siempre que la amortización de dichas inversiones sea un coste relevante en la prestación del suministro o servicio, circunstancias que deberán ser justificadas en el expediente de contratación con indicación de las inversiones a las que se refiera y de su período de recuperación. El concepto de coste relevante en la prestación del suministro o servicio será objeto de desarrollo reglamentario.

El contrato de servicios de mantenimiento que se concierte conjuntamente con el de la compra del bien a mantener, cuando dicho mantenimiento solo pueda ser prestado por razones de exclusividad por la empresa que suministró dicho bien, podrá tener como plazo de duración el de la vida útil del producto adquirido.

Asimismo podrá establecerse en los contratos de servicios relativos a los servicios a las personas un plazo de duración mayor cuando ello fuera necesario para la continuidad de aquellos tratamientos a los usuarios en los que el cambio del prestador pudiera repercutir negativamente.

No obstante lo establecido en los apartados anteriores, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario o, tratándose de un contrato basado en un acuerdo marco o un contrato específico en el marco un sistema dinámico de adquisición, se hayan enviado las invitaciones a presentar oferta del nuevo contrato basado o específico al menos quince días antes de la finalización del contrato originario.

(…)”.

Así pues, el contrato sólo podrá prorrogarse si dicha posibilidad ha sido prevista en el pliego y por el tiempo en él establecido. Además de esta prórroga “ordinaria”, el citado precepto, en su apartado cuarto, prevé la posibilidad de una prórroga “extraordinaria” en los supuestos y con los requisitos en él previstos. Según indica la entidad consultante, el contrato ha sido prorrogado por el tiempo establecido en el pliego regulador del mismo, habiendo hecho uso, además, de la prórroga prevista en el artículo 29.4 de la LCSP. Por tanto, no cabe, legalmente, una nueva prórroga que ampare la continuidad del contrato con la empresa adjudicataria del mismo.

Llegados a este punto, y ante una necesidad de seguir prestando el servicio, resulta ilustrativo el informe con número de Expediente 17/2020 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE, en adelante), en el que, tras analizar las opciones que ofrece la LCSP para continuar con la prestación de los servicios, establece una alternativa excepcional, mediante los denominados “contratos puente”:

“7.  Si, ni siquiera acudiendo a estas opciones que la ley contempla para la reducción de plazos y trámites, fuera posible la finalización en plazo de los procedimientos, esta Junta Consultiva ya aludió (Informes 42/14 y 86/18) a la posibilidad muy excepcional de emplear una nueva licitación muy ágil con el fin de permitir la continuidad en la prestación del servicio. Dentro de estas posibilidades en nuestros precedentes informes aludíamos al procedimiento negociado sin publicidad, en los casos en que la legislación autorice su uso, y en la legislación vigente se añaden supuestos como el contrato menor (conforme se indica en nuestro Informe 73/2018), el procedimiento abierto simplificado y el más simplificado del artículo 159.6 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, amén de la posibilidad que ofrece el artículo 29.4, a la que a continuación aludiremos. Son los que la doctrina ha denominado contratos puente, única y excepcionalmente justificados por el grave perjuicio que para el interés público representa la pérdida de un servicio que afecte a aspectos tan relevantes como la salubridad o la seguridad pública, y de los que debe hacerse un uso limitado al tiempo estrictamente imprescindible para terminar la licitación correspondiente, todo ello sin perjuicio, cuando proceda, de la responsabilidad del órgano de contratación en los supuestos en que pueda haber existido negligencia en la tramitación”.

Así pues, podrían utilizarse como contratos “puente”, para que la prestación del servicio no se viera perjudicada, el procedimiento negociado sin publicidad, el abierto simplificado y el abierto simplificado abreviado, así mismo, se alude a la posibilidad de utilización del contrato menor. La utilización de estos procedimientos estará sujeta al cumplimiento de los requisitos que la LCSP establece para los mismos en su articulado.  No obstante, es preciso centrarnos en la figura del contrato menor, ya que, al caber la adjudicación directa del mismo (obviando, por tanto, los principios de publicidad y concurrencia), debe ser utilizado con cautela por el órgano de contratación.

La generalidad de la doctrina viene señalando que este tipo de contratación está prevista para satisfacer necesidades puntuales, periódicas, urgentes y concretas, y no para necesidades periódicas y previsibles. Así se han expresado números informes de juntas consultivas, tribunales y demás órganos fiscalizadores, haciendo hincapié, también, en la previsión del artículo 99.2 de la LCSP: “no podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan”.

Sin embargo, la utilización de la contratación menor es admisible en el ámbito de la contratación pública y, haciendo un uso correcto de la misma, bajo los requisitos y particularidades recogidos en la normativa vigente, es perfectamente útil (e incluso necesaria) para determinados supuestos, como puede ser, el que nos concierne. En este caso, la razón de emplear la contratación menor no se fundamentaría en un fraccionamiento ilícito del contrato con objeto de no sujetarse a los requisitos de publicidad y concurrencia pertinentes, sino de garantizar la continuidad del servicio. En este sentido, es ilustrativo el Expediente 86/18, de la JCCPE:

“El fraccionamiento ilícito del contrato, como señala la ley, debe tener por finalidad la de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan. Pero en casos como el que nos atañe no es esa la razón de emplear otro procedimiento de selección del contratista para la ejecución de una prestación más limitada en el tiempo que la originalmente programada. Sea cual sea la circunstancia sobrevenida a la que alude la consulta, si la no celebración de un contrato por la vía de un procedimiento más sencillo puede dar lugar a la merma o a la suspensión de un servicio tan necesario como la atención a personas discapacitadas o en situación de dependencia, parece que el interés público subyacente a la ejecución de este tipo de contratos debe primar sobre otras consideraciones, especialmente cuando el periodo de tiempo durante el que el contrato va a estar vigente se va a limitar a ese periodo de tiempo que reste hasta que se concluya a licitación del contrato a través de un procedimiento abierto ordinario. En definitiva, no parece que la finalidad de la utilización de un contrato previo pueda ser, en estos casos, la de fraccionar el objeto del contrato para burlar los umbrales o los requisitos de publicidad”.

Tras lo expuesto, que alude a la figura del contrato menor, con carácter general, el uso del mismo como contrato “puente”, ha sido estudiado en el Informe 73/2018 de la propia JCCPE, que trata los denominados contratos menores “puente” con fundamento en el principio de continuidad en la prestación del servicio público, bajo las siguientes premisas:

“4. Por lo que se refiere al empleo de la figura del contrato menor cuando no quepa la aplicación del artículo 29 (en este supuesto lo que existe es una prórroga del contrato anterior), ya declaramos que en este supuesto de patología de la actuación de la entidad contratante no cabe entender que la excepcionalidad de la situación justifique el incumplimiento de los requisitos establecidos legalmente para el empleo del procedimiento, pero que el contrato menor sí que podía emplearse a estos efectos cuando fuera imprescindible por razón de la imprescindible continuidad del servicio. Tal necesidad sólo puede estar justificada atendiendo a la naturaleza del propio servicio, sin que quepa considerar que esta opción cabe respecto de cualquiera. La excepcional circunstancia de la situación deberá justificarse sólidamente en el expediente de contratación”.

Añadiendo, en el inciso final de las conclusiones, lo siguiente: “El principio de continuidad en la prestación del servicio público permite acudir al procedimiento del contrato menor para paliar los casos en que no se haya licitado el nuevo contrato, pero únicamente cuando no quepa la aplicación del artículo 29.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, y siempre que la naturaleza del servicio público lo justifique”.

Del citado informe podemos extraer que, para poder acudir a un contrato menor en garantía de la continuidad de la prestación de un servicio, ante la imposibilidad de formalizar en tiempo un nuevo contrato, resulta necesario lo siguiente:

- Que no quepa la aplicación del artículo 29.4. de la LCSP.

- Que se encuentre debidamente justificado en el expediente que la naturaleza del servicio público requiere la necesaria continuidad del mismo.

En el caso que nos ocupa, ya se ha hecho uso de la prórroga del artículo 29.4 de la LCSP; no obstante, agotado el tiempo máximo de aplicación de la misma (9 meses), no ha podido formalizarse un nuevo contrato que diera continuidad a la prestación del correspondiente servicio. La LCSP sólo prevé esta prórroga forzosa, por lo que el órgano de contratación no puede acudir nuevamente a la misma. Podemos entender, por tanto, que se cumpliría el primer requerimiento a que se ha hecho referencia, para poder utilizar el contrato menor como “contrato puente”, al no poder aplicar nuevamente el artículo 29.4 de la LCSP. Y es que, en definitiva, el órgano de contratación, fuera de este mecanismo, no tendría más alternativa que dejar de prestar el servicio, o prestarlo directamente por sus propios medios, si fuera posible, hasta la formalización del nuevo contrato.

No obstante, es preciso recordar que, la elección de la figura del contrato menor para paliar el problema acaecido, debería hacerse, en su caso, por el tiempo indispensable hasta que se formalice el contrato que garantice la continuidad del servicio correspondiente, y siempre que, tal y como prevé el Informe 73/2018 de la  JCCPE, quede debidamente justificado en el expediente que la naturaleza del servicio requiere la necesaria continuidad del mismo .

Por tanto, y sintetizando todo lo anteriormente dicho, este servicio considera que, el órgano de contratación, una vez agotada la prórroga “forzosa” prevista en el artículo 29.4 de la LCSP (que, como ya hemos comentado, no podrá tener una duración superior a 9 meses), podrá garantizar la continuidad de la prestación del servicio a través de los conocidos como contratos “puente”, respetando los principios, requisitos y particularidades específicas para cada uno de los procedimientos, y durante el tiempo estrictamente indispensable hasta la celebración y finalización del procedimiento de contratación que corresponda.

 

En cuanto a la segunda de las cuestiones: “En caso de que el tribunal resolviera la cancelación del proceso ¿Sería posible un convenio de colaboración entre el patronato municipal de deportes y los clubs de natación de la ciudad para la impartición de dichas clases?”, es preciso traer a colación el informe 4/2021, de 18 de junio de 2021, del Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, que distingue entre las figuras del convenio y del contrato:

“A la figura de los convenios se refiere el capítulo VI del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público en adelante, LRJSP). El artículo 47 de la ley define los convenios y sus tipos:

“1. Son convenios los acuerdos con efectos jurídicos adoptados por las Administraciones Públicas, los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes o las Universidades públicas entre sí o con sujetos de derecho privado para un fin común.

(…)

Los convenios no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en la legislación de contratos del sector público.

2. Los convenios que suscriban las Administraciones Públicas, los organismos públicos y las entidades de derecho público vinculados o dependientes y las Universidades públicas, deberán corresponder a alguno de los siguientes tipos:

(…)

c) Convenios firmados entre una Administración Pública u organismo o entidad de derecho público y un sujeto de Derecho privado (…)”.

Por su parte, la ley de contratos también se refiere a los convenios en su artículo 6, cuyo apartado segundo establece que “Estarán también excluidos del ámbito de la presente Ley los convenios que celebren las entidades del sector público con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales”.

De lo dispuesto por una y otra norma resulta claro que los convenios no pueden tener por objeto prestaciones propias de los contratos; en dicho caso, la prestación de que se trate deberá regirse por lo dispuesto en la LCSP. Además, se exige que ambas partes celebren el convenio para lograr un ‘fin común’”.

En el mismo sentido, se expresa la Comisión Permanente de la Junta de Contratación Pública de Navarra, en su Informe 3/2022:

“En consecuencia, ha de observarse al convenio como una categoría residual, aplicable únicamente en el caso de que el negocio jurídico que se contempla no pueda calificarse de contrato.

(…)

Por lo tanto, sólo los contratos onerosos, cuyo contenido consista en desarrollar una actividad que forme parte del tráfico mercantil (ya sea un servicio, una obra, o la aportación de un suministro), serán contratos públicos en sentido estricto y les será de aplicación todo el régimen jurídico previsto en la LFCP, cuya principal finalidad es la salvaguarda de los principios igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad, transparencia e integridad (artículo 2 LFCP).

Sensu contrario, aquellos negocios jurídicos que deban ser calificados como contratos públicos, no pueden ser calificados como convenios de colaboración.

(…).

Las características que determinan la existencia de un contrato público son la onerosidad y el carácter sinalagmático de las obligaciones que adquieren las partes, que se evidencian en la existencia de un interés económico directo, que puede ser reclamado judicialmente, además de la intervención de un sujeto público de acuerdo con lo previsto por el artículo 4 LFCP y un objeto contractual contemplado por el artículo 3 en relación con los artículos 28, 29 y 30 de la misma norma”.

Aplicando lo expuesto al presente caso podemos afirmar que, un servicio de impartición de clases de la escuela Deportiva de natación, se configura como un contrato de servicios a los efectos del artículo 17 de la LCSP: “son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario”.

Teniendo en cuenta lo anterior, y respondiendo a la pregunta planteada, no sería posible tramitar un convenio de colaboración para la citada prestación, al reunir la misma las características propias de un contrato administrativo de servicios, siendo de aplicación la LCSP.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

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PREGUNTA

” Buenos días,

El artículo 16 del Real Decreto-Ley 7/2020 establece:

“1.- La adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de las entidades del sector público para hacer frente al COVID-19 justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, siendo de aplicación el artículo 120 de la LCSP…”

Por su parte, el Real Decreto 8/2021 deroga el citado artículo 16, entrando en vigor el 9 de mayo de 2021.

Mi pregunta es, ¿qué sucede con los contratos celebrados con fecha posterior al 9 de mayo de 2021 por las distintas Consejerías y entidades del Sector Público de la Administración de Junta de Castilla-La Mancha, entre ellos el SESCAM, ¿que hayan utilizado el procedimiento de emergencia justificando que la actuación a realizar se trata de una medida para combatir la Covid-19?

Un saludo,

RESPUESTA

En relación con la citada consulta hemos de indicarle que el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) regula la contratación  de emergencia, sujetándola a un régimen excepcional, cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional (…)

Ante la situación generada por el Coronavirus COVID-19, el legislador introdujo el artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020 (al que hace referencia en su consulta), cuya finalidad no era otra, según su preámbulo, que la de establecer, durante las fechas iniciales de la pandemia causada por el virus COVID-19, una forma eficiente de atención a las perentorias necesidades de adquisición de bienes y servicios con el fin de luchar contra la enfermedad.

El referido artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptaban medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, mantuvo su vigencia desde el 13 de marzo de 2020, fecha de su entrada en vigor, hasta su derogación el 9 de mayo de 2021 por la disposición derogatoria única 2.a) del Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara dicha situación de excepcionalidad para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, haciéndose coincidir la finalización de su aplicación con el fin del estado de alarma.

Al respecto indicar que la contratación de emergencia no es una figura nueva que surgiera con la situación generada por el COVID-19, sino que la puso de actualidad y vino a dar respuesta a un escenario imposible de prever, llegando incluso a la declaración del estado de alarma.

Finalizado el estado de alarma surgieron otras necesidades que, igualmente, amparan la contratación de emergencia en supuestos excepcionales en los que la Administración tiene que actuar de manera inmediata; emergencia que aun estando relacionadas con la COVID-19, ya no son por circunstancias derivadas del estado de alarma.

De acuerdo con lo expuesto, los contratos públicos de emergencia que nos ocupan (relacionados con la COVID-19) pueden tener sustento no solo durante la vigencia del artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020, sino también, una vez finalizado el estado de alarma, en el artículo 120 de la LCSP, teniendo en cuenta que en todo caso el recurso a la contratación de emergencia -incluso cuando se dirija a adoptar medidas que directa o indirectamente se orienten a hacer frente al COVID-19- tendrá carácter excepcional y residual, esto es, siempre que la necesidad a satisfacer no pueda cubrirse acudiendo a ninguno de los procedimientos de contratación contemplados en la legislación de contratos, debiéndose justificar motivadamente las razones excepcionales que obligan a acudir a dicha vía. Dicha motivación en todo caso se hará extensiva a las razones por las cuales la necesidad a satisfacer no puede materializarse mediante los procedimientos o mecanismos ordinarios.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA 093-2022.pdf
PREGUNTA

“En relación a una propuesta de contratación se nos plantea la duda del procedimiento que se pueda ajustar más según las características del mismo.
Se trata de dos contratos especiales (aprovechamientos), que necesitamos tramitar con urgencia y cuyas cuantías son:


CONTRATO 1:
Tasación:
Importe unitario: XX €/estéreo
Importe Total: XX € IVA (21%): XX € Importe con IVA: XX€
Distribución de ingresos (sin IVA) según bases del Consorcio:
40% entidad propietaria fondo mejoras: XX € 60% administración JCCM: XX €


CONTRATO 2:
Cuantía
XX estéreos de fustes tronzados.
XX estéreos de copas.
Tasación unitaria
XX €/est. fustes tronzados.
XX €/est. copas
Total
XX €


La urgencia viene dada porque se están generando plagas y necesitan vender las maderas. Desde el órgano de contratación habíamos pensado en un abierto supersimplificado (simplificado abreviado). Al ver que las cuantías encajan en las de contrato menor, se nos plantea la duda de si se podría contratar como menores. Necesitaríamos conocer la respuesta en la mayor brevedad posible por la urgencia señalada anteriormente”.

RESPUESTA

En relación a la citada consulta, hemos de partir del régimen jurídico de los contratos menores y de los contratos administrativos especiales. En este sentido, el artículo 118.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), se encarga de la regulación de los denominados contratos menores al señalar que:
“1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal”.
Por su parte, la regulación de los contratos administrativos especiales viene establecida en el artículo 25 de propia LCSP:


“1. Tendrán carácter administrativo los contratos siguientes, siempre que se celebren por una Administración Pública:
a) (…)
b) Los contratos declarados así expresamente por una Ley, y aquellos otros de objeto distinto a los expresados en la letra anterior, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella.


2. Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere la letra b) del apartado anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas”.
Sobre la cuestión planteada relativa a si se podrán aplicar a los contratos administrativos especiales el régimen establecido para los contratos menores, se pronunció la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su Expediente 84/18, cambiando el criterio que hasta ahora mantenía sobre dicha cuestión. Así, señala el expediente lo siguiente:


“3. El tenor de la ley muestra esta misma ausencia de una mención expresa de los contratos administrativos especiales. Sin embargo, el criterio de esta Junta Consultiva no es el mismo que veníamos manteniendo. Es cierto que el régimen de los contratos menores es un régimen excepcional de selección del contratista que obvia gran parte de los trámites que caracterizan a los demás procedimientos de adjudicación del contrato por razón de su escasa cuantía. También lo es que la ley recoge una mención expresa a determinados contratos típicos –concretamente los contratos de obras, servicios y suministros- a los efectos de fijar el valor que determina la aplicabilidad del contrato menor. No obstante, la falta de una mención expresa a los contratos administrativos especiales no debe aparejar la conclusión de que el sistema del contrato menor no resulta de aplicación a este tipo contractual específico. Antes al contrario, esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado entiende que la prestación propia que constituye este tipo de contratos administrativos especiales obedece a una obligación de contenido equivalente a la de los contratos mencionados en el artículo 118. Por tanto, la actividad contractual propia de los contratos administrativos especiales guarda una significativa semejanza con la prestación de un contrato típico de obras, servicios y suministros. Si el contrato menor es un contrato que se define por su cuantía y si el contrato administrativo especial es, como es obvio, también un contrato administrativo, no parece que la posibilidad de emplear la técnica del contrato menor le esté vedada ex lege, máxime si, como ya hemos señalado, las prestaciones que constituyen su objeto son muy próximas a las de los contratos administrativos típicos.
4. A todo lo anterior debe añadirse una segunda consideración relevante. Las reglas del contrato menor son de aplicación a los contratos administrativos especiales por virtud de lo establecido en el artículo 25 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público que, en defecto de normas especiales, ordena la aplicación de las normas de la propia ley, incluidas las referentes al contrato menor”.


Así las cosas, concluye la Junta Consultiva en el citado Expediente señalando que: “el régimen de contratación de los contratos menores sí resulta de aplicación a los contratos administrativos especiales”.


En cuanto a la cuantía a tener como referencia, para ver si entraría dentro del ámbito de aplicación de un contrato menor o no, señala el propio Expediente 84/18 de la Junta Consultiva que: “habrá de ser el órgano de contratación en cada contrato el que determine la procedencia del uso del contrato menor por cumplirse las condiciones legales que lo permiten y también cuál es el umbral aplicable, el de las obras o el de servicios y suministros, atendiendo a las características de la prestación que constituye el objeto del contrato”.


De acuerdo con lo expuesto, y respondiendo a la consulta planteada, cabe la posibilidad de que se aplique al contrato administrativo especial el régimen propio de la contratación menor; en consecuencia, deberá determinarse por el órgano de contratación cuáles son las prestaciones propias a las que puede asemejarse el contrato (obra, servicio o suministro) y la cuantía a que asciende el mismo para poder determinar si se encuentra dentro de los umbrales que el artículo 118 de la LCSP establece para tramitar el expediente como un contrato menor.


Fuera del caso planteado, este servicio considera de especial interés trasladar a la entidad consultante lo dispuesto por la doctrina en cuanto a la naturaleza jurídica de este tipo de contratos. En este sentido, resulta interesante lo establecido por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la Resolución nº 580/2019 (relativa a un aprovechamiento cinegético) dónde, tras admitir que se trata de una cuestión dudosa, señala que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 36.4 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes (en adelante, LM), al ser un precepto de carácter básico, que establece que: “los aprovechamientos en los montes del dominio público forestal podrán ser enajenados por sus titulares en el marco de lo establecido en la legislación patrimonial que les resulte de aplicación.”.
Continúa la propia Resolución del Tribunal indicando que: “esta remisión a la normativa patrimonial (…) implica que la cesión del aprovechamiento se debería instrumentar a través de una concesión demanial, en la medida en que entraña un uso privativo sobre el monte (…)”


Seguidamente, sienta las bases de este criterio cuando señala: “(…) la enajenación pura y simple de los aprovechamientos forestales se debe llevar a cabo a través de los instrumentos citados si se trata de montes demaniales o a través de los contratos de explotación propios de los bienes patrimoniales en otro caso. El ámbito de los contratos administrativos especiales quedará así circunscrito a los casos en el que la relación jurídica entre las partes va más allá de ceder el uso del monte a cambio de un precio (vgr.: cuando el adjudicatario debe realizar mejoras en el monte, supuesto contemplado en el artículo 36.6 LM).


De esta suerte, la recta inteligencia del artículo 41.2 LCC-LM pasa por entender que esa calificación -la de contrato administrativo especial-corresponde a aquellos negocios jurídicos distintos de la simple enajenación del aprovechamiento a cambio de precio, que se rigen por la “legislación patrimonial que les resulte de aplicación” según el ya citado artículo 36.4 LM; cualquier otra interpretación debe rechazarse por incompatible con este último, precepto de carácter básico (DF 2ª LM).
Se adjunta la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales a la que se ha hecho referencia, así como el Expediente de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado mencionado, por si fueran de su interés.


Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.


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CONSULTA 112-2022.pdf
PREGUNTA

“Mediante el presente formulo la siguiente CONSULTA:
En los contratos menores, ¿debemos pedir la acreditación de estar al corriente de pago en las obligaciones tributarias (Estado y Junta) y de la Seguridad Social?
En caso afirmativo, qué otros documentos distintos a los certificados expedidos por los organismos competentes, pueden resultar acreditativos de esta circunstancia e igualmente válidos.
 
Un saludo”.

RESPUESTA

Para dar respuesta a la citada consulta hemos de tener en cuenta en primer lugar que, con independencia de la tramitación del correspondiente contrato, quienes deseen contratar con el sector público deben reunir las condiciones de aptitud establecidas legalmente. Así, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), se refiere a dichas condiciones en su artículo 65 que establece lo siguiente:
 
“1. Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.
Cuando, por así determinarlo la normativa aplicable, se le requirieran al contratista determinados requisitos relativos a su organización, destino de sus beneficios, sistema de financiación u otros para poder participar en el correspondiente procedimiento de adjudicación, estos deberán ser acreditados por el licitador al concurrir en el mismo.
 
2. Los contratistas deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato.
 
3. En los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23 de esta Ley, el contratista deberá acreditar su solvencia y no podrá estar incurso en la prohibición de contratar a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 71”.
 
Así pues, y de acuerdo con lo anterior, sólo pueden contratar con el sector público (requisito sustantivo) quienes tengan plena capacidad de obrar, reúnan las necesarias condiciones de solvencia o, en su caso, se encuentren debidamente clasificadas, y no estén incursas en alguna prohibición de contratar.
 
Respecto de esta última condición, es preciso indicar que el artículo 71.1.d) establece como causa de prohibición para contratar “No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen (…)”.
 
El artículo 118 de la LCSP regula la documentación (aspectos adjetivos) que debe constar en los expedientes de la contratación menor:
“1. (…)
2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.
 
3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.
 
4. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.
 
5. Lo dispuesto en el apartado 2.º de este artículo no será de aplicación en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros.
 
6. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.”
 
Por su parte, el artículo 131.3 de la LCSP establece que “Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118.”
 
 
De lo expuesto, podemos concluir que la normativa contractual establece para los contratos menores, dada su escasa cuantía, un régimen de tramitación bastante simplificado en el que sólo se exige un informe del órgano de contratación que justifique el no fraccionamiento del contrato, la aprobación del gasto y la factura correspondiente; en el contrato menor de obras, además, debe constar el presupuesto de las obras y, en su caso, el proyecto y el informe de las oficinas o unidades de supervisión sobre estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. No se exige para este tipo de contratos el resto de documentación prevista para otros adjudicados mediante el procedimiento abierto, restringido o negociado; así, no es necesario que figuren en el expediente los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, no se requiere la prestación de garantías, ni la formalización de contrato. Además, los contratos menores no requieren de publicidad previa y licitación, pudiendo adjudicarse directamente a un determinado operador económico.
 
Una vez expuesto lo anterior, y sobre la consulta planteada: “En los contratos menores, ¿debemos pedir la acreditación de estar al corriente de pago en las obligaciones tributarias (Estado y Junta) y de la Seguridad Social?”, hemos de traer a colación lo dispuesto por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado que, en su Informe 21/2016, de 27 de abril de 2017, señala lo siguiente:
 
“(…) En esta línea de pensamiento se manifiesta también la legislación actualmente vigente. El actual artículo 138.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público señala que los
contratos menores “podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 111.” El término clave de este precepto, a los efectos que nos atañen es, sin duda, la palabra “directamente” que alude a una simplificación procedimental que se produce mediante la exclusión de un buen número de trámites que sí se exigen en otros contratos.
 
Pero como bien se indicaba en nuestro informe de 2009, el que el legislador tienda a facilitar y
simplificar la celebración de estos contratos no quiere decir que los mismos no deban cumplir las
condiciones generales de aptitud que exige la ley en su Artículo 54 cuando indica que “Sólo podrán
contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.” Por tanto, los requisitos de capacidad, solvencia y no concurrencia de prohibición de contratar deben positivamente concurrir en el contratista también en los contratos menores.
 
4. La anterior conclusión, que alude a la concurrencia sustantiva del requisito, no debe confundirse con los aspectos adjetivos a que se refiere el Artículo 111 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público cuando alude al expediente de contratación en los contratos menores (actualmente, el artículo 118 de la LCSP). En este caso la ley señala que en estos contratos la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan y, si se trata de un contrato menor de obras, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Cuando el legislador establece con tanta claridad una peculiar diferencia en la tramitación de los diferentes tipos de contrato por razón de su cuantía, lo hace valorando la naturaleza del contrato y admitiendo una excusa en la obligación habitual de acreditación de los requisitos de aptitud exigibles. En otros términos, el contratista debe disponer de tales requisitos, pero está exceptuado de tener que acreditarlos, puesto que la ley hace primar la celeridad del procedimiento y su eficacia a las estrictas exigencias de seguridad jurídica que sí son propias de otros contratos de mayor trascendencia económica.
 
En esta línea de pensamiento en nuestro informe 1/2009 manifestamos que si la empresa adjudicataria se encuentra incursa en una prohibición de contratar y esta circunstancia es del conocimiento del órgano de contratación, debe ser tenida en cuenta. Esta afirmación, que debemos ahora corroborar, es congruente con lo que hemos venido manteniendo en informes precedentes y en el presente: si se conoce la falta de alguno de los requisitos fundamentales para contratar con el sector público la entidad contratante no sólo puede, sino que está obligada a no permitir que el contrato sea ejecutado por quien carece de tal condición. A tal efecto, es claro que puede requerirle la documentación necesaria para acreditar su aptitud.
 
5. Por último, se puede plantear el supuesto de que la entidad pública contratante quiera solicitar la documentación acreditativa de las condiciones de aptitud a pesar de que no exista conocimiento o sospecha que el empresario elegido para ejecutar el contrato carezca de aquellas. Si bien tal circunstancia no está expresamente prohibida, la exigencia sistemática de tal documentación puede suponer una desnaturalización del propio concepto del contrato menor, caracterizado por el propio legislador como un sistema muy sencillo de contratar, carente de otros trámites imprescindibles que los que establece el Artículo 111 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
 
CONCLUSIONES.
Con base en lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sienta las siguientes conclusiones:
1. En los contratos menores es necesario que concurran en el contratista los requisitos de aptitud para contratar exigidos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
2. Esto, no obstante, la norma no exige que se acredite en el expediente, sino que se limita a exigir únicamente las condiciones establecidas en el Artículo 111.
3. En caso de que la entidad pública contratante tenga dudas sobre la falta de alguno de los requisitos de aptitud para contratar en el empresario al que le fuera a encargar la ejecución del contrato deberá actuar en consecuencia, evitando que pueda ejecutarse sin cerciorarse previamente de su concurrencia.
4. A estos efectos, la entidad pública contratante puede solicitar la documentación necesaria para acreditar las condiciones de aptitud para contratar.
5. No es recomendable que esta posibilidad se convierta en la forma general de actuación del órgano de contratación, pues tal cosa alteraría la propia configuración jurídica del contrato menor”.
 
De acuerdo con lo anterior, en los contratos menores no es preciso solicitar la acreditación de estar al corriente con las obligaciones tributarias y de seguridad social pues el artículo 118 no la incluye entre la documentación que debe constar en el expediente de contratación; no obstante, ello no implica que el operador económico no deba cumplir esta obligación, pues su incumplimiento puede ser causa de prohibición para contratar. En cualquier caso, el que no se exija legalmente para este tipo de contrato no obsta para que el órgano de contratación no pueda pedirla; sin embargo, el solicitar más documentación que la que la ley requiere conllevaría desnaturalizar “la propia configuración jurídica del contrato menor” pensado como un procedimiento más ágil y simplificado, del que se puede servir la Administración para llevar a cabo la contratación de sus obras, servicios o suministros.
 
Respecto de la documentación acreditativa de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la seguridad social, el Real Decreto Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, regula las circunstancias que deben concurrir para que las empresas se encuentren al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, en los artículos 13 y 14, respectivamente, indicando en el artículo 15 el medio a través del cual se acreditarán dichas circunstancias: “Las circunstancias mencionadas en los artículos 13 y 14 de este Reglamento se acreditarán mediante certificación administrativa expedida por el órgano competente (…)”, siendo por tanto el certificado el único medio que prevé el Reglamento para acreditarlas.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
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PREGUNTA

Me surge una duda con un contrato menor de obras, con nº de expediente 2023/XXXX en PICOS.
Resulta que ha vencido el plazo para presentar oferta sin que ninguno de los 4 licitadores invitados en PICOS hayan presentado oferta.
Transcurrido el plazo he intentado contactar a otros cuantos contactos más que teníamos para ver si estaban interesados en licitar pero ninguno de ellos lo está, salvo alguno con el que no he conseguido contactar.
Como el técnico responsable del proyecto nos dijo que era urgente acometer esta obra, ¿qué opciones podríamos plantearnos? Porque más contactos dudo que podamos conseguir para invitarles, por la zona en la que hay que realizar la obra.
Una de las opciones que se me ocurren para no dejarlo desierto es que se reconsidere aumentar algo el presupuesto base de licitación si fuera posible (tendría que hablarlo con el técnico responsable), a ver si así es más atractivo para los licitadores, aunque por temas económicos solo un licitador me comentó que le parecía muy ajustado el precio. La mayoría con los que he hablado o no tenían capacidad suficiente en estas fechas para realizar la obra o simplemente no estaban interesados.
Otra sería saber si según la disposición adicional 24ª de la Ley de Contratos si podría realizarse a través de TRAGSA, que no sé muy bien si tendría sentido en este caso o está pensado para otro tipo de contratos.
Y no se me ocurren muchas más opciones, no sé si a vosotros se os ocurre alguna otra opción que podamos plantear a los técnicos responsables del proyecto.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, hay que partir del régimen jurídico de los contratos menores, que encuentran su regulación en los artículos 118 y 131 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante).

Esta regulación establece para los contratos menores, dada su escasa cuantía, un régimen de tramitación bastante simplificado en el que sólo se exige un informe del órgano de contratación que justifique el no fraccionamiento del contrato, la aprobación del gasto y la factura correspondiente; en el contrato menor de obras, además, debe constar el presupuesto de las obras y, en su caso, el proyecto y el informe de las oficinas o unidades de supervisión sobre estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. No se exige para este tipo de contratos el resto de documentación prevista para otros adjudicados mediante el procedimiento abierto, restringido o negociado; así, no es necesario que figuren en el expediente los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, no se requiere la prestación de garantías, ni la formalización de contrato. Además, los contratos menores no requieren de publicidad previa y licitación, pudiendo adjudicarse directamente a un determinado operador económico.

Pese a dicha tramitación más simplificada, nada impide hacer uso de alguno de los trámites que la normativa no exige como obligatorios para este tipo de contratos. Así, por ejemplo, el órgano de contratación puede publicar un anuncio de licitación en el perfil del contratante, con el objetivo de que la licitación obtenga una mayor publicidad y, por tanto, sus necesidades de contratación sean conocidas por un mayor número de potenciales licitadores.

Del mismo modo, aunque el contrato esté dentro de los umbrales económicos para poder tramitarse como menor, no es óbice para que el órgano de contratación opte por llevar a cabo la adjudicación mediante un procedimiento abierto simplificado abreviado o supersimplificado, regulado en el apartado 6 del artículo 159 de la LCSP, y que, además de ser un procedimiento también ágil en cuanto a su tramitación, sí que se exige la publicación del anuncio de licitación previa en el perfil del contratante, con los efectos comentados que esto supondría.

En cualquier caso, y en el supuesto de que el órgano de contratación no considere ninguna de las opciones a que se ha hecho referencia y se decante por enviar nuevas invitaciones a distintas empresas, ponemos en su conocimiento que, en el ámbito de esta Comunidad Autónoma se dispone del Registro electrónico Contrat@Pyme, en el que profesionales, autónomos, pequeñas y medianas empresas, cooperativas y empresas de economía social de nuestra región se inscriben para darse a conocer y ofrecer sus productos, bienes y servicios a los órganos de contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que necesiten y prevean adquirir mediante procedimientos de adjudicación de contratos en los que la legislación vigente no exija publicidad previa obligatoria. El Registro electrónico Contrat@Pyme, fue creado mediante Orden de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas de 17 de junio de 2021. El órgano de contratación tiene la facultad de acceder a dicho registro -a través del siguiente enlace: https://registrodeproveedores.castillalamancha.es/-, con el fin de poder encontrar potenciales licitadores que puedan estar interesados en llevar a cabo la contratación de la obra en cuestión.

 

En cuanto a lo que plantea el consultante sobre aumentar el presupuesto base de licitación, hay que estar a lo dispuesto en el artículo 100.2 de la LCSP que establece que: “En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado”.

Además de ello, el control del gasto se erige como uno de los principios a los que debe ajustarse la contratación del sector público, tal y como se desprende del artículo primero de la LCSP. Del mismo modo, el preámbulo de la propia ley aboga por una eficiencia del gasto público, como un objetivo del sistema legal de contratación pública en consonancia con las recomendaciones de las Directivas europeas.

Resulta de interés el Informe 8/2021, de 23 de julio de 2021 del Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, que indica lo siguiente:

“(…) Conforme a lo previsto en el artículo 28 de la LCSP, lo esencial cuando queremos celebrar un contrato es determinar las necesidades que asisten al órgano de contratación para tramitar un determinado expediente, y cuantificar esas necesidades.

En ese proceso de cuantificación es fundamental el cálculo del valor estimado del contrato, ya que determina el régimen jurídico de la licitación; conociendo su importe podremos resolver, entre otras cuestiones, si aquél se encuentra sujeto a regulación armonizada, qué procedimiento utilizar para adjudicar nuestro contrato y si cabe adjudicar el mismo mediante el contrato menor a que se refiere el artículo 118 de la LCSP. (…) pero no al revés; es decir, no podemos partir de la pretensión de adjudicar el contrato a través, por ejemplo, de un contrato menor, y cuantificar después el mismo (para que encuentre encaje artificiosamente entre sus límites cuantitativos). El órgano de contratación tiene que partir de unas necesidades y cuantificarlas de conformidad con la ley, con independencia del procedimiento de adjudicación de que se trate. (…)”.

Por tanto, el presupuesto base de licitación deberá ser acorde a los precios del mercado y conforme a la valoración realizada según los mismos, en concordancia con el principio de eficiencia del gasto público. En ningún caso se podrá ajustar dicho presupuesto ni a la baja, con el fin de eludir ciertos requisitos de publicidad para poder llevar a cabo una tramitación más simplificada, ni al alza, tal y como sugiere el consultante, con el fin de hacerlo más atractivo para los licitadores, salvo que el presupuesto no hubiera sido determinado correctamente conforme al precio de mercado.

 

Por último, a la pregunta de si podría realizarse a través de TRAGSA, hay que partir de lo dispuesto en el artículo 32 de la LCSP, que lleva por rúbrica “Encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados” y que dispone, en su apartado primero, que “Los poderes adjudicadores podrán organizarse ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de derecho público o de derecho privado, previo encargo a esta, con sujeción a lo dispuesto en este artículo, siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado respecto de ellos de conformidad con lo dispuesto en los tres apartados siguientes, y sin perjuicio de los requisitos establecidos para los medios propios del ámbito estatal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

El encargo que cumpla dichos requisitos no tendrá la consideración de contrato”.

Por su parte, la disposición adicional vigésima cuarta de la LCSP regula el régimen jurídico de la «Empresa de Transformación Agraria, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSA), y de su filial «Tecnologías y Servicios Agrarios, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSATEC), y establece:

“1. La «Empresa de Transformación Agraria, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSA), y su filial «Tecnologías y Servicios Agrarios, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSATEC), tienen por función entre otras, la prestación de servicios esenciales en materia de desarrollo rural, conservación del medioambiente, adaptación y mantenimiento de aplicaciones informáticas, control sanitario animal, atención a emergencias, y otros ámbitos conexos, con arreglo a lo establecido en esta disposición.

2. TRAGSA y su filial TRAGSATEC tendrán la consideración de medios propios personificados y servicios técnicos de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, de los Cabildos y Consejos Insulares, de las Diputaciones Forales del País Vasco, de las Diputaciones Provinciales y de las entidades del sector público dependientes de cualesquiera de ellas que tengan la condición de poderes adjudicadores, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el punto 2° de la letra d) del apartado 2 del artículo 32, y en las letras a) y b) del apartado 4 del mismo artículo, y estarán obligadas a realizar, con carácter exclusivo, los trabajos que estos les encomienden en las materias señaladas en los apartados 4 y 5, dando una especial prioridad a aquellos que sean urgentes o que se ordenen como consecuencia de las situaciones de emergencia que se declaren (…)”.

De conformidad con lo establecido en la citada disposición adicional, el Real Decreto 69/2019, de 15 de febrero, por el que se desarrolla el régimen jurídico de TRAGSA y TRAGSATEC,  establece en su artículo 2.1 la consideración de dichas empresas como medio propio personificado y servicio técnico, entre otras, de las comunidades autónomas: ”De acuerdo con lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, TRAGSA y TRAGSATEC tendrán la consideración de medio propio personificado y servicio técnico de la Administración General del Estado, de las comunidades autónomas, de las ciudades de Ceuta y Melilla, de los cabildos y consejos insulares, de la diputaciones forales del País Vasco, de las diputaciones provinciales y de las entidades del sector público dependientes de cualquiera de ellas que tengan la condición de poderes adjudicadores, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 32.2.d) 2º de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, y en las letras a) y b) del apartado 4 del mismo artículo.”

Los requisitos establecidos en el punto segundo de la letra d) del artículo 32 de la LCSP son los siguientes:

“Verificación por la entidad pública de que dependa el ente que vaya a ser medio propio, de que cuenta con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social.

Los estatutos o acto de creación del ente destinatario del encargo deberá determinar: el poder adjudicador respecto del cual tiene esa condición; precisar el régimen jurídico y administrativo de los encargos que se les puedan conferir; y establecer la imposibilidad de que participen en licitaciones públicas convocadas por el poder adjudicador del que sean medio propio personificado, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.

En todo caso, se presumirá que cumple el requisito establecido en el número 2.º de la presente letra cuando haya obtenido la correspondiente clasificación respecto a los Grupos, Subgrupos y Categorías que ostente”.

Respecto de las funciones que podrán prestar TRAGSA y su filial TRAGSATEC por encargo de las entidades del sector público de los que son medios propios personificados, los apartados 4 y 5 de la citada disposición adicional establecen como tales:

a) La realización de todo tipo de actuaciones, obras, trabajos y prestación de servicios agrícolas, ganaderos, forestales, de desarrollo rural, de conservación y protección del medio natural y medioambiental, de acuicultura y de pesca, así como los necesarios para el mejor uso y gestión de los recursos naturales. Igualmente podrán llevar a cabo la realización de todo tipo de actuaciones para la mejora de los servicios y recursos públicos, siempre y cuando no impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos incluida la ejecución de obras de conservación o enriquecimiento del Patrimonio Histórico Español en el medio rural, al amparo de lo establecido en el artículo 68 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

b) La actividad agrícola, ganadera, animal, forestal y de acuicultura y la comercialización de sus productos, la administración y la gestión de fincas, montes, centros agrarios, forestales, medioambientales o de conservación de la naturaleza, así como de espacios y de recursos naturales.

c) La promoción, investigación, desarrollo, innovación, y adaptación de nuevas técnicas, equipos y sistemas de carácter agrario, forestal, medioambiental, de acuicultura y pesca, de protección de la naturaleza y para el uso sostenible de sus recursos.

d) La fabricación y comercialización de bienes muebles para el cumplimiento de sus funciones.

e) La prevención y lucha contra las plagas y enfermedades vegetales y animales y contra los incendios forestales, así como la realización de obras y tareas de apoyo técnico de carácter urgente.

f) La financiación, en los términos que se establezcan reglamentariamente, de la construcción o de la explotación de infraestructuras agrarias, medioambientales, y de equipamientos de núcleos rurales, del desarrollo de sistemas informáticos, sistemas de información frente a emergencias y otros análogos, así como la constitución de sociedades y la participación en otras ya constituidas, que tengan fines relacionados con el objeto social de la empresa.

g) La planificación, organización, investigación, desarrollo, innovación, gestión, administración y supervisión de cualquier tipo de servicios ganaderos, veterinarios, de seguridad y sanidad animal y alimentaria.

h) La recogida, transporte, almacenamiento, transformación, valorización, gestión y eliminación de productos, subproductos y residuos de origen animal, vegetal y mineral.

i) El mantenimiento, el desarrollo, la innovación y la adaptación de equipos y sistemas informáticos que den soporte a las diferentes administraciones.

j) La realización de tareas para las que se le requiera por la vía de la urgencia o de emergencia, o actividades complementarias o accesorias a las citadas anteriormente.

TRAGSA y su filial TRAGSATEC también estarán obligadas a satisfacer las necesidades de las entidades del sector público de las que son medios propios personificados en la consecución de sus objetivos de interés público mediante la realización, por encargo de los mismos, de la planificación, organización, investigación, desarrollo, innovación, gestión, administración y supervisión de cualquier tipo de asistencias y servicios técnicos en los ámbitos de actuación señalados en el apartado anterior, o mediante la adaptación y aplicación de la experiencia y conocimientos desarrollados en dichos ámbitos a otros sectores de la actividad administrativa.

Asimismo, TRAGSA y su filial TRAGSATEC estarán obligadas a participar y actuar, por encargo de las entidades del sector público de las que son medios propios personificados, en tareas de emergencia y protección civil de todo tipo, en especial, la intervención en catástrofes medioambientales o en crisis o necesidades de carácter agrario, pecuario o ambiental; a desarrollar tareas de prevención de riesgos y emergencias de todo tipo; y a realizar actividades de formación e información pública en supuestos de interés público y, en especial, para la prevención de riesgos, catástrofes o emergencias.

TRAGSA y su filial TRAGSATEC podrán realizar actuaciones de apoyo y servicio institucional a la cooperación española en el ámbito internacional”.

Como ya hemos indicado, la LCSP, en su artículo 32 se refiere a la necesidad de respetar lo dispuesto en la ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público en los encargos a medios propios. Esta última Ley, se refiere al “medio propio y servicio técnico” en el artículo 86 que prevé que para que pueda considerarse medio propio deberá quedar acreditado que, “además de disponer de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social, de acuerdo con su norma o acuerdo de creación, se dé alguna de las circunstancias siguientes:

a) Sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica.

b) Resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico.

Sobre estos requisitos ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en su Resolución 41/2019 de, de 19 de febrero:

“(…) A la vista de esta regulación resulta claro, como alega TRAGSATEC, que el cumplimiento de los requisitos contemplados en las letra a) y b) del apartado 2 del precepto (se refiere el Tribunal al artículo 86 de la Ley 40/2015) es necesario para la declaración de medio propio y servicio técnico.

Ahora bien, eso no significa que con ocasión de la realización de los concretos encargos a una entidad ya declarada medio propio no deban justificarse determinados extremos, entre los que se encuentra el ser una opción más eficiente que la contratación pública. En este sentido, la necesidad de que los requisitos para que proceda un encargo han de ser objeto de interpretación estricta ha sido puesta de relieve por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Como dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de septiembre de 2018, Sala de lo Contencioso, Sección 5ª:

“En consecuencia, los requisitos para la utilización de medios propios deben ser objeto de una interpretación estricta, y la carga de la prueba de que existen realmente las especiales circunstancias que justifican la excepción incumbe a quien pretenda beneficiarse de ella, como se ha puesto de relieve en las sentencias del TJUE de 11 de enero de 2005, Stadt Halle, (apartado 46) y de 13 octubre de 2005, Parking Brixen (apartados 63 y 65). Y, debe tenerse en cuenta el límite de no afectar al principio de libre competencia (así se advierte en el Informe de la Comisión Nacional de la Competencia «Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia», de julio de 2013 y el Informe núm. 1003 del Tribunal de Cuentas sobre encomiendas de gestión).”

En este sentido, y sin perjuicio del deber de cumplir los requisitos del artículo 86 de la Ley 40/2015, a los efectos de poder declarar a una determinada entidad como medio propio respecto de determinados poderes adjudicadores, los concretos encargos han de partir de la justificación de que el recurso al encargo es más eficiente que la licitación del contrato, entendiéndose el término eficiente en sentido amplio, comprensivo tanto si concurren las circunstancias contempladas en la letra a) como si concurren las previstas en la letra b) del apartado 2 del citado artículo 86.

Ello es así porque si bien la existencia de dichas circunstancias se contempla en el precepto como un requisito previo a la declaración de medio propio, a la hora de efectuar los concretos encargos debe realizarse una apreciación de la concurrencia de las mismas, actualizada a dicho momento en función de las condiciones concretas del encargo, por exigencias del principio de eficiencia entendido en sentido amplio. (…)”.

En este punto, resulta de interés la obra “Aclaraciones a la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público: Enfoque Científico- Práctico”, que analiza la naturaleza del encargo a medio propio señalando lo siguiente:

“En la literalidad de la LCSP, el encargo a medio propio se excluye del carácter contractual en su artículo 32.1 in fine por carecer de uno de los requisitos esenciales, la falta de acuerdo de voluntades, siendo en consecuencia, su naturaleza más propia del negocio jurídico del mandato. Por esta razón, técnicamente no se incluye en las exclusiones del artículo 6.1 de la LCSP ya que no es un contrato, a tenor de lo previsto en las Directivas comunitarias. A pesar de ello, se encuentra sujeta a una relación de control, esto es, a las «instrucciones unilaterales cursadas por el poder adjudicador y que el medio propio ha de ejecutar».

En consecuencia, el encargo a medio propio por su propia esencia se constituye en una forma de cooperación pública, de naturaleza instrumental no contractual, y que tiene unos contenidos que no están sujetos a licitación, aunque se refieran a obras, servicios y suministros, sujetos a contraprestación económica y a la publicidad obligatoria en el perfil del contratante, y fueran susceptibles de recurso ante los tribunales de recursos contractuales.

Luego, el medio propio por su esencia es una excepción a los principios rectores de la Contratación Pública, a los que ya se ha hecho referencia en esta obra, y que aparecen recogidos en el artículo 1 LCSP: «[…] libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad […]».

Como contraprestación a esta excepción innata de los principios rectores de la Contratación Pública, se exige que el encargo a medio propio cumpla con unas exigencias legales de forma muy restrictiva, en tanto que suponen una forma de adjudicación directa que podría perjudicar a la libre competencia.

Por ello, no cabe ninguna razón jurídica para aplicar a los encargos a medios propios personificados, de modo supletorio y con carácter general, la normativa de contratos públicos”.

En línea con lo anterior, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la Resolución nº 120/2019, invoca varios informes que hacían referencia a la cuestión suscitada:

“(…) No obstante, efectivamente el encargo al medio propio personificado se configura como una excepción a la contratación pública, y así lo manifiestan determinados informes:

El informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado 26/2017, de 13 de julio, afirma que “la doctrina del ‘in house providing’ se caracteriza precisamente por constituir una excepción a la obligación y necesidad de adjudicar los contratos públicos a través de los procedimientos encaminados a hacer efectivos los principios de publicidad y concurrencia” y que “constituye una excepción a las normas de Derecho comunitario sobre adjudicación de contratos públicos”.

En el mismo sentido se expresa el informe de la Junta 29/2018, de 5 de abril, en el que se indica que “Como ya expusimos en nuestro dictamen 2/2012, de 7 de junio, la doctrina de los medios propios o contrataciones ‘in house’ se configura así como una excepción a los principios de igualdad de trato, no discriminación, libre concurrencia, transparencia y publicidad, así como a las libertades comunitarias. Por ello el TJUE ha reiterado en sus pronunciamientos que el cumplimiento de los requisitos exigidos por esta doctrina debe ser objeto de una interpretación estricta (sentencia Stadt Halle, apartado 56, entre otras)”.

La Comisión Nacional de la Competencia en su informe de 19 de junio de 2013 sobre “Los medios propios y las encomiendas de gestión: Implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia”.

Y, en fin, el Tribunal de Cuentas, en el informe emitido el 30 de abril de 2015 sobre las encomiendas de gestión de determinados Ministerios, Organismos y otras Entidades Públicas, también declara que “esta técnica de las encomiendas a encargos contractuales constituye una excepción a la aplicación de la normativa contractual. En consecuencia, requiere una interpretación estricta, correspondiendo la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción a quien pretende utilizarla”.

(…)”.

De acuerdo con lo expuesto, el órgano de contratación podrá recurrir a las empresas TRAGSA y su filial TRAGSATEC para realizar el correspondiente encargo siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

  • Que se motive adecuadamente que los trabajos a realizar puedan tener encaje en alguna de las funciones a que se refieren los apartados 4 y 5 de la disposición adicional vigésima cuarta de la LCSP.
  • Que se verifique que TRAGSA y TRAGSATEC cuentan con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social.
  • Que se justifique que el recurso al encargo es más eficiente que la licitación del contrato, entendiéndose el término eficiente en sentido amplio, comprensivo tanto si concurren las circunstancias contempladas en la letra a) como si concurren las previstas en la letra b) del apartado 2 del artículo 86 de la Ley 40/2015.

 

No obstante todo lo anterior, será el órgano de contratación quien, atendiendo a las circunstancias y características del contrato que pretende celebrar, y conforme a la normativa a la que se ha hecho referencia, determine por cuál de las opciones optar de entre las descritas en esta consulta.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA 037-2023.pdf
PREGUNTA

“El RDL 3/2022 abría la posibilidad a la revisión extraordinaria de precios en contratos de obras en los que el incremento del coste de materiales calculado aplicando los importes del contrato certificados en el ejercicio 2021 exceda del 5 por ciento del importe certificado del contrato en el ejercicio 2021.

El RDL 6/2022 modificó este condicionante de forma que incremento del coste de materiales calculado aplicando los importes del contrato certificados en un periodo determinado, que no podrá ser inferior a un ejercicio anual ni superior a dos ejercicios anuales, exceda del 5 por ciento del importe certificado del contrato del contrato en ese mismo período.

La Comunidad de Castilla La Mancha acordó la aplicación en el ámbito de la comunidad autónoma de Castilla-La Mancha de las medidas en materia de revisión de precios previstas en el RDL 3/2022.

La redacción inicial dada en el RDL 3/2022 no excluía de este procedimiento a los contratos de obra de duración inferior a un año, sin embargo la redacción dada en el RDL 6/2022 parece indicar que el contrato de obras debe tener una duración superior para poder acogerse a este procedimiento de revisión.

La consulta es: ¿puede ser de aplicación la revisión extraordinaria de precios en contratos de obras que cumplan todos los requisitos establecidos,  pero sin embargo su duración sea inferior a un año?

Gracias.”.

RESPUESTA

Tal y como usted señala en su escrito de consulta el Estado, a través del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo (en adelante, RDL 3/2022), ha establecido una serie de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras. El RDL 3/2022, ha sido posteriormente modificado por el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo.

El artículo 6.3. del RDL 3/2022 establece que “Lo dispuesto en este Título también será aplicable en el ámbito de las Comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla que así lo acuerden”.

En virtud de lo indicado, la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, mediante Acuerdo de 22/03/2022, del Consejo de Gobierno, ha dispuesto la aplicación en el ámbito de la comunidad

autónoma de las medidas en materia de revisión excepcional de precios en los contratos de obras del sector público contenidas en el título II del RDL 3/2022.

El artículo 7 del RDL 3/2022, regula el reconocimiento de la revisión excepcional de precios en los siguientes términos:

1. La revisión excepcional de precios se reconocerá cuando el incremento del coste de los materiales empleados para el contrato de obras haya tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato durante su vigencia y hasta su finalización, esto es una vez formalizada el acta de recepción y emitida la correspondiente certificación final.

 

A estos efectos se considerará que existe tal impacto cuando el incremento del coste de materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre, calculado aplicando a los importes del contrato certificados en un periodo determinado, que no podrá ser inferior a un ejercicio anual ni superior a dos ejercicios anuales, su fórmula de revisión de precios si la tuviera, y, en su defecto, aplicando la que por la naturaleza de las obras le corresponda de entre las fijadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, exceda del 5 por ciento del importe certificado del contrato en ese mismo período. El cálculo de dicho incremento se efectuará suprimiendo de la fórmula aplicable al contrato los términos que representan los elementos de coste distintos de los antes citados, e incrementando el término fijo, que representa la fracción no revisable del precio del contrato, en el valor de los coeficientes de los términos suprimidos, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad.

Por Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública, previo informe del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado, se podrán establecer otros materiales cuyo incremento de coste deba tenerse también en cuenta a los efectos anteriores.

2. La cuantía de la revisión excepcional a la que se refiere este artículo no podrá ser superior al 20 por ciento del precio de adjudicación del contrato. Dicha cuantía no se tomará en consideración a los efectos del límite del 50 por ciento previsto en el artículo 205.2. de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, y en el artículo 111.2 del Real Decreto Ley 3/2020, de 4 de febrero; ni a los efectos de otros límites sobre modificaciones previstos en la normativa anterior que fuese de aplicación al contrato”.

 

De acuerdo con lo indicado, una vez que se han determinado los casos susceptibles de revisión excepcional, según lo dispuesto en el citado artículo 6, para saber si procede o no el reconocimiento de dicha revisión el órgano de contratación habrá de tener en cuenta si el incremento del coste de los materiales empleados para el contrato de obras ha tenido un “impacto directo y relevante en la economía del contrato”. Ese impacto habrá podido tener lugar durante la vigencia del contrato y hasta su finalización, entendiendo como tal una vez que se ha formalizada el acta de recepción y emitida la correspondiente certificación final (artículo 7.1 del RDL 3/2022).

Para considerar que existe tal impacto, el órgano de contratación deberá calcular cuál ha sido el incremento del coste de los materiales a que se refiere el RDL 3/2022, para lo cual, la citada norma tiene en cuenta un determinado periodo, dentro del plazo de duración del contrato, que no podrá ser inferior a un ejercicio anual ni superior a dos ejercicios anuales. A los importes del contrato certificados en este periodo, habrá que aplicar la fórmula de revisión de precios del contrato, si la tuviera; en caso contrario, se aplicaría la que por la naturaleza de las obras le corresponda de entre las fijadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre. Una vez realizado el cálculo, se considerará que existe un impacto directo y relevante en la economía del contrato, cuando el incremento del coste de los materiales sea superior al 5 por ciento del importe certificado del contrato en el periodo que hayamos tenido en cuenta para realizar el cálculo.

Así pues, lo que el artículo 7 del RDL 3/2022 determina es cuándo podemos considerar que ha existido un impacto económico en el contrato de tal magnitud que comporte la revisión excepcional de precios que regula el RDL 3/2022; ello, una vez determinado el incremento del coste de los materiales del contrato calculado con referencia a un periodo determinado que no puede ser inferior a un ejercicio anual, lo que indefectiblemente supone que, para considerar si existe o no ese impacto, el contrato no puede tener una duración inferior a un año; si fuera así, no podría calcularse cuál ha sido el importe del incremento de costes que el RDL 3/2022 conviene que tiene que concurrir  para  que se produzca el impacto al que el mismo se refiere.

 

No obstante lo establecido anteriormente, hemos de indicarle que lo que este servicio pueda establecer lo es con independencia de lo que, finalmente, decida el órgano de contratación del correspondiente expediente, pues es a él al que le corresponderá apreciar el cumplimiento de la circunstancia de excepcionalidad para proceder a la revisión de precios que establece el RDL 3/2022.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA 066-2022.pdf
PREGUNTA

“En mi servicio de contratación estamos elaborando el PCAP de un contrato de servicios por el procedimiento abierto simplificado abreviado (159.6 LCSP)

Tiene por objeto el mantenimiento de escuelas infantiles en la provincia de XX.

Se ha divido en 4 Lotes:

Lote 1: Tratamiento de legionela

Lote 2: protección contra incendios (PCI)

Lote 3: analisis de puntos críticos (APC)

Lote 4: Desratización, Desinsectacion… (DDD)

Querría saber si es posible utilizar como único criterio de adjudicación el precio.

En caso de que hubiera que utilizar algún otro criterio de adjudicación además del precio, puede ser un criterio distinto para cada lote, o debe ser el mismo criterio (además del precio, claro) para los 4 lotes que forman el contrato.”

RESPUESTA

En relación con la primera de las cuestiones -si es posible utilizar como único criterio de adjudicación el precio-, hemos de partir del artículo 159.6 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), que regula el régimen jurídico de  los procedimientos abiertos simplificados “abreviados”:

“6. En contratos de obras de valor estimado inferior a 80.000 euros, y en contratos de suministros y de servicios de valor estimado inferior a 60.000 euros, excepto los que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual a los que no será de aplicación este apartado, el procedimiento abierto simplificado podrá seguir la siguiente tramitación:

a) El plazo para la presentación de proposiciones no podrá ser inferior a diez días hábiles, a contar desde el siguiente a la publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante. No obstante lo anterior, cuando se trate de compras corrientes de bienes disponibles en el mercado el plazo será de 5 días hábiles.

b) Se eximirá a los licitadores de la acreditación de la solvencia económica y financiera y técnica o profesional.

c) La oferta se entregará en un único sobre o archivo electrónico y se evaluará, en todo caso, con arreglo a criterios de adjudicación cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas establecidas en los pliegos.

(…)”.

En la misma línea, la cláusula 12.2 del modelo de pliego de cláusulas administrativas particulares de servicios mediante procedimiento simplificado abreviado, elaborado por la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas y de uso obligatorio para todos los órganos de contratación del sector público regional, que tengan la consideración de Administración Pública, establece lo siguiente:

“12.2. De conformidad con lo establecido en el artículo 159.6.c) de la LCSP, únicamente cabe en el correspondiente procedimiento el establecimiento de criterios de adjudicación cuantificables mediante la mera aplicación de las fórmulas establecidas en el apartado 17 del Anexo I”.

El apartado 17 del Anexo I prevé la presentación de proposiciones en un sobre único en el que, aparte de la documentación administrativa, se recoja la oferta económica y la documentación relativa a los criterios de adjudicación cualitativos cuantificables mediante la aplicación de fórmulas, cifras o porcentajes.

De acuerdo con lo anterior, en este tipo de procedimientos únicamente cabe establecer criterios de adjudicación automáticos, que incluyen tanto el precio, como criterios técnicos evaluables mediante la aplicación de fórmulas, dejando fuera la utilización de criterios sujetos a juicio de valor. Por tanto, el órgano de contratación podrá referirse al precio, como único criterio de adjudicación, o a este y a otros criterios técnicos automáticos.

Por otro lado, en cuanto a la pregunta de si “puede ser un criterio de adjudicación distinto para cada lote, o debe ser el mismo criterio para los 4 lotes que forman el contrato”, el artículo 99.7 de la LCSP, señala que:

“7. En los contratos adjudicados por lotes, y salvo que se establezca otra previsión en el pliego que rija el contrato, cada lote constituirá un contrato, salvo en casos en que se presenten ofertas integradoras, en los que todas las ofertas constituirán un contrato”.

 

De la misma manera, el inciso final de la cláusula 1 de los modelos de pliego establece que: “si la contratación se divide en lotes, cada lote constituirá un contrato, salvo en los casos en que se presenten ofertas integradoras, en los que todos los lotes y todas las ofertas constituirán un contrato”.

El propio pliego establece en la cláusula 15.6., relativa a la presentación de proposiciones en sobre único, que: “cuando el pliego prevea la división del objeto del contrato en lotes independientes a efectos de licitación y adjudicación, se presentará una oferta económica por cada uno de los lotes a los que se licite, ajustada al modelo del Anexo IV; todo ello con el fin de permitir la realización del proceso de apertura y valoración de las ofertas presentadas a cada lote de forma independiente. No obstante, en el apartado 17 del Anexo I, podrá indicarse otra forma de presentación de la oferta.

 

A este respecto ha tenido ocasión de pronunciarse la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su Expediente 12/2020 sobre diversas cuestiones referentes a un contrato dividido en lotes, al establecer lo siguiente:

“…el precepto citado se deduce con facilidad que la regla general es que cada lote constituye un contrato diferente y que, por excepción, hay dos supuestos en que los diferentes lotes adjudicados podrán considerarse como un único contrato, esto es, si el órgano de contratación considera oportuno, en ejercicio de la facultad legalmente conferida, prever expresamente en el pliego que constituirá un solo contrato para todos los lotes adjudicados a un mismo licitador, o en el caso de que se adjudique a una oferta integradoras cumpliendo los requisitos del artículo 99.5 de la LCSP.

3. La división en lotes del objeto del contrato ha sido prevista por el legislador con la finalidad de promover y facilitar el acceso de las PYMES a la contratación pública. En el aspecto procedimental, no obstante, se establece como garantía específica para evitar el fraccionamiento ilícito del contrato y que se puedan ver vulneradas las normas adjetivas y los umbrales aplicables que “cuando se proceda a la división en lotes, las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto, calculado según lo establecido en el artículo 101, salvo que se dé alguna de las excepciones a que se refieren los artículos 20.2, 21.2 y 22.2.” (artículo 99.6 de la LCSP). Por tanto, la determinación del procedimiento aplicable a la selección del contratista y los umbrales aplicables deben responder al valor acumulado del conjunto de las prestaciones o lotes en que se divide el contrato. Esta norma guarda una perfecta congruencia con la prevista en el artículo 101.12 de la LCSP a los efectos del cálculo del valor estimado en los contratos adjudicados simultáneamente por lotes.

 

No dice lo mismo la norma respecto de otros aspectos concretos como puedan ser la solvencia y las garantías y, sin embargo, podemos encontrar en la LCSP otras normas que sí tratan la cuestión. La primera de ellas es el artículo 74.2 donde se indica que los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos deben “estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo.” Esa necesaria proporcionalidad determinaría que, si estamos en presencia de diferentes contratos para cada lote adjudicado, como resulta ser la regla general, cada uno de ellos exija unas condiciones de solvencia vinculadas a la concreta prestación que constituye su objeto. Por el contrario, si estamos en presencia de un solo contrato, bien por exigirlo los pliegos o bien por razón de la existencia de ofertas integradoras, la proporción adecuada de las condiciones de solvencia se alcanzará con el conjunto de las prestaciones a que se refiere el único contrato existente y las ofertas integradoras presentadas en su seno. Este mismo criterio puede deducirse del párrafo final del artículo 87 a) de la LCSP en que se ordena que el criterio del volumen anual de negocios o el del volumen anual de negocios en el ámbito al que se refiera el contrato se aplique en relación con cada uno de los lotes en que esté dividido el contrato.

(…).

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 1069/2017, de 17 de noviembre, dictada sobre la base de la regulación de la Directiva 2014/24/UE ya que todavía no estaba en vigor la nueva LCSP, alude a la regla general de existencia de tantos contratos como lotes adjudicados y, en este caso, afirma que “no cabe duda que cada lote funciona como un contrato independiente, cada uno con su propio presupuesto, diferente solvencia técnica y económica, distinta exigencia de garantía definitiva, etc. La independencia de cada uno de los lotes se pone de manifiesto en caso de impugnación de la adjudicación en uno de ellos, pues la misma no determina la suspensión del resto, cuyos contratos pueden formalizarse y su ejecución comenzar. De la misma forma, la exclusión del licitador en uno de los lotes por alguna deficiencia en su solvencia u oferta, no determina por sí misma, la exclusión en todos los lotes en los que se hubiera presentado. Si todo esto es así, la misma conclusión cabe alcanzar en lo que se refiere a la adscripción de medios personales. No cabe la inclusión global de los perfiles, sino su concreción para cada lote y, dentro de ellos, para cada centro.”

En el caso contrario, cuando sólo exista un contrato, la respuesta habrá de ser, como hemos visto, también la contraria, de modo que las condiciones de solvencia y la garantía habrán de referirse, como dice la ley al “valor acumulado del conjunto.”.

 

Pese a que este informe de la Junta Consultiva versa sobre la necesidad de establecer criterios de solvencia y fijar la garantía en función de cada uno de los lotes (salvo en los casos en que se considere que hay un único contrato por disponerlo así los pliegos o por tratarse de la adjudicación de una oferta integradora) esta previsión se hace extensible, también, a la posibilidad de establecer criterios de adjudicación distintos para cada uno de los lotes, al considerar que cada lote es un contrato independiente. Lo anterior, siempre y cuando, de conformidad con lo previsto en el artículo 99.7 de la LCSP, no se haya establecido en el pliego que se trata de un único contrato o se establezcan ofertas integradoras en él.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA018-2023.pdf
PREGUNTA

 

““Buenos días,


Mi nombre es Gary Vizcardo, de la Agencia EFE.


Me pongo en contacto con ustedes para solicitar información sobre la presentación de avales, al no detallarse dicha información en la licitación.


Estamos en proceso de una licitación con la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, y por adelantar información, al tener el verano por medio, necesitamos saber si el aval se puede presentar vía telemática, y cuál sería el procedimiento.


Quedamos pendientes de su respuesta.


Un saludo y muchas gracias de antemano”
 

RESPUESTA

 

Buenos días, mediante correo electrónico de fecha 14 de julio de 2022 tienen entrada en este servicio la CONSULTA: 091/2022 consulta planteada por usted, a la que se le dio respuesta.


No obstante, consideramos oportuno ampliar la información que en su día se le facilitó. Por lo que mediante el presente ponemos a su disposición las siguientes Instrucciones para depositar la garantía en forma de aval o contrato de seguro de caución, las cuales han sido publicadas en el Portal de Contratación de Castilla -La Mancha, a las que podrá acceder a través del siguiente enlace:

https://contratacion.castillalamancha.es/node/1

 

INSTRUCCIONES PARA DEPOSITAR LA GARANTÍA EN FORMA DE AVAL O CONTRATO DE CAUCIÓN


Conforme a lo establecido en el artículo 5 y Anexo II de la Orden 31/2017, de 16 de febrero, de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, por la que se aprueban los modelos de resguardo de constitución de depósitos y garantías en la Caja General de Depósitos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y se establece el procedimiento para su constitución, detallamos los pasos a seguir para el depósito de la garantía en forma de aval o contrato de caución.


1º La empresa debe acudir a la entidad avalista o aseguradora para la redacción del aval o del seguro de caución.
En cuanto al modelo, señalamos lo siguiente:


La Junta de Comunidades de Castilla -La Mancha cuenta con modelos genéricos tanto para la constitución de garantía mediante aval como de seguro de caución, a los cuales podrá acceder en el siguiente enlace: https://portaltributario.jccm.es/informacion-tributaria/caja-general-de-depositos-de-la-junta-de-comunidades-de-castilla-la-mancha.


Otros modelos pueden consultarse en la página web de la Caja General de Depósitos estatal, en la siguiente dirección: https://www.tesoro.es/caja-general-de-depositos/impresos.


No obstante, cada entidad financiera y/o de seguros dispone de sus propios modelos de garantías, los cuales resultan igualmente válidos en tanto comprendan los requisitos establecidos en la normativa estatal, y en particular los aspectos expresamente indicados en los modelos arriba referidos.


2º La licitadora tiene dos opciones para realizar el depósito de la garantía:


1.    Presencialmente, personándose en las oficinas de cualquiera de la Delegaciones de Hacienda de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha.
Para ello, deberá pedir cita previa en http://citapreviahacienda.jccm.es y en el día y hora citadas, presentará el aval o el seguro de caución en la Delegación de Hacienda elegida, solicitando el modelo 802, que será el justificante de haber depositado la garantía y el que se deberá remitir al órgano de contratación que haya licitado el correspondiente procedimiento,  junto con el resto de documentación requerida, previa a la adjudicación.

2.    Telemáticamente, cumplimentando el modelo 400 “FORMULARIO GENERAL EN MATERIA TRIBUTARIA O RECAUDATORIA”, a través del siguiente enlace: https://tributos.jccm.es/WebGrco/modelos/jsp/GreJspDistribucion.jsp?modelo=400&inicio=true


Se trata de un documento de solicitud genérica que deberá dirigir al servicio de Tesorería y Recaudación de cualquiera de las Delegaciones Provinciales de Hacienda, haciendo constar en el apartado “ASUNTO (C)” que el propósito de la solicitud es la constitución de garantía definitiva en forma de aval o contrato de seguro de caución, indicando una dirección de correo electrónico y un teléfono de contacto. 

Asimismo, deberá adjuntar en el apartado “DOCUMENTACIÓN ANEXA (D)” el documento de constitución de aval o seguro de caución, para su depósito en la caja de depósitos.

El aval o seguro de caución deberá contener los mismos datos que si fuera en papel (bastanteo de poderes, órgano a favor de quien se constituye, etc.), siendo necesario que las firmas sean digitales y verificables, pues en caso contrario no se podrá depositar hasta que se subsane.

Una vez que el servicio de Tesorería y Recaudación reciba el modelo 400 junto con el aval o seguro de caución digital, generará el modelo 802 de constitución de garantía, notificándoselo electrónicamente a la licitadora en el plazo más breve posible.


Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.


SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN
 

CONSULTA 091-2022.pdf
PREGUNTA

Sitúo esta consulta en el tema "Adjudicación" porque es el momento en que se nos plantea la situación. La única empresa licitadora y propuesta como adjudicataria, en el momento de firmar el contrato y ante la subida de precios del mercado internacional de materiales necesarios para la obra (que además debe comenzar en junio de 2022) considera que no puede afrontar la obra sin pérdidas.
 Con relación a la revisión de precios actualmente la normativa es muy estricta, art. 103 de la Ley 9/2017, de contratos del sector público. Tenemos noticia de que, ante la situación de los mercados internacionales de materiales, algunas administraciones están planteando reformular precios en expedientes abiertos, pero no conocemos ninguna indicación general al respecto.
El plazo para firmar el contrato termina el 11 de enero de 2022.  ¿Debemos desde el órgano de contratación desistir del contrato y licitarlo de nuevo con precios actualizados o cabe otra solución?

RESPUESTA

 En relación con la citada consulta, hemos de indicarle en primer lugar que el artículo 152 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) regula el régimen del desistimiento y la decisión de no adjudicar o no celebrar un contrato por la Administración. Conforme al mismo, el órgano de contratación podrá decidir no adjudicar o celebrar el contrato o desistir del procedimiento antes de la formalización (…).
 
Respecto de la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato, señala que sólo podrá adoptarse por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente, teniendo en cuenta que en este caso no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la decisión.
 
En cuanto al desistimiento, indica que el mismo deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. Por el contrario, el desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un procedimiento de licitación.
 
Teniendo en cuenta que, tal y como ha indicado la solicitante, el contrato se encuentra pendiente de formalización, el órgano de contratación podrá hacer uso de una u otra figura, según proceda, y siempre que tenga como fundamento las circunstancias a que se refiere el citado artículo 152.
 
Por otro lado, y de acuerdo con el artículo 153 de la LCSP una vez adjudicado el contrato, debe formalizarse. Si no se formaliza, distingue el citado precepto según quien fuere el causante de tal incumplimiento. Así, si el contrato no se hubiere formalizado por causas imputables al adjudicatario, “(…) se le exigirá el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía definitiva, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra b) del apartado 2 del artículo 71. (…)”.  Y, si las causas de la no formalización dentro de plazo fueren imputables a la Administración, “(…) se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar”.
 
Por otro lado, siendo un tema de actualidad la subida de los precios de las materias primas en los contratos de obras, ponemos en su conocimiento que la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla –La Mancha ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en su Informe 10/2021, de 29 de noviembre de 2021, que versa sobre “La subida de precios de las materias primas en los contratos de obras y su repercusión en la ejecución del contrato. El principio de riesgo y ventura del contratista”, y que adjuntamos a esta respuesta.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descargar_consulta_119-2021.pdf
PREGUNTA

“Buenos días,
Tenemos un expediente de licitación en el que una empresa que se ha presentado ha indicado en el apartado correspondiente de PLACE su oferta económica IVA excluido. Sin embargo en la oferta económica presentada en formato pdf, esta empresa incluye IVA, a pesar de indicar expresamente en este documento que la oferta presentada no incluye IVA.
Nos encontramos con dos valores distintos para un mismo concepto (oferta económica IVA EXCLUIDO), así, la oferta económica presentada en pdf supera el importa máximo de licitación, sin embargo la oferta económica indicada en PLACE está dentro del límite.
¿Qué valor debemos considerar correcto? Gracias”.

RESPUESTA

La jurisprudencia admite, con carácter excepcional, la subsanación de defectos en la oferta económica, si los errores u omisiones son de carácter puramente formal o material, sin que en ningún caso el trámite de subsanación permita la posibilidad de presentar nueva oferta. En el caso concreto que se plantea pudiera ser que la intención verdadera del licitador haya sido introducir en la oferta presentada en PDF el importe con IVA, aunque el modelo a cumplimentar indique expresamente que la oferta es SIN IVA.
De acuerdo con lo expuesto, caben dos opciones:
 

  • Que la mesa de contratación deduzca que la intención de la empresa ha sido la de ofertar conforme al valor consignado en la plataforma (importe SIN IVA), y que el valor consignado en la oferta en documento PDF se ha realizado por el importe total, IVA incluido (ya que coincidiría con el importe neto indicado en PLACSP, más el porcentaje de IVA correspondiente).

 

  • Que la mesa de contratación solicite aclaración de su oferta al licitador que produjo el error, siempre que la aclaración no otorgue un trato de favor a éste en detrimento de los demás, para que indique expresamente si el importe que incluyó en la oferta en PDF es con o sin IVA, dado que, conforme a lo indicado anteriormente, parece deducirse de una interpretación conjunta de ambas ofertas que la intención del licitador ha sido la de consignar en el documento PDF la oferta en su totalidad, ya que si desglosáramos dicha oferta en importe neto+ IVA, el importe neto coincidiría con la oferta consignada en PLACSP.

 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

Se nos plantea el caso de un contrato menor en el que cabe la posibilidad por su objeto de su división en dos lotes. ¿Sería preceptiva y correcta la división?

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, hemos de analizar dos artículos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), el artículo 118 relativo al expediente de contratación en los contratos menores y el artículo 99 relativo a la división por lotes del objeto del contrato.

En cuanto a los contratos menores, dispone el artículo 118 de la LCSP que:

“1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.

2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.

3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

4. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

5. Lo dispuesto en el apartado 2.º de este artículo no será de aplicación en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros.

6. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.”

A su vez, el artículo 131.3 de la LCSP establece que “Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118.”.

 

Como puede observarse, la normativa contractual establece para los contratos menores, dada su escasa cuantía, un régimen de tramitación bastante simplificado en el que sólo se exige un informe del órgano de contratación que justifique el no fraccionamiento del contrato, la aprobación del gasto y la factura correspondiente; en el contrato menor de obras, además, debe constar el presupuesto de las obras y, en su caso, el proyecto y el informe de las oficinas o unidades de supervisión sobre estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. No se exige para este tipo de contratos el resto de documentación prevista para otros adjudicados mediante el procedimiento abierto, restringido o negociado; así, no es necesario que figuren en el expediente los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, no se requiere la prestación de garantías, ni la formalización de contrato; tampoco se establece en la tramitación de estos contratos la obligación de dividir en lotes el objeto del contrato. Además, los contratos menores no requieren de publicidad previa y licitación, pudiendo adjudicarse directamente a un determinado operador económico.

 

En cuanto a la división por lotes del objeto del contrato, dispone el artículo 99.3 de la LCSP que “Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, (…)”.

La obligatoriedad de dividir el objeto del contrato en lotes, constituye una novedad de la LCSP, como medida de apoyo a las PYMEs; así lo establece el preámbulo de la Ley cuando indica: “Además de las anteriores, se encuentran aquí como medidas de apoyo a las PYMES todas las medidas de simplificación del procedimiento y reducción de cargas administrativas, introducidas con el objetivo de dar un decidido impulso a las empresas. Como medidas más específicas, se ha introducido una nueva regulación de la división en lotes de los contratos (invirtiéndose la regla general que se utilizaba hasta ahora, debiendo justificarse ahora en el expediente la no división del contrato en lotes, lo que facilitará el acceso a la contratación pública a un mayor número de empresas); (…)”.

Esta novedad, responde a la voluntad manifestada de las Directivas de 2014 de facilitar el acceso de las pequeñas y medianas empresas a la contratación, tal y como señala nuestra ley de contratos; así, el considerando 78 de la Directiva 2014/24/UE, en relación a la conveniencia de la división de los contratos en lotes, señala “(…) A tal efecto y para aumentar la competencia, procede animar a los poderes adjudicadores a, en particular, dividir grandes contratos en lotes. Esta división podría realizarse de manera cuantitativa, haciendo que la magnitud de cada contrato corresponda mejor a la capacidad de las PYME, o de manera cualitativa, de acuerdo con los diferentes gremios y especializaciones implicados, para adaptar mejor el contenido de cada contrato a los sectores especializados de las PYME o de acuerdo con las diferentes fases ulteriores de los proyectos”.

Asimismo, y en relación a la citada obligación, la Resolución n.º 996/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales señaló que:

“a) La obligación de dividir en lotes tiene una finalidad específica, que es promover la concurrencia de las PYMES en los contratos del sector público.

 b) Esa obligación se encuentra especialmente justificada cuando se licitan grandes contratos.

 c) El órgano de contratación debe ser libre de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas la magnitud de cada expediente y de cada lote.

d) En caso de que se decida no dividir en lotes, deben indicarse las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador.

e) Los motivos válidos a que se refiere el artículo 99 son de carácter enunciativo, pudiendo existir otros.”

 

Así pues, la división de los lotes tiene como finalidad el acceso de un mayor número de empresas, para que puedan prestar un servicio, realizar un suministro o ejecutar una obra, fomentando así la competencia y el acceso de empresas de menor tamaño; a su vez, cada lote debe tener un volumen de trabajo suficiente que permita hacer un control y seguimiento eficaz de la prestación objeto del contrato por las empresas adjudicatarias.

 

De acuerdo con lo expuesto, dados los términos en que se regula en la LCSP la tramitación del expediente en los contratos menores, y la finalidad que persigue la norma al establecer la obligación de dividir el objeto del contrato en lotes, este servicio considera que en la tramitación de los citados contratos no es preceptiva la obligación impuesta en el artículo 99.3 de la LCSP; pues esta es propia de contratos mayores, que son objeto de licitación y en los que pueden participar distintas empresas. El contrato menor, cuenta con su propio régimen de tramitación en el que no se incluye la mencionada obligación; además, estos contratos pueden adjudicarse directamente a las empresas que considere el órgano de contratación que puedan llevar a cabo las prestaciones del objeto del contrato. Estas empresas, a las que puede adjudicarse directamente el contrato pueden tener la naturaleza de pequeñas y medianas empresas, cuya participación en los procedimientos de contratación es uno de los objetivos que prevé la LCSP.

En este sentido, el artículo 21.3 de la Ley 2/2021, de 7 de mayo, de Medidas Económicas, Sociales y Tributarias frente a la Despoblación y para el Desarrollo del Medio Rural en Castilla-La Mancha señala que “En los contratos menores se invitará preferentemente a la participación de las pequeñas y medianas empresas, cooperativas y/o empresarios y empresarias autónomas, y especialmente a empresas de economía social y empresas creadas con el apoyo concreto de programas municipales de promoción del emprendimiento, con capacidad y solvencia adecuada para ejecutar las prestaciones de que se trate. (…)”

 

Y con la finalidad de facilitar la participación de profesionales, autónomos, pequeñas y medianas empresas, cooperativas y empresas de economía social en procedimientos de adjudicación de contratos en los que la legislación vigente no exija publicidad previa obligatoria (como ocurre en los contratos menores) en nuestra región se crea mediante Orden de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas 89/2021, de 17 de junio el Registro electrónico Contrat@pyme, configurándose como un espacio virtual en el que profesionales, autónomos, pequeñas y medianas empresas, cooperativas y empresas de economía social se inscriben, dan a conocer y ofrecen sus productos, bienes y servicios.

De manera que invitamos a esa entidad consultante, como órgano de contratación de la Junta de Comunidades de Castilla -La Mancha que es, a que consulte el citado Registro por si tales profesionales, autónomos, pequeñas y medianas empresas, cooperativas y empresas de economía socia pudieran cubrir sus necesidades presentes o futuras. Podrá acceder al mismo a través del siguiente enlace:  https://contratacion.castillalamancha.es/node/94140.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

PARA PUBLICAR CONSULTA 013-2023.pdf
PREGUNTA

Buenos días:

Esta Delegación Provincial está preparando los pliegos para la enajenación mediante procedimiento abierto simplificado del XX, estando dividido el objeto del contrato en 5 lotes. Les solicitamos asesoramiento sobre la posibilidad de obligar a los licitadores a presentar oferta económica para todos los lotes, o si ello no es posible.

En espera de su respuesta, reciban un cordial saludo”.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta hemos de indicar que respecto del objeto del contrato señala el párrafo primero del artículo 99.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) que “Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta”.

Por otro lado, los órganos de contratación, en la configuración de los lotes, deben respetar los principios básicos de la contratación pública recogidos en el artículo 1 de la LCSP, entre ellos, el principio de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores.

 

Como señala la exposición de motivos de la LCSP, la división en lotes de los contratos se ha introducido como una de las medidas específicas con el objetivo de dar un decidido impulso a las PYMES, “invirtiéndose la regla general que se utilizaba hasta ahora, debiendo justificarse ahora en el expediente la no división del contrato en lotes, lo que facilitará el acceso a la contratación pública a un mayor número de empresas, debiendo recordarse que la política de fomento de la contratación pública con pequeñas y medianas empresas impregna las nuevas Directivas de contratación pública, ya desde sus primeros Considerandos, medida destacada en la Estrategia Europa 2020, en la que la contratación pública desempeña un papel esencial y que se traslada al ordenamiento jurídico español mediante el presente texto legal”.

De acuerdo con lo expuesto, la finalidad principal que pretende la LCSP al establecer, con carácter general, la obligación de dividir el objeto del contrato en lotes, es facilitar la participación de un mayor número de empresas en la licitación de los contratos, fomentando así la contratación con las PYMES, ya que, con la división, los requisitos de solvencia necesarios para poder participar en los correspondientes procedimientos, se reducen únicamente a los exigidos por cada lote, siendo voluntad de cada licitador el participar a uno o más lotes teniendo en cuenta que, si participa en más de uno, deberá tener la solvencia necesaria exigida para ellos.

Y, si obligáramos a presentarse a los licitadores a todos los lotes, estaríamos dando cumplimiento de forma fraudulenta a lo dispuesto en el artículo 99 de la LCSP, pues estaríamos incumpliendo la finalidad de la obligación que prevé la norma contractual en el citado artículo: facilitar la participación de un mayor número de empresas y favorecer la concurrencia de la pequeña y mediana empresa; además quedarían conculcados los principios contractuales de libre concurrencia y libertad de acceso a las licitaciones.

 

No obstante, también le indicamos que, si bien la regla general es la división en lotes del objeto del contrato, la misma conoce excepciones; así, el mismo artículo 99, en su apartado 3 permite que el órgano de contratación decida no dividir en lotes el objeto del contrato: “(…) el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras.

En todo caso se considerarán motivos válidos, a efectos de justificar la no división en lotes del objeto del contrato, los siguientes:

 

a) El hecho de que la división en lotes del objeto del contrato conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia. A los efectos de aplicar este criterio, el órgano de contratación deberá solicitar informe previo a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la apreciación de dicha circunstancia.

b) El hecho de que, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Ambos extremos deberán ser, en su caso, justificados debidamente en el expediente”.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

 

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CONSULTA 076-2022.pdf
PREGUNTA

“En relación con la prórroga de un contrato basado ¿es posible que su duración exceda de la del propio acuerdo marco?, es decir, dentro de la vigencia del acuerdo marco (ej. hasta el 31/12/2023) se acuerda la prórroga de un contrato por un periodo de 12 meses cuyo inicio de ejecución es el 01/12/2023 con lo que se prolongaría más allá de la vigencia del acuerdo marco pero habiéndose suscrito dentro de la misma”.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta indicarle que tanto la duración de los acuerdos marco, como la de los contratos basados se encuentran regulados en los apartados segundo y tercero del artículo 219 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), disponiendo al efecto, que: “2. La duración de un acuerdo marco no podrá exceder de cuatro años, salvo en casos excepcionales, debidamente justificados. En todo caso, la duración del acuerdo marco deberá justificarse en el expediente y tendrá en cuenta, especialmente, las peculiaridades y características del sector de actividad a que se refiere su objeto.

3. La duración de los contratos basados en un acuerdo marco será independiente de la duración del acuerdo marco, y se regirá por lo previsto en el artículo 29 de la presente Ley, relativo al plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación, así como por los pliegos reguladores del acuerdo marco.

Solo podrán adjudicarse contratos basados en un acuerdo marco durante la vigencia del acuerdo marco. La fecha relevante para entender que se ha cumplido este requisito será:

a) En el caso de contratos basados que para su adjudicación, de acuerdo con el artículo 221 requieran la celebración de una licitación, la fecha de envío a los adjudicatarios del acuerdo marco de las invitaciones para participar en la licitación, siempre que las propuestas de adjudicación se reciban dentro del plazo establecido para ello en el acuerdo marco correspondiente.

b) En el caso de contratos basados cuya adjudicación no requiera la celebración de licitación, la fecha relevante será la de la adjudicación del contrato basado.”

De manera que la duración de los contratos basados es independiente a la del acuerdo marco de referencia. Y si bien, solo podrán adjudicarse contratos basados en el acuerdo marco durante la vigencia de éste, nada obsta a que los contratos basados extiendan su eficacia más allá de la vigencia del acuerdo marco. No obstante, no procederá la prórroga de los contratos basados si ya ha entrado en vigor un nuevo acuerdo marco. En todo caso habrá de estarse a lo dispuesto en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas del acuerdo marco de referencia.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

DESCARGAR CONSULTA 45-2023.pdf
PREGUNTA

“Buenos días:
               Primeramente y para ponerte en antecedentes, la Fundación Sociosanitaria de Castilla-La Mancha, entre sus fines, entre otros, destaca la actividad residencial, es decir, contribuye al mantenimiento de una red de Centros Residenciales para personas con enfermedad mental en Castilla-La Mancha que está gestionada desde la Fundación, contando con recursos de gestión directa o bien financiada a través de plazas residenciales en residencias de carácter privado. Pues bien, en concreto lo que quiere llevar a cabo, es la licitación prevista en el artículo 167 de la LCSP “Procedimiento de licitación con negociación” letra f) contratos de servicios sociales personalísimos y la pregunta es la siguiente: ¿Se puede contemplar para este tipo de contratos que la vigencia del mismo sea de tres años y con posibilidad de prórroga de 2?
 
     Esperando vuestra respuesta, os saludamos atentamente.”

RESPUESTA

En relación con la citada consulta hemos de indicar que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), regula el plazo de duración de los contratos del sector público en el artículo 29.
 
En particular, respecto de la duración de los contratos de servicios (en general o de servicios a las personas) señala su apartado 4 que “Los contratos de (…) de servicios de prestación sucesiva tendrán un plazo máximo de duración de cinco años, incluyendo las posibles prórrogas que en aplicación del apartado segundo de este artículo acuerde el órgano de contratación, respetando las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias que sean aplicables al ente contratante.
 
Excepcionalmente, en los contratos de servicios se podrá establecer un plazo de duración superior al establecido en el párrafo anterior, cuando lo exija el período de recuperación de las inversiones directamente relacionadas con el contrato y estas no sean susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización fuera antieconómica, siempre que la amortización de dichas inversiones sea un coste relevante en la prestación del servicio […].
 
Asimismo, podrá establecerse en los contratos de servicios relativos a los servicios a las personas un plazo de duración mayor cuando ello fuera necesario para la continuidad de aquellos tratamientos a los usuarios en los que el cambio del prestador pudiera repercutir negativamente […].
 
Por lo tanto, como norma general, el artículo 29 LCSP limita el plazo máximo de duración de los contratos de servicios, incluyendo las prórrogas, a un total de 5 años. No se establecen requisitos expresos en cuanto a la duración de cada una de las posibles prórrogas, pudiendo tener éstas una duración igual, superior o inferior a la inicialmente pactada y sin que en ningún caso la duración inicial y las sucesivas prórrogas puedan superar el plazo máximo de duración del contrato que establece el citado artículo 29 de la LCSP.
 
Junto con lo dispuesto anteriormente, hemos de tener en cuenta también lo previsto en la disposición adicional 48ª de la LCSP, que regula la reserva de ciertos contratos de servicios sociales, culturales y de salud a determinadas organizaciones. En estos casos, la duración de los correspondientes contratos, incluidas las posibles prórrogas, no puede ser superior a tres años.
 
De acuerdo con lo expuesto hemos de señalar que el plazo de duración inicial de tres años, con posibilidad de prórroga de dos años más, del contrato que pretende licitar la Fundación Sociosanitaria de Castilla-La Mancha, es conforme con lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
 
No obstante, lo anterior, advertir que en el caso de que la intención de la Fundación Sociosanitaria de Castilla-La Mancha sea la de reservar el contrato que pretende licitar a determinadas organizaciones, en los supuestos y con los requisitos que prevé la disposición adicional 48ª de la LCSP, el plazo máximo de duración del contrato, prórrogas incluidas, no podrá ser superior a tres años.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
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PREGUNTA

“Tengo una duda sobre la duración de un contrato y su prórroga.

Actualmente estamos tramitando la posible prórroga de un contrato administrativo especial. El adjudicatario ha solicitado una prórroga de este motivada por el COVID, sin embargo, si se le admite dicha prórroga el contrato tendría una duración de seis años, cuando en la ley se establece para el contrato de servicios una duración máxima de cinco años, incluidas las prórrogas.

¿Se podría justificar esa prórroga por una ampliación de la recuperación de las inversiones?

O por el contrario no tiene importancia alguna dado el carácter extraordinario del COVID y se puede prorrogar?

El Pliego de Condiciones Técnico Facultativas admite la prórroga del contrato para la ejecución del contrato, por causas excepcionales.

Mi duda, por tanto, sería si está permitido que sobrepase los 5 años establecidos por ley.

RESPUESTA

Plantea la Delegación Provincial la posibilidad de prorrogar un contrato por encima de lo previsto en la normativa contractual y si se podría justificar esa prórroga por una ampliación de la recuperación de las inversiones.

Para dar respuesta a la citada consulta hemos de partir de lo previsto en el clausulado del pliego rector del correspondiente contrato: “PLIEGO DE CONDICIONES ADMINISTRATIVAS PARTICULARES QUE HA DE REGIR LA ADJUDICACIÓN MEDIANTE PROCEDIMIENTO ABIERTO SIMPLIFICADO ABREVIADO DE XX”.

En el apartado correspondiente al objeto del contrato se establece expresamente: “Enajenación del aprovechamiento cinegético durante cinco anualidades (desde el 1 de abril de 2019 o, desde el día en que se produzca la entrega de la zona de aprovechamiento, hasta el 31 de marzo de 2024)”

El apartado 7 del pliego indica:  El plazo de ejecución del contrato, así como los plazos parciales que, en su caso, pudieran establecerse, serán los fijados en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, sin posibilidad de prórroga.

El plazo fijado en el citado Pliego de Prescripciones Técnicas es el siguiente: “La adjudicación se concierta por un PLAZO DE CINCO ANUALIDADES. Las anualidades, en su caso, serán de 1 de abril al 31 de marzo del siguiente año (no se dice cuál, pero se entiende que se refiere al año 2019). El aprovechamiento finalizará el 31 de marzo de 2024”.

No obstante lo dispuesto en el apartado 7 del pliego, en su Anexo I, se vuelve a mencionar la prórroga del contrato de acuerdo con lo siguiente:

“13) PRÓRROGA. El contrato no puede ser objeto de prórroga.

Con carácter general, no cabe prórroga, a salvo de lo dispuesto, con carácter excepcional, en la Cláusula Trigésimo Primera del Pliego General de Condiciones Técnico-Facultativas, para la prolongación del plazo de ejecución de aquel”.

Es contradictorio el pliego en el sentido de que, en un principio, se dice taxativamente que no cabe la prórroga del contrato, pero luego la posibilidad de la misma se hace depender de lo que, excepcionalmente establezca el Pliego General de Condiciones Técnico-Facultativas.

A este respecto, es preciso indicar que, aun cuando la decisión de prorrogar o no el contrato corresponde al órgano de contratación, esta (y su duración) debe estar expresamente prevista en el pliego y formar parte del valor estimado del contrato (artículo 101.2.a) de la LCSP). La decisión de prorrogar el contrato no puede derivar de un futuro supuesto excepcional (que, por otra parte, debería ser objeto de valoración, en el sentido de que se entienda o no que se ha producido dicho supuesto), como señala la entidad consultante, que no sabremos si se dará, ni el tiempo de duración en que se fijaría esa “supuesta” prórroga, y ello porque la posibilidad de prorrogar el contrato debe ser conocida por las licitadoras en el momento de presentar sus proposiciones (recordemos que la prórroga prevista en los pliegos es obligatoria para la contratista, si se lleva a cabo el preaviso con un plazo de dos meses, con carácter general). Además, tal y como se ha señalado, en el caso de que se prevea, debe tenerse en cuenta en el cálculo del valor estimado; ello es fundamental porque la determinación del procedimiento de adjudicación del contrato dependerá de su valor estimado, pudiendo elegir un procedimiento u otro en función de su importe.

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) regula con carácter general, y para los distintos tipos de contratos, la prórroga de los mismos en el artículo 29.  Así, indica el artículo 29.2 de la Ley: “El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley. La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario (…)”

En este punto conviene aclarar que cuando la ley indica que “el contrato podrá prever una o varias prórrogas”, la remisión al “contrato” hay que entenderla hecha al “pliego de cláusulas administrativas particulares” (en adelante, PCAP). En este sentido, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 32/14, de 30 de junio de 2016, ha señalado:

“(…) conviene hacer referencia a una segunda cuestión, como es el documento en el que la previsión de las prórrogas debe aparecer. (…) A pesar de la dicción literal del precepto, hay que entender que cuando se menciona que la posibilidad de prórroga deba estar prevista en el contrato, también deberá estar prevista en los pliegos. Si no fuera así, teniendo en cuenta que en el valor estimado del contrato, se incluye también el importe de las prórrogas (ex artículo 88.1 del TRLCSP), si la Administración contratante lleva a cabo un contrato de servicios por procedimiento negociado sin publicidad por tener un valor estimado inferior al previsto legalmente, si después resulta que en el contrato firmado tras la adjudicación se incluye la posibilidad de prórroga, y se prorroga, su valor estimado originario aumenta, con lo que cambia la posibilidad de utilizar el procedimiento elegido, que ya no podrá ser el negociado sin publicidad, en el caso, en atención a la cuantía, sino el que la Ley obligue en este punto. (…)”

También, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en su Informe n.º 16/2016, señala: “(…) Esa referencia al contrato en el inciso final del artículo 23.2 LCSP debería entenderse realizada «al Pliego» ya que como dispone el artículo 26.2 TRLCSP, no resulta admisible, por su posible efecto sobre la concurrencia, que el contrato altere condiciones de la licitación que deben fijarse en el Pliego, como las relativas a las condiciones que deben darse respecto de la prórroga del concierto (…)”

La misma Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado ha señalado en su Informe 38/98, de 16 de diciembre de 1998, que “la prórroga o ampliación del plazo de la concesión de servicio público, sólo es posible si está prevista, así como su duración, en el pliego de cláusulas administrativas particulares y deberá concederse en los términos previstos en dichos pliegos, (…)”.

De acuerdo con lo expuesto, hemos de indicar que en el presente caso no cabe la prórroga del contrato, por las razones expuestas, no siendo válida la cláusula que condicione la misma a un futuro supuesto excepcional, sin indicar el mismo, ni su plazo de duración, ni su inclusión en el importe del valor estimado del contrato.

En cualquier caso, la prórroga del contrato únicamente podrá actuar una vez vencido el plazo inicial, sin que pueda prorrogarse antes de dicho vencimiento. En este sentido, la citada Junta Consultiva ha señalado en su Informe 7/06, de 24 de marzo de 2006: “puede afirmarse que las prórrogas de los contratos deben actuar una vez vencido el plazo de vigencia inicial o, en su caso, el de la prórroga autorizada”.

Para concluir, indicar que la duración de los contratos no podrá ser superior a la prevista en la LCSP para cada tipo contractual; dicha duración incluye las posibles prórrogas.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

 

“Buenos días.


Paso a exponer una duda surgida con el Servicio Jurídico de la Consejería en aplicación del artículo 313.c LCSP:
En este caso se trata de un servicio de arqueología (contrato menor) contratado como complementario de un contrato de obra cuyo contrato ha sido resuelto por incumplimiento. El contrato menor de referencia fue ejecutado en parte y el precio de estos trabajos fue hecho efectivo (art. 313.2)


A la hora de calcular la indemnización del artículo 313.3 al tener la indicación “por todos los conceptos”, tenemos la duda de si, al haber ejecutado parte del contrato, el 3% de indemnización que se indica es de aplicación solo a la parte no ejecutada del mismo o siguiendo el literal del precepto es aplicable al precio de adjudicación del contrato.


No se si lo he explicado correctamente…cualquier aclaración que necesitéis hacédmela llegar por favor.


Muchas gracias. Un saludo.” 
 

RESPUESTA

 

En relación con la citada consulta hemos de indicar que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), regula en su artículo 313 las causas y efectos de la resolución de los contratos de servicios, señalando en su apartado 1.c) que “Los contratos complementarios quedarán resueltos, en todo caso, cuando se resuelva el contrato principal”.


Determina el propio artículo 313 de la LCSP, en su apartado 2 los efectos de la resolución de los contratos de servicios, la cual “dará derecho al contratista, en todo caso, a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la Administración.”

Previsión que se completa, en el apartado tercero del citado artículo, con el derecho del contratista a percibir una indemnización, cuyo cálculo y cuantía varían despendiendo de cuál sea la causa de resolución. Así:

-    Para los supuestos de resolución previstos en las letras a) y c) del artículo 313.1 de la LCSP, una indemnización, por todos los conceptos, del 3 por 100 del precio de adjudicación del contrato, IVA excluido (artículo 313.3, párrafo primero de la LCSP).
-    Para los supuestos de resolución del 313.1.b) de la LCSP, igualmente, por todos los conceptos, el «6 por 100 del precio de adjudicación del contrato de los servicios dejados de prestar en concepto de beneficio industrial, IVA excluido, entendiéndose por servicios dejados de prestar los que resulten de la diferencia entre los reflejados en el contrato primitivo y sus modificaciones aprobadas, y los que hasta la fecha de notificación del desistimiento o de la suspensión se hubieran prestado» (artículo 313.3 , párrafo segundo de la LCSP).
 

Del tenor literal del precepto resulta que en la resolución de los contratos complementarios el contratista solo tendrá derecho a percibir, por todos los conceptos, una indemnización del 3 por ciento del precio de adjudicación del contrato, IVA excluido. No distingue la Ley, en el párrafo primero del artículo 313.3, si ese precio corresponde a la parte del servicio dejado de prestar, como sí lo hace en el párrafo segundo para el supuesto de desistimiento una vez iniciada la prestación (artículo 313.1.b. de la LCSP).

De acuerdo con lo expuesto y dando respuesta a la cuestión planteada, este servicio considera, interpretando el tenor del artículo 313 de la LCSP que, a efectos del cálculo de la indemnización del 3 por ciento, dicho porcentaje se aplica sobre el precio de adjudicación del contrato, IVA excluido, tal y como indica expresamente el citado precepto.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN
 

CONSULTA 089-2022.pdf
PREGUNTA

“Buenos días:

De conformidad con la GUÍA PARA EFECTUAR CONSULTAS A TRAVÉS DEL SERVICIO InfocontrataCLM, se indica lo siguiente:

a) Mis datos de identificación y contacto aparecen en el pie de firma.

b) El objeto concreto de la consulta es:

En el marco del proyecto 22 «Plan de choque para la economía de los cuidados y refuerzo de las políticas de inclusión», del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, se encuentra el Plan «España te protege (III)- Creación de centros de asistencia integral 24 horas a víctimas de violencia sexual en todas las provincias y las ciudades autónomas del Estado, que provean atención presencial, telefónica y telemática. Se implantará al menos uno en cada provincia, con dotación material (inmueble, equipamientos, suministros) suficientes. Esta inversión deberá haberse finalizado el 31 de diciembre de 2023.

 

De conformidad con el artículo 50 del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia: “1. Al licitar los contratos y acuerdos marco que se vayan a financiar con fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, los órganos de contratación deberán examinar si la situación de urgencia impide la tramitación ordinaria de los procedimientos de licitación, procediendo aplicar la tramitación urgente del expediente prevista en el artículo 119 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre. En aquellos casos en los que los órganos de contratación justifiquen el recurso a la tramitación urgente, las siguientes especialidades podrán ser de aplicación:…”.. “2. Los contratos y acuerdos marco que se vayan a financiar con fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en todo caso gozarán de preferencia para su despacho sobre cualquier otro contrato por los distintos órganos que intervengan en su tramitación. Asimismo, los plazos para emitir los respectivos informes quedarán reducidos a cinco días naturales, sin que quepa prórroga alguna de este plazo”.

 

Por otra parte, el artículo 55. “Encargos a medios propios” establece que: “Para la aplicación de los fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia los poderes adjudicadores y las entidades contratantes podrán organizarse ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obra y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de un medio propio en aplicación de lo establecido en el artículo 86 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, previo encargo a éste, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, o al artículo 25 del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales, según proceda, no siendo exigible en estos casos la autorización del Consejo de Ministros previa a la suscripción de un encargo prevista en el artículo 32.6.c) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre”.

 

-La primera pregunta es: ¿se puede interpretar que concurre el supuesto previsto en el artículo 119 de la LCSP: “1. Podrán ser objeto de tramitación urgente los expedientes correspondientes a los contratos cuya celebración responda a una necesidad inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público. A tales efectos el expediente deberá contener la declaración de urgencia hecha por el órgano de contratación, debidamente motivada”? pues existen razones de interés público que determinan la necesidad inaplazable de abrir 5 centros de asistencia integral 24 horas a víctimas de violencia sexual en todas las provincias de C-LM.

 

-La segunda pregunta es: ¿Podría encargarse a TRAGSA la ejecución de las obras de adecuación de los cinco inmuebles indicados (si están ubicados en las capitales de provincia) y a TRAGSATEC los cinco proyectos previos a la ejecución de las actuaciones de inversión?.  Pues acudir a alguno de los procedimientos de contratación previstos en la legislación de contratos no permitiría satisfacer el interés público que subyace en que las actuaciones estén finalizadas antes del fin del ejercicio 2023.

 

En el caso que nos ocupa, se tienen que rehabilitar o reformar 5 inmuebles (uno en cada capital provincia): entre otros el inmueble en xx (Ciudad Real) (…)

 

Asimismo, también se deben acometer obras en el inmueble de la calle xxx en Albacete, y en otros tres inmuebles que se tienen que comprar en Cuenca, Guadalajara y Toledo, y hacer posteriormente la reforma.

 

Además, TRAGSA y su filial TRAGSATEC tienen por función entre otras, la prestación de servicios esenciales en materia de desarrollo rural, conservación del medioambiente, adaptación y mantenimiento de aplicaciones informáticas, control sanitario animal, atención a emergencias, y otros ámbitos conexos. Ambas tienen la consideración de medios propios personificados y servicios técnicos de las Comunidades Autónomas, y están obligadas a realizar, con carácter exclusivo, los trabajos que les encomienden en las materias señaladas en los apartados 4 y 5 de la Disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, dando una especial prioridad a aquellos que sean urgentes o que se ordenen como consecuencia de las situaciones de emergencia que se declaren.

 

Por todo ello, TRAGSA es el instrumento idóneo para llevar a cabo las actuaciones expuestas pues acudir a alguno de los procedimientos de contratación previstos en Ley 9/2017, de 9 de noviembre, no garantizaría la correcta satisfacción del interés público en la prestación del servicio público esencial como es la asistencia integral 24 horas a víctimas de violencia sexual y en la ejecución de las actuaciones en el ejercicio 2023.

 

(…)

c) En su caso, la identificación del expediente de contratación al que se refiera la consulta: todavía no se ha iniciado.

d) La documentación que, en su caso, se considere necesaria para una adecuada preparación de la respuesta: Se adjunta Conferencia Sectorial.

 

Si es necesario aportar algún dato más, ruego se nos comunique.

 

Un saludo”.

RESPUESTA

A continuación, se reproducen las cuestiones que se nos han hecho llegar, respondiendo a las mismas:

 

•             Primera cuestión planteada:

 ¿Se puede interpretar que concurre el supuesto previsto en el artículo 119 de la LCSP: “1. Podrán ser objeto de tramitación urgente los expedientes correspondientes a los contratos cuya celebración responda a una necesidad inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público. A tales efectos el expediente deberá contener la declaración de urgencia hecha por el órgano de contratación, debidamente motivada”? pues existen razones de interés público que determinan la necesidad inaplazable de abrir 5 centros de asistencia integral 24 horas a víctimas de violencia sexual en todas las provincias de C-LM?

 

  • La tramitación urgente del expediente

En relación con la tramitación de urgencia, este servicio ya ha tenido la oportunidad de contestar a ese organismo, con ocasión de una consulta formulada en análogos términos a la que plantea ahora, en concreto, la respuesta 008/2022, que se adjunta al presente correo electrónico y a la que nos remitimos para dar respuesta a la primera de las cuestiones planteadas.

 

•             Segunda cuestión planteada:

¿Podría encargarse a TRAGSA la ejecución de las obras de adecuación de los cinco inmuebles indicados (si están ubicados en las capitales de provincia) y a TRAGSATEC los cinco proyectos previos a la ejecución de las actuaciones de inversión? Pues acudir a alguno de los procedimientos de contratación previstos en la legislación de contratos no permitiría satisfacer el interés público que subyace en que las actuaciones estén finalizadas antes del fin del ejercicio 2023.

 

 

  • Encargo a medios propios

 

El artículo 32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) regula los “Encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados”, disponiendo en su apartado primero que “Los poderes adjudicadores podrán organizarse ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de derecho público o de derecho privado, previo encargo a esta, con sujeción a lo dispuesto en este artículo, siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado respecto de ellos de conformidad con lo dispuesto en los tres apartados siguientes, y sin perjuicio de los requisitos establecidos para los medios propios del ámbito estatal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

 

El encargo que cumpla dichos requisitos no tendrá la consideración de contrato”.

 

Por su parte, y respecto de los expedientes que se financien con los fondos del Plan de Recuperación, Resiliencia y Transformación, el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia recoge la posibilidad de que las entidades contratantes ejecuten de manera directa las prestaciones de los contratos en cuestión valiéndose de un medio propio, mediante el correspondiente encargo, a cambio de la tarifa legalmente procedente, flexibilizándose en estos casos el régimen de autorizaciones requerido; así su artículo 55, referido a los encargos a medios propios establece: “Para la aplicación de los fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia los poderes adjudicadores y las entidades contratantes podrán organizarse ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obra y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de un medio propio en aplicación de lo establecido en el artículo 86 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, previo encargo a éste, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, o al artículo 25 del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales, según proceda, no siendo exigible en estos casos la autorización del Consejo de Ministros previa a la suscripción de un encargo prevista en el artículo 32.6.c) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre”.

 

La disposición adicional vigésima cuarta de la LCSP regula el régimen jurídico de la «Empresa de Transformación Agraria, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSA), y de su filial «Tecnologías y Servicios Agrarios, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSATEC), y establece:

 

“1. La «Empresa de Transformación Agraria, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSA), y su filial «Tecnologías y Servicios Agrarios, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSATEC), tienen por función entre otras, la prestación de servicios esenciales en materia de desarrollo rural, conservación del medioambiente, adaptación y mantenimiento de aplicaciones informáticas, control sanitario animal, atención a emergencias, y otros ámbitos conexos, con arreglo a lo establecido en esta disposición.

 

2. TRAGSA y su filial TRAGSATEC tendrán la consideración de medios propios personificados y servicios técnicos de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, de los Cabildos y Consejos Insulares, de las Diputaciones Forales del País Vasco, de las Diputaciones Provinciales y de las entidades del sector público dependientes de cualesquiera de ellas que tengan la condición de poderes adjudicadores, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el punto 2° de la letra d) del apartado 2 del artículo 32, y en las letras a) y b) del apartado 4 del mismo artículo, y estarán obligadas a realizar, con carácter exclusivo, los trabajos que estos les encomienden en las materias señaladas en los apartados 4 y 5, dando una especial prioridad a aquellos que sean urgentes o que se ordenen como consecuencia de las situaciones de emergencia que se declaren. (…)”

 

De conformidad con lo establecido en la citada disposición adicional, el Real Decreto 69/2015, de 15 de febrero, por el que se desarrolla el régimen jurídico de TRAGSA y TRAGSATEC,  establece en su artículo 2.1 la consideración de dichas empresas como medio propio personificado y servicio técnico, entre otras, de las comunidades autónomas: ”De acuerdo con lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, TRAGSA y TRAGSATEC tendrán la consideración de medio propio personificado y servicio técnico de la Administración General del Estado, de las comunidades autónomas, de las ciudades de Ceuta y Melilla, de los cabildos y consejos insulares, de la diputaciones forales del País Vasco, de las diputaciones provinciales y de las entidades del sector público dependientes de cualquiera de ellas que tengan la condición de poderes adjudicadores, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 32.2.d) 2º de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, y en las letras a) y b) del apartado 4 del mismo artículo.”

 

Los requisitos establecidos en el punto segundo de la letra d) del artículo 32 de la LCSP son los siguientes:

“Verificación por la entidad pública de que dependa el ente que vaya a ser medio propio, de que cuenta con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social.

Los estatutos o acto de creación del ente destinatario del encargo deberá determinar: el poder adjudicador respecto del cual tiene esa condición; precisar el régimen jurídico y administrativo de los encargos que se les puedan conferir; y establecer la imposibilidad de que participen en licitaciones públicas convocadas por el poder adjudicador del que sean medio propio personificado, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.

En todo caso, se presumirá que cumple el requisito establecido en el número 2.º de la presente letra cuando haya obtenido la correspondiente clasificación respecto a los Grupos, Subgrupos y Categorías que ostente”.

 

Respecto de las funciones que podrán prestar TRAGSA y su filial TRAGSATEC por encargo de las entidades del sector público de los que son medios propios personificados, los apartados 4 y 5 de la citada disposición adicional establecen como tales:

 

a) La realización de todo tipo de actuaciones, obras, trabajos y prestación de servicios agrícolas, ganaderos, forestales, de desarrollo rural, de conservación y protección del medio natural y medioambiental, de acuicultura y de pesca, así como los necesarios para el mejor uso y gestión de los recursos naturales. Igualmente podrán llevar a cabo la realización de todo tipo de actuaciones para la mejora de los servicios y recursos públicos, siempre y cuando no impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos incluida la ejecución de obras de conservación o enriquecimiento del Patrimonio Histórico Español en el medio rural, al amparo de lo establecido en el artículo 68 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

 

b) La actividad agrícola, ganadera, animal, forestal y de acuicultura y la comercialización de sus productos, la administración y la gestión de fincas, montes, centros agrarios, forestales, medioambientales o de conservación de la naturaleza, así como de espacios y de recursos naturales.

 

c) La promoción, investigación, desarrollo, innovación, y adaptación de nuevas técnicas, equipos y sistemas de carácter agrario, forestal, medioambiental, de acuicultura y pesca, de protección de la naturaleza y para el uso sostenible de sus recursos.

 

d) La fabricación y comercialización de bienes muebles para el cumplimiento de sus funciones.

 

e) La prevención y lucha contra las plagas y enfermedades vegetales y animales y contra los incendios forestales, así como la realización de obras y tareas de apoyo técnico de carácter urgente.

 

f) La financiación, en los términos que se establezcan reglamentariamente, de la construcción o de la explotación de infraestructuras agrarias, medioambientales, y de equipamientos de núcleos rurales, del desarrollo de sistemas informáticos, sistemas de información frente a emergencias y otros análogos, así como la constitución de sociedades y la participación en otras ya constituidas, que tengan fines relacionados con el objeto social de la empresa.

 

g) La planificación, organización, investigación, desarrollo, innovación, gestión, administración y supervisión de cualquier tipo de servicios ganaderos, veterinarios, de seguridad y sanidad animal y alimentaria.

 

h) La recogida, transporte, almacenamiento, transformación, valorización, gestión y eliminación de productos, subproductos y residuos de origen animal, vegetal y mineral.

 

i) El mantenimiento, el desarrollo, la innovación y la adaptación de equipos y sistemas informáticos que den soporte a las diferentes administraciones.

 

j) La realización de tareas para las que se le requiera por la vía de la urgencia o de emergencia, o actividades complementarias o accesorias a las citadas anteriormente.

 

TRAGSA y su filial TRAGSATEC también estarán obligadas a satisfacer las necesidades de las entidades del sector público de las que son medios propios personificados en la consecución de sus objetivos de interés público mediante la realización, por encargo de los mismos, de la planificación, organización, investigación, desarrollo, innovación, gestión, administración y supervisión de cualquier tipo de asistencias y servicios técnicos en los ámbitos de actuación señalados en el apartado anterior, o mediante la adaptación y aplicación de la experiencia y conocimientos desarrollados en dichos ámbitos a otros sectores de la actividad administrativa.

 

Asimismo, TRAGSA y su filial TRAGSATEC estarán obligadas a participar y actuar, por encargo de las entidades del sector público de las que son medios propios personificados, en tareas de emergencia y protección civil de todo tipo, en especial, la intervención en catástrofes medioambientales o en crisis o necesidades de carácter agrario, pecuario o ambiental; a desarrollar tareas de prevención de riesgos y emergencias de todo tipo; y a realizar actividades de formación e información pública en supuestos de interés público y, en especial, para la prevención de riesgos, catástrofes o emergencias.

 

TRAGSA y su filial TRAGSATEC podrán realizar actuaciones de apoyo y servicio institucional a la cooperación española en el ámbito internacional”.

 

Como ya hemos indicado, la LCSP, en su artículo 32 se refiere a la necesidad de respetar lo dispuesto en la ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público en los encargos a medios propios. Esta última Ley, se refiere al “medio propio y servicio técnico” en el artículo 86 que prevé que para que pueda considerarse medio propio deberá quedar acreditado que,  “además de disponer de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social, de acuerdo con su norma o acuerdo de creación, se dé alguna de las circunstancias siguientes:

a) Sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica.

b) Resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico.

 

Sobre estos requisitos ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en su Resolución 41/2019 de, de 19 de febrero:

 

“(…) A la vista de esta regulación resulta claro, como alega TRAGSATEC, que el cumplimiento de los requisitos contemplados en las letra a) y b) del apartado 2 del precepto (se refiere el Tribunal al artículo 86 de la Ley 40/2015) es necesario para la declaración de medio propio y servicio técnico.

 

Ahora bien, eso no significa que con ocasión de la realización de los concretos encargos a una entidad ya declarada medio propio no deban justificarse determinados extremos, entre los que se encuentra el ser una opción más eficiente que la contratación pública. En este sentido, la necesidad de que los requisitos para que proceda un encargo han de ser objeto de interpretación estricta ha sido puesta de relieve por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Como dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de septiembre de 2018, Sala de lo Contencioso, Sección 5ª:

“En consecuencia, los requisitos para la utilización de medios propios deben ser objeto de una interpretación estricta, y la carga de la prueba de que existen realmente las especiales circunstancias que justifican la excepción incumbe a quien pretenda beneficiarse de ella, como se ha puesto de relieve en las sentencias del TJUE de 11 de enero de 2005, Stadt Halle, (apartado 46) y de 13 octubre de 2005, Parking Brixen (apartados 63 y 65). Y, debe tenerse en cuenta el límite de no afectar al principio de libre competencia (así se advierte en el Informe de la Comisión Nacional de la Competencia «Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la

promoción de la competencia», de julio de 2013 y el Informe núm. 1003 del Tribunal de Cuentas sobre encomiendas de gestión).”

 

En este sentido, y sin perjuicio del deber de cumplir los requisitos del artículo 86 de la Ley 40/2015, a los efectos de poder declarar a una determinada entidad como medio propio respecto de determinados poderes adjudicadores, los concretos encargos han de partir de la justificación de que el recurso al encargo es más eficiente que la licitación del contrato, entendiéndose el término eficiente en sentido amplio, comprensivo tanto si concurren las circunstancias contempladas en la letra a) como si concurren las previstas en la letra b) del apartado 2 del citado artículo 86.

 

Ello es así porque si bien la existencia de dichas circunstancias se contempla en el precepto como un requisito previo a la declaración de medio propio, a la hora de efectuar los concretos encargos debe realizarse una apreciación de la concurrencia de las mismas, actualizada a dicho momento en función de las condiciones concretas del encargo, por exigencias del principio de eficiencia entendido en sentido amplio. (…)”

 

De acuerdo con lo expuesto, el órgano de contratación podrá recurrir a las empresas TRAGSA y su filial TRAGSATEC para realizar el correspondiente encargo siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

 

  • Que se motive adecuadamente que los trabajos a realizar puedan tener encaje en alguna de las funciones a que se refieren los apartados 4 y 5 de la disposición adicional vigésima cuarta de la LCSP.
  • Que se verifique que TRAGSA y TRAGSATEC cuentan con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social.
  • Que se justifique que el recurso al encargo es más eficiente que la licitación del contrato, entendiéndose el término eficiente en sentido amplio, comprensivo tanto si concurren las circunstancias contempladas en la letra a) como si concurren las previstas en la letra b) del apartado 2 del artículo 86 de la Ley 40/2015.

 

 

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.

 

 

 

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA 072-2022.pdf
PREGUNTA

“Buenos días, quisiera asesoramiento sobre un contrato abierto simplificado que hemos convocado en esta Delegación Provincial, os detallo por encima los hechos:
-Al abrir las ofertas presentadas por las empresas, una de ellas estaba en baja temeraria.
-Se le ha pedido aclaración y al estudiar los argumentos, hemos observado que existe un error material en los Pliegos Técnicos, que ha podido llevar a confusión a las empresas, pues dice que el servicio se prestara de “lunes a jueves” cuando debía decir de “lunes a viernes” de 14 a 21,30H (7.5 horas diarias), aunque el cálculo de las horas semanales si estaba bien especificado pues pone 37,5 horas/semanales.
-La empresa que ha presentado la oferta en baja temeraria, ha calculado sobre 4 días de servicio, de ahí, la baja.
Desde esta sección hemos pensado que deberíamos hacer una resolución del órgano de contratación, para anular esta licitación y retrotraer el contrato a una nueva fase de licitación, modificando los pliegos técnicos, para dar oportunidad de nuevo a que todas las empresas puedan ofertar.
Por favor, vosotros que tenéis mucha más experiencia, decidnos, si esto es posible o en caso contrario, como deberíamos actuar.
Un saludo”

RESPUESTA

En relación con la citada consulta hemos de indicar en primer lugar, que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), establece en su artículo primero, como uno de sus objetivos y finalidades la necesidad de que la contratación pública se ajuste a los principios de publicidad y transparencia.
A estos dos principios se ha referido la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, en su Informe de 30 de abril de 2020, en el que señala lo siguiente: “(…) El principio de publicidad y transparencia es uno de los principios clave y principales en la contratación pública. No como fin en sí mismo, sino como instrumento de difusión y facilitador de la concurrencia en las licitaciones, en aras de lograr la mejor oferta y solución (oferta más ventajosa) a los poderes adjudicadores respondiendo a la eficacia y eficiencia y conseguir así el verdadero objetivo, esto es, la plena satisfacción de las necesidades del sector público, garantizando la máxima concurrencia en las licitaciones y la igualdad de trato entre quienes puedan participar en dicho procedimiento.
(…) No cabe trasladar a los licitadores la carga de acertar a integrar la voluntad del poder adjudicador mediante la interpretación de cláusulas dispersas en distintos documentos contractuales, con la grave consecuencia de la exclusión de su proposición si, a juicio del poder adjudicador que ha incumplido su obligación de transparencia, no tiene éxito en dicha tarea. En este sentido, es oportuno recordar el principio jurídico que impide que la oscuridad de una estipulación pueda perjudicar a quien no es responsable de ella, especialmente si se tiene en cuenta que ni siquiera se trata de cláusulas insertadas en un contrato bilateral ya perfeccionado, sino de las bases de un procedimiento elaboradas únicamente por el órgano de contratación y cuya finalidad es precisamente la selección de la contraparte del negocio jurídico.
(…) La obligación de transparencia implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes, puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de abril de 2004, Succhi di Frutta, apartado 111, asunto C-496/99P, ECLI:EU:C:2004:236).
Todos esos datos significativos deben ser lo bastante claros como para ser interpretados de la misma forma por todos los licitadores normalmente diligentes.
(…) Si bien la información complementaria sobre el pliego de condiciones y la documentación complementaria puede aportar ciertas aclaraciones e información, no puede modificar, ni siquiera mediante correcciones, el alcance de las condiciones esenciales del contrato, entre las que figuran las especificaciones técnicas y los criterios de adjudicación, según se formularon dichas condiciones en el pliego de condiciones, en las que los operadores económicos interesados se basaron legítimamente para tomar la decisión de preparar la presentación de una oferta o, por el contrario, de renunciar a participar en el procedimiento de adjudicación del contrato correspondiente. A este respecto, tanto el principio de igualdad de trato como la obligación de transparencia derivada de éste exigen que el objeto y los criterios de adjudicación de los contratos públicos estén claramente definidos desde el inicio de su procedimiento de adjudicación.
Para el análisis de la consulta, partimos del hecho de la existencia de un error/discrepancia en el pliego de prescripciones técnicas con incidencia directa en el contenido de las ofertas de las licitadoras, detectada tras la apertura de las proposiciones; así la entidad consultante indica: “hemos observado que existe un error material en los Pliegos Técnicos, que ha podido llevar a confusión a las empresas, pues dice que el servicio se prestara de “lunes a jueves” cuando debía decir de “lunes a viernes” de 14 a 21,30H (7.5 horas diarias), aunque el cálculo de las horas semanales si estaba bien especificado pues pone 37,5 horas/semanales”.
Respecto de lo que podemos considerar como error material o de hecho, concepto jurídico indeterminado, existe una consolidada doctrina acuñada por el Tribunal Supremo así, la Sentencia de 19 de abril de 2012 (RJ 2012\6001), con cita de otras muchas anteriores, señala que "(…) es menester considerar que el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorización prima facie con su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: a) Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos; b) Que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte; c) Que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables; d) Que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos; e) Que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica); f) Que no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión; y g) Que se aplique con un hondo criterio restrictivo."

Asimismo, y sobre este particular, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 245/2016 indica: “(…) la Jurisprudencia del TS ha acotado con restrictivo criterio el contorno de la figura de la rectificación de errores identificándola con “aquellos casos cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica, por evidenciarse el error directamente, al deducirse con plena certeza del propio texto de la resolución, sin necesidad de hipótesis o deducciones”, o bien “meras equivocaciones elementales, que se aprecian de forma clara, patente, manifiesta y ostensible, evidenciándose por sí solos, sin que sea preciso acudir a ulteriores razonamientos, ni a operaciones valorativas o aclaratorias sobre normas jurídicas.
Señalábamos entonces que del análisis de esta Jurisprudencia resulta que la rectificación de errores no es el medio idóneo, apto y natural para eliminar un supuesto problema interpretativo de los pliegos, según el órgano de contratación, pues la sola apreciación del supuesto dilema en la interpretación y su intento de corrección ya supondría la aplicación de un juicio valorativo y una calificación jurídica que sobrepasarían el ámbito propio de la simple rectificación de un error (…)”.
Aplicando esta doctrina al supuesto que se plantea en la consulta se puede observar que el error padecido en el Pliego de Prescripciones Técnicas no es ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos; es decir, no tiene carácter “material”. El error en el pliego aparece en el apartado 4 “Recursos humanos” en el que se especifica el horario en el que se prestará el “servicio de auxiliar de servicios”; pues bien, en dicho apartado figuran unos datos que, claramente, se contradicen y son los relativos al horario de invierno en que el personal debe prestar sus servicios, indicando, de una parte, que los días en que deberá prestarse el servicio son de lunes a jueves en horario de 14:00 a 21:30 (7,5 h), lo que supondría un total semanal de 30 horas; no obstante, en el mismo apartado se indica para el horario de invierno un total semanal de 37,5 horas.  Lo anterior nos lleva a plantearnos cuál de los dos parámetros sería el correcto, si el que establece los días de la semana en que debe prestarse el servicio (de lunes a jueves) o, si lo correcto sería atender al número total de horas semanales que aparece en el pliego (37,5). Las especificaciones técnicas no han sido formuladas, en este caso, de manera que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes, puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma. Ello ha quedado patente en la justificación que de la oferta anormalmente baja ha realizado uno de los licitadores, a requerimiento del órgano de contratación; en dicho documento se puede comprobar que la oferta se realizó teniendo en cuenta el horario de invierno prestado de lunes a jueves, con un total de horas (30), inferior al que figuraba como total en el pliego (37,5). Tras la recepción de este documento es cuando el órgano de contratación advierte el error cometido en el PPT, pues como ha señalado la unidad consultante, la realidad es que el servicio debe prestarse por un total de 37,5 horas semanales que coincidiría con un horario a prestar a la semana que comprendería de lunes a viernes.
A lo anterior es preciso añadir, además, que al establecerse como “a tanto alzado” el sistema de determinación del precio conforme al cual han de ofertar los licitadores, resulta imposible conocer cuál ha sido la base sobre la que han hecho sus ofertas (los días semanales o el total de horas semanales que figura en los pliegos), lo que impide que el órgano de contratación pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por las licitadoras responden a las exigencias derivadas del PPT.
Resulta claro, pues, que la interpretación del PPT dependerá del juicio valorativo que realice el órgano de contratación sobre cuál de las dos consideraciones son las correctas para entender cumplida la necesidad que fundamentó la licitación de este contrato.
Una vez analizado que el error padecido en el PPT no es un error material o, de hecho, cabe preguntarse si dicho error puede considerarse como una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación para poder acordar el desistimiento del procedimiento de adjudicación, tal y como sugiere el consultante.
El artículo 152 de la LCSP regula la “Decisión de no adjudicar o celebrar el contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicación por la Administración” y señala:
1. En el caso en que el órgano de contratación desista del procedimiento de adjudicación o decida no adjudicar o celebrar un contrato para el que se haya efectuado la correspondiente convocatoria, lo notificará a los candidatos o licitadores, informando también a la Comisión Europea de esta decisión cuando el contrato haya sido anunciado en el «Diario Oficial de la Unión Europea».
2. La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato o el desistimiento del procedimiento podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la formalización. En estos casos se compensará a los candidatos aptos para participar en la licitación o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido en la forma prevista en el anuncio o en el pliego o, en su defecto, de acuerdo con los criterios de valoración empleados para el cálculo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a través de los trámites del procedimiento administrativo común.
(…)
4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un procedimiento de licitación.
(…)”
Sobre la figura del desistimiento ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia nº 825/2020 en la que concluye que es innegable que “(…) dentro de la previsión de “infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato” que contiene el artículo 155.4 tienen cabida los vicios o infracciones que afecten al objeto del contrato, a su idoneidad y determinación (…)”.
Tal y como hemos señalado, el error que se contiene en el PPT incide en la forma en la que se ha configurado el objeto del contrato, en cuanto al horario en el que el servicio ha de prestarse; se trataría, por tanto, de una infracción de las normas de preparación del contrato, en concreto del artículo 28 de la LCSP cuando señala que "(…) la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación", y del artículo 99 de la LCSP que establece que “el objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado”.
En el caso planteado ha quedado latente que no existe una definición precisa del objeto del contrato en el PPT en lo atinente al modo de prestar el servicio en cuanto al periodo de tiempo en el que el mismo ha de prestarse; lo que conlleva a una indefinición del mismo que perjudicaría el interés público que sustenta la correspondiente licitación, dado que en la ejecución del contrato, al no haber sido correctamente determinado su objeto, no podría exigirse a la adjudicataria el total de horas de prestación de servicios que realmente satisface las necesidades del órgano de contratación para entender cubierto el servicio objeto del contrato.
La Resolución nº 606/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 07 de Julio de 2017, indica: (…) en nada impiden al órgano de contratación, advertida durante la licitación la existencia de cualquier error, vicio, defecto o incongruencia en los mismos, el plantear una nueva licitación en la que se subsanen o corrijan tales defectos, no quedando lógicamente vinculado por ellos. Así resulta de lo dispuesto en el art. 155 del TRLCSP, que permite desistir del procedimiento de adjudicación con fundamento “en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa”. Precisa además dicha norma que el desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación.
Dicho precepto se ocupa así de resaltar que tal desistimiento ha de quedar justificado por la existencia de vicios no subsanables, dejando así abierta la posibilidad (o, por mejor decir, necesidad) de subsanar, de ser posible, los defectos advertidos (…)”.
De acuerdo con lo expuesto, habiendo advertido en el caso planteado que el error cometido en el PPT puede ser constitutivo de una infracción no subsanable de las de las normas de preparación del contrato (en concreto en lo que se refiere a la correcta determinación del objeto del contrato), el órgano de contratación podrá acordar el desistimiento del procedimiento de adjudicación. Lo anterior no impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“Desde XX necesitamos licitar el suministro XX para renovar los que se utilizan en la actualidad. (Adjuntamos informe justificativo de la necesidad para la contratación de XX).

La duda que planteamos surge por la necesidad de licitar el suministro de una marca concreta, XX. Esta necesidad está justificada por motivos económicos, ya que el personal que va a operar la mesa está formado y tiene experiencia en los equipos de la marca XX. La posibilidad de adjudicar la adquisición de una marca distinta supondría una coste muy alto (+ de 90.000 euros) adicional al del propio suministro (140.000 euros).

Con esta justificación, ¿podemos licitar una marca específica, o debemos abrir la licitación a otras marcas e indicar en los pliegos debemos “XX o equivalente”.

RESPUESTA

En relación con la consulta planteada, hay que partir el artículo 126.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante: LCSP), que establece lo siguiente:

“1. Las prescripciones técnicas a que se refieren los artículos 123 y 124, proporcionarán a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia”.

Por su parte, el apartado 6, del propio artículo 126, señala que:

6. Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas no harán referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación del apartado 5, en cuyo caso irá acompañada de la mención «o equivalente»”.

Así pues, la regla general es la no inclusión de referencias a marcas o patentes determinadas, con las excepciones de que, o bien lo justifique el objeto del contrato, o bien no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación del apartado 5, en cuyo caso irá acompañada de la mención «o equivalente». En este sentido se pronunció el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en la Resolución nº 500/2019 (el resaltado es nuestro):

“Dicha problemática, fue asimismo abordada por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su informe 62/2007, de 26 de mayo, sobre aplicación de marcas comerciales en la definición de las especificaciones técnicas en los contratos cuyo objeto es la compra o el arrendamiento de ordenadores y demás equipos informáticos, estableciendo que “Como establecen los citados artículos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y de la Ley de Contratos del Sector Público (actualmente apartados 1 y 6 del artículo 126 de la LCSP) y permite el último párrafo del artículo 23.8 de la citada Directiva (actualmente apartado 4 del artículo 42 de la Directiva 2014/24/UE), las referencias a marcas comerciales constituyen una excepción a las normas generales en relación con las especificaciones técnicas, lo que implica que el precepto debe ser interpretado de manera restrictiva, de tal forma que al órgano de contratación que quiera aplicarlas le incumbe la carga de la prueba de que se dan efectivamente las circunstancias que justifican la excepción (...)”. En definitiva, el objeto de la citada normativa contractual es, por un lado, evitar que queden injustificadamente excluidas algunas entidades licitadoras del procedimiento de adjudicación, y por otro lado, que las referencias a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados, constituyan una excepción a las normas generales en relación con las prescripciones técnicas, lo que implica que debe ser interpretado de manera restrictiva, de tal forma que al órgano de contratación que quiera aplicarlas le incumbe la carga de la prueba de que se dan efectivamente las circunstancias que justifican la excepción.

En este sentido se ha manifestado este Tribunal, entre otras, en sus Resoluciones 17/2012, de 18 de enero, 672/2015, de 17 de julio, 620/2016, de 29 de julio, y 851/2018, de 1 de octubre.

Dicho de otro modo, del citado precepto resulta que el órgano de contratación está obligado con carácter general a no incluir en las prescripciones técnicas referencias a marcas, patentes o tipos de los objetos del suministro, siendo imperativo que los defina ya en términos de rendimiento o de exigencias funcionales, ya por referencia a especificaciones técnicas, o mediante la combinación de ambos métodos, en los términos fijados por el apartado 5 del artículo 126 LCSP.

Esto no obstante la LCSP permite definir los bienes objeto del suministro mediante marcas, patentes o tipos en dos supuestos especiales, en primer lugar, cuando así lo justifique el objeto del contrato, en segundo, con carácter extraordinario, cuando no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible de los bienes en la forma ordinaria prevista en el artículo 126.5 LCSP, en cuyo caso la referencia a marca, patente o tipo ha de ir acompañada de la mención «o equivalente».

Es por tanto preciso que en el expediente de contratación quede justificada la concurrencia de alguna de aquellas dos reglas especiales que permiten describir los bienes suministrados por referencia a marcas, patentes o tipos y, además, en el caso de que la regla especial se funde en la imposibilidad de descripción precisa e inteligible por los métodos señalados en el artículo 126.5 de la LCSP, se acompañe la referencia a marca, patente o tipo de la concreta expresión “o equivalente”, sin que pueda el órgano de contratación decidir arbitrariamente como define los bienes objeto del contrato”.

Sentado esto, y para el caso que nos ocupa, nos encontramos ante la necesidad de contratar un producto con unas necesidades específicas. Aunque este servicio carece de los conocimientos técnicos necesarios para determinar si, en los productos a satisfacer, se dan o no alguna de excepciones  a que se refiere el artículo 126.6 de la LCSP (cuando así lo justifique el objeto del contrato, en segundo, con carácter extraordinario, cuando no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible de los bienes en la forma ordinaria prevista en el artículo 126.5 LCSP), del borrador del informe de necesidad remitido por la consultante, no parece desprenderse ninguna motivación concreta que suponga la aplicación de las reglas especiales por las que el citado precepto permite incluir la mención a marcas, patentes o tipos determinados.

Así, será el órgano de contratación quien, atendiendo a las necesidades que pretende satisfacer y a las características técnicas y específicas de los productos a contratar, determine si se dan alguna de estas reglas especiales a fin, en su caso, de indicar una marca concreta, a la que, no obstante, deberá seguir la expresión “o equivalente”.

Como hemos dicho anteriormente, la Resolución nº 500/2019 establece respecto a la excepción de las referencias a marcas comerciales que al órgano de contratación que quiera aplicarlas le incumbe la carga de la prueba de que se dan efectivamente las circunstancias que justifican la excepción.

Por otra parte, resulta interesante también, la explicación del TACRC, de cuándo se entiende limitada la concurrencia. Así, dicho órgano, en su Resolución 172/2022, se pronuncia en los siguientes términos:

“Por lo expuesto, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, el órgano de contratación afirma -y la concurrencia de licitadores a la adjudicación de este lote 1 lo corrobora- que existen en el mercado distintas empresas suministradoras de máquinas de llenado que cumplen con los requisitos exigidos en los Pliegos Técnicos de este expediente, y no son exclusivas de un solo fabricante o distribuidor, lo que nos permite traer a colación la Resolución número 62/2011, de 28 de septiembre, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (y a la que se refiere este Tribunal en su resolución 108/2013, de 14 de marzo) cuando establece lo siguiente (el subrayado es nuestro):

«Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida. Todos los potenciales licitadores tienen la posibilidad, al menos teórica, de ofrecer los productos solicitados en la presentación pedida, ajustando, en su caso, la producción a las necesidades del demandante del producto, de modo que “la mayor o menor apertura a la competencia de un determinado procedimiento de contratación o un lote de un procedimiento, en sí mismo, no determina una infracción los principios de competencia, libre acceso a las licitaciones, igualdad y no discriminación, cuando encuentra su justificación en las necesidades o fines a satisfacer mediante esa prestación. El contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines. A la Administración contratante es a quien corresponde apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato, siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. La pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él, en este sentido, nos hemos expresado en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y 94/2013, de 23 de mayo” (Res TACRC nº 007/2014, de 10 de enero)”».

Si, finalmente, el órgano de contratación entiende que se daría alguna de las circunstancias a que se refiere el artículo 126.6 de la LCSP, se podrá incluir en el pliego de prescripciones técnicas la referencia a una determinada marca; ahora bien, se recuerda, que tal mención a la marca concreta deberá acompañarse de la expresión “o equivalente”. En cualquier caso, y en consonancia con lo establecido en el artículo 126.1 y 6 de la LCSP, esta excepción, en caso de aplicarse, deberá realizarse de manera proporcionada y justificada, con la suficiente motivación en el expediente de contratación, a fin de evitar la transgresión de los principios de transparencia y no discriminación y de garantizar el acceso a en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

Tenemos un problema para adjudicar la concesión de un lote de la concesión de servicios de cafetería, en este caso, el lote 6.

La única empresa que ha licitado, es la que tiene ahora la concesión, pero no cumple la solvencia económica y financiera que se le solicitó, El problema para cumplir la solvencia es que en los pliegos se solicitó una solvencia tal como figura en la Ley, sin especificar nada más. La empresa no cumple la solvencia porque tenía la concesión del servicio en un centro de mayores, y los centros de mayores han estado cerrados durante gran parte de 2020 a 2022.

Se le pide solvencia, tal como viene especificado en la Ley, al mejor de los tres años anteriores a la fecha de la licitación, que fueron 2020, 2021 y 2022. Cumpliría la solvencia en 2019, ya que no había pandemia por coronavirus, y cumplirá en 2023, pero precisamente esos tres años estuvo la mayor parte de ellos cerrada, ya que los propios centros de mayores estuvieron mucho tiempo cerrados.

 

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, hemos de partir de la naturaleza que tienen los pliegos en un procedimiento de contratación. En este sentido, los pliegos constituyen el documento que contiene la totalidad de las cláusulas que van a regir el contrato administrativo, así como los derechos y obligaciones que corresponde a cada una de las partes del mismo. Los pliegos rectores de una licitación vinculan a las partes (tanto al órgano de contratación como al licitador). Ello ha llevado a la jurisprudencia a acuñar el aforismo de que "el pliego es ley del contrato".

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, señala en su artículo 139.1 que  “Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna (…)”

Los tribunales han tenido ocasión de pronunciarse sobre ello, como ejemplo podemos citar la Resolución nº. 219/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que, sobre la necesidad de seguir el tenor literal consignado en los pliegos, dispone:

“Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en multitud de ocasiones acerca de la cualidad de lex contractus de los pliegos, una vez éstos adquieren firmeza. Así, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de Marzo de 2001 (Sección Séptima) y otras resoluciones de este Tribunal (178/2013, 17/2013 y 45/2013) en la que se afirma que –esta Sala Tercera ha recordado, en sentencia de 6 de febrero de 2001, la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases, pues, en efecto, si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado, sin impugnar, en ningún momento, las condiciones y bases por las que se rija, tomando parte en el mismo, con presentación de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación como a la participación de las restantes entidades, carecerá de legitimación para impugnarlo después, contraviniendo sus propios actos, cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que, obviamente, pretendía (…) Por otro lado, tiene declarado este Tribunal, que el Pliego de Cláusulas Administrativas constituye la ley de contrato a la que deben sujetarse los licitadores, así como el propio órgano de contratación. Al efecto, hemos de partir del valor vinculante del Pliego aprobado por el órgano de contratación. El Pliego constituye –auténtica lex contractus, con eficacia jurídica no sólo para el órgano de contratación sino también para cualquier interesado en el procedimiento de licitación– (…).”

De acuerdo con lo expuesto, el pliego de cláusulas administrativas particulares vincula a los licitadores que deseen participar en el correspondiente procedimiento de contratación, pero también al órgano de contratación. Ambos están sujetos a lo que disponga el mismo, siempre y cuando el pliego no esté incurso en algún vicio constitutivo de causa de nulidad de pleno derecho. El que el pliego constituya “ley del contrato” resulta conforme con los principios de seguridad jurídica y de igualdad; las partes intervinientes conocen cuáles van a ser los derechos y obligaciones que resulten del procedimiento de contratación, y van a resultar aplicables por igual a todos los licitadores que concurran.

Las licitadoras al presentar sus ofertas aceptan el contenido de los pliegos rectores de la licitación a la que han concurrido, pliegos que vinculan también al órgano de contratación que los ha aprobado.

Por su parte, las condiciones de solvencia económica y financiera se encuentran dentro del contenido de los pliegos, que concretaron dichas condiciones de conformidad con lo dispuesto en la ley. Una vez que se han publicado los citados pliegos, las licitadoras conocen, entre otras cuestiones, las concretas condiciones de solvencia que exige el órgano de contratación en el pliego y que deben cumplir. En este punto, es preciso recordar lo dispuesto en el artículo 65.1 de la LCSP que establece que Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas”.

Dicho esto, si la licitadora no puede acreditar la solvencia económica exigida en el pliego (según se desprende de lo señalado por la entidad consultante), será necesario excluirla del procedimiento, al no haber acreditado su aptitud, por falta de solvencia económica (en el presente caso), ya que ello implica la imposibilidad de contratar con el órgano convocante de aquél.

Lo anterior no queda enervado por el hecho de ser la única empresa que ha licitado, ni por el supuesto de no haber podido cumplir con la acreditación por los hechos descritos. En este último caso, y dada la especialidad de la situación acaecida, el órgano de contratación, al redactar los pliegos del contrato, podría haber tenido en cuenta dicha situación y optar por unos medios de acreditación que tuvieran en cuenta estas circunstancias (en el caso que nos ocupa parece que los requisitos de solvencia exigidos dificultaron en exceso dificultaron en exceso la concurrencia de potenciales licitadoras, por la imposibilidad de acreditar la solvencia señalada). En relación con lo señalado, es preciso indicar que el órgano de contratación, de conformidad con lo dispuesto en la LCSP (artículos 87-91), se encuentra investido de una facultad discrecional en orden a la determinación de los requisitos mínimos de solvencia a exigir en cada caso y que pongan de manifiesto una solvencia económica y financiera suficiente para ejecutar el contrato de manera correcta. Además, esta facultad debe ejercitarse de forma que guarde la proporcionalidad adecuada con la complejidad del contrato y su dimensión económica.

En este punto cabe recordar que, si el órgano de contratación ha optado en el pliego por que los licitadores acrediten su solvencia por referencia a su volumen de negocios, no necesariamente este debe suponer un importe equivalente a una vez y media el valor estimado del contrato. La ley, en su artículo 87, únicamente establece este valor, con carácter general, como un límite máximo para el órgano de contratación en el caso de que haya optado por este medio para acreditar la solvencia económica de los licitadores, por lo que aquél podrá establecer en los pliegos, siempre que esté vinculado y sea proporcional al objeto del contrato, un importe inferior.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

 

“Buenos días,


A quien corresponda,


La empresa donde trabajo es promotora y constructora inmobiliaria, y ahora además Agente Urgabizador en algunos sectores de XX. Hace unas semanas el Ayto de XX publicó unas Bases Particulares para la aprobación y adjudicación del programa de actuación urbanizadora (UA-XX) en régimen de gestión indirecta (está en fase de alegaciones para publicar las Bases definitivas).
En esta actuación, la empresa en la que trabajo tiene prácticamente el 100% de los terrenos en propiedad, por lo que se quiere  hacer la urbanización y luego las viviendas.
Actualmente estamos intentando conseguir la clasificación de empresa contratista para hacer las obras de urbanización, pero no tenemos claro lo que puede tardar este trámite y si nos darán el grupo que queremos (G-6, como mínimo), probablemente nos lo den pero en categoría inferior para ejecutar los 708.000 € que es el PEM del proyecto.
En las bases del pliego aparece lo siguiente:
 

Hace referencia al Art 104 del RAE, pero si revisas el RAE te deja la "puerta abierta" a no tener que licitar las obras si tienes capacidad técnica y económica demostrable para ello como Agente Urbanizador (lo que no se es si la capacidad técnica tienes que demostrarla con la clasificación o hay otros medios).
 
Mis preguntas son las siguientes:


•    Si no tenemos la clasificación correspondiente para hacer este tipo de obras, ¿hay otro medio legal para no tener que sacar a licitación la ejecución de las obras?
•    Según indican las Bases particulares para ser adjudicatario del programa de actuación puedes ir en UTE. La empresa con la que iríamos en UTE si tiene la clasificación para hacer este tipo de obras, por tanto, ¿podria ser esta la solución?, ¿presentar la propuesta como Agente Urbanizar en UTE para poder ejecutar las obras sin tener que licitarlas?
•    Y una vez que ya eres Agente Urbanizador (en este caso es para el SECTOR 3 de XX), y es lo mismo, no vamos a cumplir con la clasificación, pero ¿se puede constituir una UTE posterior para evitar sacar a licitación esas obras siempre por supuesto que las otras empresas cumplan con la clasificación?. Este importe es muy superior al de la UA-XX,, estaría en torno a los 9 millones de PEM. Es el mismo caso que el anterior, tenemos prácticamente en propiedad todas las parcelas para poder edificar por lo que sería más fácil la ejecución si el Agente Urbanizador ejecutará las obras.


Adjunto las bases completas.


Gracias por la atención.


Saludos”.
 

RESPUESTA

 

En primer lugar indicarle que este Servicio ofrece a los operadores económicos y al personal de las Administraciones Públicas y del sector público dependiente, un servicio de atención de consultas, información y asesoramiento en materia de contratación (en el ámbito de la legislación de contratos, actualmente contenida en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014), que puede recaer tanto sobre cuestiones de carácter general, relacionadas con la interpretación de las normas, como sobre aspectos y cuestiones relacionados con un procedimiento de adjudicación o con un contrato determinado tramitado por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. 


Aclarado lo anterior, procederemos a contestar las cuestiones estrictamente relacionadas con el ámbito de la contratación, y que se centran en la exigencia de la clasificación y cómo opera ésta en el caso de constitución de una UTE, pues el caso que se plantea se encuentra dentro del ámbito de la normativa urbanística, para el cual este servicio no es competente.


La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, (en adelante LCSP), establece en su artículo 65.1 que "sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas".  La LCSP regula la clasificación en los artículos 77 y ss, como un sistema para acreditar la capacidad del contratista, que sustituye, en los casos en que resulta legalmente exigible, a la acreditación de la solvencia económica, financiera y técnica o profesional.
La exigencia de clasificación está prevista únicamente para aquellos contratos de obra cuyo valor estimado sea igual o superior a 500.000 euros. 


Para los contratos de obra de valor estimado inferior a dicho importe, la clasificación del empresario acreditará la solvencia económica y financiera y solvencia técnica para contratar. “En tales casos, el empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación como contratista de obras en el grupo o subgrupo de clasificación correspondiente al contrato o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del contrato” (artículo 77.1. a).


Para los contratos de servicios la clasificación no resulta exigible la clasificación, pero si se ostenta “el empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación en el grupo o subgrupo de clasificación y categoría de clasificación correspondientes al contrato o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del contrato” (artículo 77.1.b).


Una vez manifiesta cuándo es exigible la clasificación y qué función tiene ésta, expondremos como se regula en la LCSP, y en el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, RGLCAP) la acumulación de las clasificaciones en las uniones temporales de empresas.
El artículo 69.6 de la LCSP establece que “A los efectos de valorar y apreciar la concurrencia del requisito de clasificación, respecto de los empresarios que concurran agrupados se atenderá, en la forma que reglamentariamente se determine, a las características acumuladas de cada uno de ellos, expresadas en sus respectivas clasificaciones. En todo caso, será necesario para proceder a esta acumulación que todas las empresas hayan obtenido previamente la clasificación como empresa de obras, sin perjuicio de lo establecido para los empresarios no españoles de Estados miembros de la Unión Europea y de Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo en el apartado 4 del presente artículo”.


Por su parte, el artículo 24.1 del RGLCAP señala que “En las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberá acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artículos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de este Reglamento, acumulándose a efectos de la determinación de la solvencia de la unión temporal las características acreditadas para cada uno de los integrantes de la misma, sin perjuicio de lo que para la clasificación se establece en el artículo 52 de este Reglamento”.


El artículo 52 del RGLCAP dispone lo siguiente:


“1. A los efectos establecidos en los artículos 24.2 y 31.2 de la Ley, será requisito básico para la acumulación de las características de cada uno de los integrantes en las uniones temporales de empresas, y en concreto para su clasificación por el órgano de contratación, por medio de la mesa de contratación, que todas las empresas que concurran a la licitación del contrato hayan obtenido previamente clasificación como empresas de obras o como empresas de servicios en función del tipo de contrato para el que sea exigible la clasificación, salvo cuando se trate de empresas no españolas de Estados miembros de la Comunidad Europea, en cuyo caso, para la valoración de su solvencia concreta respecto de la unión temporal, se estará a lo dispuesto en los artículos 15.2, 16, 17 y 19 de la Ley.
2. Cuando para una licitación se exija clasificación en un determinado subgrupo y un integrante de la unión temporal esté clasificado en dicho subgrupo con categoría igual o superior a la pedida, la unión temporal alcanzará la clasificación exigida.
3. Cuando para una licitación se exija clasificación en varios subgrupos, y los integrantes de la unión temporal de empresarios estén clasificados individualmente en diferentes subgrupos, la unión de empresarios alcanzará clasificación en la totalidad de ellos con las máximas categorías ostentadas individualmente.
4. Cuando varias de las empresas se encuentren clasificadas en el mismo grupo o subgrupo de los exigidos, la categoría de la unión temporal, en dicho grupo o subgrupo, será la que corresponda a la suma de los valores medios (Vm) de los intervalos de las respectivas categorías ostentadas, en ese grupo o subgrupo, por cada una de las empresas, siempre que en la unión temporal participen con un porcentaje mínimo del 20 por 100.


Para obtener el valor medio (Vm) de las categorías se aplicará la siguiente fórmula:

 

 

Cuando alguna de las empresas no participe, al menos, con el mencionado porcentaje del 20 por 100, al valor medio del intervalo de la categoría se le aplicará un coeficiente reductor igual a su porcentaje de participación, en dicha ejecución, dividido por 20. A estos efectos, en el caso de la máxima categoría aplicable al subgrupo, para el cálculo del valor medio de su intervalo, se considerará que el valor máximo del mismo es el doble del valor mínimo”.
De acuerdo con lo expuesto, para que pueda operar la acumulación de la clasificación en una UTE es imprescindible que todas las empresas que concurran en la unión “hayan obtenido previamente clasificación como empresas de obras”. Una vez que todas estén clasificadas, entrará en juego el régimen del artículo 52 del RGLCAP para determinar si alcanzan el nivel de clasificación previsto en los pliegos.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante, debiendo plantear sus dudas ante el órgano que ha publicado las bases correspondientes para llevar a cabo la aprobación y adjudicación del programa de actuación urbanizadora; en este caso, y según señala el interesado, el Ayuntamiento de XX.

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA 092-2022.pdf
PREGUNTA

“Buenos días:
               La XX, ha tramitado, ante la Plataforma del Sector Público, el Expediente nº XX/XX, para XX.
               El Procedimiento se ha tramitado al amparo de lo previsto en el Artículo 159.6. También se ha previsto lo dispuesto en el artículo 99.3 ya que se establece la división por lotes.
               Realizados todos los trámites preceptivos, se ha procedido a la apertura del ÚNICO Sobre, al cual han concurrido 2 licitadores y cuando la chequeamos en VALIDACIONES (se adjunta Archivo 1), identificamos en firma una cruz en rojo, pero que alude a las Autorizaciones de comprobación. Seguidamente hemos descargado la documentación (se adjunta Archivo 2) Contenidos Criterios, en la pantalla de PLACE aparece firmado por el licitador en cada uno de sus lotes, y descargamos la oferta y no está firmada digitalmente, nuestra pregunta es ¿Podemos dar por bueno la oferta presentada por el licitador, ya que el sobre está firmado, aunque el documento PDF con la oferta no lo esté, es decir el PDF no aparece firma digital alguna)? ¿O si por el contrario hemos de excluirle?
               Por otra parte, el licitador no utiliza el modelo de Oferta económica facilitada en el Pliego, adjuntando un modelo oferta (similar), pero que contiene todos los datos incluidos en el modelo de oferta de nuestros Pliegos, pudiendo ser valorado. ¿El hecho de no presentar su oferta Económica al modelo de Pliegos es motivo de exclusión?
               Asimismo, hemos realizado una consulta a PICOS y XX no ha comentado expresamente lo siguiente: “El fichero de oferta deben subirlo previamente firmado ya que la herramienta no exige su firma, peso sí la de los sobres. La validez de la oferta sin firma al haberse firmado electrónicamente el sobre debe decidirla la Mesa”
               Por tanto y en base a lo expuesto, le SOLICITAMOS ayuda, para resolver el expediente y jurídicamente como se procedería a resolverlo.
LA MESA DE CONTRATACIÓN"

RESPUESTA

En síntesis, las cuestiones planteadas por esa XX son tres (3):

  1. Falta de firma en la presentación de la oferta (sobre electrónico firmado, y no firmado el documento en formato pdf que contiene la oferta).
  2. Operatividad de la exclusión por el motivo anterior.
  3. La oferta presentada no responde al modelo exigido en los pliegos.

 
Para dar respuesta a la primera cuestión hemos de traer a colación la Resolución n.º 313/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid que, si bien la hace referencia a la falta de firma en el Documento Europeo Único de Contratación, resultaría aplicable al supuesto planteado: sobre electrónico firmado que contiene un documento en formato pdf sin firmar. Dice la citada Resolución: ”(…) Bajo esta realidad, la exclusión de la licitación por la falta de firma en el segundo DEUC, cuando para su presentación se ha de estar dado de alta en la plataforma de licitación licit@ que solicita todos los datos personales y de apoderamiento del licitador, que no se facilita, se convierte en excesiva. En el procedimiento de licitación debe regir un principio antiformalista de manera que, con el objeto de lograr la mayor concurrencia posible, no se exijan requisitos excesivamente formales, ni se excluya del procedimiento oferta alguna en el caso de que, apreciándose defectos en la misma, estos sean subsanables (…)”.
 
Teniendo en cuenta lo dispuesto en la citada resolución, podríamos considerar que la falta de firma de la oferta podría entenderse subsanada por la firma del sobre electrónico en que aquélla se hubiera incluido, siempre que el firmante fuera la persona que tuviera capacidad jurídica para actuar en nombre y por cuenta de la empresa licitadora. No obstante, es esta una cuestión que habrá de ser interpretada por la mesa de contratación constituida para el correspondiente expediente.
 
En otro orden de cosas, y con carácter general, hemos de referirnos a la posibilidad de subsanación de la oferta; así se plantea a este servicio si, como consecuencia de la falta de firma de la oferta económica operaría la exclusión del licitador en tal supuesto. Para ello, tenemos que referirnos al error en las proposiciones contemplado por el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), en los términos siguientes: “Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición.”  
 
Sobre la subsanación de la oferta económica se ha referido en varias ocasiones el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales; en este sentido, en su Resolución n.º 726/2019 el Tribunal se pronuncia sobre la exclusión de una oferta económica por falta de firma electrónica, y señala:
 
“(…) Nos encontramos, pues, en este caso ante un defecto formal de la proposición económica, que el Tribunal Supremo ha considerado subsanable (Sentencias de la Sala III, de 6 de julio de 2004-Roj STS 4839/2004, y de 21 de septiembre de 2004-Roj STS 5838/2004). Así lo ha considerado también la Audiencia Nacional, en Sentencia de 9 de enero de 2009 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (citada en nuestra Resolución 1091/2015), que en su fundamento de derecho segundo indica que:
““El Tribunal Supremo en la Sentencia de 6 de julio de 2007 (recurso 265/2003), para la unificación de la doctrina, se pronunció sobre la subsanabilidad del defecto de firma en las ofertas económicas por parte de las Mesa de Contratación, señalando lo siguiente:
 
QUINTO: Tales precisiones, según se infiere del análisis de las tres últimas sentencias, forman un cuerpo de doctrina consolidado en la doctrina jurisprudencial de esta Sala que es coherente con el criterio de la subsanabilidad, que en este caso resulta de directa incidencia ante la falta de la firma de la proposición económica, según se infiere del análisis del acta 4/2001 de la Mesa de Contratación.
(…)
En el caso examinado, no existe un defecto sustancial de falta de presentación de la proposición económica, la omisión de firma es subsanable y no se puso de manifiesto a la Mesa de Contratación en el momento del examen y calificación de la documentación presentada por las empresas que tomaban parte en el concurso. Al no conceder un plazo de tres días para la subsanación del defecto la Mesa infringió lo prevenido en el artículo 101 del Reglamento General de Contratación del Estado. “
(…)
En todo caso, la Mesa de Contratación no dispone de facultades discrecionales para decidir la exclusión de un concursante del procedimiento de contratación, sino que, ante un defecto como el que se cuestiona, debió conceder tres días para su subsanación, como establece el Reglamento General de Contratación.
(…)
Al amparo de este principio antiformalista se han considerado subsanables, entre otros, defectos como la falta de acreditación de la suficiencia de los poderes de los representantes (sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1973 y de 22 de noviembre de 1984, entre otras muchas, e informe de la Junta Consultiva de Contratación del Estado 27/04, de 2 de junio de 2004), la falta de inclusión en la documentación administrativa de una garantía provisional constituida en fecha anterior a la de terminación del plazo de presentación de proposiciones, sobre la consideración de que son insubsanables los defectos consistentes en la falta de requisitos exigidos, y subsanables aquellos que hacen referencia a la simple falta de acreditación de los mismos (Informe de la Junta Consultiva de Contratación del Estado 48/02, de 28 de febrero de 2003, entre otros), la inclusión del resguardo acreditativo de la constitución de la garantía provisional en un sobre distinto al exigido en los Pliegos (STS de 4 de octubre de 1994), la falta de acreditación del cumplimiento del requisito de estar al corriente en el pago de las obligaciones tributarias (STS de 28 de septiembre de 1995 y de 28 de mayo de 20 02), o la falta de firma de la proposición económica (STS de 6 de julio y 21 de septiembre de 2004).
(…)
La jurisprudencia admite, con carácter excepcional, la subsanación de defectos en la oferta económica, si los errores u omisiones son de carácter puramente formal o material, pues de otro modo se estaría aceptando la posibilidad de que las proposiciones puedan ser modificadas de modo sustancial después de presentadas, lo que es radicalmente contrario a los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia.
Así, el error en la oferta económica no supone ipso iure en todos los casos la exclusión sin más del licitador, pero la posibilidad de subsanación de la oferta, y, por tanto, que no sea rechazada, exige como condictio sine qua non la inmutabilidad de su oferta, de modo que cualquier interpretación que suponga aceptar un cambio de tales características en la oferta debe ser rechazada.
Aplicadas estas consideraciones al caso que nos ocupa y, siendo el error achacado a la oferta presentada por la recurrente puramente formal sin hacer alteración alguna en la oferta si se le permitiese la subsanación, se concluye por este Tribunal que la Mesa debió conceder al licitador un plazo para subsanar dicho error meramente formal, (…)”
           
De acuerdo con lo expuesto, la falta de firma del documento pdf puede considerarse como incumplimiento de un requisito formal, en el cabría la posibilidad de que la mesa de contratación solicitase la correspondiente subsanación, sin que pueda llevar a cabo la exclusión sin haber concedido antes dicho trámite.
Al hilo de esta cuestión, podemos llegar a la misma conclusión respecto a si la falta de adecuación de la oferta al modelo previsto en el pliego puede ser motivo de exclusión. Teniendo en cuenta lo dispuesto por el citado artículo 84 del RGLCAP, así como la doctrina y jurisprudencia citada, el órgano de contratación deberá valorar si se ha producido la omisión de algún dato en el modelo o si los datos consignados pudieran suponer una variación sustancial del modelo establecido en el pliego que hicieran que la oferta fuera inviable pues, en caso contrario, no cabría rechazar la proposición por tal motivo, siempre que, tanto para el licitador como para el órgano de contratación, resulte claro el contenido de la oferta.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descargar_consulta_099-2021.pdf
PREGUNTA

 “Buenos días,
Hemos recibido este correo de una empresa de Polonia que quiere presentarse a una licitación de esta Consejería y que plantea estas cuestiones. Necesitamos información al respecto para poder contestarles lo antes posible ya que el plazo para presentar oferta termina el próximo 30 de agosto:          
(Buenos dias,
Nos gustaría participar en la licitación: XXXXXXXXXXXXX
Por favor, infórmeme si una firma electrónica polaca es aceptable o si necesita una firma española. No he encontrado la información en los documentos.
Además, infórmeme cómo enviar los documentos:
¿Existe una plataforma / enlace que debamos utilizar?
¿O deberíamos enviar una copia impresa a la dirección postal?
Saludos cordiales (…)”
SERVICIO DE CONTRATACIÓN”.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, este Servicio ha podido advertir, en virtud del enlace de la licitación indicada en el texto del correo electrónico, que la misma se refiere al expediente XXXXXXXXXXX, y mediante consulta efectuada en la Plataforma de Contratación del Sector Público, que se trata de una licitación cuyo órgano de contratación es XXXXXXXXXXXXX, y que tiene por objeto la contratación, mediante procedimiento abierto, del XXXXXXX.
Se da contestación a las cuestiones planteadas por esa empresa con carácter general, y sin perjuicio de lo que dispongan los pliegos rectores de la correspondiente licitación y de lo que, en interpretación de los mismos, pueda indicar el órgano de contratación.
A continuación, se reproducen las cuestiones que se nos han hecho llegar, respondiendo a las mismas:
•             Primera cuestión planteada por esa empresa:
-             Por favor, infórmeme si una firma electrónica polaca es aceptable o si necesita una firma española. No he encontrado la información en los documentos.

  • Respecto de la primera cuestión indicar que la cláusula 9 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP) del contrato en cuestión, regula los medios de comunicación utilizables en el procedimiento y las normas sobre usos de medios electrónicos, y establece en su apartado primero que “… La firma de documentos que compongan la proposición deberá efectuarse con un certificado electrónico emitido por proveedores de servicios de certificación reconocidos por la plataforma @firma. En caso de operadores económicos extranjeros deberá contactarse con antelación suficiente con el Servicio de Contratación Electrónica y Registros escribiendo a la dirección elicitacion@jccm.es al objeto de poder facilitar, en su caso, soporte sobre el uso de otro tipo de certificados. El soporte relativo al uso de la Plataforma de Contratación del Sector Público podrá obtenerse escribiendo a elicitacion@jccm.es o a contrataciondelestado@hacienda.gob.es En caso de requerirse soporte sobre la utilización de la herramienta de presentación electrónica de ofertas podrá escribirse a licitacionE@hacienda.gob.es o a licitacionE@minhafp.es...”

 
De acuerdo con lo expuesto, se requiere certificado electrónico emitido por proveedores de servicios de certificación reconocidos por la plataforma @firma. La      Plataforma de Contratación del Sector Público valida los certificados electrónicos mediante la Plataforma @Firma. En principio el certificado polaco debe ser válido, sugiriéndoles que lo comprueben en el entorno de Valide: https://valide.redsara.es/valide/?
 

  • Segunda y tercera cuestión planteada por esa empresa:

-             Además, infórmeme cómo enviar los documentos:
               ¿Existe una plataforma / enlace que debamos utilizar?
               ¿O deberíamos enviar una copia impresa a la dirección postal?

  • De acuerdo con la citada cláusula 9.1 del citado PCAP…las licitadoras deberán preparar y presentar obligatoriamente sus proposiciones de forma electrónica a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público (https://contratacióndelestado.es), de acuerdo con lo previsto en la guía de los Servicios de Licitación Electrónica Para empresas (https://contrataciondelestado.es/wps/portal/guiasInfo). En la citada guía se indica cómo la licitadora debe preparar, firmar y enviar la documentación y los sobres electrónicos que componen la proposición mediante la "Herramienta de Preparación y Presentación de Ofertas" que se pone a su disposición y que se ejecuta automáticamente en su equipo local siguiendo las instrucciones que figuran en la guía referenciada. A estos efectos, es requisito inexcusable ser usuario registrado de la Plataforma de Contratación del Sector Público y rellenar tanto los datos básicos como los datos adicionales (ver Guía de Utilización de la Plataforma de Contratación del Sector Público para empresas ­Guía del Operador Económico) así como añadir a “Mis licitaciones” aquella para la que se desee descargar dicha herramienta…”

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descargar_consulta_032-2021.pdf
PREGUNTA

 

Vamos a sacar a licitación las cafeterías de diferentes centros y residencias de mayores. La última vez que la sacamos a licitación se quedó desierta debido a que el sector de la hostelería ha tenido bastantes problemas durante la pandemia producida por el SARS-CoV-2, y como queremos que puedan participar el mayor número de licitadores, tenemos unas dudas en cuanto a la solvencia técnica o profesional y la económica y financiera.

SOLVENCIA TÉCNICA O PROFESIONAL:

-              Queríamos saber si se puede establecer como criterio de solvencia técnica la experiencia en el trabajo, aunque no haya sido como empresario, es decir, si el hecho de haber trabajado en hostelería puede contar, computando como ingresos para cumplir la solvencia técnica los salarios percibidos. Por una parte, la solvencia técnica debe implicar también cómo llevar una empresa, pero por otra, hablamos en ocasiones de cafeterías en pueblos que no son muy grandes en las que suele acabar trabajando una persona, y donde lo que importa es que conozca el negocio.

-              La segunda pregunta es, en este caso de las cafeterías, elegimos la opción “h) Declaración indicando la maquinaria, material y equipo técnico…” podemos dejarlo al criterio de lo que nos indican que aportan y medirlo discrecionalmente, o si tenemos que reflejar en el pliego unos mínimos de menaje y aparataje guiándonos por lo que entendemos que debe disponer una cafetería, y que realicen una declaración responsable de que cumplen con ese criterio.

SOLVENCIA ECONÓMICA Y FINANCIERA:

-              Para empresas de nueva creación, ha hemos visto que en la Resolución 1206/2018 del TACRC, y citando asimismo a la Junta Consultiva de Contratación en su recomendación de 28 de febrero de 2018, las empresas de nueva creación pueden participar en las licitaciones mediante seguro de responsabilidad civil por riesgos profesionales equivalente, o por cuantía superior, al del valor del contrato. La duda es si podemos también pedirles el seguro de responsabilidad civil a quienes no puedan ser consideradas empresas de nueva creación de acuerdo a la LCSP, es decir, si el órgano de contratación puede pedir como solvencia económica y financiera el seguro de responsabilidad civil del art.87.1b de la LCSP, o si sólo es conveniente pedirlo a los profesionales con titulación (en este caso, serían profesionales de la hostelería, pero sin titulación) Si depende del órgano de contratación, nos viene mejor exigir como solvencia económica y financiera el seguro para todas las licitadoras.

 

RESPUESTA

 

La cuestión que se plantea está ligada a la necesaria solvencia económica y técnica que deben reunir aquellas entidades que pretendan licitar a un procedimiento de contratación; en concreto a los medios de acreditación de la misma.

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo) regula esta cuestión en sus artículos 86 a 91. La solvencia económica se regula, para todo tipo de contratos, en el artículo 87. La técnica, en cambio, es distinta según el tipo de contrato de que se trate. En nuestro caso, la consultante se refiere a la licitación de las cafeterías de diferentes centros y residencias de mayores. Desconocemos si la citada licitación responde a un contrato de servicios o a una concesión de servicios; en cualquier caso, la solvencia técnica a tener en cuenta, en un caso y otro es la misma, pues, si se tratara de un contrato de servicios, resultaría de aplicación lo dispuesto en el art. 90; si, por el contrario, nos encontramos ante una concesión de servicios, también regiría el citado precepto, ya que el art. 91 se remite a aquél para aquellos  contratos distintos de los de obras, servicios o suministro.

Aclarado lo anterior, damos contestación a cada una de las cuestiones que se plantean:

1.- ¿Puede establecerse como criterio de solvencia técnica la experiencia en el trabajo, aunque no haya sido como empresario?

El artículo 90 de la LCSP establece:

1. En los contratos de servicios, la solvencia técnica o profesional de los empresarios deberá apreciarse teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad, lo que deberá acreditarse, según el objeto del contrato, por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación:

  1. Una relación de los principales servicios o trabajos realizados de igual o similar naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato en el curso de, como máximo los tres últimos años, en la que se indique el importe, la fecha y el destinatario, público o privado de los mismos; (…)”.

Se establece pues, la experiencia del operador económico como uno de los medios para acreditar la solvencia técnica que se prevé como necesaria para garantizar la correcta ejecución del contrato.

Por su parte, el artículo 58 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, al regular los criterios de selección y referirse a la solvencia técnica y profesional, establece que «los poderes adjudicadores podrán imponer requisitos para asegurar que los operadores económicos poseen la experiencia y los recursos humanos y técnicos necesarios para ejecutar el contrato con un nivel adecuado de calidad» que podrán exigir, en particular, que «los operadores económicos tengan un nivel suficiente de experiencia demostrada mediante referencias adecuadas de contratos ejecutados en el pasado».

Interpretando los preceptos anteriores, podemos considerar que el servicio prestado por un trabajador dentro de una empresa, de conformidad con la relación laboral que le une con ella, constituye uno de los medios (personales) con los que cuenta el empresario, junto a los medios técnicos, para ejecutar el contrato. Lo que no podemos considerar es que el trabajador, que no asume el riesgo y ventura que genera la adjudicación del contrato (que sólo corresponderá a la empresa, como unidad organizativa, de la que forma parte) sea quien ha ejecutado el contrato, a efectos de acreditar la correspondiente solvencia en los términos previstos en la normativa de contratación, aun cuando la empresa únicamente contara con él entre sus medios personales.

Así lo indica expresamente el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, en su Resolución 126/2020, de 28 de septiembre (el resaltado es nuestro):

“(…)

  1. No cabe que una persona física que se presenta a una licitación en su condición de empresario autónomo acredite su solvencia técnica con trabajos prestados en el marco de una relación de trabajo por cuenta ajena. La experiencia previa que debe considerarse válida para acreditar la solvencia técnica es la prestada en la condición de operador económico que ofrece servicios en el mercado, posición cualitativamente distinta de la del trabajador por cuenta ajena en cuestiones fundamentales a estos efectos como la planificación, la dirección y organización de medios técnicos y humanos o la responsabilidad de lo ejecutado, lo que hace imposible que la realización del servicio (y, consecuentemente, la fiabilidad técnica que de ella se deriva y que acredita la solvencia) pueda imputarse a un empleado concreto.
  2. El adjudicatario impugnado no ha presentado una “relación de los principales servicios”, como piden los pliegos y el artículo 90.1 a) de la LCSP, sino una relación laboral con ZAUNK en la que habría desarrollado funciones conectadas con las que son objeto del contrato; consecuentemente, tampoco se individualizan las fechas concretas en las que se ejecutaron los servicios y los importes de cada uno de ellos, señalándose una cantidad global idéntica para cada año (la cual, por cierto, no se desprende de los certificados sino tan solo de la declaración) que no alcanza el importe mínimo fijado en los pliegos para licitar a los tres lotes en los que se divide el contrato. 

(…)”.

 

2.- ¿Puede dejarse a criterio de la licitadora la determinación del valor mínimo a alcanzar, dentro del medio de solvencia elegido por el órgano de contratación, para entender acreditada la solvencia?

En principio, hemos de señalar que es el órgano de contratación el que conoce cuáles son las necesidades que hay que cubrir mediante la contratación. Esta contratación debe realizarse con criterios de eficacia y eficiencia, respetando los principios recogidos en el artículo 1.1 de la LCSP (libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores), buscando la mejor adjudicataria para llevar a cabo la ejecución del contrato. Para ello, establecerá unos criterios de adjudicación que busquen conseguir ofertas de calidad. Como paso previo, las entidades licitadoras habrán de reunir la necesaria aptitud para contratar que, además de la capacidad, comprende también la solvencia, acreditativa de que aquéllas, en principio, disponen de unos medios económicos y técnicos apropiados para ejecutar correctamente el contrato. Tal y como señaló el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC), en su Resolución nº 148/2016 de 19 de febrero, “la solvencia que se exige a los licitadores para poder aspirar a hacerse cargo del servicio que se contrata pretende garantizar que el adjudicatario dispone de los medios y cualificación adecuados para llevarlo a buen fin, respetando al mismo tiempo el principio de concurrencia y no discriminación (…)”.

La determinación de los criterios de solvencia corresponde al órgano de contratación. En la elección de los criterios de solvencia, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su Informe 36/07, de 5 de julio, ha señalado que dichos criterios “han de cumplir cinco condiciones:

  1. que figuren en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio del contrato,
  2. que sean criterios determinados,
  3. que estén relacionados con el objeto y el importe del contrato,
  4. que se encuentren entre los enumerados en los citados artículos según el contrato de que se trate y
  5. que, en ningún caso, puedan producir efectos de carácter discriminatorio.

En relación con los criterios de solvencia técnica para los contratos de servicios, el artículo 90 establece en su apartado segundo (el resaltado es nuestro), que: En el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se especificarán los medios, de entre los recogidos en este artículo, admitidos para la acreditación de la solvencia técnica de los empresarios que opten a la adjudicación del contrato, con indicación expresa, en su caso, de los valores mínimos exigidos para cada uno de ellos y, en los casos en que resulte de aplicación, con especificación de las titulaciones académicas o profesionales, de los medios de estudio e investigación, de los controles de calidad, de los certificados de capacidad técnica, de la maquinaria, equipos e instalaciones, y de los certificados de gestión medioambiental exigidos. (…)”.

El Tribunal de Recursos Contractuales del Ayuntamiento de Sevilla, en su Resolución nº 15/2022, de 2 de agosto, se ha referido a esta cuestión y, después de reproducir lo establecido en el artículo 90.2 de la LCSP, ha señalado (el resaltado es nuestro):

“(…)

La acreditación de la solvencia por parte de los licitadores constituye el mecanismo a través del cual el poder adjudicador pretende garantizar, tanto desde el punto de vista financiero y económico como técnico o profesional, la capacitación para ejecutar de forma adecuada el contrato a cuya adjudicación se concurre. A tales efectos, la entidad adjudicadora deberá fijar en los pliegos de condiciones o en el anuncio de licitación, de forma clara, precisa e inequívoca, los niveles mínimos de solvencia que los candidatos y licitadores deben reunir, y estos niveles mínimos deberán estar vinculados y ser proporcionales al objeto del contrato. Para la acreditación de este cumplimiento, se deberán fijar en los pliegos de condiciones o en el anuncio de licitación los medios, de entre los recogidos en la norma, que mejor sirvan para acreditar la solvencia de los licitadores, pudiendo escoger uno o más de ellos, así como los mínimos exigibles. (…).

Por tanto, corresponde al órgano de contratación la determinación de los medios y documentos a través de los cuales deben los licitadores acreditar que cuentan con la solvencia suficiente para concurrir a la licitación de referencia, correspondiendo también a aquél establecer los valores mínimos a partir de los cuales se entiende acreditada la solvencia y ello porque, en el caso de no fijar tales valores mínimos, la acreditación de la solvencia se convertiría en un mero formalismo que no garantizaría la correcta ejecución del contrato. (…).

La cuestión de la discrecionalidad del órgano de contratación para el establecimiento del objeto del contrato, las prescripciones técnicas, los requisitos de solvencia y los criterios de adjudicación, respetando la norma y los principios esenciales de la contratación pública, ha sido objeto de análisis en múltiples Resoluciones de este Tribunal (10/2019,17/2018, 28/2019, 31/2019, 32/2019, 47/2019, 1/2022 o 3/2022), concluyéndose que es el órgano de contratación, el que conocedor de las necesidades a satisfacer, y conforme a éstas, ha de fijar el objeto del contrato, sus especificaciones técnicas, los requisitos de solvencia y adscripción de medios y los criterios de adjudicación a tener en cuenta a fin de obtener la mayor calidad del servicio y la más óptima satisfacción de las necesidades que con el contrato se pretenden, siempre, eso sí, dentro del respeto a la normativa y principios de aplicación y sin incurrir en arbitrariedad.

(…)”.

La Comisión permanente de la Junta de Contratación Pública de Navarra, en su informe 3/2016, indica (el resaltado es nuestro):

“(…) Está dicho por la doctrina que el órgano de contratación no debe ceñirse a escoger uno o varios de los medios de prueba de la solvencia determinados en la Ley, sino que es necesario que precise cuáles son los requisitos mínimos que deben cumplir, porque esta es la manera en que se alcanza el fin de garantía de una correcta ejecución del contrato. (…). En este sentido, la Recomendación 1/2011, de 6 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón señala: “Así, todavía son frecuentes los Pliegos en los que se indican los medios señalados para acreditar tanto la solvencia económica como la técnica mediante el simple recurso de trascripción del contenido de los artículos … pero sin precisar, con la proporcionalidad adecuada, el nivel mínimo de solvencia económica y técnica que se considera suficiente para la futura ejecución contractual y, en ocasiones, sin concretar la forma de acreditación. … sino que necesariamente determinen en los pliegos y en el anuncio, las condiciones mínimas que deban alcanzar los licitadores en cada medio seleccionado, así como el instrumento concreto exigido para la acreditación (declaración responsable, certificados etc.). (…). De no hacerlo así, no pueden acordarse exclusiones en base a criterios no establecidos previamente, ya que supondría una quiebra al principio de concurrencia e igualdad de trato”.

El TACRC también se refiere a esta cuestión en su Resolución nº 1256/2021, de 23 de septiembre:

De acuerdo con dicho precepto (se refiere el Tribunal al art. 90.2 de la LCSP), dentro de los medios de acreditación de solvencia técnica que el artículo 90.1 establece, podrá el Órgano de Contratación llevar a cabo la elección de aquel que sea más conveniente de acuerdo con el objeto del contrato, indicando los valores mínimos exigidos para cada uno de ellos.

(…)

Así, este Tribunal ha venido declarando de forma constante que las condiciones mínimas de la solvencia técnica o profesional es una decisión que corresponde al órgano de contratación, en el ejercicio de su discrecionalidad técnica. En Resolución nº 252/2019 de 5 de marzo, afirmamos lo siguiente:

“Por tanto, es al órgano de contratación a quién corresponde establecer las condiciones mínimas de solvencia que exige para contratar, debiendo ser explicitadas en el anuncio y en los pliegos. La potestad, en principio discrecional, de establecer o determinar los requisitos de solvencia exigidos, se ve sometida a dos elementos reglados: la relación de los mismos con el objeto del contrato y la proporcionalidad (entendida esta última como un elemento de ponderación entre dos intereses públicos enfrentados: la protección o maximización de la concurrencia, como principio básico de la contratación pública, y la garantía de aptitud del contratista para la correcta ejecución de la necesidad pública que se pretende satisfacer mediante la licitación”.

De acuerdo con lo expuesto, será el órgano de contratación el que deberá establecer tanto en el anuncio de licitación, como en el pliego, los medios que considere adecuados para acreditar la solvencia, así como especificar, dentro de los indicados, cuáles serán los valores mínimos que deberán alcanzarse por las entidades licitadoras, y el instrumento que se exija para la acreditación (que podrá consistir en una declaración responsable), en aras de garantizar una correcta ejecución del contrato. No podrá pues, tal y como sugiere la entidad consultante, dejar en manos de las licitadoras la especificación de la maquinaria, material y equipo técnico que sería suficiente para alcanzar y acreditar que se cumple el criterio de solvencia a que se refiere el artículo 90.1.h) de la LCSP. Todo ello, tal y como señaló la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, en su Informe 12/2004, de 30 de diciembre, “a fin de garantizar el respeto a los principios de publicidad y concurrencia, igualdad y no discriminación”.

 

3.- ¿Puede exigirse en los pliegos para todas las licitadoras, como medio acreditativo de la solvencia económica y financiera, el seguro de responsabilidad civil por riesgos profesionales?

Indica la entidad consultante que: “Para empresas de nueva creación, ha hemos visto que en la Resolución 1206/2018 del TACRC, y citando asimismo a la Junta Consultiva de Contratación en su recomendación de 28 de febrero de 2018, las empresas de nueva creación pueden participar en las licitaciones mediante seguro de responsabilidad civil por riesgos profesionales equivalente, o por cuantía superior, al del valor del contrato. La duda es si podemos también pedirles el seguro de responsabilidad civil a quienes no puedan ser consideradas empresas de nueva creación de acuerdo a la LCSP (…)”.

Al respecto, es preciso indicar que, tanto el TACRC, como la Junta Consultiva, se refieren a la flexibilidad que, siguiendo el mandato del artículo 60.3 de la Directiva 2014/24/UE (Cuando, por una razón válida, el operador económico no esté en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el poder adjudicador, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado), establece la LCSP respecto del modo de acreditar la solvencia económica y financiera. Así, el artículo 86.1 establece:

“1. La solvencia económica y financiera y técnica o profesional para un contrato se acreditará mediante la aportación de los documentos que se determinen por el órgano de contratación de entre los previstos en los artículos 87 a 91 de la presente Ley.

Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo siguiente, para los contratos que no estén sujetos a regulación armonizada el órgano de contratación, además de los documentos a los que se refiere el párrafo primero, podrá admitir de forma justificada otros medios de prueba de la solvencia distintos de los previstos en los artículos 87 a 91.

Cuando por una razón válida, el operador económico no esté en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el órgano de contratación, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado”.

En consecuencia, el operador económico que justifique razonadamente que no puede cumplir con los requisitos de solvencia económica que haya fijado el órgano de contratación en el PCAP, podrá acreditar su solvencia por cualquier otro medio que el poder adjudicador considere apropiado. En el supuesto enjuiciado por el TACRC, a que se refiere la entidad consultante, se estimó como razón válida para acreditar la solvencia por otro medio (en este caso, el seguro de responsabilidad civil por riesgos profesionales) el tratarse de una empresa de nueva creación. Pero la razón que puede alegar, en su caso, el operador económico que quiera hacer uso de la posibilidad que le otorga la LCSP, puede ser cualquier otra (siempre que lo justifique razonadamente), y el medio alternativo de acreditación, puede ser otro, no necesariamente el seguro de responsabilidad civil por riesgos profesionales, siempre que el órgano de contratación lo considere apropiado.

No obstante lo anterior, el valor mínimo de solvencia ha de acreditarse en cualquier caso. En este sentido se pronuncia el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en su Resolución 173/2020:

“(…) el precepto (alude el Tribunal al art. 87.1 de la LCSP) se está refiriendo al medio o modo de acreditación de la solvencia económica requerida en el PCAP, pero no al requisito mínimo de solvencia fijado, en este caso, un volumen mínimo anual de negocios de 218.983,04 euros.

En definitiva, el legislador español, siguiendo el mandato del artículo 60.3 de la Directiva 2014/24/UE, flexibiliza en estos casos el modo de acreditar la solvencia, pero no el nivel mínimo de esta que haya exigido el pliego. La dicción literal del precepto legal es clara cuando afirma que “(…) se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado”. Y ello tiene sentido, porque si se permitiera, además, a la mesa u órgano de contratación atenuar los requisitos mínimos de solvencia de los pliegos en atención a la situación particular de un empresario concreto, se estaría sacrificando no solo el principio de igualdad de trato entre licitadores, sino el propio interés público que exige la fijación en los pliegos y el cumplimiento por los licitadores de unos niveles de solvencia adecuados que garanticen, a la postre, la buena marcha en la ejecución del contrato.

Dicho lo anterior, y sobre si el órgano de contratación puede establecer como criterio de solvencia económica el seguro de responsabilidad civil, entendemos que, profesional, pues el artículo 87.1.b) se refiere a esta clase de seguro (En los casos en que resulte apropiado, justificante de la existencia de un seguro de responsabilidad civil por riesgos profesionales por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente), hemos de indicar lo siguiente:

Tal y como hemos señalado, el órgano de contratación goza de discrecionalidad a la hora de elegir los criterios de solvencia (tanto técnica, como económica), que deben reunir las licitadoras en un procedimiento de contratación. No obstante, dichos criterios deben estar relacionados con el objeto del contrato y ser proporcionales al mismo (artículo 74.2 de la LCSP). A ello se refiere el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra, en su ACUERDO 112/2021, de 16 de noviembre: “(…) la determinación de los niveles mínimos de solvencia debe ser establecida por el órgano de contratación, si bien con un respeto absoluto al principio de proporcionalidad, de forma que no deberán exigirse niveles mínimos de solvencia que no observen la adecuada proporción con la complejidad técnica del contrato y con su dimensión económica, sin olvidarnos que los mismos deben estar vinculados al objeto del contrato, y además que se incluya en alguno de los medios de acreditación de la solvencia establecidos en la LFCP. Siendo preciso tener en cuenta que en este apartado de la licitación rige la máxima de abrir ésta al mayor número de licitadores posible, evitando, en todo caso, exigencias que puedan resultar restrictivas de la libre concurrencia o discriminatorias. (…)”.

Sobre la selección de este medio para acreditar la solvencia económica y financiera, se ha referido la doctrina en varias ocasiones. Cabe reseñar lo dispuesto por el TACRC, en su Resolución nº 994/2019 (el resaltado es nuestro):

“(…) Pues bien, de ese precepto (se refiere el Tribunal al artículo 87.1. de la LCSP) lo primero que se aprecia es que permite a los órganos de contratación exigir que esa solvencia económico-financiera de los empresarios se acredite mediante uno o más de los medios que establece el precepto, sin distinguir entre empresarios y profesionales, sean o no titulados o se trate o no de profesiones reguladas. Y lo segundo es que en modo alguno limita la posibilidad de exigir la existencia de un seguro de responsabilidad civil por riesgos profesionales a los contratos cuyo objeto sean servicios profesionales. Por el contrario, el precepto solo establece que se exija en los casos apropiados, lo que, en principio podemos vincular al hecho de que apropiados serán aquellos casos en que se puedan producir en el desarrollo del objeto del contrato responsabilidades derivadas de actividades profesionales desarrolladas en el seno de la ejecución de las prestaciones del contrato y por la empresa contratista, actividad profesionales que pueden ser de cualquier tipo y desarrollados bien por profesionales personal del contratista, bien contratados por el mismo, responsabilidades que por su importancia pueden exigir una especial solvencia, no solo por su volumen de negocio, sino también por la conveniencia para el OC de la cobertura de esas posibles responsabilidades.

(...)

Por tanto, cabe que se exija la acreditación de dicha solvencia a las empresas, sean o no profesionales, cuando en el desarrollo de la ejecución de las prestaciones objeto del contrato deba desarrollar, en todo o en parte, actividades profesionales que puedan generar riegos causantes de dichas responsabilidades derivados de esas actividades profesionales.

Ahora bien, por actividades profesionales hemos de entender no solo las actividades objeto de profesiones tituladas liberales, sino cualquiera que teniendo ese carácter profesional puedan generar unos riesgos que hagan apropiado exigir su cobertura mediante un seguro del tipo indicado. Las actividades profesionales pueden ser cualesquiera objeto de una profesión, tituladas o no, liberales o no, reguladas o no, ya que nada autoriza a limitar dicha forma de acreditar esa solvencia a los riesgos derivados de las profesiones tituladas liberales, o solo a las reguladas prevista en el Real Decreto 1837/2008, por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2005/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, y la Directiva 2006/100/CE, del Consejo, de 20 de noviembre de 2006, relativas al reconocimiento de cualificaciones profesionales, así como a determinados aspectos del ejercicio de la profesión de abogado.

Por el contrario, el solo hecho de que la actividad empresarial objeto del contrato, ajena a toda actividad profesional, pueda dar lugar a un riesgo genérico de responsabilidad civil no autoriza a exigir la acreditación de la solvencia económico-financiera mediante la exigencia de la tenencia de un seguro del tipo indicado, pues no sería apropiado al caso al no derivar el riesgo de una actividad profesional, no meramente empresarial, eso sí, como medio de solvencia. Por el contrario, si de esa actividad pueden resultar graves daños y responsabilidades para el OC o daños a tercero, sí puede el OC establecer y exigir un seguro de responsabilidad civil por daños no profesionales pero como obligación contractual impuesta al adjudicatario, pero no como medio de solvencia de cada uno de los licitadores.

En nuestro caso concreto, la determinación de si es apropiada o no la exigencia acumulativa de dicho medio de acreditación de la solvencia económico-financiera a los licitadores debe efectuarse a la vista de la justificación del OC para exigir como medio adicional de acreditación de la solvencia formulada en el expediente. En el documento nº 20-8, Anexo al informe de necesidad, se justifica la exigencia de una póliza de responsabilidad civil de la siguiente forma:

“Póliza del seguro de responsabilidad civil: En el objeto del presente contrato, se encuentra el servicio de mensajería, que consiste en el transporte principalmente de documentos confidenciales, entre otros, tanto de Agencia EFE como con terceros. La pérdida de cualquier documento podría acarrear graves consecuencias para la Agencia EFE como de terceros, el resto de perfiles solicitados en la licitación, transportan equipamientos y documentación de Agencia EFE, por lo que cualquier daño que se pudiera causar en los mismos, supondrían también consecuencias negativas a la Agencia EFE”.

Como puede apreciarse en esa justificación, resulta que, en primer lugar, no se exige esa póliza de seguro en cobertura de daños por riesgos profesionales, sino simplemente por cualquier tipo de riesgo, y en segundo lugar, la actividad generadora del riesgo es una mera actividad material empresarial, la propia de la mensajería, que se concreta en el trasporte de documentos.

Pues bien, en este caso, hemos de concluir que no es apropiado exigir ese medio adicional de acreditar la solvencia que se concreta en la exigencia de un seguro de responsabilidad por riesgos profesionales, en primer lugar porque se trata de una actividad material carente de todo aspecto propiamente profesional y, en segundo lugar, porque el propio PCAP en nada alude a cobertura de riesgos profesionales. Todo ello convierte en inapropiado y no proporcional la exigencia adicional de dicho medio de acreditación de la solvencia económica financiera.

En consecuencia, no procede en este caso exigir esa póliza como medio de acreditación de la solvencia económico–financiera y, además, adicional, sin perjuicio de que pueda el OC exigir al propuesto como adjudicatario o al adjudicatario la tenencia de ese tipo de póliza como obligación durante la ejecución del contrato.

(…)”.

En el caso que nos ocupa, podemos señalar que el objeto del contrato se refiere a una actividad material carente de todo aspecto propiamente profesional, como podría ser el de un servicio de arquitectura, uno relacionado con la sanidad o el de una asesoría jurídica o fiscal.

De acuerdo con lo anterior, este servicio considera que no sería “apropiado”, exigir como medio acreditativo de solvencia económica y financiera para la prestación del servicio de cafetería, el correspondiente a la letra b) del artículo 87.1 de la LCSP.

Lo anterior no sería óbice para que el órgano de contratación exija al adjudicatario contar con un seguro de responsabilidad civil general que cubra los posibles daños y responsabilidades que la actividad pueda generar tanto al órgano de contratacan, como a terceros. En este punto, conviene advertir que mientras un seguro de Responsabilidad Civil General cubre los daños personales y materiales, y económicos a terceras personas, contratar una póliza de seguro de Responsabilidad Civil Profesional abarca la cobertura de los daños económicos que se puedan generar por errores, omisiones o negligencias en la ejecución de una actividad profesional, ya que contempla los daños causados por el profesional o por las instalaciones en donde ejerce su actividad profesional. De hecho, un seguro de Responsabilidad Civil General contempla en su cobertura el ejercicio de la actividad profesional, pero sin incluir negligencia o error de carácter profesional (https://www.wrberkley.es/2022/04/04/diferencias-entre-rc-profesional-y-rc-general/?_adin=11734293023 ).

Contestado lo anterior, recordamos a la entidad consultante que, en todo caso, las licitadoras podrán, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86.3 de la LCSP, acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento (que no sea el exigido por el órgano de contratación en el correspondiente PCAP) que el poder adjudicador considere apropiado, siempre que exista una razón válida para ello. Aun cuando esta posibilidad opera ex lege, sería conveniente indicarlo expresamente en el PCAP regulador del procedimiento que se licite.

En cualquier caso, recordar que la LCSP permite a quienes no puedan presentarse de forma individual a una licitación, por carecer de la solvencia exigida por el órgano de contratación en el PCAP, recurrir a medios externos de otras entidades para integrar su solvencia (artículo 75 de la LCSP), o presentarse en forma de Unión Temporal de Empresas (artículo 69 de la LCSP), que posibilita acreditar la solvencia de manera acumulada entre los diferentes miembros de dicha unión temporal (artículo 24.1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas).

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

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PREGUNTA

Buenos días:

El Ministerio de Educación y Formación Profesional, ha concedido a un centro educativo un proyecto sobre innovación con financiación “MEFP-UE-Next Generation”, del cual el centro ha recibido un dinero para financiar la primera fase del proyecto, en la segunda fase recibirán el resto del dinero, cuando se justifique adecuadamente lo empleado anteriormente.

En la memoria económica que se presentó en la solicitud del proyecto, se incluyeron las siguientes partidas con su valoración económica (IVA incluido) que detallo:

 

-              Alquiler XX (curso incluido): 21.181,00€

-              Alquiler YY (curso incluido): 1.739,00€

-              Alquiler XY (curso incluido): 2.431,00€

 

Como el material técnico es muy específico en este caso, se entabló conversaciones con la empresa distribuidora de XXX, para que facilitara este presupuesto y el asesoramiento técnico para la implementación del proyecto real, la formación necesaria, así como la posible contratación en caso de concesión del proyecto por parte del Ministerio.

La duda que tengo, y que traslado desde el centro educativo que consulta, es sobre la contratación del primer capítulo sobre el alquiler XX (curso incluido), como en este caso se supera el límite de contrato menor.

¿Se puede separar el curso de formación en un expediente aparte del de alquiler del XX?, de tal forma que no se supere los 15.000€ del contrato menor y que pueda suponer fraccionamiento del contrato.

Espero su respuesta.

Gracias”.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, hemos de indicar en primer lugar que de acuerdo con el artículo 99.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP): “No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan”, y respecto de los contratos menores señala el artículo 118.2 de la LCSP que  “En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior”.

 

De acuerdo con lo expuesto, no puede fraccionarse un contrato con la finalidad de vulnerar las normas de publicidad y concurrencia. En este sentido, el informe 1/09, de 25 de septiembre de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado señala que “existe fraccionamiento del objeto del contrato siempre que se divida éste con la finalidad de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación correspondiente, y ello, aunque se trate de varios objetos independientes, si entre ellos existe la necesaria unidad funcional u operativa”.

 

De manera que el órgano de contratación deberá determinar si la realización separada de las diferentes actividades contractuales supone un fraccionamiento indebido del contrato. Declara la citada Junta, en su Expediente 45/18, al tratar sobre el fraccionamiento de los contratos menores que “es necesario tener en cuenta diversos aspectos. Un aspecto sobre el que hemos incidido con anterioridad es la existencia de una unidad funcional y de un vínculo operativo entre los diferentes contratos, lo que exigiría un tratamiento unitario de todos ellos, evitando un fraccionamiento artificioso del objeto del contrato que afectase al procedimiento de contratación o que se verificase con el simple objetivo de burlar los umbrales establecidos en la ley (informe 31/12, 15/2016, informe de 1 de marzo de 2018, en el que aludimos a nuestro previo informe 1/09, entre otros)”.

 

En el caso que nos ocupa, y de lo expuesto en su escrito, podemos inferir que  las necesidades de ese centro educativo son el alquiler de unos bienes concretos (XX) así como el curso de formación para el uso del mismo; de hecho, así fue concebido en un primer momento, tal y como queda reflejado en la memoria económica del proyecto. Este servicio entiende que, dada la especificidad de los bienes a adquirir, el curso de formación tendría que impartirlo la propia empresa suministradora del bien. Así pues, aquellas necesidades no se concebirían como autónomas, y su fraccionamiento podría implicar la alteración del objeto del contrato, no permitido por el ordenamiento jurídico, con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el mismo, vulnerando las normas de publicidad o las relativas al procedimiento de adjudicación que fuese más adecuado.

 

Además del tenor literal de la consulta se deduce que existiría fraccionamiento intencionado, ya que se contempla la posibilidad de separar los bienes a adquirir con el único objetivo de no superar el umbral del contrato menor.

 

Habiendo quedado expuesto que este servicio considera que deberían adquirirse conjuntamente el XX y el curso de formación, con arreglo a un único procedimiento de adjudicación, de entre los que contempla la LCPS en su artículo 131, se desconoce si existiría unidad funcional u operativa en el resto de los bienes a adquirir; es decir, YY y XY, para contratarse, asimismo junto con el XX.

 

Con independencia de la solución que se adopte, y de cara a la posible celebración de contratos menores que ese centro tenga la necesidad de llevar a cabo, les informamos que nuestra comunidad autónoma cuenta con el Registro Contrat@pyme en el que profesionales, autónomos, pequeñas y medianas empresas, cooperativas y empresas de economía social, cuyo domicilio social radica en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, se inscriben para darse a conocer y ofrecer sus productos, bienes y servicios a los órganos de contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que necesiten y prevean adquirir mediante procedimientos de adjudicación de contratos en los que la legislación vigente no exija publicidad previa obligatoria. A través del siguiente enlace podrán consultar el listado de proveedores inscritos: https://registrodeproveedores.castillalamancha.es/.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

CONSULTA 071-2022.pdf
PREGUNTA

“Deseo someter a vuestra consideración la siguiente consulta, no sin antes anticiparos las gracias por vuestra contestación y vuestro trabajo. Un cordial saludo.

1.- En una licitación mediante procedimiento abierto simplificado del art. 159 de la LCSP, se puede en el pliego de cláusulas administrativas particulares exigir únicamente la solvencia técnica (disponer de medios materiales y personales) por ser el único necesarios y el más adecuado para la correcta ejecución del contrato (art. 88.f LCSP), y por tanto, obviar, entre otros, la referencia mínima a la solvencia económica y financiera (volumen de negocios)?

2.- Cuando el referido artículo de la LCSP alude a la necesidad de que los licitadores estén inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, o cuando proceda en el Registro Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, en la fecha final de presentación de ofertas,  siempre que no se vea limitada la concurrencia, tratándose de una licitación que no implica gastos, sino ingresos a favor de la Administración (aprovechamientos maderables), en atención a esto último, es posible considerar que se limita en exceso la libre concurrencia exigir dicha inscripción a los madereros (que son en su mayoría pequeños empresarios individuales),  tomando en consideración que el precio es el único criterio  de adjudicación, aunque haya lotes en la licitación, cuyo precio base ya supere, con creces, los 100.000€.? Y ello, con independencia de cuál sea la postura u opinión doctrinal acerca de que los aprovechamientos maderables no constituyen en sí mismo un contrato especial, sino más bien un contrato patrimonial o privado. 

3.- Como quiera que la inscripción en el registro, salvo prueba en contrario, determina el exacto cumplimiento por el licitador de la solvencia y la no prohibición de contratar, entre otros, ¿Cómo encaja esta presunción con la exigencia específica en el pliego de disponer de medios materiales y personales para ejecutar el contrato, a juicio del órgano de contratación?

4.- ¿Puede establecerse, de manera pacífica, en los pliegos la cláusula que diga que la no presentación de la clasificación no será motivo de exclusión?”.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, damos contestación a la misma distinguiendo entre las cuatro cuestiones que se plantean.

  • Sobre la posibilidad de excepcionar el requisito de solvencia económica y financiera.

en un procedimiento abierto simplificado.

De acuerdo con el artículo 65.1 de la la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo): “solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas”.

Del mismo modo, el apartado 1 del artículo 74 de la LCSP señala que: Para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando esta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley”.

Aun cuando la tramitación del procedimiento abierto simplificado comporta algunas especialidades para favorecer la agilidad de la misma, el requisito de contar con la adecuada solvencia económica y técnica, permanece en el mismo. Así, el artículo 159 de la LCSP (que regula el citado procedimiento), establece en el párrafo segundo de la letra c)  de su apartado 4 lo siguiente:

“La presentación de la oferta exigirá la declaración responsable del firmante respecto a ostentar la representación de la sociedad que presenta la oferta; a contar con la adecuada solvencia económica, financiera y técnica o, en su caso, la clasificación correspondiente; a contar con las autorizaciones necesarias para ejercer la actividad; a no estar incurso en prohibición de contratar alguna; y se pronunciará sobre la existencia del compromiso a que se refiere el artículo 75.2. A tales efectos, el modelo de oferta que figure como anexo al pliego recogerá esa declaración responsable”

Por tanto, y respondiendo a la primera de las cuestiones realizadas, para procedimientos abiertos simplificados ex artículo 159 LCSP, será necesario exigir en el pliego tanto la solvencia técnica o profesional como la solvencia económica y financiera, al ser la solvencia una condición “ex lege” para poder licitar en este tipo de procedimientos.

  • Sobre la posibilidad de excepcionar el requisito de inscripción en el Registro Oficial de Licitadores basado en la limitación a la libre concurrencia.

El apartado a) del artículo 159.4 de la LCSP establece lo siguiente:

“a) Todos los licitadores que se presenten a licitaciones realizadas a través de este procedimiento simplificado deberán estar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, o cuando proceda de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 96 en el Registro Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, en la fecha final de presentación de ofertas siempre que no se vea limitada la concurrencia. A estos efectos, también se considerará admisible la proposición del licitador que acredite haber presentado la solicitud de inscripción en el correspondiente Registro junto con la documentación preceptiva para ello, siempre que tal solicitud sea de fecha anterior a la fecha final de presentación de las ofertas. La acreditación de esta circunstancia tendrá lugar mediante la aportación del acuse de recibo de la solicitud emitido por el correspondiente Registro y de una declaración responsable de haber aportado la documentación preceptiva y de no haber recibido requerimiento de subsanación”.

Por tanto, la inscripción en Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o Registro Oficial que corresponda de cada Comunidad Autónoma, se postula como un requisito “sine qua non” para poder licitar a un procedimiento abierto simplificado. En este sentido se pronunció la Junta Consultiva de Aragón en su Informe 20/2018, de 3 de septiembre:

“Se trata de una obligación legal, respecto de la que no cabe decisión alguna a los órganos de contratación. Es decir, no es potestad del órgano de contratación exigir la inscripción previa del licitador en el registro de licitadores, tan solo lo será la opción de elegir la tramitación de un procedimiento simplificado. El inciso final del artículo 159.4.a) que establece -siempre que no se vea limitada la concurrencia -, no debe interpretarse como una potestad o en el sentido de que no sea obligatoria esta inscripción”.

Por su parte, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución nº 566/2022, ha señalado:

“(…) no existe ninguna justificación para eludir la aplicación de la norma (se refiere el Tribunal al artículo 159.4.a) de la LCSP), máxime cuando esta norma, tras la modificación operada, sigue exigiendo que tanto la inscripción como, en su defecto, la solicitud de inscripción en el ROLECE, tengan lugar “siempre” antes de que finalice el plazo para la presentación de las ofertas. En este sentido, es razonable entender que, si el legislador hubiera querido permitir a los licitadores cumplir el requisito de la inscripción en el ROLECE en cualquier momento o incluso dispensarles de su cumplimiento, no habría sido tan contundente al decir «siempre que tal solicitud sea de fecha anterior a la fecha final de presentación de las ofertas». La única excepción a la exigencia del requisito de inscripción o solicitud de inscripción en el ROLECE con carácter previo a la finalización del plazo para la presentación de las ofertas se sigue produciendo cuando con ella «se vea limitada la concurrencia». (…)”.

Así pues, la única excepción para no exigir la inscripción en el Registro es que se vea limitada la concurrencia, lo que exigirá un informe motivado en ese sentido. Al respecto, y a juicio de este servicio, el hecho de que el precio sea el único criterio de adjudicación y que se trate de un aprovechamiento maderable, no serían razones suficientes que motivaran la existencia de una limitación de la concurrencia y, por tanto, no eximirían a las licitadoras de estar inscritas en el correspondiente registro de licitadores.

  • ¿Cómo encaja la presunción que deriva de la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores con la exigencia específica en el pliego de disponer de medios materiales y personales para ejecutar el contrato, a juicio del órgano de contratación?

Para contestar a la tercera de las cuestiones, hemos de aclarar que este servicio entiende (basándonos en lo indicado en la primera de las cuestiones de la consulta) que la disposición de los medios materiales y técnicos están referidos al requisito de solvencia técnica que establece el artículo 88.1.f), aun cuando este precepto no se pronuncia exactamente en esos términos, que son más propios de lo regulado en el artículo 76, como concreción de las condiciones de solvencia. Así pues, partimos del hecho de que lo que se cuestiona se refiere expresamente a un requisito de solvencia técnica.

El Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, se regula en los artículos 337 y siguientes de la LCSP.

El artículo 337.1 establece que “El Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público tiene por objeto la inscripción de los datos y circunstancias que resulten relevantes para acreditar las condiciones de aptitud de los empresarios para contratar con las Administraciones Públicas y demás organismos y entidades del sector público, incluidas las facultades de sus representantes y apoderados, así como la acreditación de todo ello ante cualquier órgano de contratación del sector público”.

De acuerdo con lo anterior, el registro acredita las condiciones de aptitud del empresario; condiciones que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65, son las relativas a la capacidad de obrar, a no estar incursa en alguna prohibición de contratar, y las de solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija la LCSP, la clasificación de la empresa. Respecto de este último requisito, es preciso recordar que la clasificación acredita la solvencia económica y financiera y solvencia técnica para contratar (artículo 77 de la LCSP).

Por su parte, y respecto del procedimiento abierto simplificado, el artículo 159.4.f) establece que Tras la apertura del sobre o archivo electrónico y en la misma sesión la mesa procederá a:

(…)

3.º Comprobar en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que la empresa está debidamente constituida, el firmante de la proposición tiene poder bastante para formular la oferta, ostenta la solvencia económica, financiera y técnica o, en su caso la clasificación correspondiente y no está incursa en ninguna prohibición para contratar.”

Todo lo anterior nos lleva a reflexionar sobre qué datos son inscribibles en el Registro; a tal efecto, la LCSP distingue entre datos inscribibles de oficio y los inscribibles a solicitud de los interesados. Los primeros (artículo 338) son los datos relativos a la clasificación y a las prohibiciones de contratar a que se refiere el apartado 2 del artículo 73 de la LCSP. Los inscribibles a solicitud de los interesados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 339.1, son los siguientes:

“a) Los correspondientes a su personalidad y capacidad de obrar, en el caso de personas jurídicas.

b) Los relativos a la extensión de las facultades de los representantes o apoderados con capacidad para actuar en su nombre y obligarla contractualmente.

c) Los referentes a las autorizaciones o habilitaciones profesionales y a los demás requisitos que resulten necesarios para actuar en su sector de actividad.

d) Los datos relativos a la solvencia económica y financiera, que se reflejarán de forma independiente de la clasificación que, en su caso, tenga el empresario.”

De lo anterior cabe comprobar que, pese a que la LCSP se refiere al hecho de que la inscripción en el registro acredita las condiciones de aptitud del empresario (entre las que figuran las de solvencia económica y técnica), no se recoge en aquélla como dato inscribible el correspondiente a la solvencia técnica de la empresa. Tampoco aparece este dato como inscribible en el “Manual del Usuario para la Tramitación de Expedientes” que podemos encontrar en la página web del ROLECSP.

De acuerdo con lo expuesto, y dado que el Registro hace prueba ante el órgano de contratación únicamente de los datos que en él se inscriban, sin que las licitadoras deban aportar en el procedimiento de contratación los datos que hayan hecho constar en el registro, la mesa de contratación constituida en el procedimiento abierto simplificado deberá requerir al licitador para que justifique documentalmente cualquier extremo que no se encuentre inscrito en aquél, como pudiera ser el relativo a la solvencia técnica exigida en el pliego.

  • Posibilidad de no excluir del procedimiento de contratación a la empresa no clasificada

En cuanto a la última de las cuestiones, relativa a la clasificación de empresas, hemos de recordar que, tal y como se ha señalado, la clasificación (en el caso de que resulte exigible), constituye un requisito legal de aptitud para poder contratar con el sector público (artículo 65.1 de la LCSP). La clasificación de las empresas se encuentra regulada en los artículos 77 y siguientes de la LCSP. El primero de los preceptos (el artículo 77 de la LCSP), establece:

“1. La clasificación de los empresarios como contratistas de obras o como contratistas de servicios de los poderes adjudicadores será exigible y surtirá efectos para la acreditación de su solvencia para contratar en los siguientes casos y términos:

a) Para los contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 500.000 euros será requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado como contratista de obras de los poderes adjudicadores. (…)

Para los contratos de obras cuyo valor estimado sea inferior a 500.000 euros la clasificación del empresario en el grupo o subgrupo que en función del objeto del contrato corresponda, y que será recogido en los pliegos del contrato, acreditará su solvencia económica y financiera y solvencia técnica para contratar. En tales casos, el empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación como contratista de obras en el grupo o subgrupo de clasificación correspondiente al contrato o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del contrato. (…).

b) Para los contratos de servicios no será exigible la clasificación del empresario. En el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se establecerán los criterios y requisitos mínimos de solvencia económica y financiera y de solvencia técnica o profesional (…)

En tales casos, el empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación en el grupo o subgrupo de clasificación y categoría de clasificación correspondientes al contrato o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del contrato. (…)

c) La clasificación no será exigible para los demás tipos de contratos. Para dichos contratos, los requisitos específicos de solvencia exigidos se indicarán en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y se detallarán en los pliegos del contrato.

2. (…)

3. Por Real Decreto podrá exceptuarse la necesidad de clasificación para determinados tipos de contratos de obras en los que este requisito sea exigible, debiendo motivarse dicha excepción en las circunstancias especiales y excepcionales concurrentes en los mismos.

4. Cuando no haya concurrido ninguna empresa clasificada en un procedimiento de adjudicación de un contrato para el que se requiera clasificación, el órgano de contratación podrá excluir la necesidad de cumplir este requisito en el siguiente procedimiento que se convoque para la adjudicación del mismo contrato, siempre y cuando no se alteren sus condiciones, precisando en el pliego de cláusulas y en el anuncio, en su caso, los medios de acreditación de la solvencia que deban ser utilizados de entre los especificados en los artículos 87 y 88.

(…)”.

Por su parte, el artículo 78 regula la exención de la exigencia de clasificación:

1. No será exigible la clasificación a los empresarios no españoles de Estados miembros de la Unión Europea o de Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, ya concurran al contrato aisladamente o integrados en una unión, sin perjuicio de la obligación de acreditar su solvencia.

2. Excepcionalmente, cuando así sea conveniente para los intereses públicos, la contratación de la Administración General del Estado y los entes organismos y entidades de ella dependientes con personas que no estén clasificadas podrá ser autorizada por el Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. En el ámbito de las Comunidades Autónomas, la autorización será otorgada por los órganos que estas designen como competentes.”.

 

Podemos resumir lo anterior tal y como sigue:

  • La clasificación, en el caso de que resulte exigible, es un requisito legal de aptitud para poder contratar con el sector público.
  • La clasificación resulta de carácter obligatorio en los contratos de obras con un valor estimado igual o superior a 500.000 euros. En los contratos de obras de valor estimado inferior a dicha cuantía, y en los contratos de servicios la clasificación no resulta exigible, pudiendo, no obstante, la empresa servirse de ella para acreditar su solvencia.
  • En el resto de contratos, la clasificación no es exigible y la empresa únicamente podrá acreditar su solvencia cuando reúna los requisitos específicos de solvencia indicados en el anuncio de licitación y detallados en los pliegos del contrato.
  • La clasificación, en el caso de que resulte obligatoria, sólo podrá excepcionarse en los siguientes casos:
    • Cuando no haya concurrido ninguna empresa clasificada en un procedimiento de adjudicación de un contrato para el que se requiera clasificación, y el órgano de contratación convoque otro procedimiento con el mismo objeto.
    • Cuando, por circunstancias especiales y excepcionales, así se haya establecido por Real Decreto.
    • Cuando concurran al procedimiento empresarios no españoles de Estados miembros de la Unión Europea o de Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, sin perjuicio de la obligación de acreditar su solvencia.
    • En el ámbito de las Comunidades Autónomas, cuando se haya autorizado por el órgano competente, la contratación con personas que no se encuentren debidamente clasificadas.

De acuerdo con lo expuesto, el requisito de la clasificación-cuando resulta obligatoria- opera ex lege, por lo que, a salvo de las excepciones indicadas, el órgano de contratación deberá exigirlo en los pliegos y acordar la exclusión de aquellas licitadoras que no se encuentren debidamente clasificadas. Por tanto, los pliegos no podrán recoger cláusula alguna que establezca que la no presentación de la clasificación no será motivo de exclusión.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA020-2023.pdf
PREGUNTA

 

“Nos surge una duda con un expediente antiguo en el que nos solicitan la devolución de un aval.

Resulta que el servicio técnico remitió en marzo de 2021 una nota de régimen interior a contratación para resolver el contrato por incumplimiento del mismo ya que el adjudicatario en ningún momento inició las actuaciones objeto del contrato ni las realizó en plazo, pero al parecer no se llegó a tramitar dicha resolución.

Nuestra duda es qué documentos serían necesarios para proceder a resolver el contrato, si sería suficiente por ejemplo con una resolución firmada del Delegado Provincial poniendo de manifiesto lo comentado por el servicio técnico o haría falta algún otro, y si dado el plazo que ha transcurrido todavía podría realizarse o habría que proceder de otro modo y cual sería la forma correcta de hacerlo.

Asimismo nos preguntamos cómo tendríamos que proceder con el aval, teniendo en cuenta que en el caso de que no proceda la devolución nos comentan que les está generando intereses.

 

RESPUESTA

 

Para responder a la consulta planteada, hemos de tener en cuenta diversos preceptos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo); en concreto, los relativos al cumplimiento del contrato, la garantía definitiva y la resolución.

El artículo 209 de la LCSP señala que los contratos se extinguen por su cumplimiento o por su resolución.  Respecto del cumplimiento de los contratos, el artículo 210 de la LCSP establece:

“1. El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando este haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación.

2. En todo caso, su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de sus características. (…)

3. En los contratos se fijará un plazo de garantía a contar de la fecha de recepción o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración, salvo los supuestos en que se establezca otro plazo en esta Ley o en otras normas, quedará extinguida la responsabilidad del contratista (…)”.

Por su parte, el artículo 211 de la LCSP, regula las causas de resolución del contrato. De lo expresado por el consultante, puede inferirse que en el caso a que se refiere nos encontraríamos ante un incumplimiento de la obligación principal del contrato (artículo 211.1.f). Del mismo modo, se puede inferir que esta resolución obedecería a un incumplimiento culpable de la contratista que llevaría aparejado, como efecto, la incautación de la garantía definitiva, y la indemnización a la Administración de los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedieran del importe de la garantía incautada (artículo 213.3 de la LCSP).

Respecto de la garantía definitiva, es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 110 y 111 de la LCSP. El primero señala los conceptos tasados por los que únicamente responderá la garantía; entre ellos, y en relación con lo dispuesto anteriormente, de la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato. El artículo 111 regula la devolución y cancelación de las garantías definitivas en los siguientes términos:

“1. La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de este sin culpa del contratista.

2. Aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultaren responsabilidades se devolverá la garantía constituida o se cancelará el aval o seguro de caución.

(…)

3. (…)

4. (…)

5. Transcurrido un año desde la fecha de terminación del contrato, y vencido el plazo de garantía, sin que la recepción formal y la liquidación hubiesen tenido lugar por causas no imputables al contratista, se procederá, sin más demora, a la devolución o cancelación de las garantías una vez depuradas las responsabilidades a que se refiere el artículo 110.

(…)”.

De dicho precepto podemos discernir dos supuestos de hecho diferentes que traen consigo la devolución de la garantía:

  • El supuesto del apartado 2º, en el que, no existiendo responsabilidades, se devolverá la garantía una vez aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía.
  • El supuesto del apartado 5º, en el que no se haya producido la recepción formal y liquidación por causas no imputables al contratista y haya transcurrido un año desde la fecha de terminación del contrato (salvo que existan las responsabilidades a las que se refiere el artículo 110).

Desconoce este servicio si, en el caso que se plantea, se ha llevado a cabo un acto de recepción formal que inicie el cómputo del plazo de garantía; no obstante, nos podemos inclinar por el hecho de que no ha existido dicho acto. Resultaría, por tanto, de aplicación al presente caso, al objeto de dilucidar si procede o no la devolución de la garantía definitiva que solicita la contratista, lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 111. Así pues, en el supuesto de que haya transcurrido un año desde la terminación del periodo que se señaló para la ejecución del contrato, sin que la Administración haya iniciado ningún procedimiento tendente a exigir responsabilidades a la contratista, procedería la devolución de la garantía definitiva al haberse extinguido la responsabilidad de la misma.

No podría la Administración, en este caso, y con ocasión de la petición de la contratista de la devolución de la garantía depositada, exigir responsabilidades a la misma por haber incumplido el contrato, cuando dicha responsabilidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111.5 ha quedado extinguida, y sin que pueda apoyarse ahora en un informe de hace dos años, frente al cual adoptó una actitud pasiva, no iniciando ningún trámite frente al incumplimiento detectado en su día, como podría haber sido el requerir de la contratista alguna actuación tendente a poner fin al incumplimiento o, en su caso, haber iniciado un procedimiento de resolución contractual.

Sobre la extinción de la responsabilidad de la contratista y la devolución de la garantía definitiva, se pronunció, en esta línea, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid en su Sentencia nº 734/2006, de 13 de octubre de 2006:

“(…). Como puede apreciarse, el contenido de la cláusula acabada de transcribir es idéntico a lo previsto en el artículo 47 del Real Decreto Legislativo 2/2000, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), que bajo el título "Devolución y cancelación de las garantías definitivas" dice así:

"1. Aprobada la liquidación del contrato, si no resultaren responsabilidades que hayan de ejercitarse sobre la garantía y transcurrido el plazo de la misma, en su caso, se dictará acuerdo de devolución de aquélla o de cancelación del aval.

4. Transcurrido un año desde la fecha de terminación del contrato, sin que la recepción formal y la liquidación hubiesen tenido lugar por causas no imputables al contratista, se procederá, sin más demora, a la devolución o cancelación de las garantías siempre que no se hayan producido las responsabilidades a que se refiere el art. 43. "

Se contemplan tanto en el precepto legal como en el Pliego dos supuestos de hecho diferentes, el primero cuando terminado el contrato, la Administración recibe formalmente el objeto de aquel y aprueba en su caso la liquidación, en cuyo caso si no resultan responsabilidades imputables al contratista, se devuelve o cancela la garantía definitiva, y el segundo prevé el supuesto de que terminado el contrato, la Administración no proceda a su recepción formal y a la práctica de la liquidación, siempre que la falta de dicha recepción y liquidación no sean imputables al contratista, en cuyo caso la Administración debe proceder sin demora a la devolución o cancelación de la garantía constituida, salvo que se hayan producido las responsabilidades a que se refiere el artículo 43 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de Contratos de las Administraciones Públicas (…)

(…)

En el presente caso no se discute ni por la recurrente ni por la Administración que finalizado el contrato de servicios el día 31 de diciembre del año 2001, la Administración no procedió a la recepción formal del contrato ni aprobó liquidación alguna, no practicando ninguna actuación ni realizando objeción alguna ni requerimiento en relación a la prestación realizada por la empresa contratista dentro del año siguiente a la fecha anterior, y que es solo a raíz de la solicitud de devolución de la garantía por la contratista, más de un año después de dicha fecha, cuando resuelve la Administración solicitar de la contratista la justificación del cumplimiento de las obligaciones relativas a la contratación de minusválidos como condición previa a la devolución solicitada, de forma pues que estamos ante el supuesto de hecho recogido en el artículo 47.4 del TRLCAP, lo que supone en principio que dicha Administración a falta de la mencionada recepción y liquidación, cuya ausencia no se debe a la contratista, debió proceder sin más a la devolución de la garantía solicitada.

Ahora bien, la Administración entiende que pese al transcurso del año y a la falta de recepción y liquidación del contrato, y aunque no formuló objeción o reparo alguno durante dicho plazo respecto al contrato ejecutado por la contratista, no tenía que devolver sin más la garantía, toda vez que se había producido una responsabilidad de la contratista de la que debía responder la garantía conforme al artículo 43.b), consistiendo esa responsabilidad en el incumplimiento por aquel de una de las obligaciones fijadas por el Pliego a saber, no haber contratado trabajadores minusválidos. La discrepancia entre las partes reside pues en el significado y alcance de la expresión" siempre que no se hayan producido las responsabilidades a que se refiere el artículo 43", que para la Administración permite no devolver la garantía aunque haya transcurrido el año al que se refiere el artículo 47.4 y no se haya recibido el contrato ni practicado la liquidación, es decir que se mantiene que es posible comprobar si se han producido o no las responsabilidades a las que se encuentra afecta la garantía aún transcurrido dicho año, en tanto que la demandante defiende que las responsabilidades de que se trata deben actuarse por la Administración frente al contratista tan solo durante el año siguiente a la fecha de terminación del contrato, transcurrido el cual sin haberse realizado actuaciones por la Administración tendentes a la comprobación de tales responsabilidades, ya no es posible negarse a la devolución o cancelación de la garantía so pretexto de que esas responsabilidades en todo caso se han producido.

Pues bien, de una interpretación sistemática del TRLCAP resulta sin duda que el alcance del precepto cuestionado es el que propone la demandante, y ello en atención a que el artículo 109 de la norma mencionada señala que los contratos se extinguirán por cumplimiento o por resolución, y ya en concreto el artículo 110 al regular el cumplimiento de los contratos, dispone en su número 1 que el contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción dela Administración, la totalidad de su objeto, regulando su número 2 la recepción formal o conformidad de la Administración con el objeto del contrato, tras lo cual dispone su número 3 que en los contratos se fijará un plazo de garantía a contar de la fecha de recepción o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración, quedará extinguida la responsabilidad del contratista; así pues es claro que a partir del acto formal o conformidad, que la Administración debe realizar de oficio - en todo caso su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción ..., comienza afirmando el número 2 del artículo 110 -, acto que debe producirse necesariamente dentro del mes siguiente de haberse producido la entrega o realizado el objeto del contrato, comienza a correr el plazo de garantía transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración, se extingue la responsabilidad del contratista, lo que supone entre otras cosas que la Administración ya no podrá reclamarle por posibles incumplimientos de aquel, ni imponerle sanciones, ni resolver el contrato, ni tampoco incautar o realizar la garantía, porque como bien dice el artículo 44 la garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, y ese cumplimiento satisfactorio se produce una vez transcurrido el plazo de garantía sin objeciones por la Administración.

(…)”.

En un supuesto de hecho similar, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia, señaló lo siguiente:

“(…) el plazo de garantía constituye un límite temporal para hacer efectivas las responsabilidades derivadas del contrato de obra, en los supuestos de defectuosa ejecución de la misma, hasta el punto de que, transcurrido ese plazo, los posibles defectos de ejecución no tienen porque ser asumidos por el contratista, y la administración no puede negar la devolución de los efectos del contrato, máxime cuando en el caso de autos, la administración, según se deriva de la prueba, conocía esos defectos dos meses después de haberse producido la entrega definitiva, y pese a ese conocimiento, no los denuncia a las empresas que ejecutaron la obra urbanizadora, como debía hacerlo de oficio, a tenor de lo que previene el párrafo 3º del Art.º 147 de la vigente Ley de Contratos”.

Por todo ello, y a falta de conocer detalles adicionales que desvirtúen o condicionen lo señalado con anterioridad, el órgano de contratación deberá devolver la garantía constituida a la contratista, al haber transcurrido el plazo sin que la Administración haya iniciado ninguna actuación tendente a la depuración de responsabilidades de aquélla, conforme a lo expuesto.

 

En cuanto a la tramitación de los expedientes de resolución contractual, en su caso, le indicamos que, actualmente, el procedimiento de resolución contractual se encuentra regulado en los artículos 191 y 212 de la LCSP y en el artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. Subsidiariamente, según lo dispuesto en la disposición final cuarta de la LCSP, resultarán de aplicación Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Además, hemos de tener en cuenta que, en este tipo de procedimiento, todos los trámites e informes preceptivos “se considerarán de urgencia y gozarán de preferencia para su despacho por el órgano correspondiente” (artículo 109.2 del RGLCAP).

De conformidad con lo dispuesto en la citada normativa el procedimiento a seguir sería el siguiente (básicamente, es el mismo que el procedimiento para la imposición de penalidades):

  • Resolución de inicio, acordada por el órgano de contratación, de oficio o a instancia de la contratista.
  • Audiencia de la contratista, por plazo de diez días naturales.
  • Audiencia de la avalista o aseguradora, en el mismo plazo de diez días naturales.
  • Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 109 y 195 de la LCSP. Se refieren estos artículos a los casos de resolución por infracción del deber de reposición de la garantía o por demora en el cumplimiento total o parcial del plazo de ejecución del contrato. Además de este informe, el órgano de contratación podrá recabar los informes técnicos o económicos que estime necesarios y pertinentes.
  • Propuesta de resolución acordada por el órgano de contratación
  • Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, cuando se formule oposición por parte de la contratista.
  • Resolución del procedimiento. De acuerdo con el artículo 212.8 de la LCSP, estos expedientes de resolución del contrato “deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses”. No obstante, tras la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de marzo de 2021, este artículo no tiene carácter básico, por lo que, en Castilla -La Mancha, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 3/2017, de 1 de septiembre, en materia de gestión y organización de la Administración y otras medidas administrativas, según el cual, tanto los procedimientos de imposición de penalidades, como los de resolución,  “deberán resolverse y notificarse en el plazo máximo de seis meses desde la fecha de su acuerdo de inicio”.
  • Notificación y ejecutividad del acuerdo. La resolución se notificará a la interesada por medios electrónicos con indicación de los recursos que procedan y, si procede, a la avalista.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 191.4 de la LCSP, el acuerdo de resolución del contrato pondrá fin a la vía administrativa y será inmediatamente ejecutivo, por lo que únicamente cabrá oponerse al mismo interponiendo las interesadas, en vía administrativa, el recurso potestativo de reposición, o, alternativamente, podrán impugnar directamente el acuerdo mediante la interposición de recurso contencioso-administrativo.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

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PREGUNTA

“Buenos días.

Paso a exponer una duda surgida en las liquidaciones de contratos de obra consecuencia de resolución del contrato por incumplimiento por parte del contratista:

A la hora de determinar los conceptos a incluir en la liquidación del contrato de obras, una vez resuelto el contrato por causas imputables al contratista, no surge la duda de si debemos incluir una “Oferta económica para equipamiento o ejecución de obras complementarias”.

Se trata de un criterio de adjudicación evaluable mediante fórmula matemática y, que consiste en una oferta por parte del licitador de una cantidad que el futuro contratista pone a disposición de la Dirección Facultativa de unidades de obra que este considere convenientes para una mejor utilización de la construcción o para equipamiento (dependiendo del tipo de obra – deportivo o de otro tipo-).

Se trata de una cantidad que el director facultativo utiliza para solucionar/mejorar algunos aspectos de la obra que surgen en la ejecución, de forma independiente al desarrollo de la misma, de forma que si es necesario puede recurrir a esta herramienta al inicio de la obra o, en caso contrario, si no ha sido necesaria, al final de la misma se plasma en equipamiento (incluso bancos, mobiliario urbano… en su función de comprobación de la inversión la Intervención comprueba su materialización).

Esta cantidad se incluye en el contrato suscrito y en el Pliego se establece como “Obligación Esencial” al haberse tenido en cuenta para definir los criterios de adjudicación (artículo 122.3 LCSP).

Nos cuestionamos pues, desde el servicio si esta cantidad es exigible a la hora de liquidar el contrato y, en el caso que así fuera si lo es por la totalidad o por el porcentaje de obra ejecutado en su caso.

Adjunto Anexo al PCAP, Resolución de Adjudicación y oferta del contratista a modo de ejemplo.

Cualquier aclaración, documentación, etc. que necesitéis estamos a vuestra disposición.

Muchas gracias”.

 

RESPUESTA

En relación con la citada consulta hemos de recordar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), los contratos se extinguen por su cumplimiento o por resolución. En el caso que nos ocupa, y de acuerdo con los términos en que se enuncia la consulta, nos encontramos con un caso de resolución de un contrato de obras por incumplimiento de la contratista.

El artículo 246 LCSP regula los efectos de la resolución del contrato de obras, señalando en su apartado primero que “La resolución del contrato dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista (…).

Por su parte, el artículo 169 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, se refiere a la “Liquidación en el contrato de obras”; el apartado primero establece que “Transcurrido el plazo de garantía, si el informe del director de la obra sobre el estado de las mismas fuera favorable o, en caso contrario, una vez reparado lo construido, se formulará por el director en el plazo de un mes la propuesta de liquidación de las realmente ejecutadas, tomando como base para su valoración las condiciones económicas establecidas en el contrato”.

Teniendo en cuenta que, una vez adjudicado el contrato, el proyecto forma parte del mismo, es el citado proyecto el que se debe tomar de referencia para proceder a la liquidación del contrato resuelto por incumplimiento del contratista. De manera que, a la hora de proceder a la liquidación, habrá de estarse a las unidades de obra realmente ejecutadas conforme al proyecto.

Por otro lado, en el Pliego de Cláusulas Administrativas (en adelante PCAP) del contrato en cuestión, como se nos indica en el texto de la consulta, se contempla como criterio de adjudicación cualitativo cuantificable la Oferta económica para equipamiento deportivo o la ejecución de obras complementarias, señalando que  “Se valorará la aportación económica que el licitador pone a disposición de la dirección facultativa para destinarlo preferentemente a equipamiento deportivo complementario de la actuación, sin perjuicio de que la cantidad sobrante pueda ser destinada a la ejecución de unidades de obra que ésta considere convenientes y que redunden en unas mejores condiciones de utilización de lo construido.

Se establecerá en forma de cuantía fija, que no podrá exceder el 3% de la oferta económica propuesta por el licitador (IVA incluido). En caso de realizar una oferta mayor, se tendrá en cuenta el máximo establecido anteriormente.

En el caso de tratarse de partidas de proyecto, se valorarán a los precios de ejecución material aplicándoles el IVA correspondiente. En caso de tratarse de elementos no contenidos en los cuadros de precios del proyecto, la dirección facultativa solicitará presupuestos externos, pudiendo la empresa constructora proponer empresas a las que cursar ofertas. Se valorarán del mismo modo que las anteriores”.

El PCAP considera, tal y como indica la unidad consultante, obligación esencial del contrato la puntual observancia de las características de la prestación cuando se hayan tenido en cuenta para definir los criterios de adjudicación y, causa de resolución del contrato, el incumplimiento de esa obligación esencial.

De acuerdo con lo expuesto, y a la cuestión sobre si la cantidad que conforma la oferta de la contratista, como criterio de adjudicación, “es exigible a la hora de liquidar el contrato”, hemos de indicar que la liquidación del contrato comprende exclusivamente la parte de obra ejecutada, conforme a lo indicado en el proyecto, sin que pueda incluirse en dicha liquidación la parte de la oferta que, como criterio de adjudicación, realizó la contratista, con la intención de disminuir aquélla. El pliego ya prevé como consecuencia, en el caso de incumplimiento de dicha oferta, la resolución del contrato.

En el sentido indicado, se pronuncia la Junta Regional de Contratación Administrativa de la Región de Murcia que, en su Informe 02/2013, de 17 de mayo, establece lo siguiente: “En relación a la posibilidad de disminuir el importe de las mejoras no ejecutadas de las certificaciones de obra o en su caso, en la liquidación del contrato, esta Junta entiende que el supuesto de no ejecución de las mejoras por el contratista no sería procedente el descuento indicado, pues la no ejecución de las mejoras por parte del contratista podría suponer un incumplimiento contractual, si la obligación de ejecutar dichas mejoras pudieran tener la consideración de obligaciones esenciales, en cuyo caso el órgano de contratación podría resolver el contrato en cuestión, incautar la fianza e incoar procedimiento para la exigencia de daños y perjuicios al respecto, conforme a lo previsto en los artículos 207 y 208 de la LCSP antes mencionada”.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

CONSULTA 121-2022.pdf
PREGUNTA

“Quería saber cómo funciona el tema de la contratación púbica, cómo enterarme de concursos o contratos que salgan, a qué trabajos puedo optar, etc... Muchas gracias”.

RESPUESTA

En primer lugar, y en relación con la citada consulta hemos de indicarle que puede obtener información sobre las licitaciones de todos los órganos de contratación que componen el sector público regional en la de Plataforma de Contratación del Sector Público, en el que se aloja el perfil de contratante del sector público regional.
De modo que, en dicha Plataforma cualquier persona puede obtener información de las licitaciones publicadas.  La misma, ofrece una serie de servicios personalizados, que son gratuitos; tales como realizar preguntas sobre una licitación concreta, suscribirse a la recepción de información de su interés, acceso a las comunicaciones de los órganos de contratación…Para acceder a esos servicios, deberá registrarse en la misma a través de la pestaña “Empresas”. Para dicho registro el único dato que se requiere es una dirección de correo electrónico.
Una vez que ya está registrado, debe acceder a la Plataforma de Contratación del Sector Público con su id de usuario y contraseña, buscar la licitación de su interés y una vez que ya se encuentre dentro del expediente podrá consultar datos, solicitar información sobre los pliegos y demás documentación que rija el procedimiento de contratación, así como ver los trámites y acciones realizadas en el expediente.
Para cualquier duda puede consultar la Guía del Operador Económico en la Plataforma de Contratación del Sector Público ubicada en dicha página.
Por otro lado, respecto a los requisitos para poder licitar en un procedimiento de contratación, indicar que, con carácter general, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), las entidades que deseen contratar con el sector público han de tener la aptitud necesaria para ello; es decir, deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, acreditar su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija la ley de contratos, encontrarse debidamente clasificadas.
Asimismo, será exigible, en su caso, la habilitación empresarial o profesional que resulte necesaria para poder realizar las prestaciones que constituyan el objeto del contrato. 
En cualquier caso, habrá de estarse a lo que dispongan los correspondientes pliegos y a lo que, en interpretación de los mismos, pueda indicar el órgano de contratación.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descargar_consulta_023-2022 (1).pdf
PREGUNTA

“Buenos días, desde la Gerencia de Urgencias, Emergencias y Transporte Sanitario se quiere realizar una consulta relacionada con unos contratos realizados, pero no se puede realizar desde el portal "sigue.jccm” al estar desactivadas todas las opciones, ¿desde dónde se deben efectuar las preguntas de los contratos realizados?

RESPUESTA

En relación con la citada consulta hemos de indicarle que este Servicio interpreta que lo que se solicita es información que puede facilitar el Registro de Contratos del Sector Público Regional; a estos efectos, indicarle que, de acuerdo con el artículo 10 del Decreto 28/2018, de 15 de mayo por el que se regula la contratación electrónica en el sector público regional, este Registro, adscrito a la Secretaría General de la Consejería competente en materia de coordinación de la contratación administrativa del sector público regional, constituye el sistema oficial central de información sobre la contratación pública de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, sus organismos autónomos y los entes dependientes o vinculados con cualquiera de ellos que, conforme a lo dispuesto en la normativa básica de contratos, se consideren parte del sector público regional, así como de la Universidad de Castilla-La Mancha.
El acceso a la información contenida en el mismo se ejercerá de forma universal a través del Portal de Contratación del Sector Público Regional.
Las consultas podrán dar lugar a una certificación electrónica automatizada con el contenido de los datos relativos al contrato o contratos consultados. Cuando los expedientes de contratación hayan sido declarados secretos o reservados conforme a la normativa de contratación del sector público, el acceso deberá ser autorizado por el correspondiente órgano de contratación.
 El acceso universal y directo a la información del Registro puede efectuarse a través de la siguiente página web: https://regcontratos.castillalamancha.es/.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

para_publicar_consulta_029-2022.pdf
PREGUNTA

“El motivo de ponerme en contacto con ustedes es en relación a unos contratos menores, que tenemos entendido que se van a realizar o están realizando a través de la JCCM para la redacción de informes de cobertura móvil en la red de carreteras de C-LM.
 En primer lugar, con respecto a este asunto me gustaría conocer si ese proceso de contratación existe, y en caso de ser así, si se está desarrollando el proceso de publicación de la licitación y adjudicación se está haciendo a través de la plataforma de contratación pública electrónica InfocontrataCLM.
 Sin otro particular. Saludos.”

RESPUESTA

En primer lugar, hemos de indicarle que el servicio infocontrataCLM a través del cual efectúa su consulta, no es una plataforma de contratación pública electrónica. Dicho servicio, se configura como un espacio de asesoramiento, orientación y apoyo especializado en materia de contratación (en el ámbito de la legislación de contratos, actualmente contenida en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014); no se incluyen dentro de su competencia la tramitación de expedientes de contratación, ni atender las solicitudes de información y aclaraciones al contenido de los pliegos y resto de documentación que rigen una licitación concreta dentro del ámbito de contratación regional, en los términos y condiciones previstos en el artículo 138 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
De acuerdo con lo anterior, sentimos no poder atender a su petición.
 
No obstante, hemos de indicarle que en la Plataforma de Contratación del Sector Público cualquier persona puede obtener información de las licitaciones publicadas por esta Comunidad Autónoma. Dicha plataforma ofrece una serie de servicios personalizados, que son gratuitos; tales como realizar preguntas sobre una licitación concreta, suscribirse a la recepción de información de su interés, acceso a las comunicaciones de los órganos de contratación. Para acceder a esos servicios, deberá registrarse en la misma a través de la pestaña “Empresas”.
Para dicho registro el único dato que se requiere es una dirección de correo electrónico.
Una vez que ya está registrado, debe acceder a la Plataforma de Contratación del Sector Público con su id de usuario y contraseña, buscar la licitación de su interés y una vez que ya se encuentre dentro del expediente podrá consultar datos, solicitar información sobre los pliegos y demás documentación que rija el procedimiento de contratación, así como ver los trámites y acciones realizadas en el expediente.
Para cualquier duda puede consultar la Guía del Operador Económico en la Plataforma de Contratación del Sector Público ubicada en dicha página.
 
Respecto de los contratos menores, indicarle que los mismos se regulan en el artículo 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP).
No rige para los citados contratos la obligación que establece el artículo 135 de la LCSP de publicar un anuncio de licitación, pudiéndose adjudicar directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación (art.131 de la LCSP).
No obstante, los contratos menores deben publicarse trimestralmente en el perfil de contratante del sector público regional, alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público. En el citado perfil se indicará, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario. Esta obligación no rige para los contratos cuyo valor estimado fuera inferior a 5.000 €, siempre que el sistema de pago utilizado fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar (artículos 63.4 y 118.6 de la LCSP).
El enlace para acceder al perfil de contratante del sector público regional es el siguiente:
https://contrataciondelestado.es/wps/portal/!ut/p/b0/HYrLCoAgEAA_aekadCiiU9Ax8yLrKrKk9lKhv0-6zQwDEgTIiIUdJj4i-uqbsfb0HPdW5-fK1qDyTJyQ6qEKP7CCBJk105-W22GsDNs8DiTonRp2HZwh9B82oAkC/
Asimismo, en el Portal de Contratación Pública de Castilla-La Mancha se publican las relaciones de contratos menores adjudicados por los diferentes organismos que componen el sector público regional y que figuran anotados en el Gestor de Expedientes de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de acuerdo a su norma reguladora. El enlace para acceder a dichas relaciones de contratos es el siguiente:
https://contratacion.castillalamancha.es/informacion-sobre-transparencia-en-la-contratacion/contratacion-menor
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descargar_consulta_102-2021.pdf
PREGUNTA

“Buenos días, hemos tramitado a través de PICOS y está en fase de licitación en PLACE el contrato XXXXXXXXX, para la contratación de XXXXXXXX.
Una de las empresas que está intentado participar en la licitación, nos solicita que le certifiquemos según la Sentencia del Tribunal Supremo 873/2018 de 27-9-18 (Sala de lo Social), que la actual empresa prestataria del Servicio, no tiene deudas, retrasos o reclamaciones de cantidades con los trabajadores adscritos al contrato y con él cual, se deben subrogar la nueva empresa adjudicataria.
Mi pregunta, como podemos nosotros certificar estos extremos ó es la empresa adjudicataria actual la que nos tiene que enviar un certificado. Si es así, por favor, me podríais adjuntar algún modelo para enviárselo.
Me urge bastante el tema, pues el plazo para presentar ofertas acaba el próximo día 20 de Abril.
Un saludo.”

RESPUESTA

En relación con la citada consulta ha tenido ocasión de pronunciarse la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su Expediente nº 35/19, sobre “Diversas cuestiones relacionadas con la subrogación de los trabajadores de contratos públicos anteriores”. Del citado expediente, extraemos las siguientes consideraciones aplicables al caso que se plantea:
 

  • La Junta Consultiva deduce una serie de reglas del precepto 130.1 de la LCSP:
  • “En primer lugar, debemos partir del carácter abierto de la enumeración del artículo 130.1 de la LCSP, que no excluye que se pueda reclamar, bien en el pliego o bien a instancia de los licitadores, otra documentación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará la subrogación.
  • En lógica congruencia con lo anterior, el fundamento de la información que debe aportar el contratista, concretando qué información es la necesaria 5 (pues es el que mejor puede conocer la situación de sus trabajadores y de su empresa y las eventuales circunstancias que pudieran influir en la determinación del coste salarial) es precisamente que aquella resulte necesaria para evaluar adecuadamente los costes laborales de la subrogación. Ahora bien, esto no significa que la información aportada deba ser tan extensa que permita valorar hasta el extremo más liviano, ni que exima al licitador de analizar las posibles consecuencias de la normativa legal o convencional aplicable sobre los contratos afectados por la subrogación”.

 

  • En concreto, y sobre la información relativa a posibles deudas pendientes en concepto de pago de salarios y de cuotas de Seguridad Social de la actual adjudicataria, la Junta, haciéndose eco de lo informado por la Abogacía General del Estado en su informe nº 8/19 (R-556/2019), establece que “no puede negarse al licitador el derecho a que le sean facilitados los datos sobre posibles deudas pendientes en concepto de pago de salarios y de cuotas de Seguridad Social”, ya que “Si se aplicase la sucesión de empresas conforme al artículo 44 ET, existirá una responsabilidad solidaria entre los dos contratista (cedente y cesionario) en cuanto a las obligaciones pendientes de pago”. Concluye la Junta Consultiva que “los servicios dependientes del órgano de contratación pueden incluir esta información en el pliego y, en caso de solicitud del licitador, deben recabar la información sobre estos extremos”.

 

  • Asimismo, la Junta, trayendo de nuevo a colación el citado informe de la Abogacía General del Estado, indica que “(…) En el citado informe se pone de manifiesto, en primer lugar, que la obligación que el artículo 130 de la LCSP impone al órgano de contratación es de carácter puramente formal, pues sólo obliga a requerir al contratista actual determinada información y, una vez proporcionada por éste, a facilitar dicha información a los licitadores en el propio pliego, sin que el precepto imponga –ni del mismo se deduzca- ninguna obligación para el órgano de contratación de comprobar la veracidad material o intrínseca de la información. En este sentido, el órgano de contratación actúa como una suerte de intermediario entre el contratista actual y los licitadores, con el fin de que éstos puedan obtener, antes de hacer sus ofertas, la información necesaria sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación con el fin de poder hacer una exacta evaluación de los costes salariales. En consecuencia, es criterio de esta Junta que el órgano de contratación no asume responsabilidad alguna por la imprecisión o por la falta de veracidad de la información suministrada por el contratista saliente (tal responsabilidad no sería congruente con el contenido del artículo 130.5 LCSP) ni tampoco asume una obligación activa de contrastar la información suministrada. De este modo, como señala la Abogacía General del Estado, “el órgano de contratación cumple con su obligación legal requiriendo al contratista para que le remita la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta valoración de los costes laborales que implicaría tal medida, en la que, en todo caso, se deberán incluir las menciones mínimas del artículo 130.1, segundo párrafo; comprobando que se ha remitido, al menos, con dichos datos mínimos; y publicando la información en el pliego, sin que tenga el deber de realizar ninguna comprobación sobre la veracidad de los datos suministrados.”

 
De acuerdo con lo anterior, y a falta de que figure en los pliegos la información sobre deudas pendientes en concepto de pago de salarios y de cuotas de Seguridad Social de la actual empresa adjudicataria, el órgano de contratación deberá requerirle (pues así ha sido solicitado por una licitadora) para que facilite los citados datos o, en caso contrario, presente una declaración responsable de estar al corriente de pago por estos conceptos. Se aconseja al órgano de contratación que dicha información se haga pública para el resto de licitadoras, de forma que las mismas concurran en condiciones de igualdad en el correspondiente procedimiento de licitación.
 
No obstante lo anterior, advertir, tal y como indica la Junta Consultiva en su informe, que el artículo 130 de la LCSP sólo obliga al órgano de contratación a requerir cierta información al contratista y a facilitarla a los licitadores, sin que en ningún caso deba comprobar la veracidad de los datos facilitados por aquél. En consecuencia, no corresponde emitir al órgano de contratación ningún tipo de certificado sobre esos extremos.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descargar_consulta_011-2021.pdf
PREGUNTA

 

“Buenas tardes, me encuentro preparando una oferta para una licitación, en el cual me plantea la siguiente cuestión:

En el expediente de licitación, se contempla la subrogación, debido al convenio de los trabajadores un total de 4 trabajadores, sin embargo, el órgano de contratación indica expresamente en la plataforma de contratación que uno de los trabajadores no desempeña labores en el contrato y no es objeto de subrogación, sino que solamente se subrogarían 3 trabajadores. En el anterior contrato si fue subrogado, por tanto, en el concurso actual ¿El adjudicatario estaría obligado a subrogarse como empleador de dicho trabajador que se ha indicado que no desempeña trabajos en el contrato?

Gracias de antemano,

Sin otro particular, un cordial saludo.”

 

RESPUESTA

 

En relación con la citada consulta hemos de indicar en primer lugar que no entra dentro de las funciones del servicio InfocontrataCLM atender las solicitudes de información y aclaraciones al contenido de los pliegos y resto de documentación que rigen una licitación concreta dentro del ámbito de contratación regional, en los términos y condiciones previstos en el artículo 138 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. 

 

No obstante, le indicamos que, respecto de la Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo, el artículo 130.1. de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) establece que:  “ Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.

A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista”.

Por su parte la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado proporciona en el informe 61/19, una guía procedimental que detalla las obligaciones y pasos a seguir por el órgano de contratación para asegurar el cumplimiento de la legalidad y proporcionar una máxima seguridad jurídica a los potenciales licitadores:

Como sabemos, el primer trámite descrito en el artículo 130 LCSP consiste en que el órgano de contratación reclame del contratista anterior la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida.
El siguiente paso consiste en que el órgano de contratación consigne estas circunstancias en sus pliegos y los proporcione en forma legal a los licitadores.
Una vez que se haya producido la puesta a disposición del pliego, cualquier licitador puede solicitar del órgano de contratación más información a los efectos de poder perfilar su oferta adecuadamente, calculando con mayor precisión los costes reales de la subrogación. La condición que la ley establece a este efecto es que tal información resulte necesaria (no basta con sea conveniente o que simplemente facilite la actuación del licitador) para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará la subrogación. En respuesta a esta petición el órgano de contratación debe requerir al contratista saliente la citada información.
En el último paso, la información debe ser puesta a disposición de los licitadores si es que ha sido debidamente proporcionada por el anterior contratista o, en caso contrario, deberá dejarse constancia de tal circunstancia.
 

De acuerdo con lo expuesto, este servicio le recomienda que se ponga en contacto con el órgano de contratación que ha licitado el correspondiente contrato para que le resuelva las dudas que le puedan surgir a la hora de preparar su oferta; en concreto, y en este supuesto, las relativas a las condiciones de subrogación en los contratos de trabajo, y ello en cumplimiento de la obligación que el artículo 130 impone a los órganos de contratación de facilitar “la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación (…)”.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

CONSULTA 081-2022.pdf
PREGUNTA

 

“Les contacto para obtener información acerca de la licitación anunciada por XX en mayo de 2023, referente a XX en Castilla-La Mancha.

Hasta la fecha, no he logrado localizar ninguna convocatoria de licitación y, según mis averiguaciones, se estima un presupuesto de XX Euros para dicho proyecto. Adjunto encontrará un enlace a uno de los artículos que abordan este tema.

XXXXXX

Agradecería enormemente si pudiera proporcionarme detalles sobre la fecha y el lugar de publicación de la licitación, o cualquier información adicional relevante al respecto.

O si repudierà proporcionar alguna otra licitación o similar que exista para la XX”.

 

RESPUESTA

 

En relación con la citada consulta, indicarle que, en la Plataforma de Contratación del Sector Público, en adelante, PLACSP (https://contrataciondelestado.es/wps/portal/plataforma), cualquier persona puede obtener información de las licitaciones publicadas. Dicha plataforma ofrece una serie de servicios personalizados, que son gratuitos; tales como realizar preguntas sobre una licitación concreta, suscribirse a la recepción de información de su interés, acceso a las comunicaciones de los órganos de contratación, así como la suscripción a la recepción de información de las licitaciones que sean de su interés y recibir avisos sobre las mismas. Para acceder a esos servicios, las licitadoras deberán registrarse en la misma a través de la pestaña “Empresas”.

Para dicho registro, el único dato que se requiere es una dirección de correo electrónico.

Una vez registrados, deben acceder a la Plataforma de Contratación del Sector Público con su id de usuario y contraseña, buscar la licitación de su interés y una vez que ya se encuentre dentro del expediente podrá consultar datos, solicitar información sobre los pliegos y demás documentación que rija el procedimiento de contratación, así como ver los trámites y acciones realizadas en el expediente.

Para cualquier duda, pueden consultar la Guía del Operador Económico en la Plataforma de Contratación del Sector Público ubicada en dicha página:

https://contrataciondelestado.es/wps/wcm/connect/f46c3a20-4517-4e54-aac3-dd3b2eb63f31/GuiaOperadorEconomico_v4.7.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=f46c3a20-4517-4e54-aac3-dd3b2eb63f31.

Alternativamente, en el Portal de Contratación de Castilla-La Mancha, existe un apartado denominado “PERFIL DE CONTRATANTE” en el que se puede acceder a información y documentos relativos a la actividad contractual del sector público de Castilla-La Mancha, así como suscribirse a alertas de licitación y licitación electrónica. Se puede acceder al mismo a través del siguiente enlace: https://contratacion.castillalamancha.es/node/4.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

DESCARGAR CONSULTA 002-2024.pdf
PREGUNTA

“Buenas tardes:
Cómo podría informarme de las ofertas de contratación por el procedimiento simplificado abreviado supersimplificado que publicaran los distintos organismos del sector público castellano manchego.
 
De igual manera, ¿Qué requisitos debería reunir para poder licitar?”

RESPUESTA

En primer lugar, y en relación con la citada consulta hemos de indicarle que puede obtener información sobre las licitaciones de todos los órganos de contratación que componen el sector público regional en la de Plataforma de Contratación del Sector Público, en el que se aloja el perfil de contratante del sector público regional.
De modo que, en dicha Plataforma cualquier persona puede obtener información de las licitaciones publicadas.  La misma, ofrece una serie de servicios personalizados, que son gratuitos; tales como realizar preguntas sobre una licitación concreta, suscribirse a la recepción de información de su interés, acceso a las comunicaciones de los órganos de contratación…Para acceder a esos servicios, deberá registrarse en la misma a través de la pestaña “Empresas”. Para dicho registro el único dato que se requiere es una dirección de correo electrónico.
Una vez que ya está registrado, debe acceder a la Plataforma de Contratación del Sector Público con su id de usuario y contraseña, buscar la licitación de su interés y una vez que ya se encuentre dentro del expediente podrá consultar datos, solicitar información sobre los pliegos y demás documentación que rija el procedimiento de contratación, así como ver los trámites y acciones realizadas en el expediente.
Para cualquier duda puede consultar la Guía del Operador Económico en la Plataforma de Contratación del Sector Público ubicada en dicha página.
Respecto de la segunda cuestión, relativa a los requisitos para poder licitar en un procedimiento de contratación, indicar que, con carácter general, y de acuerdo con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), las entidades que deseen contratar con el sector público han de tener la aptitud necesaria para ello; es decir, deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, y contar con la solvencia económica y financiera y técnica o profesional que se haya exigido en los pliegos que rijan el correspondiente procedimiento de contratación.
En cualquier caso, habrá de estarse a lo que dispongan los correspondientes pliegos y a lo que, en interpretación de los mismos, pueda indicar el órgano de contratación.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descargar_consulta_056-2021_0.pdf
PREGUNTA

 

"Mi consulta es si el informe preceptivo sobre la estructura de costes de un contrato de concesión de servicios tramitado por este Ayuntamiento y que supera los cinco millones de euros, debe solicitarse al Comité Superior de Precios de Contratos del Estado o la Oficina de Evaluación Financiera de Castilla-La Mancha. En este último caso, procedimiento para solicitar el informe".

 

RESPUESTA

 

En respuesta a la consulta planteada, la Oficina de Evaluación Financiera de Castilla-La Mancha (OEF-CLM, en lo sucesivo) se regula en el artículo 16 del Decreto 104/2023, de 25 de julio, por el que se establece la estructura orgánica y competencias de la Consejería de Hacienda, Administraciones Públicas y Transformación Digital:

“1. La Oficina de Evaluación Financiera de Castilla-La Mancha se configura como un órgano técnico adscrito a la consejería competente en materia de Hacienda cuya finalidad es analizar la sostenibilidad financiera de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios y emitir, en el ámbito del sector público regional definido en el artículo 4 del texto refundido de la Ley de Hacienda de Castilla-La Mancha, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2002, de 19 de noviembre, los informes preceptivos previstos en el artículo 333 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Asimismo, la Oficina de Evaluación Financiera informará la sostenibilidad financiera de otros instrumentos de colaboración público-privada de acuerdo con lo que disponga la orden por la que se regula su estructura y funciones.

(…)”.

De este modo, la Orden 112/2023, de 19 de mayo, de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, por la que se regula la organización y funcionamiento de la Oficina de Evaluación Financiera de Castilla-La Mancha señala, en el artículo 2.1, que:

“1. Corresponde a la OEF-CLM, de acuerdo con la normativa básica de contratos del sector público, con carácter previo a la licitación de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios a celebrar por los poderes adjudicadores del sector público regional, informar preceptivamente en los siguientes casos:

a) Cuando el valor estimado del contrato sea superior a un millón de euros y se realicen aportaciones públicas a la construcción o a la explotación de la concesión, así como cualquier medida de apoyo a la financiación del concesionario.

b) Las concesiones de obras y concesiones de servicios en las que la tarifa sea asumida total o parcialmente por el poder adjudicador concedente, cuando el importe de las obras o los gastos de primer establecimiento superen un millón de euros.

Igualmente, informará, con carácter previo a su adopción, los acuerdos de restablecimiento del equilibrio del contrato, en los casos previstos en los artículos 270.2 y 290.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, respecto de las concesiones de obras y concesiones de servicios que hayan sido informadas previamente conforme a lo dispuesto en las letras a) y b) anteriores o que, sin haber sido informadas, supongan la incorporación en el contrato de alguno de los elementos previstos en estas, siempre y cuando el valor estimado del contrato sea superior a un millón de euros”.

Entre dichas funciones, como podemos observar, no se encuentra la de emitir informe preceptivo sobre la estructura de costes, quedando fuera de su ámbito objetivo de actuación.

Además, el ámbito subjetivo de aplicación de la OEF-CLM se limita, tal y como señalan tanto el Decreto como la Orden: “al sector público regional definido en el artículo 4 del texto refundido de la Ley de Hacienda de Castilla-La Mancha, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2002, de 19 de noviembre”, quedando fuera del mismo, por tanto, las entidades locales como son los Ayuntamientos (como es el caso que nos ocupa).

Al no encuadrarse dentro del ámbito objetivo, ni subjetivo, de la OEF-CLM, hay que preguntarnos si el informe sobre estructura de costes se debe emitir desde algún órgano de la administración regional o, por el contrario, solicitarse directamente al Comité Superior de Precios de Contratos del Estado.

Para responder a ello, es imprescindible remitirnos al Acuerdo 1/2022, de 20 de enero de 2022, del Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (en adelante, JCC). En el citado Acuerdo, el Pleno de la JCC, declaró carecer de competencia para emitir el informe preceptivo valorativo de la estructura de costes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.7 del Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, e indicó que debía recabarse, tal y como indica el citado artículo, del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado. Los argumentos esgrimidos por el Pleno de la JCC para llegar al citado Acuerdo fueron, básicamente, los siguientes que reproducimos a continuación:

“(…) El artículo 9 del Real Decreto se refiere a un informe preceptivo valorativo de la estructura de costes del contrato que el órgano de contratación deberá incluir en su expediente y que deberá ser emitido por el Comité Superior de Precios de Contratos del Estado (en adelante, Comité). Este Comité es un órgano colegiado que se encuentra dentro de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (en adelante, Junta Consultiva) (…)

No obstante, el propio artículo permite que este informe pueda ser recabado “del órgano autonómico consultivo en materia de contratación pública, si existiera”.

(…)

Corresponde pues analizar la naturaleza de esta Junta Central como órgano consultivo y si puede entenderse equiparable a la Junta Consultiva del Estado pudiendo sustituirla en sus funciones en aquellos casos previstos legalmente, como es el que ahora nos ocupa.

La Junta Central se crea a través del Decreto 74/2018, de 23 de octubre, por el que se regula la Oficina de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y el sistema de contratación centralizada (en adelante, Decreto 74/2018); este Decreto se modifica posteriormente mediante Decreto 78/2020, de 7 de diciembre, y se amplían las funciones de aquélla en materia consultiva, definiéndose en su artículo 7.1. como un “órgano colegiado, integrado en la Oficina de Contratación, con funciones de carácter consultivo y de asistencia en materia de contratación pública de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, de sus organismos autónomos y entidades que integran el sector público regional en los términos previstos en el artículo 2”.

Pero, además de estos organismos de ámbito regional, las entidades locales también pueden solicitar el asesoramiento de la Junta Central; así, el artículo 7.8., en su párrafo segundo indica “También podrán solicitar informes y elevar consultas a la Junta Central, sobre cuestiones de carácter general en materia de contratación pública, los representantes de las entidades locales del ámbito territorial de Castilla-La Mancha”.

Con la citada modificación, el Decreto únicamente amplía las funciones de consulta que la Junta Central ya tenía en la redacción original del mismo, sin que en ningún caso puedan equipararse con las que viene desempeñando la Junta Consultiva a la que se refiere el artículo 328 LCSP, o cualquier otra junta consultiva de carácter autonómico en materia de contratación. (…)

Si en algo puede asemejarse esta Junta Central a la Junta Consultiva únicamente lo es en sus funciones de asesoramiento sobre cuestiones de carácter contractual, no correspondiéndole otras que las que más allá establece el apartado dos del artículo 7 del Decreto 74/2018, entre las cuales no figuran aquéllas que le atribuya la legislación de contratos, como podría ser, en este caso, la de emitir un informe preceptivo valorativo de estructura de costes, en el caso en que se haya previsto la revisión de precios del contrato. Por otra parte, tampoco cuenta esta Junta Central con un órgano similar al Comité a que se refiere el artículo 9.7 del RD 55/2017, con conocimiento suficiente en la materia para informar al respecto. (…)”.

De acuerdo con lo expuesto, y respondiendo a la consulta planteada, el Ayuntamiento desde el que se realiza la consulta deberá dirigir la solicitud del informe a que se refiere el artículo 9.7 del Real Decreto 55/2017, al Comité Superior de Precios del Estado.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

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PREGUNTA

“Buenas tardes,
me surgen unas dudas en relación a la licitación indicada en el asunto.
Voy a participar en la licitación junto con otra empresa mediante un COMPROMISO DE CONSTITUCIÓN DE UTE (caso de resultar adjudicatarios).
1 DUDA: A las empresas que liciten se les exige como requisito estar inscritas en el ROLECE, pero: ¿Cómo se actúa en el caso de una UTE que no está ni siquiera constituida? Basta con que estén inscritas en dicho registro las empresas que la forman?
2 DUDA: Cómo presento la oferta de la UTE? Con el usuario de una de las dos empresas?? Entiendo que no puedo crear un nuevo usuario para la UTE porque al no estar constituida no tiene CIF y, por tanto, no puedo cumplimentar los datos del usuario, ni de la empresa.
3 DUDA: Al no estar constituida la UTE, no tengo certificado digital de la misma. Entonces, ¿cómo firmo los sobres y los documentos incluidos en cada uno de ellos?
Gracias”.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, esta Administración ha podido advertir, en virtud de la referencia de la licitación indicada en el asunto del correo electrónico (XXXX), y mediante consulta efectuada en la Plataforma de Contratación del Sector Público, que se trata de una licitación cuyo órgano de contratación es XXXXX, y que tiene por objeto la contratación, mediante procedimiento abierto, del XXXXXXXX.
De acuerdo con lo expuesto, y no tratándose de un expediente que haya licitado esta Administración, se da contestación a las cuestiones planteadas por esa empresa con carácter general, y sin perjuicio de lo que dispongan los pliegos rectores de la correspondiente licitación y de lo que, en interpretación de los mismos, pueda indicar el órgano de contratación.
A continuación, se reproducen las cuestiones que se nos han hecho llegar, respondiendo a las mismas:
 
Primera cuestión planteada por esa empresa:

  •  A las empresas que liciten se les exige como requisito estar inscritas en el ROLECE, pero: ¿Cómo se actúa en el caso de una UTE que no está ni siquiera constituida? Basta con que estén inscritas en dicho registro las empresas que la forman?
  • Respecto de la primera cuestión indicar, tal y como señala la empresa consultante, que basta con que estén inscritas en el registro las empresas que forman la unión.

No obstante lo anterior, el ROLECSP favorece la colaboración entre las empresas, posibilitando inscribir a una entidad en su base de datos como interesada en formar UTEs, conforme con lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 69 de la LCSP que establece que “Los empresarios que estén interesados en formar las uniones a las que se refiere el presente artículo, podrán darse de alta en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, que especificará esta circunstancia. Si ya estuvieran inscritos en el citado Registro únicamente deberán comunicarle a este, en la forma que se establezca reglamentariamente, su interés en el sentido indicado”.
 
Segunda y tercera cuestión planteada por esa empresa:
 

  • ¿Cómo presento la oferta de la UTE? Con el usuario de una de las dos empresas? Entiendo que no puedo crear un nuevo usuario para la UTE porque al no estar constituida no tiene CIF y, por tanto, no puedo cumplimentar los datos del usuario, ni de la empresa.

Al no estar constituida la UTE, no tengo certificado digital de la misma. Entonces, ¿cómo firmo los sobres y los documentos incluidos en cada uno de ellos?
 

  • Para resolver estas cuestiones deberá consultar la guía de los Servicios de Licitación Electrónica Para empresas, disponible en la web de la Plataforma de Contratación del Sector Público (https://contratacióndelestado.es). En la citada guía se indica cómo la licitadora debe preparar, firmar y enviar la documentación y los sobres electrónicos que componen la proposición mediante la "Herramienta de Preparación y Presentación de Ofertas" que se pone a su disposición y que se ejecuta automáticamente en su equipo local siguiendo las instrucciones que figuran en la guía referenciada. 

 
Finalmente recordar que las respuestas a las consultas planteadas, tal y como se ha indicado, tienen carácter meramente informativo, sin perjuicio de lo que disponga el órgano de contratación en interpretación del pliego de cláusulas administrativas particulares, rector del correspondiente procedimiento de licitación.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN
 

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PREGUNTA

Buenos días:
 
Se nos plantea un problema en la gestión de la inscripción de este licitador en el ROLECSP.
Se trata de un concurso de aprovechamiento cinegético para la explotación de cotos de caza (contrato administrativo especial).
La cuestión es que al tratarse de una persona física nos indica que por la naturaleza del contrato no realiza ninguna actividad económica y no está dado de alta en el IAE.
En la tramitación de las inscripciones en ROLECSP para personas físicas venimos exigiendo alta en el IAE que acredite que se desarrolla una actividad económica, exigencia que en este caso no se da.
La consulta se refiere a la exigencia de dicha inscripción, clara respecto del PAS, pero tal vez dudosa en los contratos administrativos especiales como esté que no tiene por objeto la realización de una prestación o actividad económica como tal.
 
Gracias”.

RESPUESTA

Del escrito de consulta y de la documentación aportada, resulta que XXXXX ha sacado a licitación un contrato de aprovechamiento forestal de una serie de montes propiedad de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, utilizando el procedimiento abierto simplificado como procedimiento de adjudicación del contrato.
 
Es preciso recordar que el art. 159 LCSP, que regula el procedimiento abierto simplificado, establece en su apartado cuarto la obligatoriedad de inscripción en el registro de licitadores a aquéllos que deseen concurrir al mismo. En relación con esta obligación hemos de indicar que la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado dictó, el 24 de septiembre de 2018, una Recomendación sobre la aplicación del requisito de inscripción en el ROLECSP del artículo 159 de la LCSP. En virtud de la misma, se recomienda a las entidades del sector público la no exigencia de inscripción en el registro si la petición de inscripción del licitador no ha sido tramitada y no ha podido resultar inscrito en el mismo. Excepciona, por tanto, la Junta el requisito legal de la inscripción, no así de la solicitud de inscripción que, en todo caso, ha de estar cursada con carácter previo a la presentación de la correspondiente oferta. Esta recomendación, como la misma indica, es temporal, hasta que la Junta dé traslado a las entidades del sector público del cumplimiento del requisito de inscripción; al respecto, señalar que, hasta la fecha, esta unidad no ha tenido conocimiento de que la citada recomendación ya no se aplique. En la cláusula 10 del pliego rector del procedimiento de adjudicación del contrato objeto del presente caso, se contempla expresamente la previsión contenida en la recomendación a que se ha hecho referencia.
 
Por tanto, y dado que el pliego establece como requisito necesario haber presentado la solicitud de inscripción en el registro, los licitadores deberán cumplir con el mismo.
 
Respecto de la obligación de estar dado de alta en el IAE, hay que partir de la norma reguladora del mismo, el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (en adelante, TRLHL).
 
El artículo 78 TRLHL, regula la naturaleza y el hecho imponible del impuesto en los siguientes términos:
 
“1. El Impuesto sobre Actividades Económicas es un tributo directo de carácter real, cuyo hecho imponible está constituido por el mero ejercicio, en territorio nacional, de actividades empresariales, profesionales o artísticas, se ejerzan o no en local determinado y se hallen o no especificadas en las tarifas del impuesto.
2. Se consideran, a los efectos de este impuesto, actividades empresariales las ganaderas, cuando tengan carácter independiente, las mineras, industriales, comerciales y de servicios. No tienen, por consiguiente, tal consideración las actividades agrícolas, las ganaderas dependientes, las forestales y las pesqueras, no constituyendo hecho imponible por el impuesto ninguna de ellas.”
Por su parte, el artículo 83 TRLHL, relativo a los sujetos pasivos, indica:
“Son sujetos pasivos de este impuesto las personas físicas o jurídicas y las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria siempre que realicen en territorio nacional cualquiera de las actividades que originan el hecho imponible”.
Teniendo en cuenta el objeto del contrato del procedimiento: “aprovechamientos forestales de montes propiedad de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha en la provincia de Albacete en 2021. (aprovechamientos: cinegéticos en Alcadozo, Alpera, Ayna, Masegoso, Peñas de San Pedro). La actividad relacionada con este tipo de contrato es, por tanto, la forestal, y dicha actividad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 78.2 del TRLHL, no constituiría hecho imponible por el IAE.
En virtud de lo expuesto es preciso extraer las siguientes conclusiones:

  • Dado que el pliego rector del correspondiente procedimiento, se constituye en ley del contrato, a salvo de posibles causas de nulidad del mismo, los licitadores habrán de estar a lo dispuesto en sus cláusulas. En el caso que nos ocupa, el licitador habrá de cumplir lo dispuesto en la cláusula 10, que exige la solicitud de inscripción en el ROLCSP.
  • En este caso, y dado que la actividad que subyace en el presente procedimiento de contratación es la forestal, no existiría la obligación de estar dado de alta en el IAE.

 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descargar_consulta_018-2021_0.pdf
PREGUNTA

 

Desde este Servicio XX de la Delegación Provincial de XX, estamos tramitando un total de 28 procedimientos de contratación de servicios de transporte escolar en la provincia XX para el curso escolar 2023/2024, en abierto simplificado abreviado (abierto supersimplificado), de las cuales 27 rutas son para vehículos de menos de 10 plazas y 1 para vehículos de más de 10 plazas, que ha quedado desierta en el procedimiento abierto que se ha tramitado desde Servicios Centrales y que se va a tramitar en abierto supersimplificado desde esta Delegación Provincial para vehículos de más de 10 plazas.

Para participar en esta licitación la gran mayoría de posibles licitadores por la característica de la ruta son Taxistas.

PRIMERA: La consulta es si están obligados los licitadores a la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores, bien para participar en rutas de menos de 10 plazas o en la de más de 10 plazas.

SEGUNDA: Adjunto el modelo Anexo I de una de las rutas que se va a publicar en el Portal de Contratación del Estado y en el que solicito también que me informen de qué forma puede afectar que exista obligatoriedad o no y que se incluya en el Anexo II Declaración de Responsable para el Procedimiento Abierto Simplificado Abreviado el punto 9º que indica lo siguiente (adjunto pantallazo):

9º. Que la entidad se halla inscrita en el Registro de Licitadores que a continuación se detalla:

o Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público.

TERCERA: Además, quería consultar si hay algún problema si enviamos un correo informando de la publicación a los correos que tenemos en nuestra base de datos (tengan adjudicada o no alguna ruta), debido a las peticiones que nos están haciendo sobre todo los Taxistas que hay varios que no se han enterado cuando han salido publicados los de Servicios Centrales. Y también por evitar en las fechas que nos encontramos que no se enteren y no tengamos ofertas.”.

 

RESPUESTA

 

En relación con la citada consulta, responderemos a cada una de las cuestiones planteadas por la entidad consultante:

  • PRIMERA: si están obligados los licitadores a la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores, bien para participar en rutas de menos de 10 plazas o en la de más de 10 plazas.

Para responder a esta cuestión, hay que partir del apartado a) del artículo 159.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), que trata sobre las especialidades en la tramitación del procedimiento abierto simplificado, y establece lo siguiente:

“a) Todos los licitadores que se presenten a licitaciones realizadas a través de este procedimiento simplificado deberán estar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, o cuando proceda de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 96 en el Registro Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, en la fecha final de presentación de ofertas siempre que no se vea limitada la concurrencia. A estos efectos, también se considerará admisible la proposición del licitador que acredite haber presentado la solicitud de inscripción en el correspondiente Registro junto con la documentación preceptiva para ello, siempre que tal solicitud sea de fecha anterior a la fecha final de presentación de las ofertas. La acreditación de esta circunstancia tendrá lugar mediante la aportación del acuse de recibo de la solicitud emitido por el correspondiente Registro y de una declaración responsable de haber aportado la documentación preceptiva y de no haber recibido requerimiento de subsanación”.

Por tanto, la inscripción en Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público (ROLECSP, en lo sucesivo) o Registro Oficial que corresponda de cada Comunidad Autónoma, se postula como un requisito “sine qua non” para poder licitar a un procedimiento abierto simplificado.

Caso distinto es el del comúnmente conocido como procedimiento abierto simplificado abreviado o “supersimplificado”, cuya regulación se encuentra en el apartado 6º del propio artículo 159 de la LCSP. La inscripción en el ROLECSP para este tipo de procedimientos, ha sido tratada por diversas Juntas Consultivas de Contratación Administrativa. Así, la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en sesión celebrada el 16 de octubre de 2020, acordó “no exigir la inscripción de los licitadores en el ROLECSP, ni justificar dicha excepción, en los modelos de pliegos de los contratos de obras, servicios y suministros adjudicados mediante el procedimiento abierto simplificado abreviado”, en base a “la propia naturaleza “sumaria” que la ley ha pretendido dar a este procedimiento, estableciendo para el mismo una tramitación más breve y simple que la otorgada al procedimiento abierto simplificado, y la necesidad de facilitar el acceso a la licitación de las pequeñas y medianas empresas, que tienen más opción de poder concurrir a este tipo de contratos, dada su escasa cuantía” (el subrayado es nuestro).

Esta es la línea que se ha seguido en la elaboración de los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares correspondientes a la contratación de obras, servicios y suministros mediante procedimiento abierto simplificado abreviado, aprobados por la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas (en la actualidad, Consejería de Hacienda, Administraciones Públicas y Transformación Digital) , los cuales son objeto de general aplicación para la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, organismos autónomos y entes del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas.

Por tanto, y respondiendo a la cuestión planteada, la obligación de estar inscritos en el ROLECSP dependerá del procedimiento utilizado para tal efecto, con independencia de las plazas incluidas en cada una de las rutas. Así:

  • Si estamos ante un procedimiento simplificado, la inscripción resultaría obligatoria.
  • Si estamos ante un procedimiento simplificado abreviado o “supersimplificado”, pese a no ser una cuestión pacífica, es criterio de la Junta Consultiva de esta región, y así ha quedado reflejado en los modelos de pliegos a que se ha hecho referencia, no exigir dicha inscripción y, por tanto, no sería obligatoria.

 

  • SEGUNDA: solicito también que me informen de qué forma puede afectar que exista obligatoriedad o no y que se incluya en el Anexo II Declaración de Responsable para el Procedimiento Abierto Simplificado Abreviado el punto 9º que indica lo siguiente

En cuanto a esta pregunta, efectivamente, en el punto 9º de la Declaración Responsable del Anexo II, de los modelos de pliego para procedimiento simplificado abreviado de la JCCM, existe una casilla para indicar si se está inscrito o no en el ROLECSP. No obstante, esta opción se deberá seleccionar por las licitadoras cuando estén inscritas, para poder acreditar los requisitos de solvencia y capacidad de forma alternativa a la presentación de la documentación, pero no con carácter obligatorio.

A tal efecto, la cláusula 21 de los citados modelos de pliego -relativa al requerimiento de documentación previa a la adjudicación- establece, en su apartado 11, la siguiente previsión respecto a los certificados de inscripción en Registro de Licitadores:

“Cuando  la empresa esté inscrita en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, la aportación del correspondiente certificado en vigor acreditará, salvo prueba en contrario, las circunstancias en él reflejadas sobre condiciones de aptitud de la empresa en cuanto a su personalidad y capacidad de obrar, representación, habilitación profesional o empresarial, solvencia económica y financiera y técnica o profesional, clasificación y demás circunstancias inscritas, así como la concurrencia o no concurrencia de las prohibiciones de contratar que deban constar en el mismo. En cualquier caso la presentación del correspondiente certificado eximirá a la licitadora de la presentación de los documentos recogidos en los números 1, 2, y 5 de este apartado y cláusula.

El certificado del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público se expedirá electrónicamente y se incorporará al procedimiento de oficio por el órgano de contratación o por la mesa de contratación, en caso de haberse constituido, a quien corresponde el examen de las proposiciones, solicitándolo directamente al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público. En todo caso, las licitadoras deberán aportar una declaración responsable de vigencia de los datos contenidos en el mismo. En otro caso, deberán presentar la documentación acreditativa del cambio.

La presentación del certificado de inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público tendrá los efectos previstos en el artículo 96 de la LCSP.

Cualquier otra declaración responsable o documento que deba presentar la empresa propuesta como adjudicataria se indicará expresamente en el correspondiente requerimiento”.

Y es que, el mencionado artículo 96 de la LCSP, señala en su punto primero que: “la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público acreditará frente a todos los órganos de contratación del sector público, a tenor de lo en él reflejado y salvo prueba en contrario, las condiciones de aptitud del empresario en cuanto a su personalidad y capacidad de obrar, representación, habilitación profesional o empresarial, solvencia económica y financiera y técnica o profesional, clasificación y demás circunstancias inscritas, así como la concurrencia o no concurrencia de las prohibiciones de contratar que deban constar en el mismo”.

Por tanto, el hecho de que exista esa casilla en la Declaración Responsable de los modelos de pliego, se configura como una opción para que las licitadoras indiquen si se hayan o no inscritas en el ROLECSP a efectos de que el órgano de contratación pueda consultar las circunstancias relativas a la aptitud y capacidad de la empresa y evitar así tener que solicitar la documentación para ello.

 

  • TERCERA: Además, quería consultar si hay algún problema si enviamos un correo informando de la publicación a los correos que tenemos en nuestra base de datos (tengan adjudicada o no alguna ruta), debido a las peticiones que nos están haciendo sobre todo los Taxistas que hay varios que no se han enterado cuando han salido publicados los de Servicios Centrales. Y también por evitar en las fechas que nos encontramos que no se enteren y no tengamos ofertas.

Para responder a la última de las cuestiones, hemos de advertir que el hecho planteado por la consultante, de informar a algunas de las empresas, supondría un trato de favor que conculcaría el principio de no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, previsto como principio rector de la contratación pública y recogido como tal, tanto en el preámbulo, como en el artículo primero de la Ley de Contratos del Sector Público.  

No obstante, ponemos en su conocimiento que en la Plataforma de Contratación del Sector Público, en adelante, PLACSP (https://contrataciondelestado.es/wps/portal/plataforma), cualquier persona (véase, en nuestro caso, el sector del taxi) puede obtener información de las licitaciones publicadas. Dicha plataforma ofrece una serie de servicios personalizados, que son gratuitos; tales como realizar preguntas sobre una licitación concreta, suscribirse a la recepción de información de su interés, acceso a las comunicaciones de los órganos de contratación, así como la suscripción a la recepción de información de las licitaciones que sean de su interés y recibir avisos sobre las mismas. Para acceder a esos servicios, las licitadoras deberán registrarse en la misma a través de la pestaña “Empresas”.

Para dicho registro, el único dato que se requiere es una dirección de correo electrónico.

Una vez registrados, deben acceder a la Plataforma de Contratación del Sector Público con su id de usuario y contraseña, buscar la licitación de su interés y una vez que ya se encuentre dentro del expediente podrá consultar datos, solicitar información sobre los pliegos y demás documentación que rija el procedimiento de contratación, así como ver los trámites y acciones realizadas en el expediente.

Para cualquier duda, pueden consultar la Guía del Operador Económico en la Plataforma de Contratación del Sector Público ubicada en dicha página:

https://contrataciondelestado.es/wps/wcm/connect/f46c3a20-4517-4e54-aac3-dd3b2eb63f31/GuiaOperadorEconomico_v4.7.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=f46c3a20-4517-4e54-aac3-dd3b2eb63f31.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

DESCARGAR CONSULTA 035-2023.pdf
PREGUNTA

“Buenos días, les escribía para hacerles la siguiente consulta:

En una licitación solicitan la siguiente solvencia económica

Yo como autónomo no la cumplo, pero tengo un autónomo asociado con el que suelo trabajar que sí. 

¿Con un aval por su parte hacia mí sería suficiente para justificar la solvencia económica?

Gracias y un saludo,

RESPUESTA

En relación con la citada consulta hemos de indicarle que la posibilidad de basarse en la solvencia y medios de otras entidades para completar la propia de la licitadora, se encuentra reconocida en el artículo 75 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en adelante LCSP, que regula la integración de la solvencia con medios externos y establece en su apartado 1 que “Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar”.

 

Añade el apartado 2 del citado artículo, que: “Cuando una empresa desee recurrir a las capacidades de otras entidades, demostrará al poder adjudicador que va a disponer de los recursos necesarios mediante la presentación a tal efecto del compromiso por escrito de dichas entidades. El compromiso a que se refiere el párrafo anterior se presentará por el licitador que hubiera presentado la mejor oferta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145, previo requerimiento cumplimentado de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 150, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del artículo 140”.

 

De acuerdo con lo expuesto esa entidad podrá recurrir a la capacidad de otra  para completar su solvencia mediante la citada integración con medios externos, lo que se demostrará ante el poder adjudicador, mediante el compromiso a que se refiere el artículo 75.2 de la LCSP, una vez que su empresa hay sido propuesta como adjudicataria.

 

No obstante y en todo caso, habrá que estar a lo que dispongan los pliegos rectores de la correspondiente licitación y de lo que, en interpretación de los mismos, pueda indicar el órgano de contratación.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

PARA PUBLICAR CONSULTA 100-2022.pdf
PREGUNTA

“En mi órgano de contratación nos surge la siguiente consulta: ¿Qué IVA debe aplicarse a un contrato menor mixto (obra y suministro) consistente en la instalación de una máquina salvaescaleras para minusválidos en nuestra Delegación Provincial?”.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante, LIVA), regula en su artículo 91 los tipos impositivos reducidos:

“Artículo 91. Tipos impositivos reducidos.

Uno. Se aplicará el tipo del 10 por ciento a las operaciones siguientes:

1. Las entregas, adquisiciones intracomunitarias o importaciones de los bienes que se indican a continuación:

1.º Las sustancias o productos, cualquiera que sea su origen que, por sus características, aplicaciones, componentes, preparación y estado de conservación, sean susceptibles de ser habitual e idóneamente utilizados para la nutrición humana o animal, de acuerdo con lo establecido en el Código Alimentario y las disposiciones dictadas para su desarrollo.

(…).

2.º Los animales, vegetales y los demás productos susceptibles de ser utilizados habitual e idóneamente para la obtención de los productos a que se refiere el número anterior, directamente o mezclados con otros de origen distinto.

(…)

3.º Los siguientes bienes cuando por sus características objetivas, envasado, presentación y estado de conservación, sean susceptibles de ser utilizados directa, habitual e idóneamente en la realización de actividades agrícolas, forestales o ganaderas: (…).

4.º Las aguas aptas para la alimentación humana o animal o para el riego, incluso en estado sólido.

5.º Los medicamentos de uso veterinario.

6.º Los siguientes bienes:

a) Los productos farmacéuticos comprendidos en el Capítulo 30 «Productos farmacéuticos» de la Nomenclatura Combinada, susceptibles de uso directo por el consumidor final, distintos de los incluidos en el número 5.º de este apartado uno.1 y de aquellos a los que les resulte de aplicación el tipo impositivo establecido en el número 3.º del apartado dos.1 de este artículo.

b) (suprimida)

c) Los equipos médicos, aparatos y demás instrumental, relacionados en el apartado octavo del anexo de esta Ley, que por sus características objetivas, estén diseñados para aliviar o tratar deficiencias, para uso personal y exclusivo de personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, sin perjuicio de lo previsto en el apartado dos.1 de este artículo.

No se incluyen en esta letra otros accesorios, recambios y piezas de repuesto de dichos bienes.

(…)”

En este sentido, el apartado octavo del anexo de la LIVA regula la relación de bienes a que se refiere el artículo 91.Uno.1.6.ºc) de la propia ley. Entre ellos, se encuentran los siguientes:

“- Plataformas elevadoras, ascensores para sillas de ruedas, adaptadores de sillas en escaleras, rampas portátiles y barras autoportantes para incorporarse por sí mismo”.

Una vez señalado lo anterior y de conformidad con lo establecido en el artículo 91.Uno.1.6ªc), en relación con el apartado octavo del Anexo de la LIVA, este servicio considera que, para el caso que se nos plantea - instalación de una máquina salvaescaleras para minusválidos-, y a falta de conocer otras circunstancias que afectarían al caso concreto, el tipo de IVA aplicable sería del 10 por ciento.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

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PREGUNTA

“Buenos días,
Mi consulta es la siguiente: ¿Cómo pueden acreditar las empresas de nueva creación (antigüedad inferior a 5 años) su solvencia técnica o profesional en los contratos de servicios, sujetos a regulación armonizada?
Gracias, un saludo.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, indicar en primer lugar que, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), las entidades que deseen contratar con el sector público han de tener la aptitud necesaria para ello; es decir, deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, y acreditar la solvencia económica y financiera y técnica o profesional que se haya exigido en los pliegos o, en los casos en que así lo exija la ley de contratos, encontrarse debidamente clasificadas.
Asimismo, será exigible, en su caso, la habilitación empresarial o profesional que resulte necesaria para poder realizar las prestaciones que constituyan el objeto del contrato (artículo 65 de la LCSP).
Al requisito de solvencia técnica o profesional, junto al de solvencia económica, se refiere el artículo 74 de la LCSP, que establece:
 
“1. Para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando esta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley.
2. Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo”.
 
Por su parte, el artículo 86 de la LCSP señala que “La solvencia económica y financiera y técnica o profesional para un contrato se acreditará mediante la aportación de los documentos que se determinen por el órgano de contratación de entre los previstos en los artículos 87 a 91 de la presente Ley (…)”
Concretamente para los contratos de servicios, y de acuerdo con el artículo 90 de la LCSP, “la solvencia técnica o profesional de los empresarios deberá apreciarse teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad, lo que deberá acreditarse, según el objeto del contrato, por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación”:
a) Una relación de los principales servicios o trabajos realizados en el curso de, como máximo los tres últimos años.
b) Indicación del personal técnico o de las unidades técnicas participantes en el contrato.
c) Descripción de las instalaciones técnicas, de las medidas empleadas por el empresario para garantizar la calidad y de los medios de estudio e investigación de la empresa.
d) Un control efectuado por el órgano de contratación o, en nombre de este, por un organismo oficial u homologado competente del Estado en que esté establecido el empresario.
e) Títulos académicos y profesionales del empresario y de los directivos de la empresa.
f) Indicación de las medidas de gestión medioambiental.
g) Declaración sobre la plantilla media anual de la empresa.
h) Declaración indicando la maquinaria, material y equipo técnico del que se dispondrá para la ejecución de los trabajos o prestaciones.
i) Indicación de la parte del contrato que el empresario tiene eventualmente el propósito de subcontratar.
De acuerdo con lo expuesto, serán los pliegos que regulen el correspondiente procedimiento de contratación los que especifiquen los medios de solvencia técnica o profesional que haya elegido el órgano de contratación de entre los que le permite la LCSP (en el anuncio de licitación deberán indicarse estos medios). Respecto del contrato de servicios, el órgano de contratación podrá establecer como medio de acreditación cualquiera de los medios previstos en las letras a) a i) del apartado 1 del artículo 90.
Únicamente, para las empresas de nueva creación, y sólo para los casos en que el contrato no esté sujeto a regulación armonizada, la LCSP flexibiliza la acreditación de la solvencia técnica o profesional por las empresas de nueva creación, respecto de los contratos de obras, suministros y servicios al no permitir al órgano de contratación solicitar como medio de acreditación la experiencia previa de estas empresas.
En el resto de contratos que se encuentren sujetos a regulación armonizada, todas las entidades (incluidas las empresas de nueva creación) que quieran participar en un procedimiento de contratación deberán acreditar la solvencia técnica conforme a los medios que haya fijado el pliego, incluido el de la experiencia, si así lo ha decidido el órgano de contratación y se ha hecho constar en el pliego.
Finalmente advertir que la LCSP ofrece la posibilidad, en su artículo 75 (integración de la solvencia con medios externos) de basarse en los medios de otras entidades para completar la solvencia de aquellos licitadores que no puedan cumplir las condiciones de solvencia exigidas en la licitación a la que desean concurrir. 
Asimismo, una entidad que no reúna los requisitos de solvencia necesarios para concurrir a una licitación podrá asociarse a otra u otras constituyendo una unión temporal de empresas (artículo 69 de la LCSP) para la ejecución del servicio de que se trate. En esta unión, las empresas integrantes podrán acumular su solvencia y así, alcanzar la solicitada en el correspondiente procedimiento de contratación en el que quieran participar.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“Estimados Señores,

Buenos días,


Les remitimos correo con el objetivo de que, por favor, nos indiquen como proceder en el siguiente proceso que queremos llevar a cabo.
ISFOC ha sido invitado por tomar parte en un Proyecto de I+d+i cofinanciado mediante una Convocatoria Pública lanzada por XX en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. El Consorcio en cuestión que llevará a cabo el desarrollo de este Proyecto de I+D lo llevarán a cabo unas 6 empresas, totalmente independientes, (con sus respectivos subcontratistas)


Las Bases y la propia Convocatoria publicada por el XX establecen la obligatoriedad de que cada una de las 6 empresas que forman parte del Consorcio (entre ellas, ISFOC) subcontraten un 20% de su propio presupuesto (en este caso concreto, el presupuesto de ISFOC sería de XX€, y por tanto, la subcontratación ascendería a unos XX€ aprox. (el 20% del presupuesto)


La convocatoria sólo indica que “Cuando el importe supere las cuantías establecidas para el contrato menor en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, el beneficiario deberá solicitar, como mínimo, tres ofertas de diferentes proveedores con carácter previo a la contracción del compromiso para la obra, la prestación del servicio o la entrega del bien, salvo que por sus especiales características no exista en el mercado suficiente número de entidades que los realicen, presten o suministren, o salvo que el gasto se hubiere realizado con anterioridad a la concesión”.


La Subcontratación, ha de ser obligatoriamente con una OPI o Universidad o un Centro Tecnológico, (según fija la propia Convocatoria del XX como requisito indispensable).


El Líder de dicho Proyecto y que a su vez es Coordinador del mismo es una Gran Empresa que es quién a su vez mediante un Acuerdo expreso regula las condiciones y requisitos de ISFOC para poder tomar parte en este Proyecto y dentro de los condicionantes, nos exigen que solicitemos esas 3 ofertas a diversos subcontratistas para realizar una serie de trabajos. Para ello, ISFOC deberá elaborar un Documento de Especificaciones Técnicas para que las 3 potenciales OPI, o Universidades, etc…
presenten sus ofertas. Una vez recibidas las mismas, el Acuerdo requiere que las ofertas se evalúan por ISFOC, emitiendo un Informe de valoración de las mismas y dicho informe se ha de pasar al Líder para que sea quien finalmente decida la entidad Subcontratista con la que se ha de contar para el procedimiento, sin que el Líder nos permita fraccionar en diversos subcontratistas los trabajos a realizar en el marco del proyecto.


Las tareas y actividades que realiza la empresa Subcontratista y la propiedad industrial e intelectual desarrollada por la subcontratista pertenecerán al Consorcio creado (no a ISFOC).


ISFOC es el que pagaría directamente al Subcontratista en función de una serie de hitos, pero siempre y cuando sea expresa y previamente autorizado por el Líder del proyecto ese pago porque entienda que los trabajos se han realizado adecuadamente.


Es decir, dado que las funciones y tareas de ISFOC vienen definidas por el propio Líder y por la propia Convocatoria, e ISFOC no tiene apenas margen de maniobra, podemos entender que esa subcontratación entraría dentro de lo dispuesto en el artículo 11.3 de la LCSP, que considera excluidos los contratos por los que una entidad del sector público se obligue a prestar algún servicio, (en este supuesto, sería un servicio de selección de subcontratista), sin perjuicio de que el receptor del servicio, si es una entidad del sector público sujeta a esta Ley, deba ajustarse a sus prescripciones para la celebración del correspondiente contrato”. Además, la Convocatoria sólo exige 3 ofertas cuando se superen las cuantías del contrato menor.


Dentro del proyecto, existen también otras inversiones de equipos, pero estas inversiones ya se licitarían por Ley de Contratos, dado que el propietario del equipo será ISFOC y se seguirían los trámites oportunos que marca la LCSP.


Gracias de antemano.


Saludos,”

RESPUESTA

En primer lugar, hemos de indicar que el ISFOC es una empresa pública regional, adscrita a la Consejería de Desarrollo Sostenible; tiene como socio único el Instituto de Finanzas de Castilla-La Mancha, sociedad participada íntegramente por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

Entre otras competencias le corresponde el desarrollo de las funciones de medio propio instrumental y servicio técnico de la región. Dentro del ámbito de aplicación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), como parte del sector público, se consideraría [(art. 3.3 d)] “poder adjudicador que no tiene carácter de Administración Pública" (coloquialmente denominado PANAP). Los contratos celebrados por este tipo de entidades, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la LCSP “se regirán por lo dispuesto en el Título I del Libro Tercero de la misma, en cuanto a su preparación y adjudicación. En cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, y aquellas normas a las que se refiere el párrafo primero del artículo 319 en materia medioambiental, social o laboral, de condiciones especiales de ejecución, de modificación del contrato, de cesión y subcontratación, de racionalización técnica de la contratación; y la causa de resolución del contrato referida a la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205”.

Aclarado lo anterior, la cuestión que plantea el ISFOC se desenvuelve dentro de una convocatoria de ayudas que publica el XX, mediante “Resolución de XX de XX de XX de la XX, por la que se aprueba la convocatoria para el año XX del procedimiento de concesión de ayudas destinadas al XX”.

La citada convocatoria exige que los beneficiarios subcontraten un 20% de su propio presupuesto; al hilo de esta obligación, la entidad consultante plantea la posibilidad de llevar a cabo la subcontratación al margen de lo dispuesto en la LCSP, en base a lo establecido en el artículo 11.3 de la misma. En este punto, es preciso indicar que el apartado correcto a que se refiere la consultante sería el cuatro. El artículo 11 de la LCSP regula “otros negocios o contratos excluidos”, entre ellos (artículo 11.4), “los contratos por los que una entidad del sector público se obligue a entregar bienes o derechos o a prestar algún servicio, sin perjuicio de que el adquirente de los bienes o el receptor de los servicios, si es una entidad del sector público sujeta a esta Ley, deba ajustarse a sus prescripciones para la celebración del correspondiente contrato”. Motiva el ISFOC que el “servicio de selección de subcontratista” entraría dentro del supuesto excluido por la normativa contractual en el apartado 4 del artículo 11: “los contratos por los que una entidad del sector público se obligue a prestar algún servicio”.

El supuesto a que se refiere el citado precepto hace alusión a aquellos casos en que el poder adjudicador adquiere el papel de adjudicatario de contratos públicos. Tal y como señala la Junta Consultiva de Contratación de Aragón “estamos ante contratos en los que corresponde la materialización de la prestación o la ejecución del objeto del mismo al sector público, mientras que el adquirente de los bienes o receptor de los servicios no formará parte de dicho sector. Cuando, por el contrario, el adquirente de los bienes o receptor de los servicios pertenezca igualmente al sector público, lógicamente, y como señala el precepto, entrarán en juego las reglas contenidas en el TRLCSP (en la actualidad, LCSP)”. En el caso que nos ocupa, el ISFOC no se convierte en adjudicatario de ningún contrato, no se compromete a prestar ningún servicio que pudiera encuadrarse entre las competencias que como tal le corresponden (la investigación y desarrollo de la tecnología fotovoltaica de concentración mediante la instalación y explotación de plantas fotovoltaicas experimentales conectadas a la red), por lo que no podría resultar de aplicación lo dispuesto en el artículo 11.4 de la LCSP como motivo de exclusión del ámbito de aplicación de la normativa contractual.

No obstante lo dispuesto anteriormente, este servicio considera que la “subcontratación”- término que, por otra parte, la Audiencia Nacional (SAN 5096/2014) entiende que probablemente sea inadecuado pues “la subcontratación presupone la existencia previa de contratación y en éste caso no existe contrato, sino subvención”- que se pretende llevar a cabo, no encajaría dentro de la regulación de la LCSP, y ello por las siguientes razones:

- Porque la subcontratación responde a una obligación que la propia convocatoria de las ayudas establece, no a una necesidad propia del ISFOC. Así el artículo 2.3.a.iv. de la Resolución de XX de XX de XX, establece:

“Subcontratación de actividades: los proyectos deben contar con una participación relevante de organismos de investigación desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo. En este sentido, se exige que, al menos, el 20% del presupuesto elegible se subcontrate a estas entidades”.

El artículo 1 de la LCSP se refiere a la “exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer” como uno de los requisitos para que las entidades sujetas a la misma puedan celebrar los correspondientes contratos. Ello tiene su reflejo en el artículo 28 de la norma, que regula la “Necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación”, y que dispone lo siguiente:

“1. Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación”.

Así pues, la necesidad de llevar a cabo los correspondientes contratos con los organismos de investigación a que se refiere la convocatoria no resulta ser una necesidad propia del ISFOC, sino una obligación que establece aquélla y a la que debe atenerse éste si quiere formar parte, como beneficiario de las ayudas, del consorcio que va a llevar a cabo el proyecto objeto de subvención. Faltaría pues el requisito de la necesidad que acuciaría al órgano de contratación para llevar a cabo aquél contrato sin el cual no podría satisfacer el cumplimiento y realización de sus fines institucionales.

- Refuerza lo indicado en el apartado anterior que, tal y como indica la entidad consultante “Las tareas y actividades que realiza la empresa Subcontratista y la propiedad industrial e intelectual desarrollada por la subcontratista pertenecerán al Consorcio creado (no a ISFOC)”.

- Únicamente podrán ser objeto de subcontratación determinadas entidades (organismos de investigación) a las que se refiere la convocatoria (artículo 2.3.a.iv.):

“1. Los organismos públicos de investigación definidos en el artículo 47 de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación (en adelante Ley de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación).

2. Las universidades públicas, sus institutos universitarios, y las universidades privadas con capacidad y actividad demostrada en I+D+i, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, que estén inscritas en el Registro de Universidades, Centros y Títulos, creado por el Real Decreto 1509/2008, de 12 de septiembre.

3. Las entidades e instituciones sanitarias públicas y privadas vinculadas o concertadas con el Sistema Nacional de Salud, que desarrollen actividades de I+D+I. 

4. Los institutos de investigación sanitaria acreditados conforme a lo establecido en el Real Decreto 279/2016, de 24 de junio, sobre acreditación de institutos de investigación biomédica o sanitaria y normas complementarias.

5. Los Centros Tecnológicos y Centros de Apoyo a la innovación tecnológica que figuren inscritos en el registro de centros regulado por el Real Decreto 2093/2008, de 19 de diciembre.

6. También se considerarán organismos de investigación a efectos de este artículo los centros públicos de I+D dependientes de Comunidades Autónomas y las entidades titulares o gestoras de las Infraestructuras Científicas y Técnicas Singulares (ICTS), según el mapa vigente aprobado por el Consejo de Política Científica, Tecnológica y de Innovación”.

Lo dispuesto anteriormente impediría que, llevado a cabo el correspondiente procedimiento de adjudicación, no pudieran presentarse como licitadoras las entidades que estuvieran interesadas en la ejecución del contrato. El hecho de restringir la participación en el procedimiento de contratación a determinadas entidades conculcaría los principios que vertebran la contratación y que se establecen en el artículo 1 de la LCSP: la libertad de acceso a las licitaciones, y la no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores.
- Indica, además, la consultante que, una vez recibidas las ofertas de los organismos de investigación a que se dirijan, se evaluarán por el ISFOC, quien emitirá un informe de valoración de las mismas que se pasará al Líder del Proyecto, “para que sea quien finalmente decida la entidad Subcontratista con la que se ha de contar para el procedimiento”. En consecuencia, también podría inculcarse la LCSP que exige que los contratos se adjudiquen a la “mejor oferta”, lo que permite a los licitadores impugnar la correspondiente adjudicación en el caso de considerar que su oferta es mejor que la de la adjudicataria del contrato. En este caso la elección no depende de criterios previamente establecidos y que se aplican en condiciones de igualdad a todos los licitadores con el fin de elegir la mejor oferta, sino que la elección corresponde en última instancia al Líder del Proyecto que podría finalmente elegir cualquier otra de las presentadas.


De acuerdo con lo anterior este servicio considera que la subcontratación a realizar por el ISFOC quedaría fuera del ámbito de aplicación de la LCSP.

Asimismo, se estima conveniente que la entidad consultante se dirija al órgano convocante de la ayuda para obtener información más precisa sobre cómo llevar a cabo la subcontratación que se prevé en la correspondiente convocatoria.


Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.


Un saludo,


SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“Buenos días: Tenemos que proceder a licitar nuevamente el contrato de conserjería de la sede del XX.Los contratos de conserjería no tienen convenio colectivo particular, por ello no hay nada respecto a subrogación de trabajadores, pero lo cierto es que estamos muy contentos con la persona que presta el servicio y nos gustaría si fuese posible, que dicha trabajadora se subrogase fuese quien fuese el adjudicatario del contrato. Es por ello que no sabemos si se podría priorizar de alguna manera en los pliegos a la empresa que se comprometiese a subrogarla.
Muchas gracias. Un saludo”.

RESPUESTA

En primer lugar, y en relación con la citada consulta relativa a la subrogación del personal, es preciso recordar que la subrogación de los trabajadores adscritos a la ejecución de un contrato público por parte del adjudicatario deriva de una obligación legal o de un convenio colectivo o de unacuerdo de negociación colectiva de eficacia general; en este sentido, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), prevé en su artículo 130.1 que “Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores (…)”. Por tanto, no es una cuestión que quede a la voluntad del órgano de contratación quien sólo podrá referirse a la obligación de subrogación en el PCAP si así se establece legal o convencionalmente.
Precisado lo anterior, la solicitante indica que “los contratos de conserjería no tienen convenio colectivo particular, por ello no hay nada respecto a subrogación de trabajadores”. Acerca de esta cuestión, y desconociendo este Servicio cuáles son las funciones concretas que corresponden al servicio de conserjería a que aquélla se refiere, hemos de advertir que el pasado 17 de septiembre de 2021 ha sido publicado en el Boletín Oficial de Estado la Resolución de 3 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones.
El citado convenio, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 2, es de aplicación en todo el territorio español.
En cuanto a su “ámbito temporal”, el artículo 4 se pronuncia en los siguientes términos:
“El presente Convenio entrará en vigor, con carácter general, el día 1 de julio de 2021, con independencia de la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, con excepción de la figura de la subrogación de servicios regulada en los artículos 19 y 20, que entrará en vigor un mes después de la citada publicación. Asimismo, el Convenio mantendrá su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2023, quedando prorrogado íntegramente hasta su sustitución por otro Convenio de igual ámbito y eficacia”.
Sobre la subrogación empresarial, el preámbulo del citado convenio establece que “la subrogación empresarial establecida en este convenio opera como exigencia de la negociación colectiva por deseo expreso de las partes firmantes, como garantía de estabilidad en el empleo, pero sujeta a ciertos límites que pretenden conjugar dicho principio con el respeto más exigente a las reglas de la libre concurrencia en el mercado. Por ello es objetivo explícito de las partes negociadoras a la hora de regular la subrogación de personal contenida en este convenio, conciliar la estabilidad en el empleo con las exigencias derivadas de la viabilidad de las entidades que operan en el sector que no pueden sufrir las consecuencias negativas de incumplimientos ajenos a ellas”.
El artículo 19 del Convenio, relativo a la “subrogación de servicios” señala:
“Al objeto de contribuir a garantizar el principio de estabilidad en el empleo de las personas trabajadoras empleadas en cualquiera de las empresas descritas en el artículo 3 del presente Convenio que se sucedan, mediante cualquier modalidad contractual, en cualquier contrata cuyo objeto sea la prestación de cualquiera de las actividades reguladas en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, se establece, con carácter exclusivo para tales actividades, la obligación de subrogación del personal entre las empresas saliente y entrante, que se llevará a cabo, única y exclusivamente, cuando se cumplan con los requisitos y condiciones que se detallan en los apartados siguientes (…)”
Así pues, en el caso de que fuera aplicable el convenio a que se ha hecho referencia al objeto del contrato que XX pretende licitar, la subrogación sería obligatoria por virtud del citado convenio, debiendo establecer en el PCAP la información a que se refiere el artículo 130 de la LCSP.
De cualquier forma, y en lo que se refiere a la cuestión relativa a “si se podría priorizar de alguna manera en los pliegos a la empresa que se comprometiese a subrogarla”, entiende este Servicio que se está refiriendo la consulta a si se podría fijar como criterio de adjudicación la “subrogación del personal”. Al respecto se ha pronunciado en sentido negativo el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que, en su Resolución nº 994/2019 ha señalado lo siguiente:
“Se plantea por último la cuestión de la subrogación de trabajadores como criterio de valoración de las ofertas que en el presente caso está incluida como “mejora ofertada valorada de forma automática” con 20 puntos sobre 100 (Anexo IV PCAP). La misma incide sobre aspectos que no pueden ser regulados por la Administración ni que afectan al contenido de la relación jurídica entre Administración y adjudicatario (Resolución 1202/2017), por lo que debe suprimirse. (…)”
En un sentido sustancialmente igual la Resolución nº 468/2017, de la que se considera necesario resaltar:
“Se comprende así que en sentencia de 8 de junio de 2016 (Roj STS 2675/2016) la Sala III, en fin, afirmara de manera tajante:
<<SEXTO.-La resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales es conforme a la interpretación que la Sala ha realizado en la sentencia de 16 de marzo de 2015 (casación 1009/2013 ) y en las anteriores a las que se remite.
En efecto, en esa sentencia se sigue el mismo criterio sentado con anterioridad a propósito de cláusulas de los pliegos de condiciones de licitaciones semejantes a las de este caso en las que se preveía la atribución de determinados puntos a las ofertas que incluyeran el compromiso de subrogación en los contratos laborales del personal del operador saliente. La Sala confirmó la anulación de las mismas dispuesta en la instancia, corroborando que esa subrogación resultaría, en su caso, de lo establecido en la legislación laboral y en los convenios colectivos y, por eso, no debía ser fuente de asignación de puntos.
La diferencia en el caso de la sentencia de 16 de marzo de 2015 (casación 1009/2013) es que en esa ocasión la cláusula cuestionada no preveía la atribución de puntos por la subrogación sino que exigía al nuevo adjudicatario que se subrogase en las relaciones laborales del anterior. Ahora bien, aquí la Sala siguió entendiendo que era a la legislación laboral a la que se debía atender para imponer o no esa obligación.>>
Llegados a este punto, este Tribunal considera que, “por más que exista una fuerte tendencia en la actualidad a la inclusión de las denominadas cláusulas sociales y que ello esté expresamente contemplado en la Directiva 2014/24/UE, no es dado admitir como criterio de adjudicación un compromiso de asunción de la plantilla tal y como lo hace el apartado impugnado. Consideramos, pues, que hoy sigue plenamente vigente la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, como se ha expresado, proscribe el empleo de fórmulas semejantes, y ninguna de las razones que aduce el órgano de contratación en su informe resultan lo suficientemente convincentes para apartarnos de dicho criterio”.
Así pues, no podría establecerse como criterio de adjudicación la subrogación de los trabajadores pues, como ya se ha señalado inicialmente, se trata de una obligación que, en todo caso, deriva de lo establecido en la legislación laboral y en los convenios colectivos de aplicación.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“Buenos días:
Nos encontramos tramitando un contrato de servicios por el procedimiento abierto supersimplificado y tenemos la duda de si el informe de insuficiencia de medios, la memoria económica y el informe de necesidad han de ser anteriores a la resolución de inicio del expediente o posteriores, y si deben ser emitidos por la unidad proponente (que será la tramitadora) o por el órgano de contratación.
¿Podrían orientarnos a este respecto?
Muchas gracias.
Reciba un cordial saludo.”.

RESPUESTA

En primer lugar, y en relación con la citada consulta hemos de traer a colación lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, (en adelante, LCSP), que regula el inicio y contenido del expediente de contratación en los siguientes términos: , respecto del Expediente de contratación: inicio y contenido señala que “1. La celebración de contratos por parte de las Administraciones Públicas requerirá la previa tramitación del correspondiente expediente, que se iniciará por el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato en los términos previstos en el artículo 28 de esta Ley y que deberá ser publicado en el perfil de contratante. (…)”
Respecto de la obligación de que figure en el expediente el informe de necesidad del contrato, el artículo 28 de la LCSP establece que “1. las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación”.
Cabe distinguir, por tanto, dos fases en el expediente de contratación: una fase de preparación (constituida por la documentación preparatoria del contrato) y, otra, encaminada a la adjudicación del mismo y que comienza con la resolución de inicio del órgano de contratación.
Tanto el informe de necesidad, como la memoria económica y el informe de insuficiencia de medios forman parte de la documentación preparatoria del contrato. Dicha documentación corresponde realizarla a la unidad con competencia en la materia, en función del objeto del contrato que se propone, pues es esta quien dispone de los conocimientos específicos sobre la necesidad de llevar a cabo una determinada contratación, la cuantía de la misma, así como las características técnicas del contrato. Una vez que esta documentación está lista, se da traslado de la misma al órgano de contratación quien, en el caso de que considere que está justificada la necesidad de contratación que le ha sido puesta de manifiesto, iniciará (mediante la correspondiente resolución) la tramitación del correspondiente expediente que culminará con la adjudicación y formalización del contrato.
De acuerdo con lo expuesto, la firma de los citados documentos corresponde a la unidad proponente del contrato, y son anteriores en el tiempo a la resolución de inicio del órgano de contratación.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.
 
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PREGUNTA

“Buenos días, soy el secretario del IES XXX. Tenemos una cafetería en el centro y les quería plantear (si este esto pertenece a su ámbito de funcionamiento) un par de cuestiones:

1. Hasta ahora hemos publicado en nuestra web o remitido por correo a interesados la convocatoria. ¿Es suficiente difusión o debemos publicarla en el portal de contratación?.

2- En relación a los criterios de valoración de propuestas hemos utilizado siempre la oferta económica, ¿podemos incluir algún tipo de valor que nos permita elegir, aunque no sea la oferta más ventajosa económicamente? Esto nos ha acarreado que la empresa adjudicataria no sea la que ofrece siempre el mejor servicio, ¿podemos incluir algún juicio de valor en la valoración de las propuestas?

Gracias.”

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, distinguiremos, para contestar a la misma, entre la naturaleza jurídica del servicio de restauración, la distinción entre contrato de servicios y concesión de servicios, el procedimiento de adjudicación del contrato, la publicidad de la licitación, y los criterios de adjudicación del contrato.

  • Naturaleza jurídica del servicio de restauración

No han sido pocas las veces que se ha puesto sobre la mesa el tema de la adecuada calificación jurídica de los servicios de cafetería/restauración que se prestan en dependencias públicas.

Respecto de esta cuestión, ha tenido ocasión de pronunciarse la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en su informe número 4, de 2021  (al que podrá acceder a través del siguiente enlace:  https://contratacion.castillalamancha.es/sites/default/files/2021-11/informe_jcc_4-2021_18-06_servicio_de_restauracion.pdf). En dicho informe se indican las opciones que asisten al órgano de contratación para llevar a cabo este tipo de prestaciones (la concesión demanial, y el contrato administrativo); así, señala: 

“(…) es conocido que los órganos de contratación disponen de una amplia capacidad para

configurar sus relaciones jurídicas con terceros, de modo que el mecanismo del contrato público

es sólo uno de los variados que en cada caso pueden emplearse.

(…)

No es fácil deslindar el contrato público de la concesión demanial. De hecho, existen múltiples aportaciones de la doctrina administrativa que escogen diferentes opciones para casos muy similares. En opinión de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado esta circunstancia tiene lógica si tenemos en cuenta que la calificación jurídica de cada relación jurídico-pública depende necesariamente de las características de las que se le haya dotado. (…)”

(…) «En el caso de la atribución de facultades de ocupación y explotación de (…) bares y cafeterías situadas en edificios o instalaciones públicas, la configuración como contrato de carácter patrimonial o como contrato administrativo depende de la causa del contrato y, en concordancia con ello, con la fijación de condiciones para la explotación por parte de la Administración. La finalidad de dar servicio a los usuarios de la instalación, junto con la fijación de condiciones de prestación, como las relativas a horarios, servicios, productos o precios, entre otros, son claros indicios de la naturaleza administrativa del contrato.».

En el caso concreto sobre el que informa la Junta Central, se afirma la naturaleza contractual de la actividad de restauración, contemplando la posibilidad de que dicha actividad se desempeñe mediante un contrato público: “(…) la actividad de restauración sería susceptible de desempeñarse mediante un contrato público, que persigue una finalidad pública: el interés público en que se preste un mejor servicio sería el elemento prevalente, aunque el destinatario (y pagador) sea un usuario privado (…)”.

Así pues, ese Instituto deberá tener en cuenta cuál es la finalidad que se pretende con la prestación del servicio (si satisface un interés público) y si le interesa fijar unas condiciones mínimas (horarios, precios, adecuada prestación del servicio) para considerar que el servicio de restauración tiene naturaleza contractual y, por tanto, debe ser objeto de la tramitación del procedimiento de contratación que corresponda.

 

  • Distinción entre contrato de servicios y concesión de servicios

Una vez aclarada la cuestión de la naturaleza jurídica de la prestación del servicio de restauración, y suponiendo este servicio de asesoramiento que la citada prestación encontraría encaje como contrato administrativo, hemos de indicar que, dentro de la regulación que de los contratos hace la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en adelante LCSP, el tipo de contrato a aplicar sería o el contrato de servicios o el de concesión de servicios.

El elemento diferenciador entre las concesiones de servicios y los contratos de servicios estriba en la transferencia al contratista del riesgo operacional; además, en estos casos hay que tener en cuenta si el sistema de retribución del contrato, consiste en el derecho a explotar el servicio o en dicho derecho acompañado de un precio. Respecto a esta cuestión,  el precitado informe de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla -La Mancha indica que: “(…) En lo que respecta a los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, merece destacarse que en ambas figuras necesariamente debe haber una transferencia del riesgo operacional de la Administración al concesionario, delimitándose en el artículo 14 de la Ley, en línea con lo establecido en la nueva Directiva de adjudicación de contratos de concesión, los casos en que se considerará que el concesionario asume dicho riesgo operacional. (…) Para esta Directiva (se refiere a la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión) el criterio delimitador del contrato de concesión de servicios respecto del contrato de servicios es, como se ha dicho antes, quién asume el riesgo operacional. En el caso de que lo asuma el contratista, el contrato será de concesión de servicios. Por el contrario, cuando el riesgo operacional lo asuma la Administración, estaremos ante un contrato de servicios. Este criterio delimitador del contrato de concesión de servicios respecto del contrato de servicios ha sido asumido por la presente Ley (…) El contrato de concesión de servicios se define en el artículo 15 de la LCSP, como “aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio. El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia del riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado cuatro del artículo anterior”. El apartado cuatro del artículo 14 LCSP indica: “(…) Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”. Será pues el hecho de que la contraprestación del contrato consista en el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio, así como, sobre todo, la transferencia de la responsabilidad en la explotación del servicio o, lo que es lo mismo, la transferencia del riesgo operacional de la Administración al concesionario lo que determine la utilización de un tipo contractual u otro. La citada Resolución n.º 203/2019, de 25 de junio indica al respecto que “Este riesgo de demanda o de exposición a las incertidumbres del mercado (…) puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio. (…) Asimismo, el riesgo de demanda debe valorarse para establecer el tipo contractual en aquellos contratos, como el que estamos examinando, en los que el usuario tiene una libertad de elección, en cuanto a demandar o no los servicios de cafetería y de máquinas expendedoras de alimentos y bebidas (…)”

Así pues, ese Instituto deberá tener en cuenta lo establecido anteriormente para determinar si el contrato que pretende licitar tendría la calificación de contrato de servicios o de concesión de servicios.

  • Procedimientos de adjudicación del contrato

Analizadas la naturaleza contractual de la actividad de restauración (concesión demanial o contrato administrativo) y, en su caso, los distintos tipos de contratos en los que puede encontrar ubicación (contrato de concesión de servicios, o contrato de servicios), nos centraremos en el procedimiento de contratación, ya que la adjudicación de contratos públicos, requiere con carácter general, la tramitación de un procedimiento administrativo al que deberá darse la correspondiente publicidad en el perfil de contratante. No obstante, existen determinados contratos para cuya adjudicación la LCSP no exige la publicación de anuncio de licitación: es el caso de los contratos menores (artículo 118 de la LCSP), y de aquellos que pueden ser adjudicados mediante procedimiento negociado sin publicidad (artículo 168).

En cuanto al procedimiento de contratación propiamente dicho, el artículo 131 de la LCSP señala que: 1. Los contratos que celebren las Administraciones Públicas se adjudicarán con arreglo a las normas de la presente sección. 2. La adjudicación se realizará, ordinariamente utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación basados en el principio de mejor relación calidad-precio, y utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido, salvo los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, que se adjudicarán mediante este último procedimiento.

En los supuestos del artículo 168 podrá seguirse el procedimiento negociado sin publicidad; en los casos previstos en el artículo 167 podrá recurrirse al diálogo competitivo o a la licitación con negociación, y en los indicados en el artículo 177 podrá emplearse el procedimiento de asociación para la innovación.

3. Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118 (…)”

El artículo 131 de la LCSP prevé que la adjudicación se realizará ordinariamente utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido; es decir, cualquier contrato podrá adjudicarse mediante uno de estos procedimientos, salvo los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, que se adjudicarán mediante procedimiento restringido. El mismo precepto, prevé también la adjudicación mediante procedimiento negociado sin publicidad o mediante procedimiento de licitación con negociación; no obstante, la utilización de dichos procedimientos se encuentra sujeta, tal y como aquél indica, a los supuestos del artículo 168 (procedimiento negociado sin publicidad), o a los casos previstos en el artículo 167 (procedimiento de licitación con negociación).  Se configuran así estos procedimientos como excepcionales, pues únicamente podrán utilizarse en los supuestos expresamente tasados por la LCSP, pues suponen una excepción del principio de concurrencia y en los procedimientos negociados sin publicidad, del de publicidad (principios básicos y fundamentales del derecho de la contratación pública).

Fuera de estos supuestos, podrá utilizarse el contrato menor en los supuestos a que se refiere el artículo 118 de la LCSP. Está previsto únicamente para los contratos de obras, servicios o suministros cuyo valor estimado sea inferior a valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios. No rige para los citados contratos la obligación que establece el artículo 135 de la LCSP de publicar un anuncio de licitación, pudiéndose adjudicar directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación (art.131 de la LCSP). 

No obstante, los contratos menores deben publicarse trimestralmente en el perfil de contratante del sector público regional, alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público. En el citado perfil se indicará, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario. Esta obligación no rige para los contratos cuyo valor estimado fuera inferior a 5.000 €, siempre que el sistema de pago utilizado fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar (artículos 63.4 y 118.6 de la LCSP).

El procedimiento abierto se regula en los artículos 156 y siguientes de la LCSP, y además prevé dos modalidades específicas el procedimiento abierto simplificado y el abierto simplificado abreviado del artículo 159.6 de la LCSP.

El procedimiento abierto simplificado podrá utilizarse, para un contrato de servicios, cuando su valor estimado sea inferior a las cantidades establecidas en los artículos 21.1, letra a), y 22.1, letra a), de esta Ley, respectivamente, o a sus correspondientes actualizaciones.

El procedimiento abierto simplificado abreviado, o supersimplificado, del artículo 159.6 de la LCSP, podrá utilizarse para contratos de servicios de valor estimado inferior a 60.000 euros, excepto los que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual a los que no será de aplicación ese apartado.

El procedimiento restringido se regula en los artículos 160 y ss de la LCSP.  Advertir, tal y como ha quedado expuesto que deben adjudicarse por este procedimiento los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV. Entre estos servicios especiales se encuentran los “servicios de hostelería y restaurante”, por lo que la entidad consultante deberá comprobar si el código CPV del objeto del contrato coincide con alguno de los códigos CPV que indica el citado Anexo IV (dentro de los servicios de hostelería y restaurante); si fuera así, deberá tramitarse el contrato (en el caso de que se haya estimado que se trata de una concesión de servicios) mediante el procedimiento restringido.

 

  • La publicidad de la licitación

En cuanto a la publicidad de la licitación, el artículo 135 de la LCSP establece la obligatoriedad de publicar el anuncio de licitación (excepto en los procedimientos negociados sin publicidad) en el perfil de contratante. Los anuncios de licitación contendrán la información recogida en el anexo III de la LCSP. Y cuando los contratos estén sujetos a regulación armonizada la licitación deberá publicarse además en el Diario Oficial de la Unión Europea. En este sentido, el artículo 20 de la LCSP determina los umbrales para los contratos de concesión de servicios sujetos a regulación armonizada (valor estimado igual o superior a 5.382.000 euros), y el artículo 22 de la LCSP para los contratos de servicios sujetos a regulación armonizada (valor estimado igual o superior a 215.000 €).

De acuerdo con lo expuesto, el Instituto deberá publicar un anuncio de licitación en el caso de que el procedimiento de adjudicación del contrato sea el procedimiento abierto, el restringido o el procedimiento de licitación con negociación. Este anuncio deberá publicarse en el perfil de contratante, alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público. Además de esta publicidad, si el contrato está sujeto a regulación armonizada, deberá publicarse en el Diario Oficial de la Unión Europea. No existe obligación de esta publicación en el supuesto del procedimiento negociado sin publicidad y en el caso del contrato menor.

  • Los criterios de adjudicación del contrato

El artículo 145 de la LCSP regula los requisitos y clases de los criterios de adjudicación del contrato, y dispone que:  1. La adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio.

Previa justificación en el expediente, los contratos se podrán adjudicar con arreglo a criterios basados en un planteamiento que atienda a la mejor relación coste-eficacia, sobre la base del precio o coste, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 148.

2. La mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos. (…)”

3. (…)

4. Los órganos de contratación velarán por que se establezcan criterios de adjudicación que permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades; y, en especial, en los procedimientos de contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura.

En los contratos de servicios del Anexo IV, así como en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 146.

(…)”.

De acuerdo con lo expuesto, a día de hoy, la calidad es un objetivo esencial de la contratación, que afecta tanto a la adjudicación como a la ejecución del contrato, dejando por tanto el precio de ser el elemento central para adjudicar los contratos, si bien sigue siendo un elemento relevante para la adjudicación, pero no el único. Por tanto, no sólo es posible, sino deseable, que en la adjudicación del contrato se establezcan criterios cualitativos (ya sean automáticos o sujetos a juicio de valor). Además, resulta de interés advertir lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 145 de la LCSP, pues, si el servicio de cafetería encuentra ubicación dentro del Anexo IV deberán establecerse necesariamente criterios relacionados con la calidad que representen, al menos, el 51 por ciento del total de la puntuación asignada a los criterios de adjudicación.

No obstante lo establecido en el apartado anterior, es necesario tener en cuenta lo siguiente:

  • En el procedimiento abierto simplificado (artículo 159.1.b)) no puede haber ningún criterio de adjudicación evaluable mediante juicio de valor o, de haberlo, su ponderación no puede superar el veinticinco por ciento del total, salvo en el caso de que el contrato tenga por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, en que su ponderación no podrá superar el cuarenta y cinco por ciento del total.
  • En el procedimiento abierto simplificado abreviado, o supersimplificado (artículo 159.6.c)) únicamente pueden establecerse criterios de adjudicación cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas.
  • En el contrato menor, no rige lo dispuesto en los artículos 145 y ss de la LCSP, pues como hemos indicado, el artículo 131.3 de la LCSP indica que “Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118”. Tal y como señala la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su Informe 8/2020: “(…) El contrato menor, en la regulación española, constituye una suerte de excepción a la aplicación de ciertas reglas comunes a otros procedimientos de selección del contratista, y de modo muy particular, de algunas relativas a la publicidad previa, a la concurrencia y al procedimiento de adjudicación. (…)”.  Por tanto, el contrato menor puede adjudicarse directamente a un empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional que, en su caso, resulte necesaria para realizar la prestación; no obstante, resulta conveniente solicitar oferta a distintas empresas estableciendo, para decidir cuál es la mejor de las presentadas, criterios de adjudicación que podrán referirse únicamente al precio, o tener en cuenta también criterios de calidad.

A título informativo, advertir que en el ámbito de esta Comunidad Autónoma se dispone de un registro en el que profesionales, autónomos, pequeñas y medianas empresas, cooperativas y empresas de economía social de nuestra región se inscriben para darse a conocer y ofrecer sus productos, bienes y servicios a los órganos de contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que necesiten y prevean adquirir mediante procedimientos de adjudicación de contratos en los que la legislación vigente no exija publicidad previa obligatoria. Se trata del Registro electrónico Contrat@Pyme, creado mediante Orden de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas de 17 de junio de 2021. Podrá acceder a él a través del siguiente enlace: https://registrodeproveedores.castillalamancha.es/

Y por último,  si optan por tipificar el contrato como concesión de servicios, le indicamos que recientemente se ha creado mediante Decreto 39/2023, de 13 de abril, en nuestra región, la Oficina de Evaluación Financiera de Castilla-La Mancha (OEF-CLM), en base al artículo 333 de la LCSP, atribuyéndole a la misma la competencia para analizar la sostenibilidad financiera de los contratos de concesiones de obras y contratos de concesión de servicios, con la necesidad de evacuar informe preceptivo en los casos establecidos en el citado artículo. Podrá contactar con la OEF-CLM a través del siguiente correo electrónico: oefclm@jccm.es.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA 025-2023.pdf
PREGUNTA

“Hola buenos días, estoy interesado en un contrato público. No consigo ver más información más que el título y la cantidad estimada del contrato en la página de www.contratacionesdelestado.es , no sé si hay algún error o si me podéis informar vosotros, muchas gracias.”

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, esta Administración ha podido advertir, en virtud de la referencia de la licitación indicada en el asunto del correo electrónico, y mediante consulta efectuada en la Plataforma de Contratación del Sector Público, que se trata de una licitación que actualmente se encuentra en trámite de “anuncio de información previa”.
 
De acuerdo con el artículo 134 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP),  “Los órganos de contratación podrán publicar un anuncio de información previa con el fin de dar a conocer aquellos contratos de obras, suministros o servicios que, estando sujetos a regulación armonizada, tengan proyectado adjudicar en el plazo a que se refiere el apartado 5 del presente artículo.(…)6. El periodo cubierto por el anuncio de información previa será de un máximo de 12 meses a contar desde la fecha de envío del citado anuncio a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea o, en su caso, a partir de la fecha de envío también a esta última, del anuncio de publicación en el perfil de contratante a que se refiere el apartado cuarto anterior. (…).7. La publicación del anuncio previo a que se refiere el primer apartado de este artículo, cumpliendo con las condiciones establecidas en los apartados 2 y 3 del artículo 156 y en el apartado 1 del artículo 164, permitirá reducir los plazos para la presentación de proposiciones en los procedimientos abiertos y restringidos en la forma que en esos preceptos se determina.
 
Por su parte, el apartado primero del artículo 138 de la LCSP establece que “Los órganos de contratación ofrecerán acceso a los pliegos y demás documentación complementaria por medios electrónicos a través del perfil de contratante, acceso que será libre, directo, completo y gratuito, y que deberá poder efectuarse desde la fecha de la publicación del anuncio de licitación o, en su caso, del envío de la invitación a los candidatos seleccionados”.
 
De acuerdo con lo expuesto, el anuncio de información previa tiene por finalidad, de un lado, informar de las licitaciones que el órgano de contratación tenga proyectado adjudicar en los doce meses siguientes, posibilitando la reducción de plazos para la presentación de ofertas y, de otro, permitir a las potenciales licitadoras la preparación de sus ofertas. Dentro de los citados doce meses el órgano de contratación procederá a publicar el anuncio de licitación del correspondiente contrato; una vez publicado dicho anuncio, y tal y como dispone el art.138 de la LCSP, las licitadoras podrán tener acceso a los pliegos y demás documentación complementaria que rijan la licitación.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN
 

descargar_consulta_004-2021.pdf
PREGUNTA

 

“Queremos celebrar un contrato para el Seguimiento de Dispositivos Experimentales en Masas Forestales para varias anualidades. Sería un contrato de servicios, y queremos usar en procedimiento negociado sin publicidad por la singularidad de la instalación y seguimiento de los dispositivos experimentales (con fines de investigación), así como por las características del Ente que lo lleva a cabo, que tiene la particularidad de que la instalación y seguimiento lo realiza desde el inicio el XX, dependiente del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades, y que se venía financiando a través de diferentes convenios, subvenciones, algún contrato menor, y ahora se va a financiar con cargo a otro tipo de fondos, que exigen que se haga a través de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP).

Expuesta la situación, y por tratarse de un procedimiento excepcional de la LCSP, así como la naturaleza del Ente público que está realizando los trabajos experimentales y con fines de investigación (no es una licitadora con ánimo de lucro como suele darse habitualmente en las licitaciones), a la hora de elaborar el PCAP nos surgen varias dudas que exponemos a continuación (no hay modelo de este procedimiento, he leído en una consulta que le enviáis unos modelos de contratos que habías hecho desde la Consejería de Hacienda, Administraciones Públicas y Transformación Digital, pero no aparecían junto a la consulta para bajarlos):

-Exigencia de Garantía Definitiva, entendemos que hay que exigirla pero, ¿se le podría eximir por ser ente público?

-Habilitación empresarial, exigencia Solvencia económica y financiera, y técnica y profesional, ¿se le podría eximir por ser ente público?. En caso negativo, ¿cuáles serían los criterios más adecuados como medios de acreditación?. La solvencia técnica se podría escoger alguno de los que señala el art. 90 LCSP, pero la solvencia económica no es tan clara en este caso por la naturaleza no mercantil del Ente.

-La adscripción de medios personales, se exige que se respeten los derechos laborales, salariales, etc, conforme a los convenios colectivos de aplicación. En este caso al ser funcionarios y/o personal laboral indefinido, ¿es necesario hacer alguna referencia a esta particularidad?

-Como criterio de adjudicación, y siendo un negociado sin publicidad, ¿podría ser el precio el único criterio conforme al art. 145, apartado 3, letra g)?  “Contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación”.

 

RESPUESTA

 

Para responder a la consulta planteada, hemos de partir de lo dispuesto por la entidad consultante; así, tal y como señala, las actuaciones que debe llevar a cabo el órgano de contratación exigen que se tramiten de conformidad con lo dispuesto en la LCSP. También indica que el procedimiento a través del cual se adjudicaría el contrato, sería el procedimiento negociado sin publicidad por exclusividad (entiende este servicio que, aunque no se haya indicado expresamente, así se deduce del escrito de consulta “por la singularidad de la instalación y seguimiento de los dispositivos experimentales (con fines de investigación), así como por las características del Ente que lo lleva a cabo, que tiene la particularidad de que la instalación y seguimiento lo realiza desde el inicio el XX”). En este caso, se indica que la entidad que podría realizar el servicio es el XX, organismo público de investigación, integrado en la XY.

Sobre la posición de un ente público como adjudicatario de un contrato, resulta interesante el artículo “Reglas aplicables a los entes públicos cuando actúan como operadores económicos (contratistas)”, publicado en el Observatorio de Contratación Pública, y cuya autoría corresponde al profesor José María Gimeno Feliú, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza. De este artículo, extraemos lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“Un ejemplo claro lo encontramos en los supuestos de entidades como las Universidades Públicas, Consorcios, OPIs e incluso empresas públicas, que pueden tener una doble vertiente: la de poder adjudicador (art. 3.2 LCSP) y la de operador económico (contratista). Esta dualidad ha sido reconocida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en la Sentencia de 6 de octubre de 2015, Consorci Sanitari, donde recuerda que las administraciones públicas pueden concurrir a licitaciones públicas siempre que estén habilitadas para ofrecer servicios en el mercado (lo que les impide la realización de falsos convenios que oculten un contrato público: por todas STJUE de 8 de mayo de 2014, Technische Universität Hamburg-Harburg). Esta jurisprudencia confirma la premisa de que, frente a una concepción subjetiva, lo que interesa es la perspectiva objetiva de cuando existe contrato público (porque hay sujetos públicos que pueden tener un doble rol)”.

Así pues, el XX, en el supuesto planteado, detentaría el papel de “operador económico”, al mismo nivel, y con los mismos derechos y obligaciones que la LCSP establece para cualquier entidad que pretenda contratar con el sector público.

Teniendo en cuenta que, tal y como se ha señalado, un ente público puede detentar el papel de operador económico, pudiendo licitar, en condiciones de igualdad, con el resto de operadores económicos de carácter privado, no concurriría ninguna circunstancia excepcional que debiera tener en cuenta el órgano de contratación a la hora de tramitar el procedimiento de contratación correspondiente. En consecuencia, podemos indicar lo siguiente:

  • Sobre la elección del procedimiento negociado sin publicidad por razones de exclusividad, para adjudicar el contrato:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 de la LCSP, el procedimiento negociado sin publicidad se configura como excepcional pues únicamente podrá utilizarse en los supuestos expresamente tasados por la LCSP, ya que supone una excepción del principio de concurrencia y del de publicidad (principios básicos y fundamentales del derecho de la contratación pública). Por su parte, el artículo 170.1 de la LCSP, establece que Los órganos de contratación únicamente harán uso del procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación cuando se dé alguna de las situaciones que establece el artículo 168 (…)”. Así pues, la entidad consultante deberá justificar, y motivar adecuadamente en el expediente, que se da alguno de los supuestos previstos en el artículo 168 de la LCSP, que posibilitan su utilización (artículo 116.4.a) de la LCSP).

  • Sobre la exigencia de garantía definitiva:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la LCSP, la constitución de la garantía definitiva resulta una obligación exigible al licitador que haya presentado la mejor oferta. Únicamente podrá excepcionarse, tal y como señala el citado precepto, cuando el órgano de contratación, atendidas las circunstancias concurrentes en el contrato, considere conveniente eximir al adjudicatario de esta obligación; en cualquier caso, deberá justificarlo en el pliego de cláusulas administrativas particulares. No obstante, esta excepción no será posible en el caso de contratos de obras, ni de concesión de obras.

  • Sobre habilitación profesional, y solvencia económica y técnica:

En este punto, es preciso recordar lo dispuesto en el artículo 65 de la LCSP que establece que “1. Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas (…) 2. Los contratistas deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato”.

Respecto de los medios acreditativos de la solvencia, resulta ilustrativa, la Resolución nº 593/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC): 

“(…) Al respecto hemos de exponer la doctrina del Tribunal sobre la elección de los criterios de solvencia de las licitadoras en los procedimientos de contratación, recogida entre otras en la Resolución 362/2018: (…) Corresponde, por tanto, al órgano de contratación la determinación de los medios y documentos a través de los cuales deben los licitadores acreditar que cuentan con la solvencia suficiente para concurrir a la licitación de referencia.

Esta decisión del órgano de contratación no puede ser, sin embargo, una decisión arbitraria, sino que está sujeta a requisitos de legalidad y proporcionalidad. En este sentido, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (Informe 36/07, de 5 de julio de 2007), en interpretación de tales preceptos de conformidad con la jurisprudencia comunitaria, señala que los criterios de solvencia “han de cumplir cinco condiciones: que figuren en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio del contrato, -que sean criterios determinados, -que estén relacionados con el objeto y el importe del contrato, -que se encuentren entre los enumerados en los citados artículos según el contrato de que se trate -y que, en ningún caso, puedan producir efectos de carácter discriminatorio”…(…). Esta doctrina impone la obligación de determinar tales criterios y, a su vez, impide que puedan ser aplicados criterios o condiciones que no han sido expresados. (…) El Considerando 83 de la citada Directiva señala que: «La imposición de unos requisitos de capacidad económica y financiera demasiado exigentes constituye a menudo un obstáculo injustificado para la participación de las PYME en la contratación pública. Los requisitos deben estar vinculados y ser proporcionales al objeto del contrato. En particular, los poderes adjudicadores no deben estar autorizados a exigir a los operadores económicos un volumen de negocios mínimo que no sea proporcional al objeto del contrato. El requisito normalmente no debe exceder como máximo el doble del valor estimado del contrato (…)”.

Así pues, corresponde al órgano de contratación, la elección de los medios concretos de solvencia, tanto económica, como técnica, que deban exigirse en los pliegos, teniendo en cuenta que los mismos deberán estar vinculados y ser proporcionales al objeto del contrato.

Sobre la habilitación profesional, indicar que se trata de un “requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto” (Informe 1/2009, Junta Consultiva de Contratación Administrativa). “En relación con la naturaleza jurídica de la habilitación profesional este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones reconociendo su condición de requisito de legalidad y aptitud para contratar, y no de calidad y solvencia técnica, siguiendo el criterio fijado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 1/2009, de 25 de septiembre”. (Resolución 1099/2021 del TACRC).

De acuerdo con lo anterior, no cabe exigirla discrecionalmente por el órgano de contratación; en este sentido, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León (Resolución 14/2018), ha señalado: “A la vista de que el informe del órgano de contratación no lo asevera, y de acuerdo con las resoluciones mencionadas, parece desprenderse que para la ejecución del contrato cuyos pliegos se recurren, cuyo objeto es la verificación de las comprobaciones previstas en el artículo 125 del Reglamento (UE) 1303/2013, no es legalmente necesaria la inscripción en el ROAC, por lo que tal inscripción no podría configurarse como requisito de habilitación profesional”.

Así pues, el órgano de contratación deberá atender a las características de la prestación que sea objeto del contrato para exigir, en su caso, la correspondiente habilitación profesional que dé cobertura legal al ejercicio de aquélla.

  • Sobre la adscripción de medios personales:

En primer lugar, hemos de advertir que no hay que confundir la adscripción de medios personales y materiales a que se refiere el artículo 76 de la LCSP, con la solvencia técnica que regula la LCSP, para los distintos tipos de contrato, en sus artículos 88-91. Así, mientras que esta última constituye un requisito de aptitud que deber reunir toda licitadora que desee participar en un procedimiento de contratación (artículo 65 de la LCSP), de conformidad con lo que el órgano de contratación haya dispuesto en los correspondientes pliegos, la adscripción de medios es un requisito adicional de solvencia que no debe establecerse obligatoriamente en los mismos. Así lo indica el TACRC, en su Resolución 28/2023 (Recurso nº 1641/2022):

“(…) Así, el artículo 76.2 de la LCSP permite que los órganos de contratación pueden exigir a los licitadores que, además de acreditar su solvencia o clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios materiales o personales suficientes para ello, configurando una obligación adicional de proporcionar a la ejecución del contrato unos medios, materiales o personales, concretos, de entre aquéllos que sirvieron para declarar al empresario apto para contratar con la Administración.

Esta concreción de las condiciones de solvencia no puede confundirse con la solvencia profesional o técnica, pues la solvencia es un requisito de admisión, de carácter eliminatorio y no valorativo, de modo que quienes no cumplan los requisitos exigidos son excluidos de la licitación. (…)”.

No obstante, la LCSP exige, en el caso de que el órgano de contratación opte por exigir este medio adicional de solvencia, que dicha adscripción sea “razonable, justificada y proporcional a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación” (ex artículo 76.3 de la LCSP).

La regulación de la adscripción de “medios personales” hemos de entenderla referida a perfiles técnicos concretos (tipo de titulaciones, grado de experiencia…), que el órgano de contratación considere necesarios para una mejor ejecución del contrato. No nos estamos refiriendo a un determinado personal, como pudiera ocurrir en el caso de la subrogación, si no a que el personal que la entidad suscriba a la ejecución del contrato, reúna la cualificación que el órgano de contratación haya determinado previamente en el pliego y que considere necesaria para la ejecución del contrato; por ello, este servicio no entiende la cuestión suscitada por la entidad consultante: “La adscripción de medios personales, se exige que se respeten los derechos laborales, salariales, etc, conforme a los convenios colectivos de aplicación. En este caso al ser funcionarios y/o personal laboral indefinido, ¿es necesario hacer alguna referencia a esta particularidad?”.

Por tanto, será el órgano de contratación quien, atendiendo a la naturaleza, condiciones y complejidad del contrato, establezca en los pliegos rectores del mismo, además de las condiciones de solvencia (económica y técnica) obligatorias, exigidas en los artículos 87, y 88-91 de la LCSP, los requisitos adicionales de solvencia establecidos en el artículo 76 de la LCSP, con la única salvedad de que, como ya hemos señalado anteriormente, sean razonables, justificados y proporcionales a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación.

  • Sobre la elección de los criterios de adjudicación:

En primer lugar, hemos de indicar que los criterios de adjudicación se regulan en el artículo 145 de la LCSP:

“1. La adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio.

Previa justificación en el expediente, los contratos se podrán adjudicar con arreglo a criterios basados en un planteamiento que atienda a la mejor relación coste-eficacia, sobre la base del precio o coste, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 148.

2. La mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos.

(…)

3. La aplicación de más de un criterio de adjudicación procederá, en todo caso, en la adjudicación de los siguientes contratos:

(…)

g) Contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.

(…)

5. Los criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicación del contrato se establecerán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo, y deberá figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación, debiendo cumplir los siguientes requisitos:

a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado en el apartado siguiente de este artículo.

b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.

c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores.

(…)”.

Sobre la tramitación del procedimiento negociado sin publicidad, el artículo 170 de la LCSP dispone:

“1. Los órganos de contratación únicamente harán uso del procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación cuando se dé alguna de las situaciones que establece el artículo 168 y lo tramitarán con arreglo a las normas que establece el artículo 169, en todo lo que resulten de aplicación según el número de participantes que concurran en cada caso, a excepción de lo relativo a la publicidad previa.

2. Cuando únicamente participe un candidato, la mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación, siempre y cuando sea posible, deberá negociar con él en los términos que se señalan en el apartado 5 del artículo 169”.

Por su parte, el artículo 169, en su apartado 8, establece:

“8. Cuando el órgano de contratación decida concluir las negociaciones, informará a todos los licitadores y establecerá un plazo común para la presentación de ofertas nuevas o revisadas. A continuación, la mesa de contratación verificará que las ofertas definitivas se ajustan a los requisitos mínimos, y que cumplen todos los requisitos establecidos en el pliego; valorará las mismas con arreglo a los criterios de adjudicación; elevará la correspondiente propuesta; y el órgano de contratación procederá a adjudicar el contrato”.

Así pues, no se establece ninguna circunstancia excepcional en la LCSP, respecto de los criterios de adjudicación, cuando el procedimiento de adjudicación es el negociado sin publicidad, por lo que resulta plenamente aplicable lo establecido en el artículo 145 de la LCSP.

Sobre la elección de los criterios de adjudicación, traemos a colación lo señalado por el TACRC en su Resolución 55/2023, de 2 de febrero:

“(…) Es doctrina consolidada de este Tribunal la de entender que la elección de los criterios de adjudicación es una cuestión sometida a la discrecionalidad del órgano de contratación, debiendo en el ejercicio de dicha potestad respetar los requisitos del precepto transcrito, entre los que cabe destacar la necesidad de su vinculación al objeto del contrato, su formulación de forma objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, sin conferir al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada; y que garanticen la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva. (…)”.

De acuerdo con lo expuesto, la elección de los criterios de adjudicación del contrato es una potestad privativa del órgano de contratación, que conoce los requerimientos técnicos de la prestación que necesita contratar. La elección de dichos criterios deberá hacerse respetando siempre los requisitos a que se refiere el artículo 145.5, debiendo, en todo caso, quedar justificada en el expediente (artículos 116.4.c) y 145.1 de la LCSP).

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

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PREGUNTA

Buenas tardes:

Me gustaría plantear una consulta sobre un tema que ha surgido en el servicio:

Tras quedar desierta la licitación de una obra de reforma se plantea la necesidad de revisar los precios de la misma para volver a licitar.

Hay que destacar que es la unidad técnica la que propone esa modificación no siendo ésta la redactora del proyecto inicial, que es alguien ajeno a la Administración.

Ante esta situación se plantea la posibilidad de hacer una adenda al proyecto inicial con la variación de los precios o bien modificar el proyecto inicial y supervisar de nuevo.

¿Cuál sería el procedimiento más ajustado a derecho?

Muchas gracias. Un saludo”.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta hemos de indicarle que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en adelante LCSP, regula el contrato de obras en los artículos 231 y ss; en concreto, el artículo 242 se refiere a la modificación del contrato de obras, señalando en su apartado 4:

“Cuando el Director facultativo de la obra considere necesaria una modificación del proyecto y se cumplan los requisitos que a tal efecto regula esta Ley, recabará del órgano de contratación autorización para iniciar el correspondiente expediente, que se sustanciará con las siguientes actuaciones:

a) Redacción de la modificación del proyecto y aprobación técnica de la misma.

b) Audiencia del contratista y del redactor del proyecto, por plazo mínimo de tres días.

c) Aprobación del expediente por el órgano de contratación, así como de los gastos complementarios precisos”.

 

En el caso que nos ocupa, podríamos hacer uso del citado artículo, considerando, en este caso, que es la unidad técnica, y no el Director facultativo, quien estima necesario realizar una modificación del proyecto introduciendo nuevos precios. Para ello, se seguirán los trámites previstos en el artículo 242.4 de la LCSP:

a) Redacción de la modificación del proyecto y aprobación técnica de la misma.

b) Audiencia del redactor del proyecto, por plazo mínimo de tres días.

c) Aprobación del expediente por el órgano de contratación, así como de los gastos complementarios precisos.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la LCSP, si con la introducción de nuevos precios el presupuesto base de licitación del contrato de obras fuera igual o superior a 500.000 euros, IVA excluido, el órgano de contratación “deberá solicitar un informe de las correspondientes oficinas o unidades de supervisión de los proyectos encargadas de verificar que se han tenido en cuenta las disposiciones generales de carácter legal o reglamentario así como la normativa técnica que resulten de aplicación para cada tipo de proyecto”.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA 069-2022.pdf
PREGUNTA

Buenos días.

Tenemos un contrato de suministro de XX prorrogado desde el XX de XX 2022. La empresa adjudicataria, ha dejado de prestar el servicio alegando el incremento de los costes como consecuencia de situaciones sobrevenidas (COVID, guerra, crisis energética...). Se ha realizado la propuesta de resolución de contrato con trámite de audiencia y alegaciones, contestación que adjunto.

En estas circunstancias nos surgen la siguientes preguntas:

Es posible la modificación del contrato cuando está explícitamente recogida en los pliegos la no modificación del contrato?

Cabría la opción de rescindir el contrato sin ejecutar la incautación de la garantía?

Hay alguna instrucción, norma, decreto,...etc. en la que basarse?

Cómo se está actuando en estos casos?  Se incauta la garantía y se espera el recurso?

Es una circunstancia que se nos empieza a dar en distintos contratos de suministros, sobre todo de alimentación.

Espero su respuesta.

Un saludo”.

 

RESPUESTA

En primer lugar indicar que, dados los términos en que se suscita la consulta planteada a este servicio, podemos englobar la misma en dos aspectos de la contratación administrativa: la modificación y la resolución del contrato (causas y efectos).

 

1.- La modificación del contrato.

 

En el ámbito de la contratación administrativa hemos de partir necesariamente del principio de invariabilidad del contrato y, por tanto, del carácter restrictivo a la hora de interpretar los supuestos en que aquélla procede. En este sentido, el Consejo Consultivo de Castilla y León en su Dictamen 77/2008, de 28 de febrero, y 1.456/2009, de 21 de enero de 2010, indica:

“(…) La contratación administrativa se rige por una serie de principios, entre ellos el de inalterabilidad o invariabilidad de lo pactado por las partes –principio ne varietur– recogido fundamentalmente en el artículo 4 de la LCAP y reconocido por la doctrina del Tribunal Supremo cuando señala que “existe un principio general de inalterabilidad de los contratos, salvo excepciones que, como tales, exigen una interpretación restrictiva” (Sentencia de 3 de mayo de 2001).

Entre dichas excepciones se encuentra la prerrogativa de la Administración de modificar unilateralmente los contratos administrativos, también denominada ius variandi, reconocida en el artículo 59.1 de la LCAP, privilegio que necesariamente ha de tener un carácter excepcional, como reconoce el Consejo de Estado en el Dictamen 3.371/1996, de 28 de noviembre: “(…) la novación objetiva del contrato obedezca a su razón de ser, se constriña a la excepcionalidad y no sea práctica que, por su frecuencia, pudiera convertirse en habitual, pues de lo contrario, se encubrirían contrataciones que no observarán los principios de publicidad, libre concurrencia y licitación, inspiradores y vertebradores del sistema de contratación pública” (…)”.

 

El artículo 190 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) atribuye al órgano de contratación la prerrogativa de modificar los contratos por razones de interés público, en los casos y en la forma previstos en los artículos 203 a 207 de la LCSP; pero, tal y como se ha señalado, esta potestad, ha de realizarse de manera excepcional y siempre que concurran los requisitos previstos legalmente, al poder resultar afectados los principios de igualdad, transparencia, publicidad y libre concurrencia.

 

El “ius variandi” permite, pues, a la Administración modificar el objeto del contrato cuando éste, en los términos inicialmente pactados, no satisfaga las necesidades de aquélla y, por ende, el interés público que subyace en toda contratación.

 

La LCSP distingue entre las modificaciones previstas en los pliegos y las que no lo están; así, el artículo 203.2 señala:

“Los contratos administrativos celebrados por los órganos de contratación solo podrán modificarse durante su vigencia cuando se dé alguno de los siguientes supuestos:

 

a) Cuando así se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 204;

 

b) Excepcionalmente, cuando sea necesario realizar una modificación que no esté prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares, siempre y cuando se cumplan las condiciones que establece el artículo 205.

 

En cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que un contrato en vigor se ejecutase en forma distinta a la pactada, deberá procederse a su resolución y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes, en su caso previa convocatoria y sustanciación de una nueva licitación pública de conformidad con lo establecido en esta Ley, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 213 respecto de la obligación del contratista de adoptar medidas que resulten necesarias por razones de seguridad, servicio público o posible ruina”.

 

De acuerdo con lo expuesto, y dado que el pliego de cláusulas rector del correspondiente contrato no prevé expresamente ninguna causa de modificación del contrato, el órgano de contratación únicamente podrá hacer uso de esta prerrogativa en los casos que, para la modificación no prevista en el pliego, se establecen en el artículo 205 de la LCSP.

 

2.- La resolución del contrato: causas y efectos.

 

Tal y como señala el artículo 209 de la LCSP, los contratos se extinguen por su cumplimiento o por resolución. Esta última constituye una de las prerrogativas que la norma contractual atribuye a los órganos de contratación en su artículo 190: “Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de (…) acordar su resolución (la del contrato) y determinar los efectos de esta. (…)”.

El artículo 211 de la LCSP establece las causas que permiten al órgano de contratación ejercer su prerrogativa de resolver el contrato:

“1. Son causas de resolución del contrato:

a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 98 relativo a la sucesión del contratista.

b) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento.

c) El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista.

d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.

En todo caso el retraso injustificado sobre el plan de trabajos establecido en el pliego o en el contrato, en cualquier actividad, por un plazo superior a un tercio del plazo de duración inicial del contrato, incluidas las posibles prórrogas.

e) La demora en el pago por parte de la Administración por plazo superior al establecido en el apartado 6 del artículo 198 o el inferior que se hubiese fijado al amparo de su apartado 8.

f) El incumplimiento de la obligación principal del contrato.

Serán, asimismo causas de resolución del contrato, el incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales siempre que estas últimas hubiesen sido calificadas como tales en los pliegos o en el correspondiente documento descriptivo, cuando concurran los dos requisitos siguientes:

1.º Que las mismas respeten los límites que el apartado 1 del artículo 34 establece para la libertad de pactos.

2.º Que figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca en los pliegos o en el documento descriptivo, no siendo admisibles cláusulas de tipo general.

g) La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205; o cuando dándose las circunstancias establecidas en el artículo 205, las modificaciones impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del mismo, en cuantía superior, en más o en menos, al 20 por ciento del precio inicial del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido.

h) Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en esta Ley.

i) El impago, durante la ejecución del contrato, de los salarios por parte del contratista a los trabajadores que estuvieran participando en la misma, o el incumplimiento de las condiciones establecidas en los Convenios colectivos en vigor para estos trabajadores también durante la ejecución del contrato.

2. En los casos en que concurran diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción, deberá atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo”.

 

Junto con las causas de resolución del contrato, la ley regula los efectos de la misma dependiendo de cuáles hayan sido esas causas y si las mismas han obedecido a la actuación de  la Administración o a la del contratista.

 

El artículo 213 de la LCSP regula los efectos de la resolución, para todos los contratos en general, con la siguiente dicción:

1. Cuando la resolución se produzca por mutuo acuerdo, los derechos de las partes se acomodarán a lo válidamente estipulado por ellas.

2. El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquella, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista.

3. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada.

4. Cuando la resolución se acuerde por las causas recogidas en la letra g) del artículo 211, el contratista tendrá derecho a una indemnización del 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista o este rechace la modificación contractual propuesta por la Administración al amparo del artículo 205.

5. En todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida.

6. Al tiempo de incoarse el expediente administrativo de resolución del contrato por las causas establecidas en las letras b), d), f) y g) del apartado 1 del artículo 211, podrá iniciarse el procedimiento para la adjudicación del nuevo contrato, si bien la adjudicación de este quedará condicionada a la terminación del expediente de resolución. Se aplicará la tramitación de urgencia a ambos procedimientos.

Hasta que se formalice el nuevo contrato, el contratista quedará obligado, en la forma y con el alcance que determine el órgano de contratación, a adoptar las medidas necesarias por razones de seguridad, o indispensables para evitar un grave trastorno al servicio público o la ruina de lo construido o fabricado. A falta de acuerdo, la retribución del contratista se fijará a instancia de este por el órgano de contratación, una vez concluidos los trabajos y tomando como referencia los precios que sirvieron de base para la celebración del contrato. El contratista podrá impugnar esta decisión ante el órgano de contratación que deberá resolver lo que proceda en el plazo de quince días hábiles.

Cuando el contratista no pueda garantizar las medidas indispensables establecidas en el párrafo anterior, la Administración podrá intervenir garantizando la realización de dichas medidas bien con sus propios medios, bien a través de un contrato con un tercero.

 

Sobre los efectos de la resolución del contrato, la solicitante plantea si “cabría la opción de rescindir el contrato sin ejecutar la incautación de la garantía”.

 

Dentro de las garantías exigibles en los contratos celebrados con las Administraciones Públicas, la LCSP regula la garantía definitiva en los artículos 107 y ss. El artículo 110 establece las responsabilidades a que están afectas las garantías, y señala en la letra d) que la garantía definitiva responderá De la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo que en él o en esta Ley esté establecido”.

 

Sobre la incautación de la garantía definitiva, ligada a la resolución del contrato, la propia LCSP indica, tal y como se ha señalado anteriormente que “Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada” (artículo 213.3). Esta previsión se contiene, asimismo, en los modelos de pliegos, de aplicación obligatoria para la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, organismos autónomos y entes del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas, y que han sido utilizados correctamente por la Administración solicitante, tal y como ha quedado expuesto en su consulta.

 

Sobre el alcance de la redacción de este precepto se pronunció el Consejo de Estado en su Dictamen de 10 de marzo de 2016, sobre el Anteproyecto de la LCSP:

“La problemática expuesta corrobora el pleno acierto de retornar a la solución previa a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, con arreglo a la cual la resolución del contrato por dicha causa conllevaba la incautación de la fianza, sin perjuicio de la obligación de la contratista de indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios en lo que excediera del importe de la garantía. De esta forma, el incumplimiento culpable determinará para el contratista la pérdida de su fianza, que desarrollará por sí misma una función punitiva, desincentivando la inobservancia de lo pactado, y permitirá a la Administración verse resarcida de los daños y perjuicios que dicho incumplimiento ocasiona, sin necesidad de demostrar su cuantificación, como ahora sucede. Solamente si se estima que tales daños y perjuicios sobrepasan el importe de la garantía definitiva incautada, la Administración tendrá que afrontar la justificación de su importe, para poder ejercer su prerrogativa de depurar la responsabilidad contractual del adjudicatario, con la consiguiente exigencia de la suma excedentaria”.

Por su parte, el artículo 111 de la LCSP señala en su aparado 1 que “La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de este sin culpa del contratista.

 

De acuerdo con lo anterior, en el caso de que el órgano de contratación declare la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista, procederá ex lege la incautación de la garantía definitiva del contrato, debiendo contener el acuerdo de resolución pronunciamiento expreso en este sentido; ello, sin perjuicio de la obligación de la contratista de indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios en lo que excediera del importe de la garantía.

 

En otro caso, el órgano de contratación deberá establecer en el acuerdo de resolución del contrato la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida.

 

Asimismo, advertir que en los procedimientos que afecten a la garantía prestada la LCSP reconoce la condición de interesados a los avalistas y aseguradores que hubiesen constituido las respectivas garantías; así, el artículo 112.2 establece que “El avalista o asegurador será considerado parte interesada en los procedimientos que afecten a la garantía prestada, en los términos previstos en la legislación vigente en materia de procedimiento administrativo común”. Así pues, la resolución del contrato que establezca la incautación de la garantía definitiva se notificará tanto al contratista como, en su caso, al avalista o al asegurador.

 

Expuesto lo anterior, y contestando a la última cuestión que se plantea: ¿cómo se está actuando en estos casos?  ¿Se incauta la garantía y se espera el recurso?, indicar que en la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, en los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista se está procediendo, tal y como establece la LCSP en su artículo 213.3, a incautar la garantía definitiva, sin perjuicio de que los interesados puedan interponer el recurso que estimen procedente.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.

 

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA 073-2022.pdf
PREGUNTA

“Buenos días:


Esta Delegación Provincial tiene contratado el mantenimiento de los equipos multifuncionales de impresión, copia y escáner, contrato que se realizó por 24 meses y que finaliza en marzo de 2023. El crédito previsto para el presente año es insuficiente para cubrir el gasto necesario. Tanto en el PCAP como en el contrato está prevista una modificación de hasta un 20% del precio del contrato.


Tenemos la duda de si hacer una modificación del contrato o si se podría hacer un contrato menor por la cuantía que falta hasta final de año.
Solicitamos nos informen al respecto.


En el caso de que proceda hacer una modificación, qué procedimiento y trámites debemos realizar.


En espera de su respuesta, reciban un cordial saludo”.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta hemos de indicarle que el artículo 190 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) atribuye al órgano de contratación la prerrogativa de modificar los contratos por razones de interés público, en los casos y en la forma previstos en los artículos 203 a 207 de la LCSP; pero, tal y como se ha señalado, esta potestad, ha de realizarse de manera excepcional y siempre que concurran los requisitos previstos legalmente, al poder resultar afectados los principios de igualdad, transparencia, publicidad y libre concurrencia.


El “ius variandi” permite, pues, a la Administración modificar el objeto del contrato cuando éste, en los términos inicialmente pactados, no satisfaría las necesidades de aquélla y, por ende, el interés público que subyace en toda contratación.

La LCSP distingue entre las modificaciones previstas en los pliegos y las que no lo están; así, el artículo 203.2 señala:


“Los contratos administrativos celebrados por los órganos de contratación solo podrán modificarse durante su vigencia cuando se dé alguno de los siguientes supuestos:


a) Cuando así se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 204;
b) Excepcionalmente, cuando sea necesario realizar una modificación que no esté prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares, siempre y cuando se cumplan las condiciones que establece el artículo 205.


En cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que un contrato en vigor se ejecutase en forma distinta a la pactada, deberá procederse a su resolución y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes, en su caso previa convocatoria y sustanciación de una nueva licitación pública de conformidad con lo establecido en esta Ley, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 213 respecto de la obligación del contratista de adoptar medidas que resulten necesarias por razones de seguridad, servicio público o posible ruina”.


Por otro lado, la disposición adicional trigésimo tercera de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP): “En los contratos de suministros y de servicios que tramiten las Administraciones Públicas y demás entidades del sector público con presupuesto limitativo, en los cuales el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes o a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario, sin que el número total de entregas o prestaciones incluidas en el objeto del contrato se defina con exactitud al tiempo de celebrar este, por estar subordinadas las mismas a las necesidades de la Administración, deberá aprobarse un presupuesto máximo.


En el caso de que, dentro de la vigencia del contrato, las necesidades reales fuesen superiores a las estimadas inicialmente, deberá tramitarse la correspondiente modificación. A tales efectos, habrá de preverse en la documentación que rija la licitación la posibilidad de que pueda modificarse el contrato como consecuencia de tal circunstancia, en los términos previstos en el artículo 204 de esta Ley. La citada modificación deberá tramitarse antes de que se agote el presupuesto máximo inicialmente aprobado, reservándose a tal fin el crédito necesario para cubrir el importe máximo de las nuevas necesidades”.


De acuerdo con lo expuesto, y a tenor de la necesidad manifestada por la consultante, procederá la modificación del contrato, en los términos y con los requisitos establecidos en la citada disposición adicional, siempre que se haya contemplado expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares la posibilidad de modificar el contrato en los términos indicados en el artículo 204 de la LCSP, como consecuencia del incremento de las necesidades, al resultar éstas superiores a las inicialmente estimadas durante la vigencia del contrato. Modificación que podrá alcanzar hasta un máximo del 20% del presupuesto base de licitación, según lo establecido en el citado artículo 204 de la LCSP, y que deberá tramitarse antes de que se agote el presupuesto máximo inicialmente aprobado.


En cuanto al procedimiento de modificación del contrato, el mismo deberá ajustarse a lo prevenido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, con las especialidades derivadas de la LSCP. No obstante, le indicamos que en los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares aprobados por la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, y que son de uso obligatorio para todos los órganos de contratación del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas, consta el siguiente procedimiento de modificación:


“El procedimiento de modificación se iniciará con la oportuna propuesta del responsable del contrato integrada por los documentos que justifiquen, describan y valoren aquélla. Acreditadas las circunstancias justificativas de la modificación y el cumplimiento de los requisitos legalmente previstos, el órgano de contratación adoptará la correspondiente resolución de inicio del procedimiento de la que se dará audiencia a la contratista. A continuación, se recabará informe jurídico, dictamen del Consejo Consultivo, en su caso, y la fiscalización del gasto correspondiente. El expediente concluirá con el acuerdo de aprobación por el órgano de contratación que, en su caso, comprenderá la aprobación del gasto. Dicho acuerdo pondrá fin a la vía administrativa y será inmediatamente ejecutivo (art. 191 LCSP).

Las modificaciones del contrato deberán formalizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la LCSP, y deberán publicarse de acuerdo con lo establecido en los artículos 207 y 63 de la LCSP”.


Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.


SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA 113-2022.pdf
PREGUNTA

“El contrato es sobre el servicio de mantenimiento XX, que actualmente está en fase de ejecución con las siguientes características:
      Duración 24 meses (se inició el XX de XX de XX)
      Importe de adjudicación XX € a tanto alzado
      Se estimó ese importe en la necesidad del servicio durante unas 12 horas anuales/ oficina
      El precio de la hora ofertado por la empresa es XX € más IVA
 
      Nueva situación
 
      Se estima que el mantenimiento se hará completo únicamente en XX oficinas, en las otras XX aproximadamente necesitarían 3 horas anuales en lugar de las 12 previstas, ya que los edificios en los que se albergan son compartidos con otra administración o con otras consejerías.
      Precios de adjudicación conforme a las horas expuestas con la nueva situación:
                      Adjudicación anterior: XX € / año
                      Nueva adjudicación:    XX € / año
      Como el contrato está en vigor hasta XX de XX las opciones para poder ajustar el precio serían:
      1.     Modificar el contrato actual con el máximo dispuesto en los pliegos del 20% (XX €).
      2.     Desistir del presente contrato, pagando una indemnización al contratista en concepto de beneficio industrial del 6% de los servicios dejados de prestar (XX€) y realizando un contrato basado nuevo, teniendo en cuenta que es la única empresa licitadora de ese lote en el acuerdo marco, mantendría el precio de XX euros la hora con toda probabilidad, aunque cambiaríamos la forma de pago en lugar de tanto alzado, por unidades de ejecución para intentar ajustar. Con estos cálculos del precio del nuevo contrato y sumando la indemnización, podríamos obtener un ahorro con respecto al contrato actual de XX €.
 
En conclusión, con la modificación del contrato se ahorraría XX € y con su resolución XX €. No obstante, hay que tener en cuenta que la resolución de un contrato es un procedimiento más complicado que su modificación, puesto que exige justificar la concurrencia de un interés público que ampare esta decisión lo cual es difícil teniendo en cuenta que se debe celebrar un nuevo contrato con muy similares características, y que a esta justificación puede oponerse el contratista y, en este caso, deberá ser fiscalizada por el consejo consultivo.
Por todo lo anterior, nos inclinamos más por realizar la modificación indicada en el primer punto, pero nos gustaría conocer su criterio al respecto.
      Saludos”.

RESPUESTA

La consulta que se plantea lo es respecto de la fase de ejecución del contrato, que refleja que no eran correctas las estimaciones que en su día se hicieron por el órgano de contratación y conforme a las cuales se licitó el correspondiente contrato, en lo que a las horas de prestación del servicio de mantenimiento se refiere. Para solventar el citado error el órgano de contratación propone tres alternativas: modificarlo, desistir del contrato o resolverlo.
 
1.- La modificación del contrato.
 
En el ámbito de la contratación administrativa hemos de partir necesariamente del principio de invariabilidad del contrato y, por tanto, del carácter restrictivo a la hora de interpretar los supuestos en que aquélla procede. En este sentido, el Consejo Consultivo de Castilla y León en su Dictamen 77/2008, de 28 de febrero, y 1.456/2009, de 21 de enero de 2010, indica:
“(…) La contratación administrativa se rige por una serie de principios, entre ellos el de inalterabilidad o invariabilidad de lo pactado por las partes –principio ne varietur– recogido fundamentalmente en el artículo 4 de la LCAP y reconocido por la doctrina del Tribunal Supremo cuando señala que “existe un principio general de inalterabilidad de los contratos, salvo excepciones que, como tales, exigen una interpretación restrictiva” (Sentencia de 3 de mayo de 2001).
Entre dichas excepciones se encuentra la prerrogativa de la Administración de modificar unilateralmente los contratos administrativos, también denominada ius variandi, reconocida en el artículo 59.1 de la LCAP, privilegio que necesariamente ha de tener un carácter excepcional, como reconoce el Consejo de Estado en el Dictamen 3.371/1996, de 28 de noviembre: “(…) la novación objetiva del contrato obedezca a su razón de ser, se constriña a la excepcionalidad y no sea práctica que, por su frecuencia, pudiera convertirse en habitual, pues de lo contrario, se encubrirían contrataciones que no observarán los principios de publicidad, libre concurrencia y licitación, inspiradores y vertebradores del sistema de contratación pública” (…)”.
 
El artículo 190 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) atribuye al órgano de contratación la prerrogativa de modificar los contratos por razones de interés público, en los casos y en la forma previstos en los artículos 203 a 207 de la LCSP; pero, tal y como se ha señalado, esta potestad, ha de realizarse de manera excepcional y siempre que concurran los requisitos previstos legalmente, al poder resultar afectados los principios de igualdad, transparencia, publicidad y libre concurrencia.
 
El “ius variandi” permite, pues, a la Administración modificar el objeto del contrato cuando éste, en los términos inicialmente pactados, no satisfaría las necesidades de aquélla y, por ende, el interés público que subyace en toda contratación.
 
La LCSP distingue entre las modificaciones previstas en los pliegos y las que no lo están; así, el artículo 203.2 señala:
“Los contratos administrativos celebrados por los órganos de contratación solo podrán modificarse durante su vigencia cuando se dé alguno de los siguientes supuestos:
 
a) Cuando así se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 204;
 
b) Excepcionalmente, cuando sea necesario realizar una modificación que no esté prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares, siempre y cuando se cumplan las condiciones que establece el artículo 205.
 
En cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que un contrato en vigor se ejecutase en forma distinta a la pactada, deberá procederse a su resolución y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes, en su caso previa convocatoria y sustanciación de una nueva licitación pública de conformidad con lo establecido en esta Ley, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 213 respecto de la obligación del contratista de adoptar medidas que resulten necesarias por razones de seguridad, servicio público o posible ruina”.
 
De acuerdo con lo expuesto, el órgano de contratación podrá llevar a cabo la modificación del contrato, siempre que la misma se haya previsto expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares en los términos indicados en el artículo 204 de la LCSP; de lo contrario, únicamente se podrá hacer uso de la citada prerrogativa en los casos que, para la modificación no prevista en el pliego, se establecen en el artículo 205 de la LCSP.
 
2.- El desistimiento.
 
El artículo 152 de la LCSP establece el régimen del desistimiento y la decisión de no adjudicar o celebrar un contrato, y señala en su apartado segundo que: “La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato o el desistimiento del procedimiento podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la formalización. (…)”.
 
Teniendo en cuenta que, tal y como ha indicado la solicitante, el contrato ya se encuentra formalizado y en fase de ejecución, el órgano de contratación no podrá hacer uso de la figura del desistimiento del contrato para el caso concreto que se plantea.
 
3.- La resolución del contrato.
 
 La última de las vías que se sugiere en el escrito de consulta es la relativa a la resolución del contrato. Al respecto, es preciso indicar que, al igual que el interés público, que tutela la Administración, siempre debe estar presente en toda contratación administrativa, la salvaguarda de ese interés público puede motivar en algunos casos la resolución del contrato. Será el órgano de contratación el que decida, en última instancia y en aras al interés público que rige en la contratación, si lo resuelve o no, siempre que se den los supuestos de hecho que, para los contratos en general, establece el artículo 211 y 212 de la LCSP, con los efectos previstos en el artículo 213 de la LCSP, y los que, para el contrato de servicios (como es el que nos ocupa), prevé el artículo 313 de la LCSP.
 
Teniendo en cuenta lo anterior, corresponde al órgano de contratación decidir si modifica o resuelve el contrato, en atención a las circunstancias que concurran en el caso expuesto.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“Un licitador de un procedimiento abierto para la adjudicación de una concesión demanial presenta escrito reclamación, porque el licitador que ha obtenido mayor puntuación no se encuentra dado de alta en el IAE (es persona física) y por tanto ha incurrido en falsedad documental al presentar una Declaración Responsable en el que no tiene capacidad por no estar dado de alta en el IAE.

Señalar que la reclamación se ha presentado tras la apertura de sobre A (que contiene únicamente Declaración Responsable de no estar incursa en causa de prohibición de contratar, estar al corriente de pago con la Seguridad Social, etc.) y tras la apertura de sobre B (que contiene oferta económica).

Resulta que el que ha obtenido mayor puntuación, es una persona física que no ha tenido actividad económica y por tanto no está dado de alta en el IAE, porque nos dice, ¿para qué va a darse de alta en el IAE si después no resulta ser adjudicatario??

Espero respuesta, gracias.”.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, hemos de indicarle en primer lugar que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) excluye de su ámbito de aplicación en el artículo 9.2  “a los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial (…)”.

 

No obstante, respecto de las relaciones jurídicas, negocios y contratos excluidos del ámbito de la LCSP, la misma señala en su artículo 4, que “se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse”.

 

De acuerdo con la LCSP, las entidades que deseen contratar con el sector público han de tener la aptitud necesaria para ello; es decir, deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, y contar con la solvencia económica y financiera y técnica o profesional que se haya exigido en los pliegos que rijan el correspondiente procedimiento de contratación. Así lo determina el artículo 65 de la LCSP:

“Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. (…)

Quienes deseen participar en un procedimiento de contratación deben tener capacidad de obrar, y deben realizar algún tipo de actividad empresarial o profesional que responda a las necesidades de contratación de la Administración, ya sea ejecutando una obra, prestando un servicio o facilitando un suministro. Asimismo, deben reunir los requisitos de solvencia que determine el órgano de contratación y no estar incurso en prohibición de contratar.

Respecto de esta última condición, es preciso indicar que el artículo 71.1.d) establece como causa de prohibición para contratar “No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen (…)”.

En lo atinente a la documentación acreditativa de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la seguridad social, el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, RGLCAP), regula las circunstancias que deben concurrir para que las empresas se encuentren al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, en los artículos 13 y 14. El artículo 13, en su apartado 1.a) señala como una de ellas “Estar dadas de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas, en el epígrafe correspondiente al objeto del contrato, siempre que ejerzan actividades sujetas a este impuesto, en relación con las actividades que vengan realizando a la fecha de presentación de las proposiciones o de las solicitudes de participación en los procedimientos restringidos, que les faculte para su ejercicio en el ámbito territorial en que las ejercen”. Por su parte, el artículo 15 del RGLCAP indica el medio a través del cual se acreditará dicha circunstancia: “mediante la presentación del alta, referida al ejercicio corriente, o del último recibo del Impuesto sobre Actividades Económicas, completado con una declaración responsable de no haberse dado de baja en la matrícula del citado Impuesto”.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, tuvo ocasión de pronunciarse sobre el "Momento en que debe acreditarse el cumplimiento de las obligaciones tributarias respecto al requisito de estar dada de alta la empresa en el Impuesto de Actividades Económicas", en su Informe 39/01, de 13 de noviembre de 2001. En este caso, el Alcalde del Ayuntamiento de Baza (Granada) solicita informe sobre si es necesario que los interesados en la adjudicación estén dados de alta en el I.A.E. dentro del plazo de presentación de proposiciones, o si basta que la persona incluida en la propuesta de la Mesa de contratación se dé de alta en el citado impuesto dentro de los 5 días hábiles a contar desde el requerimiento efectuado por la Mesa. La Junta Consultiva expone lo siguiente:

“(…) El artículo 80.2, letra e), de la redacción primitiva de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas exigía a todos los licitadores que acompañasen a su proposición los documentos que acreditasen hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias.

La Ley 53/1999, de 28 de diciembre, vino a dar nueva redacción al artículo 80 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (hoy incorporado como artículo 79 del Texto refundido aprobado mediante Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio), sustituyendo la necesidad de que todos los licitadores acompañasen a su proposición los documentos acreditativos del cumplimiento de las obligaciones tributarias por una declaración responsable, disponiendo que "la justificación acreditativa de tal requisito (hallarse al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias) debe exigirse antes de la adjudicación a los que vayan a ser adjudicatarios del contrato, a cuyo efecto se les concederá un plazo máximo de cinco días hábiles" (artículo 79.2, letra b)).(…)”.

 

En la actual LCSP, también se sustituyen dichos documentos por la presentación de una declaración responsable, que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo siguiente, que deberá estar firmada y con la correspondiente identificación (…) (artículo 140.1.a) de la LCSP). La documentación justificativa de los extremos declarados deberá presentarse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150.2 de la LCSP, por el licitador que haya presentado la mejor oferta dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento.

Continúa la Junta Consultiva:

“(…) Ahora bien, sin perjuicio del momento en que actualmente sea exigible la acreditación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y, por tanto, del Impuesto sobre Actividades Económicas, lo cierto es que para que los empresarios tengan capacidad para contratar con la Administración y no se hallen incursos en una prohibición de contratar, es necesario que se hallen al corriente de tales obligaciones en el momento de presentar sus proposiciones. Cuestión distinta sin embargo es que, si en el momento de presentar tales proposiciones no realizan todavía actividades sujetas al Impuesto sobre Actividades Económicas, no estén obligados por dicho impuesto, ya que, como se ha señalado, el artículo 7.1 a) del Real Decreto 390/1996 se refiere a la circunstancia de "estar dadas de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas, cuando ejerzan actividades sujetas a dicho impuesto", por lo que en el momento de presentar su proposición el empresario no estaría obligado a estar dado de alta para entender que se halla al corriente de sus obligaciones tributarias”.

Y concluye:

“Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que actualmente en los contratos sujetos a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la acreditación de hallarse al corriente de las obligaciones tributarias solamente se exigirá a quienes vayan a resultar adjudicatarios de un contrato, si bien, para que un empresario no se halle incurso en una prohibición de contratar, es necesario que se halle al corriente de tales obligaciones en el momento de presentar su proposición realizando en ese momento la correspondiente declaración responsable. No obstante, si un empresario en el momento de presentar su proposición no realiza todavía ninguna actividad sujeta al Impuesto sobre Actividades Económicas, no está obligado por dicho impuesto, por lo que en el momento de presentar su proposición no estaría obligado a estar dado de alta en el mismo para entender que se halla al corriente de sus obligaciones tributarias”.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, podemos indicar lo siguiente:

  • La acreditación de estar al corriente con las obligaciones tributarias y la seguridad social se exigirá al licitador que haya presentado la oferta más ventajosa, que deberá hacerlo en el plazo de 10 días hábiles a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento del órgano de contratación.
  • El cumplimiento de estar al corriente con las obligaciones tributarias y la seguridad social debe concurrir en el momento de presentar la correspondiente proposición.
  • Si un empresario en el momento de presentar su proposición no realiza todavía ninguna actividad sujeta al Impuesto sobre Actividades Económicas, no está obligado por dicho impuesto, por lo que en el momento de presentar su proposición no estaría obligado a estar dado de alta en el mismo para entender que se halla al corriente de sus obligaciones tributarias.
  • Una vez que sea propuesto como adjudicatario deberá solicitar el alta en el IAE, y presentarla en el plazo de los 10 días hábiles a que se ha hecho referencia, siempre que se trate de una actividad sujeta a dicho impuesto.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

Buenos días.

Soy XX de XX.

Tenemos una duda en relación con un procedimiento de contratación concreto, y estamos barajando distintas soluciones u opciones posibles.

Expediente: 2022/XX. Es un contrato de XX en tramitación.

 

Hechos:

Hemos convocado dos procedimiento de XX de manera paralela, para edificios con finalidades diferentes y posible duración diferente, uno de ellos es el citado.

 

Pues en el expediente citado, un licitador por error manifiesto ha incluido la Memoria Técnica, (sobre 2- criterios subjetivos), del otro procedimiento. En nuestro pliegos tenemos prevista que si no se supera el 50% de los criterios cualitativos (sobre 2-cualitativos subjetivos y parte del sobre 3-cualitativos objetivos) no se valora la oferta económica. Usamos vuestros pliegos tipo adaptados.

 

Hemos visto la Resolución 166/2018 del TACRC relativa a Castilla-La Mancha.

 

Opciones que nos planteamos, se consigue el mismo efecto final, pero estamos debatiendo cual es la más correcta. Estamos en pleno debate doctrinal

 

 

Opción 1.- Que la Mesa de Contratación directamente excluya al licitador por haber presentado la memoria de otro procedimiento, justificando la importancia de la memoria para la buena prestación del servicio, debido al peso de la memoria, 50 sobre 100.

                En contra.- En el pliego no se indica que cuando no se presente memoria (este supuesto sería asimilable) se excluirá automáticamente.

 

Opción 2.- Que los técnicos sí valoren la memoria (tienen intención de valorar con 0 puntos al no ajustarse al objeto del contrato) y al entrar en juego la nota de corte del 50% (35 puntos), no se entraría a valorar la oferta económica. Por lo que en este caso no habría acuerdo expreso de exclusión.

                En contra.- Si la correcta fuera la opción 1 se estaría valorando aunque fuera con 0 puntos algo que debería haber sido excluido.

 

 

¿Cuál consideráis que sería la opción más adecuada?

 

Un cordial saludo y gracias de antemano por vuestra colaboración e implicación”.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta hemos de partir de la naturaleza que tienen los pliegos en un procedimiento de contratación. Los pliegos constituyen el documento que contiene la totalidad de las cláusulas que van a regir el contrato administrativo, así como los derechos y obligaciones que corresponde a cada una de las partes del mismo. Los pliegos rectores de una licitación vinculan a las partes (tanto al órgano de contratación como al licitador). Ello ha llevado a la jurisprudencia a acuñar el aforismo de que "el pliego es ley del contrato".

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, señala en su artículo 139.1 que  “Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna (…)”

Los tribunales han tenido ocasión de pronunciarse sobre ello, como ejemplo podemos citar la Resolución nº. 219/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que sobre la necesidad de seguir el tenor literal consignado en los pliegos, dispone:

 

“Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en multitud de ocasiones acerca de la cualidad de lex contractus de los pliegos, una vez éstos adquieren firmeza. Así, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de Marzo de 2001 (Sección Séptima) y otras resoluciones de este Tribunal (178/2013, 17/2013 y 45/2013) en la que se afirma que –esta Sala Tercera ha recordado, en sentencia de 6 de febrero de 2001, la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases, pues, en efecto, si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado, sin impugnar, en ningún momento, las condiciones y bases por las que se rija, tomando parte en el mismo, con presentación de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación como a la participación de las restantes entidades, carecerá de legitimación para impugnarlo después, contraviniendo sus propios actos, cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que, obviamente, pretendía (…) Por otro lado, tiene declarado este Tribunal, que el Pliego de Cláusulas Administrativas constituye la ley de contrato a la que deben sujetarse los licitadores, así como el propio órgano de contratación. Al efecto, hemos de partir del valor vinculante del Pliego aprobado por el órgano de contratación. El Pliego constituye –auténtica lex contractus, con eficacia jurídica no sólo para el órgano de contratación sino también para cualquier interesado en el procedimiento de licitación–. (…)”

 

De acuerdo con lo expuesto, el pliego de cláusulas administrativas particulares vincula a los licitadores que deseen participar en el correspondiente procedimiento de contratación, pero también al órgano de contratación. Ambos están sujetos a lo que disponga el mismo, siempre y cuando el pliego no esté incurso en algún vicio constitutivo de causa de nulidad de pleno derecho. El que el pliego constituya “ley del contrato” resulta conforme con los principios de seguridad jurídica y de igualdad; las partes intervinientes conocen cuáles van a ser los derechos y obligaciones que resulten del procedimiento de contratación, y van a resultar aplicables por igual a todos los licitadores que concurran.

 

Las licitadoras al presentar sus ofertas aceptan el contenido de los pliegos rectores de la licitación a la que han concurrido, pliegos que vinculan también al órgano de contratación que los ha aprobado.

Sobre un supuesto de hecho, en este caso, el error en la presentación de la memoria técnica de un licitador, la solicitante indica dos posibilidades de actuación; una de ellas se refiere a la posibilidad de que la mesa de contratación lo excluya “por haber presentado la memoria de otro procedimiento, justificando la importancia de la memoria para la buena prestación del servicio, debido al peso de la memoria, 50 sobre 100”; no obstante, tal y como señala aquélla “En el pliego no se indica que cuando no se presente memoria (este supuesto sería asimilable) se excluirá automáticamente”.

 

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC), en su Resolución nº 944/2021, tuvo ocasión de señalar: “(…) En consecuencia, ha de estimarse este motivo de recurso, siendo el resultado de la falta de aportación de estos documentos, no la exclusión de la oferta, pues no se deriva de lo contemplado en los pliegos esta consecuencia, sino la no valoración de la oferta de la recurrente en estos dos criterios, habida cuenta de la omisión de la documentación que debía haber acompañado con su oferta. (…)”.

 

De acuerdo con lo expuesto, este servicio considera que, dado que en el pliego regulador del contrato no se indicó nada al respecto sobre la posible exclusión de aquellos licitadores que no presentaran la memoria técnica prevista en el pliego como documentación integrante del sobre nº 2, y teniendo en cuenta la doctrina del TACRC, la solución más correcta al caso que se plantea, sería la que esa entidad indica como opción 2, debiendo otorgar 0 puntos a la memoria técnica presentada.

 

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.

 

 

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

CONSULTA 074-2022.pdf
PREGUNTA

¿Es posible acudir a un contrato menor para la adjudicación de un aprovechamiento forestal en monte catalogado, por plazo inferior a un año y por precio inferior a 15.000€, a pesar de que se pueda considerar que estamos frente a un contrato claramente patrimonial. En caso de que la respuesta sea positivo, es decir que admite la posibilidad de acudir al contrato menor, en ese supuesto, habría que justificar y motivar la urgencia?

RESPUESTA

Dados los términos en que se plantea la consulta, podemos distinguir tres cuestiones de carácter general en la misma: la naturaleza jurídica de los aprovechamientos forestales; si cabe la tramitación del contrato menor; si es aplicable al contrato menor la tramitación de urgencia.

A continuación, damos respuesta a cada una de las cuestiones anteriores:

 

  • La naturaleza jurídica de los aprovechamientos forestales.

En materia de montes, la Constitución Española (artículo 149.1 23ª) reserva al Estado la legislación básica sobre montes y aprovechamientos forestales. Por su parte, el artículo 148.1 8ª permite a las Comunidades Autónomas asumir competencias sobre montes y aprovechamientos forestales.

La legislación básica está constituida actualmente por la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes (en adelante, LM), modificada por la Ley 21/2015, de 20 de julio.

Castilla-La Mancha, haciendo uso de la facultad que le confiere el citado artículo 148.1 8ª CE, establece en el artículo 32.2 de su Estatuto de Autonomía la competencia de desarrollo legislativo y la ejecución en materia de montes, aprovechamientos y servicios forestales, vías pecuarias, pastos y espacios naturales protegidos, en el marco de la legislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que la misma establezca. En base al citado artículo, se dicta la Ley 3/2008, de 12 de junio, de Montes y Gestión Forestal Sostenible de Castilla-La Mancha (en adelante, LMC-LM).

Por lo tanto, los montes en Castilla-La Mancha se rigen por ambas normas, debiendo la normativa autonómica en su desarrollo legislativo respetar las cuestiones de carácter básico que regula la ley estatal.

El artículo 41.2 de la LMC-LM, establece que “Los contratos por los que se rige la enajenación de productos forestales y recursos procedentes de los montes declarados de utilidad pública, con independencia de su titularidad, tendrán el carácter de contrato administrativo especial”.

No obstante, el artículo 36.4 de la LM establece que “Los aprovechamientos en los montes del dominio público forestal podrán ser enajenados por sus titulares en el marco de lo establecido en la legislación patrimonial que les resulte de aplicación”.

Sobre la normativa de aplicación a esta materia (montes) encuadrada dentro de un contrato de aprovechamiento cinegético, ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC), en su Resolución nº 580/2019,  que viene a arrojar algo de luz sobre la naturaleza de este tipo de contratos; sin embargo, el propio Tribunal admite que se trata de una cuestión “francamente dudosa (entre otras razones, por la falta de la aprobación del régimen jurídico básico de los contratos públicos de aprovechamientos forestales que anuncia el artículo 36.8 LM)”. Señala el Tribunal en la citada resolución lo siguiente:

“(…) Segundo. A) No obstante lo anterior, concurre en el caso que nos atañe un óbice que nos impide pronunciarnos sobre el fondo del asunto y que atañe a la misma naturaleza del contrato en cuya licitación se ha dictado el acto impugnado.

A este respecto, el órgano de contratación refiere en su informe que se trata de un contrato administrativo especial de acuerdo con lo previsto en el artículo 41.2 de la Ley 3/2008, de 12 de junio, de Montes y Gestión Forestal Sostenible de Castilla-La Mancha (en adelante, LMCLM), conforme al cual “Los contratos por los que se rige la enajenación de productos forestales y recursos procedentes de los montes declarados de utilidad pública, con independencia de su titularidad, tendrán el carácter de contrato administrativo especial”.

Esta calificación, por lo demás, fue la que se hizo constar en los Pliegos rectores de la licitación y en el anuncio publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público.

B) Este Tribunal, sin embargo, y aun admitiendo que la cuestión es dudosa, rechaza que esa sea la naturaleza del negocio que pretende realizar el Excmo. Ayuntamiento de Fuencaliente.

Se trata, en efecto, de ceder durante seis años el derecho a cazar en un monte incluido en el catálogo de utilidad pública y que, por ello, tiene la condición de demanial (cfr.: artículo 12.1.a) de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes -en adelante, LM-, precepto de carácter básico conforme a su DF 2ª), a cambio de un precio pagadero anualmente (cfr.: antecedente de hecho séptimo); dicho en otros términos, se trata de la enajenación de un aprovechamiento forestal, pues tal calificación merece la caza conforme a los artículos 6.i) LM y 38.1 LMC-LM, siendo entonces de aplicación lo dispuesto en el artículo 36.4 LM, a cuyo tenor:

“Los aprovechamientos en los montes del dominio público forestal podrán ser enajenados por sus titulares en el marco de lo establecido en la legislación patrimonial que les resulte de aplicación.”

Esta remisión a la normativa patrimonial, tratándose de bienes de dominio público titularidad de una entidad local, implica que la cesión del aprovechamiento se debería instrumentar a través de una concesión demanial, en la medida en que entraña un uso privativo sobre el monte, de conformidad con los artículos 84 y 93 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas y 78 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio).

No ignoramos que la reforma operada en la LM por la Ley 21/2015, de 20 de julio, ha reafirmado la vigencia de la categoría de los contratos administrativos especiales relativos a los aprovechamiento forestales (cfr.: Exposición de Motivos, apartado IV, párrafo tercero), encomendando al Gobierno de la Nación su regulación básica (cfr.: artículo 36.8 LM), pero el tenor del artículo 36.4 LM es lo suficientemente concluyente como para colegir que la enajenación pura y simple de los aprovechamientos forestales se debe llevar a cabo a través de los instrumentos citados si se trata de montes demaniales o a través de los contratos de explotación propios de los bienes patrimoniales en otro caso. El ámbito de los contratos administrativos especiales quedará así circunscrito a los casos en el que la relación jurídica entre las partes va más allá de ceder el uso del monte a cambio de un precio (vgr.: cuando el adjudicatario debe realizar mejoras en el monte, supuesto contemplado en el artículo 36.6 LM).

De esta suerte, la recta inteligencia del artículo 41.2 LCC-LM pasa por entender que esa calificación -la de contrato administrativo especial- corresponde a aquellos negocios jurídicos distintos de la simple enajenación del aprovechamiento a cambio de precio, que se rigen por la “legislación patrimonial que les resulte de aplicación” según el ya citado artículo 36.4 LM; cualquier otra interpretación debe rechazarse por incompatible con este último, precepto de carácter básico (DF 2ª LM).

(…)”

Así pues, de acuerdo con lo expuesto, la enajenación del aprovechamiento forestal a que se refiere el consultante habrá de articularse de conformidad con lo previsto en la legislación patrimonial si aquélla consiste simplemente en ceder el uso del monte a cambio de obtener un precio; si, además de ello, se exige algún tipo de obligación al adjudicatario, como la de realizar mejoras en el monte, entonces el instrumento adecuado sería el contrato administrativo especial, pues a él se refiere tanto la Ley 43/2003, en su exposición de motivos; como la Ley 3/2008, en su artículo 41.2.

 

  • Posibilidad de aplicación del régimen establecido para los contratos menores en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), a la enajenación de los aprovechamientos forestales.

Para resolver esta cuestión tendremos que tener en cuenta si la enajenación del aprovechamiento se va a llevar a cabo de conformidad con lo dispuesto en la legislación patrimonial o si se va a adjudicar mediante contrato administrativo especial, tal y como se ha indicado en el punto anterior.

En el primero de los casos nos encontraríamos ante un negocio excluido de la LCSP, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 9.1 que establece que “Se encuentran excluidas de la presente Ley las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 14, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley”.

El régimen jurídico del Patrimonio de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, así como su administración, defensa y conservación, se regulan mediante la Ley 9/2020, de 6 de noviembre, de Patrimonio de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, de conformidad con la legislación básica y las disposiciones de aplicación general del Estado. Constituye legislación básica en materia de patrimonio la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

Así pues, en estos casos, la adjudicación de los aprovechamientos forestales deberá realizarse de conformidad con lo dispuesto en el Título IV de la Ley 33/2003 y en el Título III de la norma regional, ambos relativos al uso y aprovechamiento de los bienes y derechos. No cabría, por tanto, la tramitación del contrato menor regulada en la LCSP.

En cambio, si la adjudicación se lleva a cabo mediante contrato administrativo especial, cabe plantearse si se podrá aplicar a este tipo de contratos el régimen establecido para los contratos menores en la LCSP. Sobre esta cuestión, se pronunció la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su Expediente 84/18, cambiando el criterio que hasta ahora mantenía sobre dicho extremo. Así, señala el expediente lo siguiente (el resaltado en negrita es nuestro):

“3. El tenor de la ley muestra esta misma ausencia de una mención expresa de los contratos administrativos especiales. Sin embargo, el criterio de esta Junta Consultiva no es el mismo que veníamos manteniendo. Es cierto que el régimen de los contratos menores es un régimen excepcional de selección del contratista que obvia gran parte de los trámites que caracterizan a los demás procedimientos de adjudicación del contrato por razón de su escasa cuantía. También lo es que la ley recoge una mención expresa a determinados contratos típicos –concretamente los contratos de obras, servicios y suministros- a los efectos de fijar el valor que determina la aplicabilidad del contrato menor. No obstante, la falta de una mención expresa a los contratos administrativos especiales no debe aparejar la conclusión de que el sistema del contrato menor no resulta de aplicación a este tipo contractual específico. Antes al contrario, esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado entiende que la prestación propia que constituye este tipo de contratos administrativos especiales obedece a una obligación de contenido equivalente a la de los contratos mencionados en el artículo 118. Por tanto, la actividad contractual propia de los contratos administrativos especiales guarda una significativa semejanza con la prestación de un contrato típico de obras, servicios y suministros. Si el contrato menor es un contrato que se define por su cuantía y si el contrato administrativo especial es, como es obvio, también un contrato administrativo, no parece que la posibilidad de emplear la técnica del contrato menor le esté vedada ex lege, máxime si, como ya hemos señalado, las prestaciones que constituyen su objeto son muy próximas a las de los contratos administrativos típicos.

4. A todo lo anterior debe añadirse una segunda consideración relevante. Las reglas del contrato menor son de aplicación a los contratos administrativos especiales por virtud de lo establecido en el artículo 25 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público que, en defecto de normas especiales, ordena la aplicación de las normas de la propia ley, incluidas las referentes al contrato menor”.

(…)

5. (…)

Habrá de ser el órgano de contratación en cada contrato el que determine la procedencia del uso del contrato menor por cumplirse las condiciones legales que lo permiten y también cuál es el umbral aplicable, el de las obras o el de servicios y suministros, atendiendo a las características de la prestación que constituye el objeto del contrato. (…)”.

Así las cosas, concluye la Junta Consultiva en el citado Expediente señalando que: el régimen de contratación de los contratos menores sí resulta de aplicación a los contratos administrativos especiales”.

De acuerdo con lo expuesto, cabe la posibilidad de que se aplique al contrato administrativo especial el régimen propio de la contratación menor; en consecuencia, deberá determinarse por el órgano de contratación cuáles son las prestaciones propias a las que puede asemejarse el contrato (obra, servicio o suministro) y la cuantía a que asciende el mismo para poder determinar si se encuentra dentro de los umbrales que el artículo 118 de la LCSP establece para tramitar el expediente como un contrato menor.

 

  • Posibilidad de aplicar al contrato menor la tramitación de urgencia.

El artículo 118.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), se encarga de la regulación de los contratos menores al señalar que:

“1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.

2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.

3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

4. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

5. Lo dispuesto en el apartado 2.º de este artículo no será de aplicación en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros.

6. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.”

A su vez, el artículo 131.3 de la LCSP establece que “Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118.”

Así pues, la normativa contractual establece para los contratos menores, dada su escasa cuantía, un régimen de tramitación bastante simplificado en el que sólo se exige un informe del órgano de contratación que justifique el no fraccionamiento del contrato, la aprobación del gasto y la factura correspondiente; en el contrato menor de obras, además, debe constar el presupuesto de las obras y, en su caso, el proyecto y el informe de las oficinas o unidades de supervisión sobre estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. No se exige para este tipo de contratos el resto de documentación prevista para otros adjudicados mediante el procedimiento abierto, restringido o negociado; así, no es necesario que figuren en el expediente los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, no se requiere la prestación de garantías, ni la formalización de contrato. Además, los contratos menores no requieren de publicidad previa y licitación, pudiendo adjudicarse directamente a un determinado operador económico.

Por su parte, el artículo 119 de la LCSP, que regula la tramitación urgente del expediente, se refiere a reducción de plazos en aquellos procedimientos en que sí existe licitación y presentación de solicitudes o proposiciones (abierto, restringido o negociado), y en los que la tramitación del expediente es bastante más compleja que la del contrato menor, pensado como un procedimiento más ágil y simplificado, del que se puede servir la Administración para llevar a cabo la contratación de sus obras, servicios o suministros.

De acuerdo con lo expuesto, la tramitación de urgencia, dados los términos en que se regula en la LCSP, no resultaría de aplicación al contrato menor que ya cuenta en la normativa contractual con un régimen propio de tramitación, más simplificado que el que pueda resultar de acudir, motivadamente, a la tramitación urgente del expediente.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

CONSULTA 120-2022.pdf
PREGUNTA

“Buenos días:
Nos encontramos preparando un contrato de servicios y para ello empleamos los modelos de pliegos aprobados por la Consejería de Hacienda.
Estos modelos no necesitan informe jurídico, al haberse formulado con anterioridad a su aprobación, pero nos surge la duda de si es preciso un informe para el Anexo en el que consta el cuadro de características, que es en el que el pliego se adapta al contrato particular que se tramita.
Muchas gracias.
Reciba un cordial saludo”.

RESPUESTA

En primer lugar, indicar que, entiende este servicio que la consulta planteada, por los términos en que resulta expuesta, parte de lo que dispone el artículo 122.7 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, (en adelante, LCSP), que establece lo siguiente:
“7. En la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social y demás Administraciones Públicas integrantes del sector público estatal, la aprobación de los pliegos y de los modelos requerirá el informe previo del Servicio Jurídico respectivo. Este informe no será necesario cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares se ajuste a un modelo de pliego que haya sido previamente objeto de este informe.”
En relación con lo dispuesto en el citado artículo y sobre la cuestión relativa a si resulta necesario el informe del Servicio Jurídico sobre los criterios de adjudicación del pliego de un expediente, aunque ya existiera informe sobre modelos de pliegos, hemos de traer a colación el Informe 2/2019, de 5 de julio de la Junta Regional de Contratación Administrativa de Murcia que indica lo siguiente:
 “(…) Por lo que se refiere (…) si resulta necesario el informe del Servicio Jurídico sobre los criterios de adjudicación del pliego de un expediente aunque sí existiera informe sobre los Pliegos-Tipo, tomando como base el Informe 8/2001, de 3 de julio “Contenido de determinadas cláusulas en los pliegos tipo”, de la Junta Consultiva del Estado, el establecimiento de modelos tipo de pliegos “constituye una mera posibilidad que debe referirse a contratos que, con reiteración y en número significativo, celebra el órgano de contratación” y que como tal “facilidad de tramitación que no pretende hurtar al informe del Servicio Jurídico aspectos esenciales del contrato, sino que persigue una finalidad más sencilla y procedimental de evitar, por innecesarios, pronunciamientos reiterados del Servicio Jurídico sobre aspectos concretos, ya que si los expresa en relación con un pliego tipo no tiene por qué volver a reiterarlos en relación con un pliego particular”.
Ahora bien, no podemos olvidar que dicho informe también afirma que “Ello significa la necesidad de que el pliego tipo contenga las determinaciones necesarias para los pronunciamientos del Servicio Jurídico y, a la vez, que el pliego particular no contenga cláusulas contradictorias o distintas en aspectos esenciales del contrato, pues, si esto sucediera, se produciría el efecto de que el pliego particular, a pesar de la existencia de pliegos tipo, no quedaría excluido del informe preceptivo del Servicio Jurídico, …”.
(…)
Estos informes, se realizaron en relación con lo dispuesto en el art. 49.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. No obstante, tras la modificación introducida por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, que precisó que los modelos de pliegos particulares debían estar referidos a determinadas categorías de contratos de naturaleza análoga, la redacción de este artículo ha permanecido, prácticamente inalterada. De su lectura podemos colegir que se trata de una disposición que no tiene carácter básico, que opera en el ámbito de la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social y demás Entidades Públicas integrantes del Sector Público Estatal y que permite a todas estas Entidades aprobar modelos de pliegos particulares para determinadas categorías de contratos de naturaleza análoga. Exigen estos preceptos que la aprobación de los pliegos de cláusulas particulares y de los modelos sean informados por el Servicio Jurídico correspondiente, no siendo este informe necesario cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares se ajuste a un modelo de pliego que haya sido previamente objeto de este informe.
La interpretación final de esta disposición (art. 122.7 LCSP) y su alcance (…), entendemos que se encuentra en la conclusión del Informe 8/2001, de 3 de julio de la Junta Consultiva del Estado: “Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que la regulación contenida en el artículo 49 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas impone el informe preceptivo de los pliegos por el Servicio Jurídico, sin que la existencia de modelos tipos de pliego pueda sustraer aspectos esenciales del contrato a dicho informe, de acuerdo, en cuanto a los aspectos concretos consultados, con lo consignado en el apartado 3 de las consideraciones”.
Además, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de Andalucía, en su Informe 4/2009, de 22 de abril, relativo a la necesidad del informe jurídico de los pliegos de cláusulas administrativas particulares que se ajusten a un modelo previamente informado concluye, siguiendo esta misma doctrina que “De acuerdo con el artículo 99.6 de la Ley de Contratos del Sector Público se requerirá informe jurídico en relación con los aspectos esenciales del contrato que afecten a los derechos y obligaciones de las partes y que no se hayan precisado en el modelo de pliego de cláusulas administrativas particulares, siguiendo los criterios orientativos expuestos en el informe”. Esta conclusión se basa, fundamentalmente en reconocer que en los modelos de pliegos que se utilizan para una pluralidad de contratos, aunque de naturaleza análoga, necesariamente hay aspectos del contrato en concreto que no pueden ser previamente precisados y, por otro lado, que la variedad de supuestos que pueden quedar sin concretar en los modelos de pliegos, a modo orientativo hace necesaria una distinción entre aspectos que son mera identificación del contrato o que son concreción de cuestiones cuyo contenido ha sido totalmente acotado en el pliego y sin que el órgano de contratación tenga más opciones que la indicación en los cuadros de características de cifras o alternativas ya previstas en los modelos de pliegos y, por otro lado, cuestiones que necesitan un desarrollo más extenso, pudiendo el órgano de contratación completar para cada contrato en concreto aspectos que no han sido totalmente contemplados en el modelo de pliego, y que por tanto al tener un mayor margen de actuación pueden afectar con más intensidad los derechos y obligaciones de las partes en aspectos esenciales del contrato. Añade el referido informe que:
“En estos casos sí se considera necesario un informe jurídico que deberá solicitarse exclusivamente sobre tales aspectos, y nuevamente con carácter ejemplificativo, se puede indicar: la determinación de los criterios para la adjudicación del contrato y su ponderación o los aspectos económico y técnicos objeto de negociación en este tipo de procedimientos.
Con tales criterios orientativos se deberá valorar en cada caso en concreto la necesidad de someter a informe jurídico las cuestiones que no se hayan precisado en los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares”.
En base a las consideraciones jurídicas anteriores, se formulan las siguientes
CONCLUSIONES
(…)
4. La existencia de modelos tipo de pliego no exonera del preceptivo informe del mismo por el Servicio Jurídico respecto de aquellos aspectos que no han sido precisados en el modelo tipo y que pueden afectar con mayor intensidad a los derechos y obligaciones de las partes en aspectos esenciales del contrato, tales como la determinación de los criterios de adjudicación y su ponderación, entre otros”.
Así pues, el anexo I de los modelos de pliegos aprobados por la Consejería de Hacienda y Administraciones Púbicas deberá ser informado por el Servicio Jurídico, ya que concreta aspectos relacionados con el correspondiente contrato objeto de licitación que no han sido precisados en aquéllos y que será necesario informar jurídicamente; asimismo, será objeto de este informe comprobar que dichos aspectos no contradicen lo dispuesto en las cláusulas de los modelos de pliegos previamente informados por el Gabinete Jurídico de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descargar_consulta_074-2021_0.pdf
PREGUNTA

 

“Escribo para realizar una consulta acerca del contenido de las invitaciones en los procedimientos de contratación restringidos.

Por un lado el art. 163 de la Ley 9/2017 que regula el contenido de las invitaciones en procedimientos restringidos no indica expresamente que se deba informar a los licitadores del resto de candidatos seleccionados.

Por otro lado, la selección de candidatos se materializa mediante una resolución del órgano de contratación, y como tal (según lo previsto en el art. 40 de la Ley 39/2015) debe ser notificado a los interesados en el procedimiento el texto íntegro de la resolución, garantizando así el cumplimiento del principio de transparencia.

Así pues, cuando se notifica la resolución relativa a la selección de candidatos y se invita a los seleccionados, se entrega a todos ellos la información del número de candidatos seleccionados y la identidad de los mismos, lo que a mi juicio supone difundir información que puede dar lugar a acuerdos colusorios entre los candidatos seleccionados.

Considero que debe alcanzarse un equilibrio entre la transparencia y la necesidad de evitar la difusión de información que pueda dar lugar a acuerdos colusorios, por lo que formulo la siguiente consulta:

¿Es necesario notificar a todos los licitadores el texto íntegro de la resolución de selección de candidatos o podría notificarse a cada uno de ellos si han sido invitados o no?”.

 

RESPUESTA

 

El procedimiento restringido se regula en los artículos 160-165 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP).

Se trata de un procedimiento de adjudicación que se desarrolla en dos fases fundamentales. La primera consiste en una fase de selección, en atención a criterios objetivos de solvencia, en la que los interesados (en esta fase, candidatos) presentan sus solicitudes de participación (art. 160.1 LCSP). En la segunda, el órgano de contratación remitirá invitación a los candidatos seleccionados para que presenten sus proposiciones.

Además, en la primera fase, el órgano de contratación, si lo estima oportuno, puede fijar el número máximo de candidatos a los que invitará a presentar oferta (art. 162.2 in fine). De acuerdo con ello, cabe la posibilidad de que no todos los que hayan presentado su solicitud de participación sean finalmente elegidos para pasar a la segunda fase del procedimiento, por superar el número de solicitudes el máximo fijado para cursar la correspondiente invitación; en este caso, el órgano de contratación deberá decidir entre la mejor solvencia presentada.  Así pues, la primera fase puede dar lugar a candidatos excluidos (porque no hayan acreditado debidamente su solvencia), o descartados (por haber considerado la solvencia de otros mejor que la suya).

El artículo 162.4 de la LCSP dispone: “El órgano de contratación, una vez comprobada la personalidad y solvencia de los solicitantes, seleccionará a los que deban pasar a la siguiente fase, a los que invitará, simultáneamente y por escrito, a presentar sus proposiciones en el plazo que proceda conforme a lo señalado en el artículo 164”.

Por su parte, el artículo 326.2 de la LCSP, que regula las funciones que ejerce la mesa de contratación, le atribuye, en el procedimiento restringido, la de seleccionar a los candidatos, siempre que así se delegue por el órgano de contratación, haciéndolo constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 6/11, de 28 de octubre de 2011, se pronunció sobre la notificación que se realiza a los candidatos en el procedimiento restringido, dentro del ámbito de aplicación de la antigua Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Señala este órgano consultivo:

“(…) 4. Para resolver esta cuestión debemos tener en cuenta por una parte, los principios de actuación de los órganos de contratación en esta materia, y en particular el de transparencia, previstos en el artículo 123 de la LCSP, que establece que “Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia”;

En segundo lugar, ha de considerarse el carácter de acto impugnable de la decisión de exclusión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 310.2.b) de la LCSP, en cuanto dicho acto determina la imposibilidad de continuar el procedimiento con los candidatos excluidos.

(…)

De acuerdo con lo que antecede, si el acto por el que se acuerda la selección de los candidatos es, como se ha señalado, recurrible conforme al artículo 310.2.b), debe ser adecuadamente motivado sobre la base de los criterios fijados en el pliego, y ha de ser notificado, tanto a los candidatos seleccionados (para lo cual se prevé la correspondiente invitación), como a los rechazados, debiendo contener dicha notificación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 135.4 de LCSP para la adjudicación, la información necesaria para que el candidato excluido o descartado en esta fase del procedimiento pueda interponer el correspondiente recurso. En su virtud, debe contener las razones por las que se haya desestimado la candidatura (artículo 135.4,a)) así como, en el caso de que la selección resultara de un proceso concurrencial por existir un número limitado de candidatos a invitar de acuerdo con el pliego, la justificación de la selección de los candidatos elegidos con preferencia al excluido.

En cualquier caso, concluye la Junta Consultiva, “La notificación efectuada y el acceso a la información que pudiera realizarse a los efectos de preparar un recurso, debe limitarse a los aspectos relacionados con la aplicación de los criterios objetivos de solvencia, con arreglo a los cuales, y de conformidad con lo dispuesto en el pliego, debe resolverse esta fase de selección, y ha de tener en cuenta el deber de confidencialidad del artículo 124 de la LCSP”.

En la actualidad, la LCSP exige la publicidad en el perfil de contratante de determinada información, entre ella “El número e identidad de los licitadores participantes en el procedimiento, así como todas las actas de la mesa de contratación relativas al procedimiento de adjudicación o, en el caso de no actuar la mesa, las resoluciones del servicio u órgano de contratación correspondiente” (art. 63.3.e). Esta circunstancia se recoge en las actas de la mesa de contratación. Si el órgano de contratación no hubiera delegado la selección de candidatos en la mesa de contratación, debería publicarse en el perfil la resolución del citado órgano.

A lo anterior, es preciso añadir que la nueva LCSP se ha hecho eco de lo dispuesto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de 5 de abril de 2017, asunto C 391/15 Marina del Mediterráneo, S.L., y otros contra Agencia Pública de Puertos de Andalucía, que resuelve en sentido afirmativo sobre la posibilidad de interponer recurso especial en materia de contratación frente a la decisión de la Mesa de Contratación de admitir a un licitador al procedimiento de adjudicación. Así, admite la posibilidad de recurrir el acuerdo de admisión en su artículo 44 (el subrayado es nuestro):

“(…)

2. Podrán ser objeto del recurso las siguientes actuaciones:

(…)

b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149.

(…)”.

De acuerdo con lo expuesto, y contestando a lo planteado por la consultante, para que las candidatas puedan, en su caso, interponer el correspondiente recurso contra la resolución de selección de candidatas del órgano de contratación, es necesario que la resolución que se notifique a quienes hayan presentado una solicitud de participación en un procedimiento restringido, contenga información sobre las entidades que han presentado la solicitud y las candidatas a las que se invitará posteriormente a presentar sus ofertas, así como las razones, motivadas, de su elección y, en su caso, las de exclusión, o las que han llevado a admitir a unas en detrimento de otras, en el supuesto de que se haya fijado un número limitado de candidatos a invitar a la siguiente fase del procedimiento.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

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PREGUNTA

 

“En un contrato de servicios, en el que existe obligación de subrogación de trabajadores, me surge la siguiente duda, Si:

La actual contratista cuenta con más trabajadores adscritos a la ejecución del contrato de los exigidos como mínimos en pliegos y la nueva licitación contempla las necesidades reales del servicio (inferiores a los trabajadores existentes), ¿qué ocurre con la subrogación?

Entiendo que la nueva adjudicataria sólo subrogaría el personal que realmente necesita y que la anterior contratista tendría que hacerse cargo de los trabajadores NO subrogados, bien ofreciéndoles un trabajo en un lugar distinto o bien por despido. ¿es así?”.

 

RESPUESTA

 

En relación con la consulta planteada, el régimen jurídico sobre las condiciones de subrogación en los contratos de trabajo se encuentra regulado en el artículo 130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Así, el citado artículo establece en su apartado primero, lo siguiente:

“1. Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.

A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista”.

En este sentido, existe una obligación del órgano de contratación de señalar en el pliego que rige el contrato, toda la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación, a fin de que las licitadoras sean conocedoras de todo lo relativo a esta situación.

En la consulta se plantea el hecho de que la actual contratista cuenta con más trabajadores adscritos a la ejecución del contrato de los exigidos como mínimos en el pliego. A este respecto, ha tenido ocasión de pronunciarse la Junta Consultiva de la Comunidad de Madrid, en su Informe 1/2021, de 18 de febrero, sobre la determinación del presupuesto base de licitación cuando el adjudicatario del contrato debe subrogarse en determinadas relaciones labores:

 “(…) 3.- Son diversos los preceptos de la LCSP (artículos 1.3, 28.1 y 116.4.d), entre otros) que aluden a la exigencia de que las entidades del sector público tienen que hacer una valoración previa de cuáles son las necesidades reales que pretenden satisfacer mediante la contratación de las prestaciones correspondientes, así como la idoneidad del contrato, debiendo quedar todo ello justificado adecuadamente en el expediente, para asegurar una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos.

El órgano de contratación deberá valorar, en el momento de elaborar los pliegos de cláusulas administrativas particulares, qué necesidades reales pretende satisfacer con ese contrato, no estando condicionado al contrato preexistente puesto que la realidad social es cambiante, pudiendo haber una mayor o menor demanda de los servicios que pretende prestar la Administración con ese contrato.

Por ello, la plantilla de trabajadores que debe tenerse en cuenta para calcular el presupuesto base de licitación es la necesaria para la prestación del servicio que se contrata, sin que el órgano de contratación esté obligado a mantener el servicio en las mismas condiciones que en ocasiones anteriores.

En el supuesto de que, al licitar un contrato, la Administración efectúe un redimensionamiento del personal existente en el anterior contrato, al considerar que no resultan precisos en el nuevo contrato todos los efectivos personales del anterior y, por tanto, el número de trabajadores a subrogar es mayor que el personal necesario para prestar el servicio objeto de licitación, el nuevo adjudicatario tiene el deber de subrogarse en la totalidad de la plantilla que comunica el contratista saliente. No obstante, una vez que los trabajadores subrogados pasen a formar parte de la plantilla de la nueva empresa, ésta podrá adscribirlos o no al correspondiente contrato o a cualquier otra actividad y establecer sus condiciones de trabajo, dentro del ámbito de la facultad de dirección empresarial (el resaltado es nuestro).

En este sentido se pronuncia el TACP en su mencionada Resolución 189/2020: “Debe recordarse que la subrogación implica el mantenimiento de las condiciones laborales, pero no necesariamente de las horas ni del personal que lo venía prestando, pues la regulación del servicio puede sufrir modificaciones. (…) no puede estimarse que el coste del contrato administrativo deba incluir la totalidad del coste que los trabajadores subrogados puedan suponer para la empresa adjudicataria. Las horas de prestación de servicios de dichos trabajadores subrogados que no deban emplearse en la ejecución del contrato administrativo deben ser gestionadas por las empresas empleadoras, que asumen el riesgo y ventura del negocio que gestionan. Evidentemente, la Administración no debe asumir el coste de horas de trabajo no necesarias para la prestación del servicio que se contrata”.

En un sentido análogo se pronunció la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (nº de Resolución 4/2019), que trató un supuesto similar a la cuestión planteada en la consulta. De la misma, podemos destacar los siguientes fragmentos:

“(…) La reducción de la contrata no es causa que excuse al nuevo contratista del deber de subrogarse en los contratos de los trabajadores del anterior y que en caso de dificultades para cumplir ese deber no se permite la rescisión del contrato por fin del mismo, o por terminación de la obra, sino que sólo cabe acudir a la vía de un despido por causas objetivas o a la reducción de jornada por la vía del artículo 41 ET.

(…).

La reducción del volumen de la contrata no implica que la nueva adjudicataria se libere de su deber por ese motivo, cuando lo transmitido es una entidad económica que mantiene su identidad, pero puede acudir a un despido objetivo o, en su caso, colectivo con base en esa causa para reducir la plantilla.

(…)”.

Por tanto, y respondiendo a la pregunta planteada, la nueva adjudicataria deberá subrogar la totalidad del personal saliente, en los términos y con las condiciones que se indicaron en el pliego correspondiente del contrato, aun cuando las nuevas necesidades de la Administración, de cara a una nueva licitación, sean menores que las que actualmente se están prestando. Sin embargo, la nueva adjudicataria tendrá margen a la hora de adscribirlos al correspondiente contrato o a cualquier otra actividad de la empresa, dentro del ámbito de la facultad de dirección empresarial u optar por alguno de los mecanismos legales establecidos en la legislación laboral.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

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PREGUNTA

“Buenos días,
Quería preguntar si siempre debe de establecerse como condición especial de ejecución la obligación de cumplir la normativa de protección de datos, en todos los contratos. O si se debe de establecer sólo cuando la ejecución del contrato requiera el tratamiento por la empresa contratista de datos personales.
Un saludo y gracias.”.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta hemos de indicarle en primer lugar que el Real Decreto-ley 14/2019, de 31 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes por razones de seguridad pública en materia de administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones. En esta entrada detallaremos qué novedades introduce el capítulo III, dedicado en su integridad a medidas en materia de contratación pública, modifica la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) a fin de introducir medidas que hagan efectivo el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos por parte de los contratistas y subcontratistas en todas las fases de la contratación, desde el expediente de licitación a la ejecución del contrato.
 
El artículo 35 de la LCSP regula el contenido mínimo del contrato previendo como uno de los supuestos la “Referencia a la legislación aplicable al contrato, con expresa mención al sometimiento a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos” (artículo 35.1.d.).
 
Asimismo, el artículo 122.2 de la LCSP señala que “(..) Los pliegos deberán mencionar expresamente la obligación del futuro contratista de respetar la normativa vigente en materia de protección de datos.
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 28.2 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE, en aquellos contratos cuya ejecución requiera el tratamiento por el contratista de datos personales por cuenta del responsable del tratamiento, adicionalmente en el pliego se hará constar:
(…)
b) La obligación del futuro contratista de someterse en todo caso a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos, sin perjuicio de lo establecido en el último párrafo del apartado 1 del artículo 202.
(…)”
Además, la omisión de estas menciones en los pliegos a que se refiere el artículo 122 de la LCSP, constituye causa de nulidad de pleno derecho del contrato (artículo 39.2.h. de la LCSP)
 
Por su parte, el artículo 202, que regula las condiciones especiales de ejecución del contrato,
dispone:
“(…) Asimismo en los pliegos correspondientes a los contratos cuya ejecución implique la cesión de datos por las entidades del sector público al contratista será obligatorio el establecimiento de una condición especial de ejecución que haga referencia a la obligación del contratista de someterse a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos, advirtiéndose además al contratista de que esta obligación tiene el carácter de obligación contractual esencial de conformidad con lo dispuesto en la letra f) del apartado 1 del artículo 211. (…)”
 
De acuerdo con lo anterior, y tal y como resulta del citado precepto, parece que sólo en aquellos contratos cuya ejecución implique la cesión de datos deberá establecerse como condición especial de ejecución la obligación del contratista de someterse a la normativa en materia de protección de datos; no obstante, puede suceder que, aun cuando la ejecución del contrato no requiera tratamiento de datos de carácter personal, los trabajadores de la contratista puedan acceder de manera ocasional a los mismos. Por lo que es conveniente que, en todo caso, y contemplando este hipotético supuesto, el pliego regule como condición especial de ejecución del contrato el sometimiento del contratista a la normativa en materia de protección de datos, indicando lo que sucede en el caso de que el contrato no requiera el tratamiento de datos de carácter personal. En este sentido, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su Informe 4/2020 ha señalado: “(…) Parece claro que la finalidad perseguida por el Real Decreto Ley 14/2019 es coordinar la aplicación de la LCSP y la legislación especial en materia de protección de datos personales, evitando que datos especialmente sensibles y relevantes puedan
ser objeto de una difusión indebida o, incluso, de una manipulación irregular por quienes tengan acceso a ellos (…)”. Podemos considerar, tal y como ya hemos señalado, que ese acceso a datos especialmente sensibles se produzca no sólo porque sea consecuencia inmediata y directa del tratamiento de datos que conlleve la ejecución del contrato, sino que dicho acceso puede tener lugar de manera ocasional y, en ambos casos, dichos datos deben protegerse para que no sean objeto de una difusión indebida o de una manipulación irregular.
 
Esta previsión a que se ha hecho referencia es la que figura en todos los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares aprobados por la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, y que son de general aplicación para la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, organismos autónomos y entes del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas. De acuerdo con lo anterior, esa XX se encuentra sujeta a los mismos.
 
Estos modelos se encuentran disponibles, para su utilización, en el Portal de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, a través del siguiente enlace:
 
https://contratacion.castillalamancha.es/modelos-de-pliegos-adaptados-la-ley-92017
 
 
En dichos modelos de pliegos se contiene una cláusula relativa a la Protección de Datos de carácter personal donde se establece como condición especial de ejecución de tales contratos la obligación de la empresa adjudicataria de cumplir la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos vigente en cada momento, distinguiendo según la ejecución del contrato requiera o no requiera el tratamiento por la empresa contratista de datos personales por cuenta de la Administración. A modo de ejemplo, en el modelo de pliego de cláusulas administrativas particulares, correspondiente a la contratación de servicios, mediante procedimiento abierto, dicha cláusula establece:
 

“CLÁUSULA 43. PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL.
43.1. Se establece como condición especial de ejecución del presente contrato la obligación de la empresa adjudicataria de cumplir durante su vigencia la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos vigente en cada momento. A la fecha de elaboración del presente pliego dicha normativa está constituida fundamentalmente por las siguientes disposiciones:

  • Reglamento (UE) nº 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento General de Protección de Datos).
  • Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

Esta obligación tiene la consideración de obligación contractual esencial a efectos de lo dispuesto en el artículo 211.1.f) de la LCSP, por lo que su incumplimiento constituirá causa de resolución del contrato.
43.2. Cuando la ejecución del contrato no requiera el tratamiento por la empresa contratista de datos personales por cuenta de la Administración.
43.2.1. La ejecución del contrato no requiere el tratamiento por la empresa contratista de datos personales por cuenta de la Administración. Por tanto, su personal no puede acceder a los datos de tal naturaleza que figuran en los archivos, documentos y sistemas informáticos de esta Administración. No obstante, en caso de hacerlo de forma casual, estará obligado a guardar secreto incluso después de la finalización de la relación contractual; sin que en ningún caso pueda utilizar los datos, ni revelarlos a terceros.
La empresa contratista debe poner en conocimiento de sus trabajadores lo dispuesto en la presente cláusula y conservar la acreditación del cumplimiento de este deber.
43.2.2. La empresa adjudicataria deberá poner inmediatamente en conocimiento del responsable del contrato, y en cualquier caso antes del plazo máximo de 24 horas, mediante el correo electrónico que facilite el responsable del contrato, cualquier incidencia que se produzca durante la ejecución del contrato que conlleve un acceso accidental o incidental a datos de carácter personal.
43.3. Cuando la ejecución del contrato requiera el tratamiento por la empresa contratista de datos personales por cuenta de la Administración.
43.3.1. La empresa adjudicataria y su personal están obligados a guardar secreto profesional respecto a los datos de carácter personal de los que puedan tener conocimiento por razón de la prestación del contrato, obligación que subsistirá aún después de la finalización del mismo.
La empresa adjudicataria deberá formar e informar a su personal de las obligaciones que en materia de protección de datos y de seguridad de la información estén obligados a cumplir en el desarrollo de sus tareas para la prestación del contrato, en especial las derivadas del deber de secreto, respondiendo la empresa adjudicataria personalmente de las infracciones legales en que por incumplimiento de sus empleados se pudiera incurrir.
A estos efectos, la empresa adjudicataria deberá remitir al responsable del contrato, en el plazo de 15 días a contar desde el inicio de su ejecución, un documento firmado por cada uno de los trabajadores adscritos a la misma en el que se les informa de las obligaciones que tienen como usuarios que acceden a nuestros sistemas. El modelo de documento informativo está recogido como Anexo VII.
43.3.2. La ejecución del contrato requiere la comunicación de datos personales a la contratista y su tratamiento por éste por cuenta del responsable del tratamiento. La finalidad de dicha comunicación se indica en el apartado 32 del Anexo I.
 
(…)”
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

Nos surge una situación en la cual, no nos queda del todo clara la interpretación a aplicar de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Se trata de un contrato adjudicado por un periodo de 2 años, prorrogables por otros dos, del cual se prorrogó, ya uno de los años, pero se llega al término de dicha prórroga. Quedan menos de 2 meses para su finalización, y nos gustaría tanto por parte de la administración, como por parte de la empresa aplicar otra prórroga por el año restante.

Atendiendo al literal de la LCSP, en su artículo 29.2 se determina que:

“2. El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley.

La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, siempre que su preaviso se produzca al menos con dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato, salvo que en el pliego que rija el contrato se establezca uno mayor. Quedan exceptuados de la obligación de preaviso los contratos cuya duración fuera inferior a dos meses.

En ningún caso podrá producirse la prórroga por el consentimiento tácito de las partes.”

En el caso que nos ocupa:

•            la prórroga está prevista.

•            Quedan menos de dos meses para la finalización del plazo de duración del contrato, como lo cual no se podría determinar la prórroga obligatoria por parte del adjudicatario.

•            No se trataría de una prórroga por consentimiento de las partes. Se ha consultado al empresario y expresa su voluntad de prorrogar voluntariamente el contrato.

Así pues, en tanto en cuanto  en la LCSP, se regulan supuestos que no son de aplicación en este caso concreto, y se omite cualquier referencia al caso concreto en el cual nos situamos; se nos plantea la duda de si ¿se podría prorrogar la vigencia del citado contrato, por voluntad expresa de ambas partes vinculadas al mismo, a pesar de quedar menos de 2 meses para la extinción de la vigencia actual de la prórroga inicial, siempre y cuando se determine antes de la propia extinción del contrato?

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, hemos de partir de la regulación que, de la duración de los contratos, establece la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), en su artículo 29; en concreto, y por lo que respecta a la prórroga de los contratos, el citado artículo, en su apartado segundo, establece lo siguiente: “la prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, siempre que su preaviso se produzca al menos con dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato, salvo que en el pliego que rija el contrato se establezca uno mayor. Quedan exceptuados de la obligación de preaviso los contratos cuya duración fuera inferior a dos meses”.

De la dicción del precepto se extrae que la prórroga será obligatoria para la contratista cuando se haya producido su preaviso con al menos dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato, salvo que en el pliego del contrato se establezca un plazo mayor.

Del mismo modo, en relación con la prórroga de los contratos, hemos de traer a colación lo dispuesto en el Informe 11/2021, de 21 de octubre de 2021, del Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (en adelante, JCC):

 

“(…) La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) regula con carácter general, y para los distintos tipos de contratos, la prórroga de los mismos en el artículo 29, resultando obligatoria para el contratista, una vez que haya sido acordada por el órgano de contratación. Así, indica el artículo 29.2 de la Ley:

“El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley.

La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario (…)”.

(…)

No obstante, la obligatoriedad de la prórroga para el contratista se excepciona por la Ley en dos supuestos:

- La falta de preaviso por el órgano de contratación al menos con dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato o, en su caso, del mayor periodo fijado en el pliego.

- La demora de la Administración en el abono del precio por más de seis meses

Fuera de estos dos supuestos, la prórroga siempre será obligatoria para el contratista.

(…)

De acuerdo con lo expuesto, la consecuencia que deriva del preaviso es únicamente que la prórroga acordada por el órgano de contratación será obligatoria para la contratista, sin necesidad de contar con su consentimiento, pero no implica que no pueda llevarse a efecto la prórroga en ningún caso. La prórroga podrá efectuarse igualmente; no obstante, la falta de preaviso en plazo implica que la misma únicamente podrá llevarse a efecto si existe conformidad de la contratista en este sentido.

 

En el caso que nos ocupa, una vez que la prórroga se ha previsto en los pliegos, si el órgano de contratación decide ejecutarla y la contratista está de acuerdo en que la misma se lleve a cabo, con independencia de la fecha en que se haya producido el preaviso, nada obsta a que la prórroga surta todos sus efectos, siempre que se lleve a cabo antes de la finalización del plazo de duración del contrato, ya que en ningún caso podrá ser objeto de prórroga un plazo ya vencido. 

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

 

“¿Para participar en un proceso de licitación con la comunidad de Castilla la Mancha tenemos que estar inscritos en el registro de licitadores? ¿Es suficiente con la solicitud para registrarse? Que requisitos hay que tener para inscribirse en dicho registro”.

 

RESPUESTA

 

Para responder a su consulta, en primer lugar, le indicamos que el Registro Oficial de Licitadores de Castilla-La Mancha se integró en el ROLECSP el día 21/09/18 de modo que, a partir de esa fecha, los acuerdos de inscripción que adopte el órgano competente de nuestra Comunidad Autónoma se anotan en este Registro. Tras la integración, el Registro Oficial de Licitadores de Castilla-La Mancha seguirá tramitando inscripciones en el nuevo registro para aquellas personas físicas o jurídicas cuyo domicilio fiscal o social, respectivamente, esté en esta comunidad.

Por su parte, con carácter general, para presentar oferta a procedimientos de contratación iniciados por órganos de contratación de esta Administración no se requiere estar inscrito en ningún registro. Dicha regla general se ve, sin embargo, excepcionada cuando el procedimiento utilizado para adjudicar el contrato es el procedimiento abierto simplificado, cuya participación exige al empresario estar inscrito previamente en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, tal y como establece el artículo 159 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).

Por tanto, y respondiendo a su pregunta: para poder participar en un proceso de licitación con la Comunidad de Castilla-La Mancha, no es obligatorio estar inscritos en el ROLECSP, salvo que se trate de un procedimiento abierto simplificado.

Sobre si es suficiente con la solicitud para registrarse, indicarle que, para tramitar correctamente la inscripción y que así conste en el Registro, es necesaria tanto la propia solicitud, como presentar correctamente la documentación que acrediten los datos de dicha solicitud.

Caso distinto sería el de poder participar en una licitación con la solicitud de inscripción únicamente, donde el artículo 159.4 de la LCSP lo permite, pero con cautelas: “(…) también se considerará admisible la proposición del licitador que acredite haber presentado la solicitud de inscripción en el correspondiente Registro junto con la documentación preceptiva para ello, siempre que tal solicitud sea de fecha anterior a la fecha final de presentación de las ofertas. La acreditación de esta circunstancia tendrá lugar mediante la aportación del acuse de recibo de la solicitud emitido por el correspondiente Registro y de una declaración responsable de haber aportado la documentación preceptiva y de no haber recibido requerimiento de subsanación”. Así, bastará con la solicitud para poder admitir la proposición de un licitador siempre que: se acredite haber presentado la solicitud antes de la fecha final de presentación de ofertas y, que no se haya recibido requerimiento de subsanación sobre la misma.

Toda esta información y mucha otra que puede resultar de interés, está alojada y puede ser consultada en el Portal de Contratación de Castilla-La Mancha, dentro del Servicio de Registro Oficial de Licitadores de CLM, al que pueden acceder a través del siguiente enlace:

https://contratacion.castillalamancha.es/node/1/Registro%20oficial%20de%20Licitadores%20de%20Castilla-La%20Mancha.

Por otro lado, la consultante tal vez se refiera al hecho de estar inscritos en el Registro electrónico Contrat@PYME. En este caso, la finalidad de este registro electrónico es facilitar la participación de profesionales, autónomos, pequeñas y medianas empresas, cooperativas y empresas de economía social, cuyo domicilio social radique en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha en determinados procedimientos de adjudicación de contratos tramitados por los órganos de contratación de la región y, servir de cauce para ofrecer un servicio complementario de ayuda y asistencia en materia de contratación. Su inscripción es voluntaria y se hace efectiva cumplimentado el formulario alojado en el Portal de Contratación de Castilla-La Mancha: https://contratacion.castillalamancha.es/registro-electronico-contratpyme.

No obstante, señalar que la inscripción en este Registro tampoco resulta obligatoria para poder licitar en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha. Toda la información acerca del mismo la podrán encontrar en el enlace anterior.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

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PREGUNTA

 

"Contacto con ustedes a fin de conocer qué órganos competentes en materia de contratación existen en la JCCM y la normativa que les atribuye tal competencia; así como los órganos de asistencia y órganos consultivos con los que cuenta la JCCM en la materia".

 

RESPUESTA

 

En respuesta a la consulta planteada, los órganos competentes en materia de contratación en el ámbito de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, y la norma que les atribuye tal competencia, son los siguientes:

Cada uno de los órganos de contratación mencionados cuenta con su propio órgano de asistencia, que nombra a tal efecto con ocasión de cada procedimiento de contratación que convoca.

En el ámbito regional, la Junta Central de Contratación, regulada en el Decreto 74/2018, de 23 de octubre, por el que se regula la Oficina de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y el sistema de contratación centralizada, y, dentro de ella, la Comisión, asiste al órgano de contratación, como mesa de contratación, en todos los procedimientos de contratación centralizada transversal y, cuando así lo decida el órgano de contratación, en aquellos que correspondan a los servicios especializados definidos en el artículo 3.4. del citado Decreto.

Esta misma Junta ejerce funciones de carácter consultivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 74/2018.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

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PREGUNTA

Buenos días.

Prescribe el artículo 326 de la LCSP que no podrá formar parte de la mesa de contratación el personal que haya participado en la redacción de la documentación técnica del contrato.  La duda que me plantea esta previsión normativa,  cuya finalidad es salvaguardar la independencia de los miembros de la mesa, los cuales se verían contaminados si hubiesen participado en la redacción de cualquier documentación técnica sometida al conocimiento de la mesa,  es si su tenor alcanza a nuestros ingenieros y técnicos que elaboran o firman una documentación técnica como son los pliegos de prescripciones técnicas que, junto con el de cláusulas administrativas particulares, conforman la documentación preceptiva de las procedimientos de licitación. Muchas gracias. Un saludo”.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta hemos de indicar que el artículo 326.5. párrafo tercero de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) establece que En ningún caso podrán formar parte de las Mesas de contratación ni emitir informes de valoración de las ofertas los cargos públicos representativos ni el personal eventual. Podrá formar parte de la Mesa personal funcionario interino únicamente cuando no existan funcionarios de carrera suficientemente cualificados y así se acredite en el expediente. Tampoco podrá formar parte de las Mesas de contratación el personal que haya participado en la redacción de la documentación técnica del contrato de que se trate, salvo en los supuestos a que se refiere la Disposición adicional segunda”.

La Junta Consultiva de Contratación pública del Estado ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la interpretación de este precepto en varias ocasiones; en concreto, y respecto de los dispuesto en el apartado cinco del mismo, ha señalado, en su  Informe 3/2018 relativo a la composición de las mesas de contratación, lo siguiente:  “(…) del precepto que hemos analizado (se refiere la Junta Consultiva al artículo 326 de la LCSP) se deduce la voluntad inequívoca del legislador de restringir la participación en la mesa de contratación del personal que haya participado en la redacción de cualquier documentación técnica del contrato, con lo que se transmite la idea de que hay una parte de la documentación preparatoria, la que afecta a aspectos técnicos del contrato, representada normal pero no únicamente en el pliego de prescripciones técnicas, cuya elaboración impide a quienes han participado en ella la posibilidad de formar parte de en un órgano como la mesa de contratación, órgano que ostenta importantes funciones en el seno del procedimiento de selección del contratista. La finalidad de la norma claramente es favorecer la transparencia de la contratación pública y evitar los conflictos de intereses en la actuación de los miembros de la mesa.

Sentado el anterior criterio, que explica el origen y la finalidad del precepto cuestionado, podemos determinar cuál es el alcance de la expresión que emplea la ley, referida a la participación en la redacción de la documentación técnica del contrato. Desde el punto de vista subjetivo, el precepto alude al personal en sentido amplio, pero desde el punto de vista objetivo acota su aplicación a los componentes del personal de la Administración contratante que hayan participado en la redacción del documento técnico. Por tanto, es el acto de redactar efectivamente o de participar en el proceso de redacción del pliego el que genera la prohibición de formar parte de la mesa. Si la finalidad de la norma es evitar el conflicto de intereses potencialmente concurrente en el redactor de las condiciones técnicas, la prohibición no puede alcanzar a quien no haya participado en la redacción de la regla técnica del contrato, ni tampoco a quien simplemente la haya visto o incluso visado, que no aprobado, puesto que la aprobación de los pliegos es una competencia del órgano de contratación según establece el artículo 124 de la Ley.

Bajo esta perspectiva, sin embargo, lo que no cabe es establecer apriorísticamente soluciones a todos los casos concretos de cada órgano de contratación, puesto que la medida de la intervención de cada empleado público en la redacción del pliego técnico puede variar según el caso de que se trate. De este modo, un mero conocimiento de las condiciones del pliego no generaría la prohibición de formar parte de la mesa y, sin embargo, una participación efectiva en la confección del mismo, dando instrucciones o haciendo observaciones de obligado cumplimiento, sí vedaría la participación en el órgano de asistencia. Consecuentemente no cabe decir en términos generales si el personal de la unidad proponente del contrato puede o no participar en la mesa de contratación, pues tal circunstancia dependerá de en qué medida haya intervenido realmente en la redacción del pliego técnico (…)”.

 

De acuerdo con lo expuesto podemos concluir señalando que el impedimento que se predica en el mencionado precepto afectaría los ingenieros y técnicos concretos ya que, según lo expuesto en la consulta, habrían participado directamente en la redacción del pliego técnico.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA 078-2022.pdf
PREGUNTA

 

“En mesa de Contratación, en su sesión de 27 de septiembre de 2023, se propuso como adjudicatario provisional al primer clasificado, para lo cual, en la misma fecha se aprobó la propuesta inicialmente por el Órgano de Contratación, y se cursó el correspondiente requerimiento, para que, en el plazo de 7 días hábiles, art. 159.4 de la LCSP y Cláusula 21.2 del PCAP, a contar desde el día siguiente al envío del requerimiento, el licitador propuesto aportase la documentación preceptiva para adjudicar el contrato a su favor.

Finalizado el plazo la mesa verificó, en sesión de 10 de octubre de 2023, que salvo la concreción de medios, (Art. 76.2 de la LCSP). El licitador había acreditado la restante documentación exigida incluida la constitución de la garantía definitiva.  En el apartado 12 del Cuadro de Caracterices del PCAP, se establecía los siguientes documentos para acreditar la concreción de medios:

Presentar copia del título de grado o equivalente de Ingeniería Técnica o Superior, de la persona designada, certificado de colegio profesional, de la persona designada, DOS (2) certificados de buena ejecución de la persona Designada de trabajos realizados en ABASTECIMIENTOS Y SANEAMIENTOS (E.1)

Habiendo presentado tan solo copia del título del técnico designado.  Por lo que la mesa, considerando dicha documentación subsanable acordó otorgar el plazo de gracia de 3 días naturales para que subsanase, remitiendo requerimiento el 10 de octubre de 2023.

En fecha 11 de octubre de 2023, se aportó certificado de colegiación.

Y en fecha 16 de octubre de 2023, ya fuera de plazo, se aportó un certificado de buena ejecución de la mercantil, no del técnico propuesto.

A la vista de lo anterior, en sesión de 17 de octubre de 2023, se entendió que el licitador había retirado su oferta, pasando a requerir al siguiente, el cual si ha acreditado toda la documentación.

El cuestión que se plantea a la Mesa y al Órgano de Contratación, no a juicio de quien suscribe, es si se aplica al licitador que se entiende que ha retirado su oferta,  es la siguiente ¿Se puede exonerar al licitador que se entiende que ha retirado su oferta de la imposición de la penalidad del 3% del PBL prevista tanto en el art. 150.2 de la LCSP como en la Cláusula 21.2 del PCAP y que los requerimientos efectuados así se ha hecho saber?

A juicio de quien suscribe, si, donde la ley no distingue el operador jurídico no debe distinguir. No obstante por el resto de miembros de la mesa y el órgano de contratación se considera excesivo, teniendo en cuenta que si ha acreditado su solvencia, capacidad de obrar, No prohibición, Corriente de pago de obligaciones tributarias y con la Seguridad social, así como ha constituido Garantía definitiva.  Así como se ha pasado al siguiente licitador”.

 

RESPUESTA

 

En relación con la consulta planteada, hay que partir del artículo 150.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), que establece lo siguiente:

“2. Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71.

En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas”.

En este sentido, el precepto mencionado determina una penalidad del 3% del presupuesto base de licitación, IVA excluido, para el caso de que el propuesto como adjudicatario no atienda correctamente el requerimiento efectuado con la documentación justificativa.

En línea con lo anterior, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) en su Expediente 6/2021, tras distinguir entre dos posibles supuestos de no aportación de la documentación en plazo, establece las consecuencias que se derivan de ese hecho (el resaltado es nuestro):

“…La misma conclusión se alcanza en la Resolución 897/2020 (se refiere la Junta, al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales) que, como la anterior, distingue claramente dos supuestos:

a) Cuando no se cumplimenta en absoluto el requerimiento del art. 150.2, supuesto en el que debe hacerse una interpretación restrictiva y estricta y dar por incumplida totalmente la obligación. Tal circunstancia ocurre en el caso de completa falta de cumplimentación del requerimiento y ha de aparejar las consecuencias legalmente establecidas.

b) Cuando se cumplimenta el requerimiento de manera incompleta, de modo que existe un incumplimiento parcial, sin que afecte a la existencia previa del requisito, en cuyo caso procede requerir la subsanación de tal documentación en el plazo de tres días, con el fin de reparar los defectos u omisiones en que se hubiera incurrido.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal en las resoluciones 532/2020, de 8 de abril, 590/2020, de 14 de mayo y 779/2020, de 3 de julio.

4. La copiosa doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales coincide con el criterio de esta Junta Consultiva. La aplicación del principio de concurrencia exige que ante incumplimientos de mero carácter formal y, por tanto, subsanables, se pueda ofrecer al licitador la posibilidad de demostrar, siempre en un breve plazo que no perjudique al interés público, que verdaderamente cumplía con el requisito exigido. Otra solución podría ser perniciosa para el interés público que subyace necesariamente en todo contrato público, porque la exclusión del licitador que ha fallado en la acreditación de un requisito del que sí disponía sin incurrir en una negligencia grave por su parte, no sólo perjudica al citado licitador, sino también a la entidad contratante, que se ve obligada a prescindir de la mejor proposición por la existencia de meros defectos formales, fácilmente enmendables.

Por el contrario, cuando lo que ocurre es que el licitador no ha hecho el menor esfuerzo por aportar la documentación exigida o cuando de la misma se deduzca con claridad que lo que ocurre es que el licitador no cumple algunas de las condiciones que, como requisitos previos, exige la LCSP para poder ser adjudicatario, la única solución es descartar su proposición excluyéndolo de la licitación, repetir el trámite del artículo 150.2 respecto de la siguiente de las proposiciones e imponer, en este caso de forma automática, las penalidades que marca la norma. No se trata, en realidad, de hacer una interpretación más o menos rigurosa de la LCSP, sino de que el órgano de contratación no puede adjudicar el contrato a quien no acredita en modo alguno o no cumple alguna de las condiciones exigidas para contratar o a quien, requerido para su acreditación, presenta una conducta indolente o negligente y omite la acreditación de alguna de ellas.

(…).

Tanto en el primer caso, como si en el trámite de subsanación el licitador falta nuevamente a la acreditación de la solvencia técnica, se habrán de aplicar las consecuencias descritas en el artículo 150.2, de modo que procederá entender que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de la posible existencia de una prohibición de contratar. A continuación se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas. Esta aplicación tiene carácter automático por virtud de la aplicación de la norma legal.

De este modo, la valoración de las circunstancias del caso, es decir, si existe un incumplimiento subsanable del licitador, tiene carácter previo a la decisión que proceda tomar. Si se entiende que no cabe la subsanación, procederá de forma automática, la imposición de la correspondiente penalidad”.

De este modo, la JCCPE, concluye en el citado informe lo siguiente:

“1. Habrá de concederse un trámite de subsanación de la documentación presentada en el requerimiento contemplado en el artículo 150.2 de la LCSP cuando la omisión del licitador no implique un incumplimiento absoluto de la obligación de atender el citado requerimiento, de modo que sea posible subsanar la acreditación de la existencia de los requisitos legalmente establecidos en una fecha anterior la finalización del plazo establecido para aportar la documentación.

2. Tanto en el caso de que de que no se haya acreditado la solvencia técnica en modo alguno, no procediendo la subsanación, como si, siendo procedente, en el trámite de subsanación el licitador falta a la acreditación de aquella, se habrán de aplicar las consecuencias descritas en el artículo 150.2 de la LCSP, de modo que procederá entender que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de la posible existencia de una prohibición de contratar. A continuación, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.

3. Esta aplicación tiene carácter automático por virtud de la aplicación de la norma legal”.

Por su parte, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución nº 1090/2022, ha señalado lo siguiente:

“(…) En definitiva, la finalidad del precepto en cuestión es resolver situaciones de un manifiesto e inequívoco incumplimiento por parte del licitador, en el marco de una interpretación no formalista y rigorista del mismo. Así, debe aplicarse su consecuencia jurídica de forma ponderada, limitada a supuestos en que se trate de un incumplimiento claro, en los que se evidencie de forma concluyente la imposibilidad de cumplir con lo solicitado.

(…) es lo cierto que el órgano de contratación debió otorgar trámite para subsanar la oferta y completar la documentación que restaba por aportar, dado que, por aplicación del criterio anteriormente expuesto, el considerar que el licitador ha retirado su oferta sólo se ha de aplicar a los casos en que efectivamente exista un incumplimiento efectivo y real del requerimiento o cuando exista una conducta contumaz de incumplimiento, pues sólo entonces puede llegarse a tal conclusión (…)”.

En el caso que nos ocupa, existió una voluntad de cumplir por parte del propuesto como adjudicatario, pero cumplimentó el requerimiento de forma defectuosa, de ahí que se le concediera trámite de subsanación. No obstante, considera la mesa que lo aportado en dicho trámite no es suficiente para acreditar la concreción de la solvencia con medios, en este caso, personales. Así pues, y de acuerdo con la doctrina mencionada, podríamos considerar que existiría un incumplimiento real y efectivo del requerimiento pues, tras haber cumplimentado el trámite de forma defectuosa, no ha sido completado totalmente, en trámite de subsanación, por lo que aquél no cumpliría alguna de las condiciones que, como requisito, se exigía en los pliegos para poder resultar adjudicatario del correspondiente contrato. De este modo, y siguiendo el criterio expuesto por la JCCPE, procedería la aplicación de la penalidad del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, por entender que el licitador ha retirado su proposición.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

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PREGUNTA

 

“El 31 de enero de 2023 presenté ante el Ayuntamiento de XX una solicitud de sanción a la empresa adjudicataria del contrato de servicios energéticos del alumbrado público (Expediente XX).

La solicitud de sanción venía justificada porque la empresa adjudicataria del contrato había presuntamente cometido, entre otras, la siguiente infracción:

1.Realizar una subcontratación sin avisar previamente al inicio de ejecución del contrato al Órgano de Contratación (El Pleno del Ayuntamiento de XX en este caso). Esto contraviene el artículo 215.2.b de la Ley de Contratos del Sector Público (En adelante LCSP):

“b) En todo caso, el contratista deberá comunicar por escrito, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de este, al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad, datos de contacto y representante o representantes legales del subcontratista, y justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, y acreditando que el mismo no se encuentra incurso en prohibición de contratar de acuerdo con el artículo 71.”

En concreto, la subcontratación se produjo el 19 de julio de 2021 y el contrato se comunicó al Órgano de Contratación el 5 de 2021 octubre.

Dicho incumplimiento viene recogido en el cláusula 24 del PCAP:

“El adjudicatario, previa autorización del Órgano de Contratación, podrá subcontratar, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad del subcontratista, justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla.”

Por tanto, tras contravenir el artículo 215.2.b de la LCSP y la cláusula 24 del PCAP solicitamos la sanción en base a la cláusula 22.1.3 del PCAP:

“1.3. Desobediencia a las órdenes del Ayuntamiento relativas a la norma y régimen de los servicios en general a las normas que regularán la prestación de los mismos.”

La Junta de Gobierno Local, el 16 de agosto de 2023, desestima la sanción de esta presunta infracción en base al informe de la Secretaría General del Ayuntamiento, que expone lo siguiente:

“Por lo que se refiere a las consideraciones que hace el Concejal sobre desobediencia de las órdenes del Ayuntamiento, se hace constar que esta Secretaría no tiene constancia de que la adjudicataria no haya atendido los requerimientos efectuados por el mismo sobre documentación a aportar al expediente, entendiendo que el hecho de que no se haya autorizado por el órganos de contratación la subcontratación no supone una desobediencia a las órdenes del Ayuntamiento sobre el servicio a prestar”

Es decir, que se admite que no se haya comunicado ni autorizado, pero se desestima porque el incumplimiento del PCAP ni el de la LCSP no se considera no obedecer una orden.

En base a lo anteriormente expuesto y según su criterio:

1. El hecho de no cumplir la obligación de comunicar ni de tener autorización del Pleno del Ayuntamiento previamente al inicio de la ejecución del subcontrato ¿No se puede considerar una desobediencia, a pesar de que no se haya realizado, al orden, de forma expresa, sino que el cumplimiento este implícito al recogerlo la LCSP y el PCAP?

2. ¿En caso de no considerase una desobediencia, pero dejando claro que es un incumplimiento de contrato, cuál sería la falta de las recogidas en la cláusula 22 que habría que aplicar?

3. En caso de que no exista una falta en la cláusula 22 sobre los incumplimientos ya citados ¿El incumplimiento del artículo 2152.b del LCSP y de la cláusula 24 del PCAP pueden ser no sancionables si no se recogen explícitamente en la cláusula 22 del PCAP?”.

 

RESPUESTA

 

En relación con la citada consulta, responderemos una por una las preguntas planteadas:

  1. Si la no comunicación ni autorización del Pleno puede considerarse una desobediencia:

Para responder a esta cuestión, hay que partir de la cláusula 22 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP, en adelante) de referencia, relativa a los incumplimientos y penalizaciones que, en su apartado 1.3 señala, como incumplimiento muy grave, lo siguiente:

“1.3. Desobediencia a órdenes del Ayuntamiento relativas a la norma y régimen de los servicios en general a las normas que regularán la prestación de los mismos.”

En este sentido, este servicio entiende que dicha cláusula se refiere propiamente a la prestación objeto del contrato y a la obligación de la contratista de llevarla a cabo en la forma que le ordene el Ayuntamiento, así como a cumplir la normativa que regule la prestación del servicio. Consideramos que esta desobediencia, en los términos en que está redactada, no engloba la comunicación o autorización para subcontratar.

En cualquier caso, la interpretación de las cláusulas del contrato es una de las prerrogativas que ostenta el órgano de contratación, tal y como establece el artículo 190 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo):

“Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato, suspender la ejecución del mismo, acordar su resolución y determinar los efectos de esta.

(…)”.

Por tanto, será el propio órgano de contratación el encargado de interpretar el pliego del contrato y determinar, en su caso, si dicha cláusula tiene cabida o no dentro de la obligación de comunicación y autorización del Pleno del Ayuntamiento en los supuestos de subcontratación.

 

  1. Sobre cuál de las faltas de las cláusulas 22 del PCAP podría aplicarse:

Analizando la cláusula 22 del PCAP de referencia, este servicio considera que ninguna de los apartados recogidos en la misma se refiere exactamente a la subcontratación.

A modo de ejemplo, los diferentes modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares aprobados por el titular de la Consejería de Hacienda, Administraciones Públicas y Transformación Digital, y que están publicados y disponibles para su uso en el Portal de Contratación de Castilla-La Mancha (https://contratacion.castillalamancha.es/node/3#accordion-72-3), establecen dentro de sus diferentes cláusulas lo siguiente:

“43.8. Penalidades por infracción de las condiciones establecidas en el apartado 2 del artículo 215 de la LCSP para proceder a la subcontratación, así como la falta de acreditación de la aptitud de la subcontratista o de las circunstancias determinantes de la situación de emergencia o de las que hacen urgente la subcontratación.

En el apartado 31 del Anexo I se indicarán, si procede, las penalidades a imponer, con el límite del 50 por 100 del importe del subcontrato”.

No se observa en el PCAP de referencia de la consulta, ninguna cláusula análoga que recoja expresamente una penalidad por incumplimiento relacionado con la subcontratación.

No obstante, y según hemos señalado en la pregunta anterior, será el órgano de contratación el encargado de interpretar las cláusulas del contrato.

 

  1. Si el incumplimiento del artículo 215.b de la LCSP y la cláusula 24 del PCAP pueden ser sancionables sin haberse recogido explícitamente en el PCAP:

Para responder a la última de las cuestiones, hay que partir del apartado tercero del artículo 122 de la LCSP, referente a los pliegos de cláusulas administrativas particulares:

“3. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares podrán establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el apartado 1 del artículo 192, para los casos de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso de la prestación que afecten a características de la misma (…)”.

El hecho de que el precepto contenga una facultad (podrán establecer”) supone que las penalidades (y cuáles) serán o no incorporadas a los pliegos del contrato a juicio del órgano de contratación, que es el encargado de la aprobación de los mismos (ex artículo 122.5 LCSP).

Por su parte, el artículo 192 de la LCSP, recoge lo relativo al incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso, en los términos siguientes (el resaltado es nuestro):

“1. Los pliegos o el documento descriptivo podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme al apartado 2 del artículo 76 y al apartado 1 del artículo 202. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y las cuantías de cada una de ellas no podrán ser superiores al 10 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato.

2. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.

3. Los pliegos reguladores de los acuerdos marco podrán prever las penalidades establecidas en el presente artículo en relación con las obligaciones derivadas del acuerdo marco y de los contratos en él basados”.

Por tanto, sin perjuicio de las penalidades recogidas ex lege, para poder llevar a cabo la imposición de una penalidad, ésta debe estar expresamente prevista para tal fin en los pliegos reguladores del contrato.

Dicho esto, conviene analizar el artículo 215 de la LCSP que, tras detallar en su apartado primero la posibilidad de subcontratación y en su apartado segundo los requisitos para su celebración, se centra, en su apartado tercero, en analizar los efectos de la infracción de los requisitos señalados en el apartado 2º. Así, señala dicho apartado tercero que (el resaltado es nuestro):

“3. La infracción de las condiciones establecidas en el apartado anterior para proceder a la subcontratación, así como la falta de acreditación de la aptitud del subcontratista o de las circunstancias determinantes de la situación de emergencia o de las que hacen urgente la subcontratación, tendrá, entre otras previstas en esta Ley, y en función de la repercusión en la ejecución del contrato, alguna de las siguientes consecuencias, cuando así se hubiera previsto en los pliegos:

a) La imposición al contratista de una penalidad de hasta un 50 por 100 del importe del subcontrato.

b) La resolución del contrato, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en el segundo párrafo de la letra f) del apartado 1 del artículo 211”.

De la dicción del precepto, se extrae la necesidad de prever en el pliego la correspondiente penalidad (y, en su caso, resolución del contrato en los términos previstos), para poder llevar a cabo la misma.

Por tanto, y como hemos analizado anteriormente, la cláusula 22 del PCAP, a juicio de este servicio, no recoge expresamente ninguna penalidad referente expresamente a la subcontratación, con lo que las penalidades no podrían ser aplicadas.

De todos modos, y como venimos reiterando en la respuesta a la consulta, será el órgano de contratación el encargado de interpretar las cláusulas del contrato, en base a las prerrogativas que le otorga el artículo 190 de la LCSP a tal fin.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

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PREGUNTA

“Buenos días, si siendo adjudicatarios de un contrato menor de servicios nos damos cuenta de que el presupuesto presentado no es acorde al servicio a prestar y solicitamos el desistimiento de dicho contrato aludiendo una pérdida económica del 150% del presupuesto presentado, ¿Qué puede ocurrir?, ¿se nos puede inhabilitar para contratar? ¿lleva penalización económica?
Gracias”.

RESPUESTA

Para poder resolver la cuestión planteada hemos de partir de la determinación del momento en que el contrato se perfecciona. La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) regula la perfección de los contratos en su artículo 36, cuyo apartado primero dispone que “Los contratos que celebren los poderes adjudicadores, a excepción de los contratos menores y de los contratos basados en un acuerdo marco y los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición a los que se refiere el apartado 3 de este artículo, se perfeccionan con su formalización”.
Sobre la perfección de los contratos menores, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, en su Informe 1/2018, de 11 de abril, considera que “Los contratos menores se perfeccionan con su adjudicación, como se desprende a sensu contrario de lo dispuesto en el artículo 36.1 de la LCSP, (…)”

Por su parte, el artículo 189 de la LCSP se refiere a la vinculación de las partes del contrato al contenido del mismo, debiendo cumplir las obligaciones a que se hayan comprometido, en virtud del principio “pacta sunt servanda”. Señala el citado artículo: “Los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas”.

Asimismo, el artículo 197 de la LCSP establece que “La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el contrato de obras en el artículo 239”.
Así pues, una vez perfeccionado el contrato, éste despliega todos sus efectos, quedando las partes obligadas a su cumplimiento de conformidad con lo pactado, incluyendo el precio. Además, rige en la ejecución del contrato el principio de riesgo y ventura del contratista; sobre el alcance de este principio el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 28 de octubre de 2015 ha señalado que “(…) la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación (…)”.
El contrato finaliza normalmente con su cumplimiento, una vez que ha finalizado el plazo de duración previsto para el mismo; no obstante, cabe que el órgano de contratación, en el ejercicio de la prerrogativa que le confiere el artículo 190 de la LCSP, decida anticipadamente poner fin al mismo acordando la correspondiente resolución del contrato, sin que le vincule una petición del contratista en este sentido. Al respecto hemos de traer a colación lo dispuesto por el Pleno de la Junta Central   de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que, en su Informe 1/2021, de 16 de abril de 2021, señala “(…) Así pues, al igual que el interés público siempre debe estar presente en toda contratación administrativa, la salvaguarda de ese interés público es el que puede aconsejar en algunos casos la resolución del contrato; por encima de ese interés (que tutela la Administración) no pueden erigirse intereses de particulares.
(…) únicamente el interés público de la Administración es el que puede alegarse para resolver el contrato sin que dicha resolución pueda obedecer en ningún caso a intereses particulares ajenos al interés público que debe perseguir toda contratación, y su resolución (…)”.           
El artículo 212.1 de la LCSP establece que “La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca”.  
Así pues, la consultante podrá solicitar al órgano de contratación la resolución del contrato, pero será aquél el que decida, en última instancia y en aras al interés público que rige en la contratación, si lo resuelve o no, siempre que se den los supuestos de hecho que, para los contratos en general, establece el artículo 211 y 212 de la LCSP, con los efectos previstos en el artículo 213 de la LCSP, y los que, para el contrato de servicios, prevé el artículo 313 de la LCSP. Cabe señalar que, entre las causas de resolución del contrato se encuentra la del mutuo acuerdo, sin que exista como causa de resolución la del desistimiento del contrato por el contratista quedando reservado este supuesto a la Administración.
 
En lo que respecta a las cuestiones que plantea la entidad consultante sobre si el desistimiento del contrato (entendiendo, la resolución del contrato) conllevaría una inhabilitación para contratar o algún tipo de penalización económica, hemos de indicar lo siguiente:
 
Los artículos 71-73 de la LCSP regulan las prohibiciones para contratar; es decir, establecen las circunstancias que determinan que las personas, físicas o jurídicas, que incurran en las mismas no puedan ser parte en ningún contrato administrativo. Estas circunstancias se establecen por ley y son de aplicación restrictiva dado que esta inhabilitación para celebrar contratos públicos puede afectar al principio de libre competencia que la legislación contractual proclama.
Entre las circunstancias previstas en el artículo 71 que impiden a las empresas contratar con la Administración, y que se refiere a la resolución del contrato, se encuentra en la letra d) del apartado 2 la siguiente: “Haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con una entidad de las comprendidas en el artículo 3 de la presente Ley. La prohibición alcanzará a las empresas cuyo contrato hubiere quedado resuelto por incumplimiento culpable del contratista de las obligaciones que los pliegos hubieren calificados como esenciales de acuerdo con lo previsto en el artículo 211.1.f)”. Corresponderá, en su caso, al órgano de contratación valorar si en el correspondiente expediente resultaría de aplicación esta u otra causa de las previstas legalmente, sin que este servicio de asesoramiento pueda determinar “a priori” que existe una causa en concreto determinante de la inhabilitación de esa empresa.
Por lo que se refiere a la posible imposición de algún tipo de penalidad económica, habrá que estar a lo que hayan pactado las partes en el correspondiente contrato, sin que exista en la ley un tipo de penalidad en concreto para los casos de resolución del contrato, más allá de la obligación del contratista de indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada, en el caso de que el contrato se resuelva por incumplimiento culpable de aquél.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

 

“Necesitamos saber para este expediente de XX abierto simplificado si todavía se pueden adjudicar unos lotes que han quedado pendientes o tendrían que volver a licitarse.

Quedaban 3 lotes pendientes, uno se quedaría desierto porque no hay más licitadores y otros dos no se adjudicaron al que ofertó el mejor precio porque no estaban inscritos en ROLECE en plazo y era requisito indispensable, pero hay otras ofertas a las que se podría adjudicar.

Nuestra duda es si hay algún plazo que haya que tenerse en cuenta para ver si se puede adjudicar o no y pedir a los licitadores la documentación correspondiente, teniendo en cuenta que el resto de lotes se adjudicaron el XX de 2023.

Es que con la ley no nos queda muy claro si hay que considerar algún plazo”.

 

RESPUESTA

 

En relación con la consulta planteada, hay que partir del artículo 99.7 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante: LCSP), que señala lo siguiente:

«7. En los contratos adjudicados por lotes, y salvo que se establezca otra previsión en el pliego que rija el contrato, cada lote constituirá un contrato, salvo en casos en que se presenten ofertas integradoras, en los que todas las ofertas constituirán un contrato».

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC, en lo sucesivo), en su Resolución nº 1069/2017, se refirió a este respecto en los siguientes términos:

«…no cabe duda que cada lote funciona como un contrato independiente, cada uno con su propio presupuesto, diferente solvencia técnica y económica, distinta exigencia de garantía definitiva, etc. La independencia de cada uno de los lotes se pone de manifiesto en caso de impugnación de la adjudicación en uno de ellos, pues la misma no determina la suspensión del resto, cuyos contratos pueden formalizarse y su ejecución comenzar. De la misma forma, la exclusión del licitador en uno de los lotes por alguna deficiencia en su solvencia u oferta, no determina por sí misma, la exclusión en todos los lotes en los que se hubiera presentado…».

Así las cosas, y reiterando el valor independiente de cada uno de los lotes de un contrato, podemos señalar que, si uno de los lotes quedó desierto, nada impide al órgano de contratación, en uso de las prerrogativas establecidas por la legislación contractual, iniciar un nuevo procedimiento de contratación respecto de dicho lote.

Caso distinto es el de los dos otros lotes que, según se indica, no se adjudicaron al que ofertó el mejor precio porque no estaban inscritos en ROLECE en plazo y era requisito indispensable, pero hay otras ofertas a las que se podría adjudicar.

Para estos supuestos, el párrafo segundo del artículo 150.3 de la LCSP es claro al respecto: «No podrá declararse desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego».

En los mismos términos se expresa la cláusula 21 del Pliego de Cláusulas Administrativas (PCAP) del contrato de referencia, cuanto señala que: El órgano de contratación no podrá declarar desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego.

De este modo, en el momento en el que el órgano de contratación decida excluir del procedimiento al propuesto como adjudicatario por no cumplir con las exigencias del pliego, deberá evaluar la oferta del licitador clasificado en segundo lugar, a fin de proponerlo como adjudicatario del lote en cuestión.

Ahora bien, en este caso concreto, nos encontramos ante un supuesto que se ha dilatado en el tiempo, puesto que, según figura en la Plataforma de Contratación del Sector Público, la fecha fin de presentación de ofertas fue el XX/XX/2022 y, como señala el consultante, los restantes lotes fueron adjudicados con fecha XX/XX/2023.

En este punto, la LCSP, en su artículo 158, relativo a la adjudicación, recoge lo siguiente:

«1. Cuando el único criterio para seleccionar al adjudicatario del contrato sea el del precio, la adjudicación deberá recaer en el plazo máximo de quince días a contar desde el siguiente al de apertura de las proposiciones.

2. Cuando para la adjudicación del contrato deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios, o utilizándose un único criterio sea este el del menor coste del ciclo de vida, el plazo máximo para efectuar la adjudicación será de dos meses a contar desde la apertura de las proposiciones, salvo que se hubiese establecido otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Si la proposición se contuviera en más de un sobre o archivo electrónico, de tal forma que estos deban abrirse en varios actos independientes, el plazo anterior se computará desde el primer acto de apertura del sobre o archivo electrónico que contenga una parte de la proposición.

3. Los plazos indicados en los apartados anteriores se ampliarán en quince días hábiles cuando sea necesario seguir los trámites a que se refiere el apartado 4 del artículo 149 de la presente Ley.

4. De no producirse la adjudicación dentro de los plazos señalados, los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición, y a la devolución de la garantía provisional, de existir esta».

Este precepto es reiterado por la cláusula 21 del PCAP de referencia.

Ahora bien, el hecho de que haya transcurrido el plazo establecido no supone, per se, una nulidad del procedimiento de contratación. A este respecto, ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones el TACRC. Entre ellas, resulta muy ilustrativa la Resolución nº 389/2017, de 28 de abril de 2017, cuando señalo qué (el resaltado es nuestro):

«Pues bien, sobre el incumplimiento de los plazos para adjudicar el contrato que contiene tanto el TRLCSP en su artículo 151 (actual artículo 158.4 de la LICSP) (…), debe señalarse que, no conteniendo la normativa de contratos previsión alguna que permita concluir la invalidez del acuerdo de adjudicación finalmente adoptado por haber sido dictado más allá del plazo legalmente previsto, resulta de aplicación la regla general contenida en la Ley de Procedimiento Administrativo 39/2015 que, con idéntico criterio que el recogido en la ya derogada Ley 30/1992, reitera la regla general (art. 48.3) en cuya virtud “La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo”». Para después señalar que: «debe considerarse no invalidante ex art. 48.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo».

Sentado esto, y según lo establecido en el artículo 158.4 de la LCSP, el hecho de no producirse la adjudicación en plazo supone que: los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición, y a la devolución de la garantía provisional, de existir esta.

No obstante todo lo anterior, y como hemos indicado, ha pasado un lapso de tiempo amplio en el que el órgano de contratación deberá valorar también otros aspectos tales como: que el contrato mantiene su finalidad originaria, que las necesidades a satisfacer no han sufrido variación, que se respete el plazo de ejecución establecido en los pliegos y, en su caso, que se tenga en cuenta la tramitación contable que resulte pertinente.

En definitiva, y respondiendo a la consulta planteada: respecto al lote que se quedó desierto, se podrá iniciar un nuevo procedimiento de contratación; mientras que, para los dos lotes restantes, se podrá adjudicar al siguiente licitador, siempre y cuando se cumplan todas las estipulaciones señaladas anteriormente y, teniendo en cuenta, que el presunto adjudicatario tendrá derecho a retirar su proposición por el tiempo transcurrido sin que la Administración haya adjudicado el contrato.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

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PREGUNTA

 

Asunto de la consulta: Duración de los contratos de obras del sector público versus plazo de ejecución.

En el Servicio XX de la Delegación Provincial de XX se nos plantea la siguiente situación que no se ha dado en los Servicios Centrales de esta Consejería, una vez consultada.

El 6 de julio de 2021 se contrató por este órgano de contratación la obra de sustitución de carpinterías metálicas en el centro de educación infantil y primaria “XX” de XX, con un periodo de ejecución de tres meses.

Este periodo de tres meses hubiera interferido en el periodo lectivo del curso siguiente, por lo que el 26 de octubre de 2021 el Delegación Provincial de XX, como órgano de contratación, declaró la suspensión de la obra hasta el 22 de junio de 2022. La obra fue ejecutada y recepcionada positivamente el 4 de octubre de 2022.

La empresa adjudicataria, XX, solicitó revisión de precios en plazo, al amparo del RDL 3/2022, artículo 9, Procedimiento para la revisión excepcional de precios: 1. La revisión excepcional de precios se aprobará, en su caso, por el órgano de contratación previa solicitud del contratista, que deberá presentarla durante la vigencia del contrato y, en todo caso, antes de la aprobación, por el órgano de contratación de la certificación final de obras.

Según el artículo 7 de esta disposición, “En caso de que el contrato tuviese una duración inferior a doce meses, el incremento del coste se calculará sobre la totalidad de los importes del contrato certificados. El periodo mínimo de duración del contrato para que pueda ser aplicable esta revisión excepcional de precios será de cuatro meses, por debajo del cual no existirá este derecho.”

La consulta que les hacemos se refiere a si la duración del contrato puede considerarse mayor de cuatro meses por causa imputable a la Administración, o bien la suspensión de la obra por iniciativa de la Administración no se considera a efectos de la duración del contrato según su plazo de ejecución y, por tanto, no puede acogerse a la revisión de precios excepcional del RDL 3/2022”.

 

RESPUESTA

 

En primer lugar, y antes de dar respuesta a la consulta planteada, hemos de poner de manifiesto que la entidad consultante se refiere al hecho de que las obras se contratan el 6 de julio de 2021. Este servicio desconoce si dicha fecha coincide con el inicio del contrato; si fuera así, y teniendo en cuenta que el plazo de ejecución del contrato es de tres meses, las obras deberían haber finalizado el 6 de octubre de ese año y, por tanto, no tendría sentido una suspensión del contrato, dado que resulta evidente que no se puede suspender algo que ya se encuentra extinguido, salvo que la empresa contratista hubiera solicitado una ampliación del plazo de ejecución.

Así pues, este servicio parte del hecho de que, o las obras se han iniciado en un periodo posterior al 6 de julio de 2021, de forma que, a la fecha en que se decreta la suspensión (26 de octubre), todavía no hubiera pasado el plazo de ejecución del contrato y, por tanto, cabría una suspensión del mismo; o que, el contratista hubiera solicitado un plazo de ampliación de ejecución y no hubieran transcurrido todavía los tres meses de que disponía para ejecutar el contrato cuando la Administración decidió suspender el mismo.

Por lo que respecta al inicio de la ejecución del contrato, en el caso de las obras, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) señala, en su artículo 237, que el comienzo de la ejecución de la obra tiene lugar desde el acta de comprobación del replanteo:

“Artículo 237 Comprobación del replanteo

La ejecución del contrato de obras comenzará con el acta de comprobación del replanteo. A tales efectos, dentro del plazo que se consigne en el contrato que no podrá ser superior a un mes desde la fecha de su formalización salvo casos excepcionales justificados, el servicio de la Administración encargada de las obras procederá, en presencia del contratista, a efectuar la comprobación del replanteo hecho previamente a la licitación, extendiéndose acta del resultado que será firmada por ambas partes interesadas, remitiéndose un ejemplar de la misma al órgano que celebró el contrato”.

No obstante lo anterior, en el caso del contrato menor de obras, el Consejo de Estado, en su Dictamen 1103/2013, considera que no es necesaria ni la realización del replanteo del proyecto ni, por tanto, su comprobación, considerando como fecha de inicio de la ejecución la que corresponda al momento en que conoció la adjudicación del contrato a su favor. Indica (el resaltado en negrita es nuestro):

“(…) En lo que respecta a las alegaciones formuladas por la contratista, la misma aduce que no se llevó a cabo por la Administración la comprobación del replanteo exigida por el artículo 229 TRLCSP, por lo que destinó sus recursos a la realización de otros proyectos, renunciando a la ejecución de las obras contratadas con el INVIED y rechazando el pago de indemnización alguna.

En este sentido, cabe recordar que el contratista tiene derecho a resolver el contrato en el supuesto de que la Administración incurra en una demora en la comprobación del replanteo en los casos en los que, de acuerdo con el TRLCSP, está obligada a llevar a cabo esa comprobación. Sin embargo, entiende el Consejo de Estado que en el presente caso ni la realización del replanteo del proyecto ni, por tanto, su comprobación, resultan exigibles, por tratarse de un contrato de obras de tipo menor.

El TRLCSP establece un régimen especial para los contratos menores, (…). La existencia de dicho régimen especial se justifica por la conveniencia de simplificar y agilizar el procedimiento de contratación (…), lo que se traduce en la exención para la celebración de los contratos menores de determinados requisitos que se exigen en la ley para la adjudicación de los restantes contratos.

(…) Por tanto, los únicos requisitos exigibles en la tramitación del expediente de contratación y en la adjudicación del contrato son los establecidos en el citado artículo 111 TRLCSP (en la actualidad, artículo 118 de la LCSP), sin que pueda inferirse la necesidad de cumplimiento de ningún otro requisito no mencionado expresamente en la ley. Así lo ha afirmado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en diversos informes que, aunque emitidos bajo la vigencia de leyes hoy derogadas contienen conclusiones aplicables también a los contratos menores celebrados conforme al TRLCSP (entre otros, informes 40/95, 30/96 y 10/1998).

Por ello, cabe concluir que no es necesario el replanteo en la celebración del contrato menor de obras (en los que ni tan siquiera es exigible el proyecto, salvo "cuando normas específicas así lo requieran") y, como lógica consecuencia, el inicio de la ejecución de la prestación por parte del contratista no dependerá de la comprobación de ese replanteo por parte de la Administración.

Como ha señalado este Consejo en alguna ocasión (dictamen 479/2013, de 6 de junio) en el caso de los contratos menores el momento en el que el contratista queda obligado no puede ser otro que aquel en el que -constando la aprobación del gasto- tiene lugar el concurso de voluntades de la Administración y del contratista, dando lugar al consentimiento. En consecuencia, en el supuesto sometido a consulta ...... quedaba obligada a la ejecución de la prestación contractual desde el momento en el que conoció la adjudicación del contrato a su favor, debiendo iniciar las obras en el plazo otorgado para ello por la Administración y sin que le sea posible renunciar a la ejecución de dichas obras sin incurrir en un incumplimiento contractual esencial. (…)”.

Aclarado lo anterior, pasamos a continuación a dar respuesta a lo solicitado en la consulta sobre si el periodo de suspensión del plazo de ejecución de la obra por causa imputable a la Administración (que, inicialmente, estaba fijado en tres meses) computaría dentro del plazo de duración del contrato, a efectos de entender cumplido el periodo mínimo (4 meses) que establece el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras (en adelante, RDL 3/2022), para que pueda aplicarse esta revisión excepcional.

Sobre la naturaleza de la suspensión y su incidencia en el plazo de ejecución del contrato, el Tribunal de Cuentas, en su Informe 1.022, de 30 de enero de 2014, ha señalado que: «Si bien la suspensión no se encuentra entre las prerrogativas de la Administración enumeradas en el artículo 210 del TRLCSP, la doctrina y la jurisprudencia la consideran como una manifestación específica de la facultad de modificar unilateralmente el contrato “ius variandi”, que no afecta al objeto del contrato, pero sí al plazo de ejecución y a la forma de cumplimiento (Sentencias del Tribunal Supremo 3771/1989 y 4761/1989, Dictamen del Consejo de Estado 1093/1991), siendo algunos de sus efectos la interrupción del plazo de ejecución, la indemnización al contratista de daños y perjuicios e incluso, en determinados supuestos, el derecho del contratista a solicitar la resolución contractual».

En nuestro caso, la Administración en aras de una mejor protección del interés público, fundamentado en que las obras no interfirieran en el periodo lectivo del curso, ha decidido suspender el contrato, una vez iniciado, haciendo uso de esa facultad de modificación unilateral que, en este supuesto ha afectado al plazo de ejecución del contrato, tratándose de una suspensión total (se suspende el total de la obra contratada) y temporal (se ha interrumpido el plazo de ejecución pero, posteriormente, se ha reanudado y ha concluido la obra).

Interesa destacar aquí la diferencia entre “plazo de duración” y “plazo de ejecución”. El propio artículo 29 de la LCSP, haciéndose eco de una doctrina consolidada, lleva por rúbrica “Plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación”, y distingue entre la prórroga del contrato (apartado 2) y la ampliación del plazo de ejecución (apartado 3).

Siguiendo lo dispuesto por la Abogacía del Estado, en su Informe de 18 de marzo de 2009:

“(…) Es doctrina general en materia de contratos que el plazo puede fijarse:

a) Como plazo de duración: En este caso, el tiempo opera como elemento definitorio de la prestación, de manera que, expirado el plazo, el contrato se extingue necesariamente [por ejemplo, en contratos de servicios celebrados por un período determinado tales como limpieza, mantenimiento, etc].

b) Como plazo de ejecución: En este supuesto, el tiempo opera como simple circunstancia de la prestación. Por ello, el contrato no se extingue porque llegue una determinada fecha, sino cuando se concluye la prestación pactada. El caso típico es el contrato de obra, que sólo se cumple cuando se entrega la obra (con independencia de si el plazo se prorroga o no).

De esa distinción entre plazos se derivan también diferentes efectos:

  1. La prórroga del plazo de duración se otorga con el fin de que el contratista ejecute otra vez, por un nuevo período, la prestación contratada.
  2. El plazo de ejecución se prorroga con el fin de que el contratista consiga terminar la prestación todavía inacabada. En este caso, no se concede propiamente al contratista un nuevo período para que repita en el tiempo la prestación pactada, sino que se le otorga una ampliación del plazo inicialmente concedido. (…)”

Así pues, en un contrato de obras (como es el que nos ocupa) el plazo se fija como plazo de ejecución, de manera que el contrato no se extingue porque haya llegado una determinada fecha, sino cuando se haya ejecutado la obra (además, tal y como señala el artículo 209 de la LCSP, los contratos se extinguen por su cumplimiento o por resolución). Tal sería el caso, por ejemplo, de que haya tenido lugar durante el plazo de ejecución del contrato, una ampliación del mismo. El contrato no se extinguirá porque haya llegado la fecha inicialmente pactada, sino una vez que se haya realizado la obra, tras la ampliación del plazo concedida.

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en el Expediente 14/22, interpreta lo dispuesto en el artículo 6 del RDL 3/22, y considera que los contratos suspendidos por causa de la Administración se encuentran todavía en fase de ejecución a efectos de la aplicación del citado RDL; señala la Junta Consultiva (el resaltado en negrita es nuestro): “(…) Como se deduce sin dificultad del artículo 208 de la LCSP, el hecho de que la ejecución del contrato se encuentre suspendida no significa que tal ejecución esté finalizada, salvo que se acuerde la suspensión definitiva del mismo, concepto que el RGLCAP identifica con el desistimiento (…)”.

De acuerdo con lo expuesto cabe concluir que la suspensión, al igual que la ampliación del plazo, afectaría al plazo de ejecución del contrato. En el presente supuesto la duración total del contrato incluiría, por tanto, el periodo en el que las obras han estado suspendidas (aun cuando no se estuviere ejecutando la obra), considerando como duración total la que comprende desde la fecha de inicio de las obras (que, tal y como se ha señalado, desconoce este servicio), hasta la fecha de recepción positiva y certificación final de la obra (4 de octubre de 2022, según se indica en la consulta). Este será el periodo a computar a efectos de entender cumplida o no la exigencia prevista en el artículo 7 del RDL 3/2022, en cuanto al periodo mínimo de duración del contrato de obras para poder ser aplicable, siempre que se cumplan los demás condicionantes que establece la norma, la revisión excepcional de precios. A mayor abundamiento, hemos de recordar que este RDL surge a raíz de las excepcionales circunstancias sociales y económicas que produjo la pandemia desencadenada por el virus SARS-CoV-2, y que repercutieron de una manera directa en la ejecución de determinados contratos del sector público, al subir con fuerza en 2021, en el contexto de la recuperación económica, los precios de las materias primas. En nuestro caso, la suspensión decretada por la Administración, ha prologando en el tiempo el plazo de ejecución del contrato, y en este periodo, el precio de las materias primas a utilizar en la obra, ha podido subir considerablemente y, esta es, precisamente, la situación que pretende aliviar la norma estableciendo una revisión excepcional de precios, por encima de la que, con carácter ordinario, regula nuestra LCSP en sus artículos 103 y siguientes.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

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PREGUNTA

La LCSP establece en el punto 3 de su artículo 153 lo siguiente: "Si el contrato es susceptible de recurso especial en materia de contratación conforme al artículo 44, la formalización no podrá efectuarse antes de que transcurran quince días hábiles desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos. Las Comunidades Autónomas podrán incrementar este plazo, sin que exceda de un mes."

¿Me podrían indicar si en la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se ha incrementado dicho plazo de quince días hábiles?

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, indicarle que actualmente, en la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha no se ha incrementado el plazo que establece el artículo 153.3 de la LCSP para la formalización de los contratos que sean susceptibles de recurso especial en materia de contratación, por lo que dicho plazo será, como mínimo, de quince días hábiles desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos.

No obstante, existe una salvedad en el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, para aquellos contratos financiados con los fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, donde el artículo 58.1.a) establece lo siguiente:

“1. En los contratos que se vayan a financiar con fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia susceptibles de recurso especial en materia de contratación conforme a lo previsto en el artículo 44 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y siempre que los procedimientos de selección del contratista se hayan tramitado efectivamente de forma electrónica:

a) El órgano de contratación no podrá proceder a la formalización del contrato hasta que hayan transcurrido diez días naturales a partir del día siguiente a la notificación, la resolución de adjudicación del contrato. En este mismo supuesto, el plazo de interposición del recurso especial en materia de contratación, cuando proceda, será de diez días naturales y se computará en la forma establecida en el artículo 50.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre”.

 

Por tanto, fuera de este supuesto específico donde el plazo se podrá reducir a 10 días naturales, en los contratos que se tramiten por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha susceptibles de recurso especial en materia de contratación, no podrá procederse a la formalización del mismo antes de que transcurran quince días hábiles desde la remisión de la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“¿Cuál es el plazo mínimo para la presentación de ofertas en un procedimiento negociado sin publicidad (SARA) en el que se permite la presentación electrónica de la documentación? De acuerdo con el artículo 164.1 de la LCSP entendemos que es 25 días, pero desde un órgano gestor nos indican que lo han establecido de 16 días porque el órgano de contratación puede determinar el plazo que considere adecuado.

RESPUESTA

En relación a la citada consulta, hemos de partir del régimen jurídico de los contratos negociados sin publicidad. Así, las especialidades en la tramitación de dicho procedimiento se regulan en el artículo 170 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante). Dicho precepto se remite al artículo 169 de la misma ley en orden a la aplicación de las normas que rigen la tramitación de los mismos que, a su vez, establece lo siguiente:


“2. Serán de aplicación a la tramitación del procedimiento de licitación con negociación, las normas contenidas en el apartado 1 del artículo 160, y en los artículos 161, 162, 163 y 164.1 relativos al procedimiento restringido. (…).”


En este sentido, para el plazo de presentación de proposiciones debemos tener en cuenta las previsiones del artículo 164.1 de la LCSP, que señala que:


“1. El plazo general de presentación de proposiciones en los procedimientos restringidos relativos a contratos sujetos a regulación armonizada será el suficiente para la adecuada elaboración de las proposiciones en función del alcance y complejidad del contrato. En cualquier caso no será inferior a treinta días, contados a partir de la fecha de envío de la invitación escrita.

El plazo general previsto en el párrafo anterior podrá reducirse en los siguientes casos:


a) Si se hubiese enviado el anuncio de información previa, el plazo general podrá reducirse a diez días. Esta reducción del plazo solo será admisible cuando el anuncio de información previa se hubiese enviado cumpliéndose los requisitos que establece la letra a) del apartado 3 del artículo 156.
b) Cuando el plazo general de presentación de proposiciones sea impracticable por tratarse de una situación de urgencia, en los términos descritos en el artículo 119, el órgano de contratación podrá fijar otro plazo que no será inferior a diez días contados desde la fecha del envío de la invitación escrita.
c) Si el órgano de contratación aceptara la presentación de ofertas por medios electrónicos, podrá reducirse el plazo general de presentación de proposiciones en cinco días.
En las concesiones de obras y de servicios solo se podrá reducir el plazo general cuando se dé la circunstancia establecida en la letra c) anterior.


Por todo ello, en los procedimientos negociados sin publicidad que estén sujetos a regulación armonizada, el plazo mínimo para la presentación de proposiciones no será inferior a 30 días, pudiendo minorarse en los supuestos y con las condiciones establecidas en el artículo 164.1 de la LCSP. De la consulta planteada se infiere que podríamos estar en el caso de la letra c) que establece la posibilidad de reducir en 5 días el plazo, cuando se acepte la presentación de ofertas por medios electrónicos.


Por tanto, y sin perjuicio de que existan otras circunstancias que pudieran aplicarse y que no han sido detalladas en la consulta, el plazo de presentación de proposiciones, en este supuesto concreto, no podrá ser inferior a 25 días.

A mayor abundamiento, y aun cuando no es objeto de consulta esta cuestión, este servicio considera de interés advertirle que, en el caso de que el procedimiento negociado sin publicidad no estuviera sujeto a regulación armonizada, la LCSP no establece un plazo mínimo de presentación de proposiciones (a diferencia de lo que sucede con los contratos sujetos a regulación armonizada, tal y como se ha indicado). En estos casos, será el órgano de contratación quien determine, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 de la LCSP, cuál es el plazo razonable de presentación de proposiciones según las características del contrato y la complejidad de la oferta a presentar.


Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.


SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

 

“Desde XX tenemos que licitar un suministro por importe de XX euros. Dado que únicamente una empresa puede llevar a cabo este suministro, la licitación se realizará por el procedimiento NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD. Nuestra duda es si a la empresa que vamos a invitar, tenemos que darle los 30 días que se establecen en la LCSP para los contratos SARA (25 días, al ser licitación electrónica), o si por el contrario, como sólo invitamos a una empresa, podemos fijar un plazo menor, razonable, para la que empresa pueda presentar su oferta adecuadamente”.

 

RESPUESTA

 

Sobre la cuestión relativa al plazo de presentación de proposiciones en un procedimiento negociado sin publicidad, ya tuvo ocasión de pronunciarse este servicio en la consulta 115/2022, tal y como sigue:

En relación a la citada consulta, hemos de partir del régimen jurídico de los contratos negociados sin publicidad. Así, las especialidades en la tramitación de dicho procedimiento se regulan en el artículo 170 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante). Dicho precepto se remite al artículo 169 de la misma ley en orden a la aplicación de las normas que rigen la tramitación de los mismos que, a su vez, establece lo siguiente:

“2. Serán de aplicación a la tramitación del procedimiento de licitación con negociación, las normas contenidas en el apartado 1 del artículo 160, y en los artículos 161, 162, 163 y 164.1 relativos al procedimiento restringido. (…).”

En este sentido, para el plazo de presentación de proposiciones debemos tener en cuenta las previsiones del artículo 164.1 de la LCSP, que señala que:

“1. El plazo general de presentación de proposiciones en los procedimientos restringidos relativos a contratos sujetos a regulación armonizada será el suficiente para la adecuada elaboración de las proposiciones en función del alcance y complejidad del contrato. En cualquier caso no será inferior a treinta días, contados a partir de la fecha de envío de la invitación escrita.

El plazo general previsto en el párrafo anterior podrá reducirse en los siguientes casos:

a) Si se hubiese enviado el anuncio de información previa, el plazo general podrá reducirse a diez días. Esta reducción del plazo solo será admisible cuando el anuncio de información previa se hubiese enviado cumpliéndose los requisitos que establece la letra a) del apartado 3 del artículo 156.

b) Cuando el plazo general de presentación de proposiciones sea impracticable por tratarse de una situación de urgencia, en los términos descritos en el artículo 119, el órgano de contratación podrá fijar otro plazo que no será inferior a diez días contados desde la fecha del envío de la invitación escrita

c) Si el órgano de contratación aceptara la presentación de ofertas por medios electrónicos, podrá reducirse el plazo general de presentación de proposiciones en cinco días.

En las concesiones de obras y de servicios solo se podrá reducir el plazo general cuando se dé la circunstancia establecida en la letra c) anterior.

(…)”

De acuerdo con lo anterior, y dado que en la LCSP no se encuentra ningún precepto que establezca otra cosa cuando el supuesto que justifica la utilización del procedimiento negociado sin publicidad sea el de la exclusividad, este servicio considera que, en el caso planteado, el plazo mínimo para la presentación de proposiciones no será inferior a 30 días, pudiendo minorarse en los supuestos y con las condiciones establecidas en el artículo 164.1 de la LCSP.

No obstante, cabría la posibilidad de que la empresa presentara su proposición antes de agotar el plazo máximo. En este supuesto, y dado que, tal y como expone la entidad consultante, sólo una empresa es capaz de realizar el objeto del contrato, no quedando afectados, por tanto, los principios de igualdad de trato y de concurrencia, podría el órgano de contratación abrir la proposición antes de que finalizara el plazo previsto legalmente para presentarla.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

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PREGUNTA

“Buenos días:
Estoy revisando e informando unos Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares de un contrato administrativo típico de servicios.
Respecto a la  cláusula que establece el régimen jurídico se establecen en los pliegos  que primero se rigen” en cuanto a su preparación , adjudicación, efectos, modificación y extinción, en primer término por lo establecido en el presente pliego, como en los Pliegos de Prescripciones Técnicas Generales y particulares; subsidiariamente por lo establecido en la Ley 3/208 de 12 de junio de Montes y Gestión Forestal , la Ley 9/2017 de contratos y su Real Decreto 1098/2001, así como por la normativa sectorial aplicable por el objeto del mismo.”.
En el artículo 25 de la LCSP se establece otra jerarquía en cuanto a las normas a aplicar, pero aun así no me queda claro.
¿Se regiría en primer término por los pliegos, dado su carácter contractual? ¿O es necesario que se citen en último lugar?
¿Estaría bien redactada la cláusula si se establece con preferencia la ley de Montes que la Ley de Contratos? ¿O, es necesario que se cite antes la Ley de Contratos y su Real Decreto para luego citar la Ley de Montes? ¿O es indiferente?
Muchas gracias”.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta y respecto de los “contratos administrativos típicos de servicios”, como señala expresamente en el texto de la misma, hemos de indicar en primer lugar que esta Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas ha aprobado modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares correspondientes a la contratación de servicios (mediante procedimiento abierto, procedimiento abierto simplificado y abierto simplificado abreviado). Estos pliegos son de general aplicación para la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, organismos autónomos y entes del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas. De acuerdo con lo anterior, esa XX se encuentra sujeta a los mismos.
 
Estos modelos se encuentran disponibles, para su utilización, en el Portal de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, a través del siguiente enlace:
 
https://contratacion.castillalamancha.es/modelos-de-pliegos-adaptados-la-ley-92017
 
El régimen jurídico aplicable a los tres modelos de pliegos está recogido en la cláusula 2, donde se indica:
 
“CLÁUSULA 2. RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO.
Este contrato tiene carácter administrativo y se califica como contrato de servicios de conformidad con lo previsto en los artículos 17 y 25 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP).
El contrato se regirá por lo establecido en la LCSP, y en cuanto no se encuentre derogado por la citada Ley, por el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (en adelante, RGLCAP). Subsidiariamente, se aplicarán la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y las restantes normas de Derecho Administrativo, y en su defecto las normas de Derecho Privado. En particular, el contrato estará sometido a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos. Asimismo, el correspondiente contrato se regirá por las normas establecidas por la Comunidad Autónoma de Castilla-La Manchas que le resulten de aplicación.
En los contratos de servicios que impliquen el tratamiento de datos de carácter personal deben considerarse especialmente la disposición adicional vigésima quinta de la LCSP, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de derechos digitales y el Reglamento (UE) nº 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.
El presente Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, con su cuadro de características y sus anexos, el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares y sus respectivos Anexos, tienen carácter contractual.
En caso de discrepancia entre el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares y cualquiera del resto de los documentos contractuales, prevalecerá lo establecido en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.
El desconocimiento de este pliego, del contrato, de sus documentos anexos o de las instrucciones o normas de toda índole aprobadas por la Administración que puedan ser de aplicación en la ejecución de lo pactado, no eximirá a la contratista de la obligación de su cumplimiento.
En el apartado 4 del Anexo I se indica si el contrato estará o no sujeto a regulación armonizada.”
 
Dicho régimen jurídico responde a lo establecido en el artículo 25.2 de la LCSP respecto de los contratos administrativos: “Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. (…)”. Por lo tanto, y en el caso planteado, la LCSP y su normativa de desarrollo se aplica con carácter obligatorio a un contrato administrativo de servicios.
 
El artículo 139.1 de la LCSP dispone que “Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna (…)”
 
Así pues, los pliegos constituyen el documento que contiene la totalidad de las cláusulas que van a regir el contrato administrativo, así como los derechos y obligaciones que corresponde a cada una de las partes del mismo. Los pliegos rectores de una licitación vinculan a las partes (tanto al órgano de contratación como al licitador). Ello ha llevado a la jurisprudencia a acuñar el aforismo de que "el pliego es ley del contrato". No obstante, los mismos están supeditados al cumplimiento de la normativa contractual, pudiendo incurrir en causa de nulidad o anulabilidad si la incumplen.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

 

Tenemos una duda sobre la duración de un contrato menor que se adjudicó el día 13/09/2023 y cuya duración según la misma es hasta el 31 de mayo de 2024.

Resulta que la técnico responsable del contrato nos ha comentado que por causas no imputables al contratista (la climatología y por la zona donde se encuentra el lugar de ejecución de las actuaciones) creen que prácticamente hasta principios de mayo no podrán ejecutar el contrato y en un mes ven imposible acabar.

Nos surge la duda de cómo proceder, puesto que por un lado los contratos menores no pueden durar más de un año ni ser objeto de prórroga.

Pero por otro lado según el artículo 195.2 dice que "si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y este ofreciera cumplir sus compromisos si se le amplía el plazo inicial de ejecución, el órgano de contratación se lo concederá dándosele un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor. El responsable del contrato emitirá un informe donde se determine si el retraso fue producido por motivos imputables al contratista".

Nuestra duda es si podemos acogernos a este artículo o a algún otro que se nos escape para ampliar el periodo de ejecución del contrato siempre que no rebase el año de duración, es decir, hasta el 13/09/2024".

Con fecha 30 de noviembre de 2023, este Servicio realizó una solicitud de aclaración al consultante, sobre cuál era objeto del contrato para poder dar una respuesta más satisfactoria.

En respuesta a ello, el consultante indicó lo siguiente:

“Se trata de un tratamiento selvícola, en concreto el objeto es la ejecución de las intervenciones silvícolas que han de llevarse a cabo en el XX para la mejora de los hayedos, posibilitando su extensión en los pinares de repoblación y en los rodales definidos como prioritarios”.

Según los datos indicados y el número de expediente señalado, este Servicio ha podido advertir que estamos ante un contrato calificado como obras, con código CPV: 45112600-1.

 

RESPUESTA

 

En respuesta a la consulta planteada, hemos de comenzar señalando que el artículo 29.8 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), regula lo relativo a la duración de los contratos menores en los términos siguientes: “Los contratos menores definidos en el apartado primero del artículo 118 no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga”.

Por su parte, el artículo 237 LCSP, relativo a la ejecución de los contratos de obras, señala que, el comienzo de la ejecución de la obra tiene lugar desde el acta de comprobación del replanteo:

“La ejecución del contrato de obras comenzará con el acta de comprobación del replanteo. A tales efectos, dentro del plazo que se consigne en el contrato que no podrá ser superior a un mes desde la fecha de su formalización salvo casos excepcionales justificados, el servicio de la Administración encargada de las obras procederá, en presencia del contratista, a efectuar la comprobación del replanteo hecho previamente a la licitación, extendiéndose acta del resultado que será firmada por ambas partes interesadas, remitiéndose un ejemplar de la misma al órgano que celebró el contrato”.

No obstante lo anterior, en el caso del contrato menor de obras, el Consejo de Estado, en su Dictamen 1103/2013, considera que no es necesaria ni la realización del replanteo del proyecto ni, por tanto, su comprobación, considerando como fecha de inicio de la ejecución la que corresponda al momento en que conoció la adjudicación del contrato a su favor. Indica (el resaltado en negrita es nuestro) lo siguiente:

“(…) En lo que respecta a las alegaciones formuladas por la contratista, la misma aduce que no se llevó a cabo por la Administración la comprobación del replanteo exigida por el artículo 229 TRLCSP, por lo que destinó sus recursos a la realización de otros proyectos, renunciando a la ejecución de las obras contratadas con el INVIED y rechazando el pago de indemnización alguna.

En este sentido, cabe recordar que el contratista tiene derecho a resolver el contrato en el supuesto de que la Administración incurra en una demora en la comprobación del replanteo en los casos en los que, de acuerdo con el TRLCSP, está obligada a llevar a cabo esa comprobación. Sin embargo, entiende el Consejo de Estado que en el presente caso ni la realización del replanteo del proyecto ni, por tanto, su comprobación, resultan exigibles, por tratarse de un contrato de obras de tipo menor.

El TRLCSP establece un régimen especial para los contratos menores, (…). La existencia de dicho régimen especial se justifica por la conveniencia de simplificar y agilizar el procedimiento de contratación (…), lo que se traduce en la exención para la celebración de los contratos menores de determinados requisitos que se exigen en la ley para la adjudicación de los restantes contratos.

(…) Por tanto, los únicos requisitos exigibles en la tramitación del expediente de contratación y en la adjudicación del contrato son los establecidos en el citado artículo 111 TRLCSP (en la actualidad, artículo 118 de la LCSP), sin que pueda inferirse la necesidad de cumplimiento de ningún otro requisito no mencionado expresamente en la ley. Así lo ha afirmado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en diversos informes que, aunque emitidos bajo la vigencia de leyes hoy derogadas contienen conclusiones aplicables también a los contratos menores celebrados conforme al TRLCSP (entre otros, informes 40/95, 30/96 y 10/1998).

Por ello, cabe concluir que no es necesario el replanteo en la celebración del contrato menor de obras (en los que ni tan siquiera es exigible el proyecto, salvo "cuando normas específicas así lo requieran") y, como lógica consecuencia, el inicio de la ejecución de la prestación por parte del contratista no dependerá de la comprobación de ese replanteo por parte de la Administración.

Como ha señalado este Consejo en alguna ocasión (dictamen 479/2013, de 6 de junio) en el caso de los contratos menores el momento en el que el contratista queda obligado no puede ser otro que aquel en el que -constando la aprobación del gasto- tiene lugar el concurso de voluntades de la Administración y del contratista, dando lugar al consentimiento. En consecuencia, en el supuesto sometido a consulta ...... quedaba obligada a la ejecución de la prestación contractual desde el momento en el que conoció la adjudicación del contrato a su favor, debiendo iniciar las obras en el plazo otorgado para ello por la Administración y sin que le sea posible renunciar a la ejecución de dichas obras sin incurrir en un incumplimiento contractual esencial (…)”.

Sentado lo anterior, es preciso diferenciar entre “plazo de duración” y “plazo de ejecución”. El propio artículo 29 de la LCSP, haciéndose eco de una doctrina consolidada, lleva por rúbrica “Plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación”, y distingue entre la prórroga del contrato (apartado 2) y la ampliación del plazo de ejecución (apartado 3).

Siguiendo lo dispuesto por la Abogacía del Estado, en su Informe de 18 de marzo de 2009:

“(…) Es doctrina general en materia de contratos que el plazo puede fijarse:

a) Como plazo de duración: En este caso, el tiempo opera como elemento definitorio de la prestación, de manera que, expirado el plazo, el contrato se extingue necesariamente [por ejemplo, en contratos de servicios celebrados por un período determinado tales como limpieza, mantenimiento, etc].

b) Como plazo de ejecución: En este supuesto, el tiempo opera como simple circunstancia de la prestación. Por ello, el contrato no se extingue porque llegue una determinada fecha, sino cuando se concluye la prestación pactada. El caso típico es el contrato de obra, que sólo se cumple cuando se entrega la obra (con independencia de si el plazo se prorroga o no).

De esa distinción entre plazos se derivan también diferentes efectos:

  1. La prórroga del plazo de duración se otorga con el fin de que el contratista ejecute otra vez, por un nuevo período, la prestación contratada.
  2. El plazo de ejecución se prorroga con el fin de que el contratista consiga terminar la prestación todavía inacabada. En este caso, no se concede propiamente al contratista un nuevo período para que repita en el tiempo la prestación pactada, sino que se le otorga una ampliación del plazo inicialmente concedido. (…)”.

Así pues, en un contrato de obras (como es el que nos ocupa) el plazo se fija como plazo de ejecución, de manera que el contrato no se extingue porque haya llegado una determinada fecha, sino cuando se haya ejecutado la obra (además, tal y como señala el artículo 209 de la LCSP, los contratos se extinguen por su cumplimiento o por resolución). Tal sería el caso, por ejemplo, de que haya tenido lugar durante el plazo de ejecución del contrato, una ampliación del mismo (como sugiere la entidad consultante). El contrato no se extinguirá porque haya llegado la fecha inicialmente pactada, sino una vez que se haya realizado la obra, tras la ampliación del plazo concedida.

En este sentido, y como hemos indicado, el artículo 29.3 de la LCSP, prevé la posibilidad de que el órgano de contratación conceda una ampliación del plazo de ejecución inicialmente otorgado, según los requisitos indicados en el propio artículo. A mayor abundamiento, y tal y como señala el consultante, el artículo 195.2 de la propia LCSP, recoge la siguiente previsión:

“2. Si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y este ofreciera cumplir sus compromisos si se le amplía el plazo inicial de ejecución, el órgano de contratación se lo concederá dándosele un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor. El responsable del contrato emitirá un informe donde se determine si el retraso fue producido por motivos imputables al contratista”.

De acuerdo con lo expuesto, el órgano de contratación podrá llevar a cabo una ampliación el plazo de ejecución del contrato en los términos señalados anteriormente, siempre y cuando se respete uno de los requisitos básicos establecidos para los contratos menores: que la duración del contrato no sea superior a un año, y que la ampliación se lleve a cabo conforme a lo establecido por la normativa de contratación.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

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PREGUNTA

Buenos días,

Hemos publicado un procedimiento abierto simplificado, en el que requerimos a los licitadores su inscripción en el ROLECE. Varias empresas se han mostrado su interés en participar en la licitación, sin embargo, no están inscritas en el ROLECE. Estas empresas pudieran ofertar un mejor servicio, ¿podríamos, en aplicación de los principios de contratación pública, buscando la eficiencia y la oferta económicamente más beneficiosa, cambiar el procedimiento abierto simplificado a un procedimiento abierto? ¿Podemos cancelar el expediente abierto simplificado y publicar un procedimiento abierto nuevo?
 
¿Podemos admitir a las empresas que no figuran aún inscritas en el ROLECE, pero sí cuentan con justificante de solicitud de inscripción?
 
Gracias”

RESPUESTA

En relación con la primera de las cuestiones planteadas, es preciso señalar que la propia Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP) regula expresamente, en su artículo 152, el régimen del desistimiento y la decisión de no adjudicar o celebrar un contrato. En dicho artículo la ley establece los supuestos concretos que han de darse para que el órgano de contratación, una vez que haya efectuado la correspondiente convocatoria y, antes de la formalización, pueda desistir del procedimiento de adjudicación o decida no adjudicar o celebrar un contrato. Por tanto, únicamente podrá tomarse la decisión de desistir, o de no adjudicar o celebrar el procedimiento abierto simplificado, que ya ha sido objeto de licitación, si se dan los supuestos previstos legalmente.
 
En cuanto a la necesaria inscripción en el ROLECSP de los licitadores en el procedimiento abierto simplificado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159.4 a) de la LCSP, hemos de indicar que la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado dictó, el 24 de septiembre de 2018, una Recomendación sobre la aplicación del requisito de inscripción en el ROLECSP del artículo 159 de la LCSP. En virtud de la misma, se recomienda a las entidades del sector público la no exigencia de inscripción en el registro si la petición de inscripción del licitador no ha sido tramitada y no ha podido resultar inscrito en el mismo. Excepciona, por tanto, la Junta el requisito legal de la inscripción, no así de la solicitud de inscripción que, en todo caso, ha de estar cursada con carácter previo a la presentación de la correspondiente oferta. Esta recomendación, como la misma indica, es temporal, hasta que la Junta dé traslado a las entidades del sector público del cumplimiento del requisito de inscripción; al respecto, señalar que, hasta la fecha, esta unidad no ha tenido conocimiento de que la citada recomendación ya no se aplique. En los pliegos tipo de los contratos adjudicados mediante el procedimiento abierto simplificado, se contempla expresamente la previsión contenida en la recomendación a que se ha hecho referencia.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la persona destinataria de la misma.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

 

“El ayuntamiento de XX realizó un procedimiento abierto de contratación para la ejecución de un centro educativo, que quedó adjudicada a una empresa.

La empresa se ha demorado en la ejecución de la obra, inicialmente se le dio una prórroga para la ejecución y una vez pasaron los plazos se hizo un acta de recepción negativa, dándose unos plazos nuevos de ejecución. Pasado ampliamente los plazos, la empresa solicitó al ayuntamiento la recepción, por una cuestión de las necesidades del servicio, en el acta de recepción de inversión de obra se emite el siguiente dictamen:

-              Se recibe la obra a reserva de la debida subsanación de los defectos cuyo detalle se detalla.

-              Se expide pues el acta de recepción positiva, acordándose recibir las obras con las reservas indicadas y dando un plazo de subsanación de las mismas.

Una vez pasado el plazo de subsanación y no habiendo ejecutado las instrucciones recibidas el Ayuntamiento decide resolver el contrato estableciendo penalidades por una serie de incumplimientos entre los que se encuentran (incumplimiento de comunicación de subcontratistas, el pago a los mismos, inobservancia de instrucciones, demora de ejecución…) La consulta es relativa a:

-              Si puede proceder la resolución de contrato a pesar de que hay una recepción positiva de obra, pero con defectos descritos y subsanables no ejecutados, entendiendo que el contrato no finaliza hasta la finalización de la garantía del mismo.

-              Dada la concurrencia de diversas causas de resolución de contrato tal y como establece el artículo 211 de la LCSP, si procede a las penalidades del resto de incumplimientos contractuales, considerando que la causa de resolución es la primera que aparece en el tiempo”.

 

RESPUESTA

 

Para responder a la consulta planteada, hemos de tener en cuenta diversos preceptos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo); en concreto, los relativos al cumplimiento del contrato, el plazo de garantía y la imposición de penalidades.

El artículo 209 de la LCSP señala que los contratos se extinguen por su cumplimiento o por su resolución.  Respecto del cumplimiento de los contratos, el artículo 210 de la LCSP establece:

“1. El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando este haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación.

2. En todo caso, su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de sus características. (…)

3. En los contratos se fijará un plazo de garantía a contar de la fecha de recepción o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración, salvo los supuestos en que se establezca otro plazo en esta Ley o en otras normas, quedará extinguida la responsabilidad del contratista (…)”.

En lo que se refiere específicamente al contrato de obras, la LCSP regula el cumplimiento de este tipo de contratos en el título II, capítulo I, sección 4ª; así, el artículo 243, relativo a la recepción y plazo de garantía, dispone lo siguiente:

“1. A la recepción de las obras a su terminación y a los efectos establecidos en esta Ley, concurrirá un facultativo designado por la Administración representante de esta, el facultativo encargado de la dirección de las obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo.

Dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato en el plazo previsto en esta Ley.

(…)

2. Si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario técnico designado por la Administración contratante y representante de esta, las dará por recibidas, levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía.

Cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas se hará constar así en el acta y el Director de las mismas señalará los defectos observados y detallará las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquellos. Si transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiere efectuado, podrá concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato.

3. El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y no podrá ser inferior a un año salvo casos especiales.

Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si este fuera favorable, el contratista quedará exonerado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes que deberá efectuarse en el plazo de sesenta días. En el caso de que el informe no fuera favorable y los defectos observados se debiesen a deficiencias en la ejecución de la obra y no al uso de lo construido, durante el plazo de garantía, el director facultativo procederá a dictar las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparación de lo construido, concediéndole un plazo para ello durante el cual continuará encargado de la conservación de las obras, sin derecho a percibir cantidad alguna por ampliación del plazo de garantía.

(…)”.

De acuerdo con lo expuesto, el cumplimiento del contrato requiere, por parte de la Administración, de un acto formal y positivo de recepción que, para el contrato de obras, se materializa en un acta de recepción positiva, o de conformidad, y como tal, acreditativa de que las obras se reciben en buen estado y conforme a lo pactado.

Una vez expuesto lo anterior, y atendiendo a la pregunta realizada sobre si puede proceder la resolución de contrato a pesar de que hay una recepción positiva de obra, pero con defectos descritos y subsanables no ejecutados, entendiendo que el contrato no finaliza hasta la finalización de la garantía del mismo, hemos de advertir que el contrato, en el caso que nos ocupa, en el que existe un acto de recepción positiva de la obra, se ha extinguido por cumplimiento (artículos 209 y 243 LCSP); es decir, por una de las dos alternativas que ofrece la LCSP. Así, una vez cumplido y, por tanto, finalizado, no puede resolverse el mismo.

En este sentido se pronuncia el Consejo de Estado en su dictamen 3062/1998, de 10 de septiembre:

“Este Consejo Consultivo considera que una vez que se efectúa la recepción del contrato se pone fin a la relación establecida en cuanto a las prestaciones contractuales, terminando el contrato, que por lo tanto no puede resolverse una vez efectuada esta recepción”.

Pero el hecho de que el contrato se encuentre cumplido no exonera de su responsabilidad a la contratista, que permanece durante el plazo de garantía previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares (art. 243.3 LCSP). Respondiendo, además, una vez finalizado aquél, durante un plazo de quince años desde la recepción de la obra, en el supuesto de que esta adoleciera de vicios ocultos (art. 244 LCSP).

Sobre el plazo de garantía y las responsabilidades que cubre, hemos de indicar que durante este plazo sólo serán exigibles los defectos observados durante dicho plazo, no aquellos de los que la Administración tuviera conocimiento antes de la recepción. En este sentido, el mismo dictamen del Consejo de Estado, al que hemos hecho referencia, establece:

“Cuestión distinta es que con posterioridad a este momento (se refiere aquí el Consejo de Estado al momento en que la Administración recepciona la obra, levantando la correspondiente acta) continúe subsistiendo la responsabilidad del contratista respecto de los defectos observados durante el período de garantía, computado desde esta fecha, en este caso 24 meses que será exigible por la Administración pudiendo, en el caso de que sus requerimientos no sean atendidos, proceder a la incautación de la garantía constituida”.

En cuanto a la posibilidad de imposición de penalidades a que alude la consultante, hemos de partir de la naturaleza de estas; para ello, traemos a colación lo dispuesto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de fecha 21 de mayo de 2019, que, en su Fundamento Jurídico de Derecho Quinto, establece:

“(…) 1. Es punto común y pacífico que en lo sustantivo tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni éste es aplicable supletoriamente. Al respecto es jurisprudencia de esta Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991).

2. Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.

3. Aun así como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil ) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar.

(…)”.

La LCSP regula las penalidades en sus arts. 192 y ss. El artículo 192, en su apartado segundo, establece:

“Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo”.

Así pues, el órgano de contratación, ante un incumplimiento de sus obligaciones por parte de la contratista podrá optar, o por imponer penalidades, o por resolver el contrato, cuestión que deberá haber sido determinada previamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

No obstante, la imposición de penalidades, como instrumento de carácter coercitivo, tal y como se ha indicado, habrá de llevarse a cabo durante la ejecución del contrato, no una vez que se ha extinguido. Al respecto, resulta interesante la Sentencia nº188/2021, de 10 mayo de la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que dispone lo siguiente:

“CUARTO.- Ahora bien, esa opción (se refiere el Tribunal a la de imponer penalidades, o resolver el contrato), debe ser ejercitada por la Administración en el momento en que el contratista incumpla su obligación de ejecutar la obra en los plazos convenidos, y no después de haberse finalizado, como aconteció en el presente supuesto , después de haberse entregado la obra a cargo del funcionario técnico designado, que solo las habrá recibido si las obras se encontraban en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, levantándose la correspondiente acta.

Ciertamente si las obras no se hallaren en buen estado así lo habría hecho constar en el acta y el director de obra deberá señalar los defectos observados y dar incluso las instrucciones precisas, fijando incluso plazo, para remediarlas. Y si transcurrido éste no lo hubiere efectuado, podría concedérsele otro nuevo improrrogable o declarar resuelto el contrato, como prevé la Ley.

En el presente caso, como recoge la sentencia apelada en el acta de recepción la parte demandada realizó una serie de observaciones/repasos pendientes de ejecución, que la parte demandante considera subsanaciones menores propias del plazo de garantía que no afectan a la recepción de la obra de conformidad con lo manifestado por el propio técnico del SERGAS (...).

(…)”.

Por su parte, el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2, de Girona ha señalado, en su Sentencia nº 128/2021, de 3 de mayo, lo siguiente:

“(…) Pues bien-acordada la recepción de las obras mediante acuerdo de la junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Giréna, de fecha 7 de abril de 2017, no es procedente la imposición de penalidades por ejecución defectuosa. Apreciadas ciertos defectos de impermeabilización, el Ayuntamiento de Girona nunca debió ocupar de forma efectiva las obras, con los inherentes efectos de su recepción. Lo correcto hubiera sido acudir a la cláusula XXII que regula el régimen de penalidades por ejecución defectuosa, pero no iniciar el expediente de imposición de penalidades casi después de su recepción. Así lo manifestó en el acto de la vista el Sr, al declarar que “si hubiera habido filtraciones no debería haberse firmado el acta de recepción de obra. La penalización debe imponerse durante la ejecución de obra, no después".

No puede alegar la Administración demandada que, con posterioridad, se hizo un acta de comprobación desfavorable, ya que la recepción de las obras no admite ambigüedad alguna, o se recepcionan o no. Además, ello conllevaría la vulneración del principio de confianza legítima y de ir contra los propios actos. En otro orden, no hay constancia de que el acuerdo, de fecha 7 de abril de 2017, haya “sido objeto de revisión por el Ayuntamiento de Girona” (…)”.

Por su parte, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4, de Santa Cruz de Tenerife, en su Sentencia 21/2017, de 23 de enero, alude a la doctrina de los actos propios y anula una resolución de imposición de penalidades impuesta por la Administración por no ejecución de una serie de cuestiones técnicas que se determinaban, como anexo de reservas, en el acta de recepción de las obras. El órgano judicial reconoció el derecho de la contratista a la devolución de la garantía, y al abono de la certificación final de obra más los intereses de demora. Asimismo, deja expedita la vía de la revisión de oficio del acta de recepción de obra. Señala el Juzgado en su Fundamento de Derecho cuarto:

“Como motivo de Impugnación también se plantea la infracción de la doctrina de los actos propios por parte del Ayuntamiento, al haber recibido de conformidad las obras el día 16 de julio de 2014, para luego imponer penalidades por incumplimiento en la entrega de las obras recibidas de conformidad.

Mientras el acta de recepción de obras no sea revisada de oficio por la Administración, con las debidas garantías, debe reputarse legal, y contradice la doctrina de los actos propios considerar su ilegalidad para incautar la última certificación de obra, que no se cuestiona que no se haya realizado.

En consecuencia, procede estimar el recurso y anular los actos recurridos, lo que no impide la revisión de oficio del acta de recepción de obra, que no es el mecanismo de anulación de la misma decidido por el Acuerdo 05-10-15.

La consecuencia es el deber de la Administración de atender al pago de la certificación final de obra pendiente de pago y los intereses reclamados”.

Finalmente, traeremos a colación lo dispuesto por la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Gobierno de las Islas Baleares que, en su Informe 5/2014, de 22 de diciembre de 2015, indica:

“(…) Por tanto, la recepción del contrato de obras consiste en un acto administrativo obligatorio que, en principio, acredita la finalización de las obras, y debe producirse con carácter previo a la ocupación física de la obra, de manera que se entiende que la ocupación no es conforme a derecho si se omite la recepción o si hay deficiencias y aún así se entrega la obra al servicio público.

Se trata, pues, de un acto formal que opera como mecanismo de garantía del contratista y del interés público, que supone la constatación de que el contrato se ha cumplido o, eventualmente, que no ha sido así, y que produce diversos efectos.

Como hemos visto antes, si las obras se encuentran en buen estado y de acuerdo con las prescripciones previstas, deben darse por recibidas y, en consecuencia, debe levantarse el acta de recepción correspondiente. Por el contrario, cuando las obras no se encuentren en estado de ser recibidas debe hacerse constar así en el acta —que en ningún caso será positiva o de conformidad—, y el director de las obras debe señalar los defectos observados, detallar las instrucciones necesarias, y fijar un plazo para subsanarlos. Una vez transcurrido este plazo, si el contratista no ha subsanado las deficiencias, se le puede conceder otro plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato.

Así pues, la norma fija con claridad cuál es el procedimiento para llevar a cabo la recepción y cuáles son las consecuencias en el caso de que las obras no se encuentren en buen estado.

En cuanto a los defectos que se observen en las obras ejecutadas, el Tribunal Supremo manifestó, en la Sentencia de 14 de mayo de 1999, que:

Existiendo defectos en las obras ejecutadas que determinaron un incumplimiento del contrato imputable al contratista la Administración no estaba obligada a la recepción provisional ni definitiva de las obras, sino que lo procedente era exigir la reparación, si se estimaba pertinente, y, en caso de no atenderse tal requerimiento, resolver el contrato, con las consecuencias correspondientes.

(…).

Debe decirse que si se considera que en el caso objeto de consulta la recepción no es conforme a derecho debido a la existencia de deficiencias o vicios de procedimiento, deberían revisarse dichos actos de acuerdo con el procedimiento que corresponda”.

En nuestro caso, existió un acta de recepción positiva que albergaba una serie de subsanaciones que la contratista debía acometer. Esta recepción, de acuerdo con lo expuesto, no ha sido correcta. Sólo se puede recepcionar positivamente la obra cuando se ha realizado completamente y a plena satisfacción del órgano de contratación; en caso contrario, podrá darse un plazo para subsanar y, en su caso, resolver el contrato. Según indica la consultante, la contratista ya gozó de dos plazos para subsanar las deficiencias advertidas en la obra, por lo que, tal y como señala el artículo 243 de la LCSP, lo procedente hubiera sido resolver el contrato, y no levantar acta de recepción positiva con subsanaciones. Lo que no puede pretender ahora el órgano de contratación es imponer penalidades porque el contrato se ha cumplido y, por tanto, ha finalizado. Mucho menos se podrá resolver algo que ya se encuentra extinguido.

Sin perjuicio de lo anterior, y tal y como señala el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4, de Santa Cruz de Tenerife, y la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Gobierno de las Islas Baleares, podrá el órgano de contratación, si estima que el acto de recepción no es conforme a derecho, revisar dicho acto de acuerdo con el procedimiento que corresponda.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

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PREGUNTA

“Buenos días:

En un Contrato, que la XX adjudicó por precio unitario (menú-día), a XY, en concreto para la prestación del servicio de gestión de cocina en una Residencia, cuya finalización es el XX de XX de XX, con posibilidad de Prórroga, no se contempló, en su licitación, modificaciones de contrato, y nuestra pregunta es ¿se puede aplicar una modificación contractual precios tal y como se contempla en el artículo 205 de la LCSP ante la subida IPC y escasez de materiales?.
Asimismo y para su estudio adjuntamos la petición del Adjudicatario, donde fundamenta la modificación del Contrato y el cual le enviamos en archivo adjunto.
Gracias por su colaboración.


Saludos”.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta hemos de traer a colación el Informe 10/2021, de 29 de noviembre de 2021, del Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en el que, aludiendo a lo dispuesto por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su Recomendación de 10 de diciembre de 2018, indica lo siguiente (el resaltado en negrita es nuestro):


“(…) la modificación del contrato, tanto en la Directiva como en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, se refiere al cambio del objeto del mismo, esto es, a la prestación que desarrolla el contratista a favor de la entidad contratante, no al precio. El artículo 203.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público así lo establece al señalar que “Sin perjuicio de los supuestos previstos en esta Ley respecto a la sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y ampliación del plazo de ejecución, los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en esta Subsección, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 191, con las particularidades previstas en el artículo 207.”

Desde el punto de vista material una modificación que afectase al precio de los contratos sería claramente una revisión de precios encubierta. Además, supondría una alteración de las condiciones del contrato que afectaría a dos elementos fundamentales del mismo, que han sido definidos en la fase de preparación como son el presupuesto y el valor estimado. (…)
Las anteriores consideraciones ya justifican sobradamente la conclusión de que la variación del precio del contrato no debe calificarse en ningún caso como una modificación del mismo en sentido técnico jurídico (…) En este caso, la determinación de las condiciones económicas del contrato quedaría dependiendo de la voluntad del contratista, lo cual es contrario a lo dispuesto en el artículo 1256 CC, conforme al cual la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.


(…) el art. 205 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, considera una modificación sustancial del contrato, y por tanto proscrita por la norma, cuando la modificación altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato inicial, circunstancia que perfectamente podría ocurrir en un supuesto como el que estamos contemplando (…)”.
De acuerdo con lo anterior, no existiría uno de los supuestos tasados legalmente (artículo 205 de la LCSP) para poder hacer uso del ejercicio del ius variandi que, como prerrogativa, posee aquélla; no siendo aplicable, pues, este mecanismo al caso que nos ocupa para excepcionar el principio de riesgo y ventura de los contratistas del órgano peticionario en la ejecución de los correspondientes contratos (…)”.


Teniendo en cuenta lo precedente, este servicio considera que en base a lo dispuesto en el artículo 205 de la LCSP, y dando respuesta a lo planteado por esa XX, no cabe aplicar la modificación contractual en base a la subida del IPC y la escasez de los materiales, puesto que no tendrían encaje entre los supuestos de modificación no prevista a que se refiere el citado artículo. Tampoco podría preverse en un futuro contrato, como modificación prevista en los pliegos, la posible subida de los precios, pues ello supondría, tal y como ha quedado expuesto una revisión de precios encubierta; revisión que, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la LCSP, no cabría prever en los pliegos para la licitación de un nuevo contrato, como ya se ha indicado.

Podrá tener acceso al contenido del Informe de la JCC citado, en el que también se alude a la figura del “riesgo imprevisible” así como a otros emitidos por dicho órgano, a través del Portal de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en el enlace: https://contratacion.castillalamancha.es/node/23#accordion-179-3
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.


SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA 102-2022.pdf
PREGUNTA

 

“Desearíamos consultar si es posible la modificación de un contrato menor, cumpliendo con los requisitos establecidos en los arts. 203 y ss. Ley 9/2017 y sin superar los límites cuantitativos y temporales de los menores.

Entendemos que no existe ninguna norma que lo impida pero, al no preverse esta posibilidad en PICOS, nos surge la duda”.

 

RESPUESTA

 

Se nos plantea en la consulta la posibilidad de modificar un contrato menor, por lo que hemos de partir de los artículos 99.8, 118 y 131.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), que regulan del régimen jurídico de este tipo de procedimiento. En este sentido, el artículo 131.3 señala lo siguiente: “Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118”.

Por su parte, el apartado 8 del artículo 99, indica que “los contratos menores definidos en el apartado primero del artículo 118 no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga”.

Finalmente, el artículo 118, tras establecer en su apartado primero los umbrales para su posible utilización, establece la tramitación de los mismos en los apartados siguientes:

“2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.

3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

4. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

(…)”.

El hecho de que la LCSP exija los elementos anteriores como elementos imprescindibles del expediente de adjudicación de los contratos menores, no significa que el órgano administrativo no pueda exigir otros adicionales. Así lo ha venido estableciendo la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en diversas ocasiones, como, por ejemplo, en el informe 10/98, de 11 de junio, el cual establece que nada impide que el expediente incorpore además otros documentos o requisitos, como la propuesta de contratación en la que se recogen las prestaciones a realizar, la frecuencia, los plazos, el método de pago, etc.

Del mismo modo, al no excluir en su regulación (artículo 118) la modificación de los contratos, este servicio entiende que nada obsta a que pueda llevarse a efecto la misma si se observan las previsiones legales contenidas en los preceptos que la regulan.

Llegados a este punto, es conveniente detenerse en los artículos 203 y siguientes de la LCSP, que regulan el régimen de modificación de los contratos. Así, el primero de ellos, señala lo siguiente:

“1. Sin perjuicio de los supuestos previstos en esta Ley respecto a la sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y ampliación del plazo de ejecución, los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en esta Subsección, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 191, con las particularidades previstas en el artículo 207.

2. Los contratos administrativos celebrados por los órganos de contratación solo podrán modificarse durante su vigencia cuando se dé alguno de los siguientes supuestos:

a) Cuando así se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 204;

b) Excepcionalmente, cuando sea necesario realizar una modificación que no esté prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares, siempre y cuando se cumplan las condiciones que establece el artículo 205.

(…)”.

Por tanto, se distinguen entre dos tipos de modificaciones según si están o no previstas en los pliegos del contrato.

De los datos conocidos por este servicio, no hay constancia de que existan pliegos del contrato que se pretende modificar o, en caso de que existan, de que se haya previsto la modificación del mismo en ellos. En cualquier caso, de estar prevista la modificación en los pliegos, su regulación y tramitación se regirá por lo dispuesto en los propios pliegos, según el artículo 204 de la LCSP.

Por su parte, para el caso en que estemos ante modificaciones no previstas en los pliegos, habrá de estar a lo dispuesto en el artículo 205 de la LCSP. En él, se recogen los requisitos sin los cuales no podrá llevarse a cabo la modificación, además de detallar los supuestos en los que se puede justificar la modificación no prevista y que se regulan en el apartado 2º del propio artículo 205:

“2. Los supuestos que eventualmente podrían justificar una modificación no prevista, siempre y cuando esta cumpla todos los requisitos recogidos en el apartado primero de este artículo, son los siguientes:

a) Cuando deviniera necesario añadir obras, suministros o servicios adicionales a los inicialmente contratados, siempre y cuando se den los dos requisitos siguientes:

1.º Que el cambio de contratista no fuera posible por razones de tipo económico o técnico, por ejemplo que obligara al órgano de contratación a adquirir obras, servicios o suministros con características técnicas diferentes a los inicialmente contratados, cuando estas diferencias den lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso o de mantenimiento que resulten desproporcionadas; y, asimismo, que el cambio de contratista generara inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el órgano de contratación.

En ningún caso se considerará un inconveniente significativo la necesidad de celebrar una nueva licitación para permitir el cambio de contratista.

2.º Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido.

b) Cuando la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y cuando se cumplan las tres condiciones siguientes:

1.º Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.

2.º Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato.

3.º Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido.

c) Cuando las modificaciones no sean sustanciales. En este caso se tendrá que justificar especialmente la necesidad de las mismas, indicando las razones por las que esas prestaciones no se incluyeron en el contrato inicial.

(…)”.

Además, es también importante destacar la obligatoriedad de las modificaciones previstas en el artículo 205 para los contratistas, cuando impliquen, aislada o conjuntamente una alteración en su cuantía que no exceda del 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido” (ex artículo 206 LCSP).

Por otro lado, es relevante señalar que, aunque se cumplan los requisitos detallados anteriormente, relativos a las modificaciones de los contratos, hay que tener en cuenta los límites establecidos para la contratación menor que señalábamos al inicio de esta consulta: que no se superen los umbrales establecidos en el artículo 118.1, y que su duración no sea superior a un año. Asimismo, la modificación que se lleve a cabo, tal y como prevén los artículos 204 y 205, no podrá alterar la naturaleza global del contrato; entendiendo que se altera esta “si se sustituyen las obras, los suministros o los servicios que se van a adquirir por otros diferentes o se modifica el tipo de contrato” (artículo 204.2 de la LCSP).

A este respecto, es ilustrativo el informe 4/2001, de 4 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, sobre la modificación de los contratos menores, en el que podemos destacar los siguientes incisos:

“4.- Las modificaciones contractuales se configuran en el artículo 102 de la LCAP (actuales 203 y siguientes de la LCSP) igualmente con un régimen restrictivo: “una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente”.

El contrato menor podrá ser igualmente susceptible de modificación contractual cuando se den las circunstancias anteriormente mencionadas, siempre que con la modificación no se superen las cuantías máximas establecidas en la LCAP para los referidos contratos menores”.

También alude el citado informe a la inviabilidad de que, como consecuencia de la modificación pueda transformarse en otro procedimiento (en el caso estudiado, se alude al procedimiento negociado sin publicidad), así como a la imposibilidad de tramitar la modificación como otro contrato menor (pues ello supondría un fraccionamiento de contrato):

“6.- Respecto a la cuestión de si un contrato menor, como consecuencia de una modificación contractual puede transformarse en un procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, se considera que dicha opción es contraria a los principios generales de la LCAP relativos a la adjudicación de los contratos, debido a que toda modificación de contrato se sujeta a un procedimiento especialmente establecido en la normativa de contratos, (…), no siendo de aplicación a los modificados los procedimientos de adjudicación generales previstos en el Capítulo VII del Título III del Libro I (…).

7.- Por último, respecto a si la modificación contractual puede tramitarse independientemente como otro contrato menor, se considera que esta práctica es contraria a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 69 de la LCAP, por constituir un fraccionamiento del objeto del contrato, que elude los requisitos de publicidad, procedimiento y forma de adjudicación que correspondan (…)”.

Por tanto, y respondiendo a la pregunta planteada en la consulta, será posible modificar los contratos menores, siempre que encuentren justificación en los artículos 203 y siguientes de la LCSP, y no supere los límites y cautelas señalados para este tipo de contratos.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

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PREGUNTA

 

“Con fecha XX de 2022 tiene lugar la formalización del contrato de servicios sociales para XX con centro en la Residencia YY y en la Residencia ZZ, por un periodo de vigencia comprendido entre el XX de 2022 y el xx de 2024, ambos incluidos, con posibilidad de ser prorrogado por dos años más.

Con fecha XX de 2022, se dicta resolución por la que se acuerda la suspensión parcial del contrato mientras dure la ejecución de las obras en ZZ.

Al estar próximo el plazo de finalización del contrato, nos surge la duda de si el contrato puede prorrogarse o no cabe la misma al estar suspendido parcialmente”.

 

RESPUESTA

 

El artículo 189 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), establece que “Los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas”.

El órgano de contratación, como garante del interés público que debe estar presente en toda contratación, ostenta la prerrogativa de suspender el contrato cuando existan impedimentos que obstaculicen su cumplimiento, lo que supone una excepción al cumplimiento de los plazos y ejecución íntegra de un contrato. El artículo 190 de la LCSP ha recogido, dentro de la enumeración de las prerrogativas del órgano de contratación, la correspondiente a la suspensión de los contratos: “Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de (…) suspender la ejecución del contrato (…)”.

Con anterioridad a la LCSP, la suspensión no se regulaba expresamente entre las prerrogativas de la Administración, habiendo sido considerada por la doctrina y jurisprudencia como una manifestación especifica de la facultad de modificar unilateralmente el contrato (el conocido como ius variandi), que no afecta al objeto del contrato, pero sí al plazo de ejecución de éste y a la forma de su cumplimiento. En este sentido, el Tribunal de Cuentas, en su Informe 1.022, de 30 de enero de 2014, tuvo ocasión de señalar que: «Si bien la suspensión no se encuentra entre las prerrogativas de la Administración enumeradas en el artículo 210 del TRLCSP, la doctrina y la jurisprudencia la consideran como una manifestación específica de la facultad de modificar unilateralmente el contrato “ius variandi”, que no afecta al objeto del contrato, pero sí al plazo de ejecución y a la forma de cumplimiento (Sentencias del Tribunal Supremo 3771/1989 y 4761/1989, Dictamen del Consejo de Estado 1093/1991), siendo algunos de sus efectos la interrupción del plazo de ejecución, la indemnización al contratista de daños y perjuicios e incluso, en determinados supuestos, el derecho del contratista a solicitar la resolución contractual».

La LCSP regula en su artículo 208 la suspensión de los contratos administrativos de la siguiente manera:

«1. Si la Administración acordase la suspensión del contrato (...), se extenderá un acta, de oficio o a solicitud del contratista, en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquel.

2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por este con sujeción a las siguientes reglas:

a) Salvo que el pliego que rija el contrato establezca otra cosa, dicho abono solo comprenderá, siempre que en los puntos 1.º a 4.º se acredite fehacientemente su realidad, efectividad e importe, los siguientes conceptos:

1.º Gastos por mantenimiento de la garantía definitiva.

2.º Indemnizaciones por extinción o suspensión de los contratos de trabajo que el contratista tuviera concertados para la ejecución del contrato al tiempo de iniciarse la suspensión.

3.º Gastos salariales del personal que necesariamente deba quedar adscrito al contrato durante el período de suspensión.

4.º Alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido.

5.º Un 3 por 100 del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado el contratista durante el período de suspensión, conforme a lo previsto en el programa de trabajo o en el propio contrato.

6.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro suscritas por el contratista previstos en el pliego de cláusulas administrativas vinculados al objeto del contrato.

b) Solo se indemnizarán los períodos de suspensión que estuvieran documentados en la correspondiente acta. El contratista podrá pedir que se extienda dicha acta. Si la Administración no responde a esta solicitud se entenderá, salvo prueba en contrario, que se ha iniciado la suspensión en la fecha señalada por el contratista en su solicitud.

c) El derecho a reclamar prescribe en un año contado desde que el contratista reciba la orden de reanudar la ejecución del contrato».

Por su parte, el artículo 29.6 LCSP, en relación con el plazo de duración de los contratos de concesión, y con el plazo de ejecución de los contratos de obras, señala que«No se tendrán en cuenta a efectos del cómputo del plazo de duración de la concesión y del establecido para la ejecución de las obras aquellos períodos en los que estas deban suspenderse por una causa imputable a la Administración concedente o debida a fuerza mayor (…)». Cabría la posibilidad de aplicar analógicamente este precepto, tal y como lo ha hecho la entidad consultante, a los contratos de servicios y de suministros, pues la suspensión implica su posterior reanudación con el mismo plazo de duración inicialmente pactado que, únicamente, se desplaza y altera la fecha de terminación (señala el artículo 208.2.c): “El derecho a reclamar prescribe en un año contado desde que el contratista reciba la orden de reanudar la ejecución del contrato”). Hemos de recordar, además, que con ocasión de la crisis derivada del COVID, el RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, preveía la posibilidad de reanudar la ejecución de los contratos públicos de servicios y suministros de prestación sucesiva que hubieran sido suspendidos, total o parcialmente, como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo.

La suspensión del contrato público supone el cese temporal de los efectos establecidos en el mismo cuando el cumplimiento de una, de varias o de todas las prestaciones resulta imposible de ejecutar.

La suspensión puede ser total o parcial, en función de si, respectivamente, afecta a la totalidad de la prestación del contrato o a alguna o algunas de sus prestaciones. Asimismo, puede ser temporal o definitiva; en el primer caso, se producirá la reanudación de la ejecución del contrato; en el segundo, no se llevará a cabo reanudación del contrato.

Para resolver esta consulta, es preciso tener en cuenta qué se entiende por “plazo de vigencia”, “término” y “plazo”, y la diferencia entre “plazo de duración” y “plazo de ejecución” del contrato.

El “plazo de vigencia” es el periodo de existencia jurídica del contrato y durante el cual debe ejecutarse el mismo. El “término” se refiere al señalamiento de un determinado día. El “plazo” indica el periodo de tiempo existente entre un día inicial y un día final, pudiéndose realizar la actuación de que se trate en cualquiera de los días, o a lo largo del periodo de tiempo que conforma el referido plazo.

El propio artículo 29 de la LCSP, haciéndose eco de una doctrina consolidada, lleva por rúbrica “Plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación”, y distingue entre la prórroga del contrato (apartado 2) y la ampliación del plazo de ejecución (apartado 3).

Siguiendo lo dispuesto por la Abogacía del Estado, en su Informe de 18 de marzo de 2009:

“(…) Es doctrina general en materia de contratos que el plazo puede fijarse:

a) Como plazo de duración: En este caso, el tiempo opera como elemento definitorio de la prestación, de manera que, expirado el plazo, el contrato se extingue necesariamente [por ejemplo, en contratos de servicios celebrados por un período determinado tales como limpieza, mantenimiento, etc].

b) Como plazo de ejecución: En este supuesto, el tiempo opera como simple circunstancia de la prestación. Por ello, el contrato no se extingue porque llegue una determinada fecha, sino cuando se concluye la prestación pactada. El caso típico es el contrato de obra, que sólo se cumple cuando se entrega la obra (con independencia de si el plazo se prorroga o no).

De esa distinción entre plazos se derivan también diferentes efectos:

  1. La prórroga del plazo de duración se otorga con el fin de que el contratista ejecute otra vez, por un nuevo período, la prestación contratada.
  2. El plazo de ejecución se prorroga con el fin de que el contratista consiga terminar la prestación todavía inacabada. En este caso, no se concede propiamente al contratista un nuevo período para que repita en el tiempo la prestación pactada, sino que se le otorga una ampliación del plazo inicialmente concedido. (…)”

El objeto del contrato que nos ocupa consiste en la prestación de “servicios sociales para XX constituido por las Residencias YY y ZZ”. Nos encontramos, pues, ante un contrato de actividad, de carácter recurrente o de prestación sucesiva, en el que la contratista se compromete a desplegar una actividad durante un período de tiempo determinado. En este contrato se ha fijado, como plazo de vigencia del contrato, un periodo de tiempo (dos años), no una fecha fija (término), transcurrida la cual ya no resultaría necesario para el interés público continuar con la prestación del servicio. De esta forma, una vez que ya no exista causa que legitime la suspensión, y se decrete el levantamiento de esta, el plazo se reanudará y se tendrá en cuenta para el cómputo de los dos años, el periodo en que el contrato haya quedado suspendido.

Una vez indicado lo anterior, es relevante para resolver la cuestión planteada (si cabe o no prorrogar el contrato, al estar suspendido parcialmente) tener en cuenta el tipo de suspensión que se ha llevado a cabo en este contrato.

Según indica la entidad consultante: “Con fecha XX de 2022, se dicta resolución por la que se acuerda la suspensión parcial del contrato mientras dure la ejecución de las obras en la Residencia ZZ”.

La causa que legitima la suspensión del contrato es la realización de obras en la Residencia ZZ, que obliga a desalojar, por motivos de seguridad, a los usuarios de la misma, haciendo de imposible cumplimiento las prestaciones que en dicha instalación se venían realizando hasta entonces. Además, se ha decretado la suspensión parcial del contrato, pues su objeto comprende la prestación de servicios en el centro agrupado constituido por las Residencias YY y ZZ. La suspensión solo se ha decretado para esta última, impidiendo que los servicios contratados puedan seguir ejecutándose; sin embargo, el contrato continúa desplegando sus efectos respecto de la otra Residencia (YY), que forma parte del centro, sin que la citada suspensión parcial afecte al plazo de ejecución de las prestaciones en esta última.

Así pues, y de acuerdo con lo expuesto, una vez finalizado el periodo de duración del contrato inicialmente pactado, deberá tramitarse la prórroga del mismo; no obstante, deberá tenerse en cuenta en la citada prórroga la parte del contrato que se encuentra suspendida, de forma que el inicio del cómputo de aquélla para las prestaciones suspendidas deberá condicionarse a la fecha de finalización de la suspensión, y al plazo que se adicione, en su caso, por el periodo en que haya estado suspendido parcialmente el contrato, una vez que se este se reanude.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

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PREGUNTA

La XX XX de C-LM ha ejecutado una obra de reforma y adecuación del Edificio del Hospital del Rey de Toledo para Residencia Comunitaria para personas con problemas de salud mental Expt. Nº XX/XXXX, la cual ha concluido con el Acta de Recepción de Obras el XX/XX/XXXX.

 Recientemente hemos recibido en la Fundación, de la empresa que ha ejecutado dichas obras, en concreto Manile , S.A “Revisión de Precios”, en virtud  de la  Orden HFP/238/2022, de 23 de marzo, sobre los índices de la mano de obra y materiales, solos índices de precios de los materiales específicos de suministros de fabricación de armamento y equipamiento, así como sobre los índices de precios de componentes de transporte de viajeros por carretera, para el primer trimestre de 2021, aplicables a la revisión de precisos de contratos de las Administraciones Públicas (BOE Nº 75, 29/03/2022) y de la Orden HFP/940/2022, de 23 de septiembre, sobre los índices de la mano de obra y materiales, solos índices de precios de los materiales específicos de suministros de fabricación de armamento y equipamiento, así como sobre los índices de precios de componentes de transporte de viajeros por carretera, para el primer trimestre de 2022, aplicables a la revisión de precisos de contratos de las Administraciones Públicas (BOE Nº 238, 04/10/2022).

Partiendo de la base que la XX XX de C-LM, tramita todas sus contrataciones conforme a lo dispuesto en el Título I del Libro III (arts. 316 a 320), de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público (LCSP) y en su Artículo 316. Régimen Jurídico, dice expresamente , “Los contratos de los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas se regirán por las normas del presente Titulo”,  y puesto que se ha recibido esta Solicitud de revisión de precios por la Empresa Manile, S.A respecto a la obra ejecutada,  a efectos de contestación, le solicitamos si hemos de llevar a cabo esta revisión de precios, ya que como bien ha quedado expresado en  el Artículo 316 de la LCSP,  la XX XX  de C-LM, no tiene la condición de Administración Pública,  y por tanto entendemos que las citadas Ordenes, lo aplicarían para contratos con las Administraciones Públicas, pero no para la Fundación al ser ésta un Poder Adjudicador que no tiene la condición de Administración Pública”.

 

 

RESPUESTA

Para dar respuesta a la citada consulta, hemos de partir de la existencia de dos tipos de procedimientos de revisión de precios:

  • En primer lugar, el “ordinario”, regulado en los artículos 103 y siguientes de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014” (en adelante, LCSP).
  • En segundo lugar, un procedimiento “excepcional”, sobrevenido a raíz de las excepcionales circunstancias sociales y económicas que se han producido en los últimos tiempos y que han afectado de manera directa a la ejecución de determinados contratos del sector público, que es el regulado en el Título II del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras (RD-ley 3/2022, en lo sucesivo).

 

Por lo que respecta al procedimiento “ordinario”, como hemos dicho, se regula en los artículos 103 y siguientes de la LCSP, incardinados dentro del capítulo II, del título III, del libro primero de la propia ley, denominado “Revisión de precios en los contratos de las entidades del Sector Público”. Así, el artículo 103 establece en su apartado primero que: “los precios de los contratos del Sector Público sólo podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada en los términos establecidos en este Capítulo”; se refiere, pues, el precepto, expresamente a los “contratos del sector público”, incluyendo así, todo el sector público, sin discriminar únicamente los concernientes a las Administraciones Públicas. Es más, el libro primero de la LCSP, se titula “Configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos”, siendo de aplicación general a la contratación de todo el sector público.

En este punto conviene traer a colación lo dispuesto por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que, en su Resolución nº 220/2019, se refiere al “(…) hecho de que la preparación y adjudicación de los contratos armonizados que celebren los poderes adjudicadores que no sean Administraciones Públicas se someta, en virtud de lo dispuesto en el artículo 317 de la LCSP, “a las normas establecidas en las Secciones 1ª y 2ª del Capítulo I del Título I del Libro II” de dicha Ley (artículos 115 a 187), no obsta para que resulten aplicables a dichos poderes adjudicadores otros preceptos de la LCSP ubicados en lugares distintos, que o bien se refieren expresamente a todo el sector público (v.g., duración de los contratos (artículo 29), competencia para contratar (artículo 61), condiciones de aptitud (artículo 65), …), o bien se citan expresamente a los poderes adjudicadores (por ejemplo, encargos a medios propios por poderes adjudicadores del artículo 32, perfección de los contratos (artículo 36), supuestos de invalidez de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores (artículo 38) …” (lo resaltado en negrita es nuestro).

De acuerdo con lo expuesto, aunque el régimen jurídico de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no tengan la condición de administraciones públicas se encuentre en los artículos 316 a 320 de la LCSP, también resultaría de aplicación a los mismos la revisión de precios establecida en los artículos 103 y siguientes de la norma (pues se refieren, tal y como hemos señalado anteriormente, a la revisión de los contratos de todo el sector público, incluidos los de estos poderes adjudicadores), pudiendo prever en los pliegos correspondientes la citada revisión siempre que se den los supuestos previstos en el citado artículo 103.

Por otro lado, en cuanto a la revisión de precios “excepcional”, el artículo 6 del RD-ley 3/2022, regula los casos susceptibles de este tipo de revisión en contratos de obras, estableciendo en su apartado primero que: “dicha revisión excepcional se reconocerá con independencia del régimen jurídico que por razón temporal o de la materia se aplique al contrato”. Además, continúa dicho precepto señalado que: “esta previsión será también aplicable a los contratos privados de obras a que alude el artículo 26 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014”.

En este sentido, el artículo 26 de la LCSP, establece en el apartado b) del punto primero que, tendrán la consideración de contratos privados: “los celebrados por entidades del sector público que siendo poder adjudicador no reúnan la condición de Administración Pública”.

En cuanto al ámbito de aplicación del RD-ley 3/2022, pese a que en un primer momento el artículo 6 hace referencia a “cualquiera de las entidades que formen parte del sector público estatal”, el apartado tercero del propio artículo hace extensible las disposiciones del título II al “ámbito de las Comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla que así lo acuerden”. En cumplimiento de esta previsión, el Consejo de Gobierno de Castilla-La Mancha dictó el Acuerdo de 22/03/2022, por el que se dispone la aplicación en el ámbito de la comunidad autónoma de Castilla-La Mancha de las medidas en materia de revisión excepcional de precios en los contratos de obras del sector público contenidas en el título II del Real Decreto-Ley 3/2022, de 1 de marzo.

Por tanto, en el caso que nos ocupa, a la Fundación Sociosanitaria de Castilla-La Mancha, considerada como Poder Adjudicador no Administración Pública a los efectos de la Ley de Contratos, sería de aplicación el RD-ley 3/2022, relativo a la revisión excepcional de precios.

Por su parte, las Órdenes Ministeriales a las que se hace referencia en la consulta se limitan únicamente a detallar los materiales y los índices de referencia aplicables a la revisión de precios, sin entrar a valorar el régimen jurídico de la misma, que es el contenido en la LCSP o, en su caso, en el mencionado RD-ley 3/2022.

En resumen, y respondiendo a la cuestión planteada en la consulta, tanto la revisión de precios llevada a cabo por el cauce normal de los artículos 103 y siguientes de la LCSP, como la excepcional regulada en el RD-ley 3/2022, podrán ser de aplicación a los contratos celebrados por los Poderes Adjudicadores que no tengan la condición de Administración Pública.

Será el órgano de contratación quien, atendiendo a las circunstancias y cláusulas establecidas en los pliegos y documentación que rija el contrato, y a lo previsto en la normativa a que se ha hecho referencia, determine si se cumplen las previsiones para llevar, o no, a cabo la revisión de precios del contrato.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA 122-2022.pdf
PREGUNTA

 

“Se plantea la duda de la duración del periodo de garantía de los suministros y servicios objeto de un contrato administrativo, en los siguientes términos:

El artículo 210.3. de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, a la hora de regular el cumplimiento de los contratos y recepción de la prestación, señala:

“En los contratos se fijará un plazo de garantía a contar de la fecha de recepción o conformidad, transcurrido el cual, sin objeciones por parte de la Administración, salvo los supuestos en que se establezca otro plazo en esta Ley o en otras normas, quedará extinguida la responsabilidad del contratista”.

“Se exceptúan del plazo de garantía aquellos contratos en que por su naturaleza o características no resulte necesario, lo que deberá justificarse debidamente en el expediente de contratación, consignándolo expresamente en el pliego”.

El Artículo 243.3, al regular la Recepción y plazo de garantía del contrato de OBRAS señala:

“El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y no podrá ser inferior a un año salvo casos especiales.”

Por lo tanto, salvo justificación expresa por la naturaleza o características del contrato, deviene obligatorio la fijación de un plazo de garantía del objeto del contrato en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, estando su duración únicamente regulada en la LCSP para el caso del contrato de obras, sin especificar cual ha de ser la duración de dicho plazo, para el caso de contratos de suministros y servicios.

Por otro lado, el artículo 111.5. de la LCSP, al regular la devolución y cancelación de las garantías definitivas dispone:

“Transcurrido un año desde la fecha de terminación del contrato, y vencido el plazo de garantía, sin que la recepción formal y la liquidación hubiesen tenido lugar por causas no imputables al contratista, se procederá, sin más demora, a la devolución o cancelación de las garantías una vez depuradas las responsabilidades a que se refiere el artículo 110.

Cuando el valor estimado del contrato sea inferior a 1.000.000 de euros, si se trata de contratos de obras, o a 100.000 euros, en el caso de otros contratos, o cuando las empresas licitadoras reúnan los requisitos de pequeña o mediana empresa, definida según lo establecido en el Reglamento (CE) n.º 800/2008, de la Comisión, de 6 de agosto de 2008, por el que se declaran determinadas categorías de ayuda compatibles con el mercado común en aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y no estén controladas directa o indirectamente por otra empresa que no cumpla tales requisitos, el plazo se reducirá a seis meses”.

Este precepto únicamente regula el plazo de un año como plazo de recepción y liquidación del objeto del contrato, pero sigue sin aclarar cual es el plazo de garantía que haya de ofrecerse a los diferentes suministros o servicios objeto de un contrato administrativo.

Ante el silencio de la LCSP, se plantea la duda de la posible aplicación a los contratos administrativos, con carácter supletorio, y en virtud de lo establecido en el artículo 25 2 de la LCSP, otras normas que regulen los plazos de garantía de los diferentes productos como puede ser el caso de Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Esta norma conceptúa como consumidor, en su artículo 3, a “las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”, estableciendo en el artículo 120.1. que “En el caso de contrato de compraventa de bienes o de suministro de contenidos o servicios digitales suministrados en un acto único o en una serie de actos individuales, el empresario será responsable de las faltas de conformidad que existan en el momento de la entrega o del suministro y se manifiesten en un plazo de tres años desde la entrega en el caso de bienes o de dos años en el caso de contenidos o servicios digitales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 115 ter, apartado 2, letras a) y b”.

 

RESPUESTA

 

Para resolver la cuestión planteada, hemos de hacer referencia al régimen de garantías, que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), regula en sus artículos 106-114. En concreto, y dados los términos en que se plantea la consulta (relativa al plazo de garantía), nos centraremos en la regulación de la garantía definitiva del contrato (artículos 107 y ss.).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la LCSP, la constitución de la garantía definitiva resulta una obligación exigible a la entidad licitadora que haya presentado la mejor oferta. Únicamente podrá excepcionarse, tal y como señala el citado precepto, cuando el órgano de contratación, atendidas las circunstancias concurrentes en el contrato, considere conveniente eximir a la adjudicataria de esta obligación; en cualquier caso, deberá justificarlo en el pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP). No obstante, esta excepción no será posible en el caso de contratos de obras, ni de concesión de obras.

La exigencia de una garantía definitiva responde a la necesidad de asegurar la correcta ejecución del contrato, garantizando la satisfacción del interés público que con él se persigue; así, la LCSP (artículo 110), regula los conceptos, taxativos, de los que responde la garantía definitiva (el resaltado es nuestro):

“La garantía definitiva únicamente responderá de los siguientes conceptos:

a) De la obligación de formalizar el contrato en plazo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153.

b) De las penalidades impuestas al contratista conforme al artículo 192 de la presente Ley.

c) De la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato incluidas las mejoras que ofertadas por el contratista hayan sido aceptadas por el órgano de contratación, de los gastos originados a la Administración por la demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolución.

d) De la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo que en él o en esta Ley esté establecido.

e) Además, en los contratos de obras, de servicios y de suministros, la garantía definitiva responderá de la inexistencia de vicios o defectos de los bienes construidos o suministrados o de los servicios prestados durante el plazo de garantía que se haya previsto en el contrato”.

El artículo 111 de la LCSP regula la devolución y cancelación de las garantías definitivas en los siguientes términos:

“1. La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de este sin culpa del contratista.

2. Aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultaren responsabilidades se devolverá la garantía constituida o se cancelará el aval o seguro de caución.

El acuerdo de devolución deberá adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de dos meses desde la finalización del plazo de garantía. Transcurrido el mismo, la Administración deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada con el interés legal del dinero correspondiente al período transcurrido desde el vencimiento del citado plazo hasta la fecha de la devolución de la garantía, si esta no se hubiera hecho efectiva por causa imputable a la Administración.

3. En el supuesto de recepción parcial solo podrá el contratista solicitar la devolución o cancelación de la parte proporcional de la garantía cuando así se autorice expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

4. En los casos de cesión de contratos no se procederá a la devolución o cancelación de la garantía prestada por el cedente hasta que se halle formalmente constituida la del cesionario.

5. Transcurrido un año desde la fecha de terminación del contrato, y vencido el plazo de garantía, sin que la recepción formal y la liquidación hubiesen tenido lugar por causas no imputables al contratista, se procederá, sin más demora, a la devolución o cancelación de las garantías una vez depuradas las responsabilidades a que se refiere el artículo 110.

Cuando el valor estimado del contrato sea inferior a 1.000.000 de euros, si se trata de contratos de obras, o a 100.000 euros, en el caso de otros contratos, o cuando las empresas licitadoras reúnan los requisitos de pequeña o mediana empresa, definida según lo establecido en el Reglamento (CE) n.º 800/2008, de la Comisión, de 6 de agosto de 2008, por el que se declaran determinadas categorías de ayuda compatibles con el mercado común en aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y no estén controladas directa o indirectamente por otra empresa que no cumpla tales requisitos, el plazo se reducirá a seis meses”.

La adjudicataria responde con esta garantía definitiva del cumplimiento de todas las obligaciones previstas en los pliegos reguladores del contrato, así como del contenido de su oferta, y de la formalización del contrato. Solo será devuelta si se acredita que, una vez transcurrido el plazo de garantía, no existen responsabilidades que exigir a la contratista, por haber cumplido satisfactoriamente el contrato, o cuando se haya resuelto el contrato sin haber resultado culpable.

Por su parte, el artículo 210.3 de la LCSP determina, con carácter general, la necesidad de que en los contratos se fije un plazo de garantía: “En los contratos se fijará un plazo de garantía a contar de la fecha de recepción o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración, salvo los supuestos en que se establezca otro plazo en esta Ley o en otras normas, quedará extinguida la responsabilidad del contratista”. Únicamente se excepciona esta obligación respecto de “aquellos contratos en que por su naturaleza o características no resulte necesario, lo que deberá justificarse debidamente en el expediente de contratación, consignándolo expresamente en el pliego”.

Respecto del contrato de obras, el artículo 243.3 de la LCSP establece que “El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y no podrá ser inferior a un año salvo casos especiales”.

Regula, pues, la LCSP, para este tipo de contrato, un plazo mínimo que el órgano de contratación deberá tener en cuenta a la hora de determinar en el PCAP la duración del plazo de garantía, pudiendo coincidir con el plazo de un año, o ser superior, si así lo exige la naturaleza y complejidad de la obra. Dicho lo cual, no comparte este servicio la afirmación que realiza la entidad consultante cuando señala (el resaltado es nuestro): “estando su duración (se refiere al plazo de garantía) únicamente regulada en la LCSP para el caso del contrato de obras, sin especificar cual ha de ser la duración de dicho plazo, para el caso de contratos de suministros y servicios”. Cabe discrepar de lo dispuesto, pues la LCSP no fija una duración concreta para el plazo de garantía aplicable a todos los contratos de obra; es decir, no existe un plazo de garantía legal, pues dicho plazo debe fijarlo el órgano de contratación “atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra” y estas especiales características variarán de un contrato a otro. Lo único que hace la LCSP es indicar el plazo que, como mínimo, debe respetar el órgano de contratación a la hora de concretar en el PCAP el plazo de garantía que se exige, ahora sí, legalmente, pues, recordemos que, tanto la jurisprudencia, como la doctrina, vienen reconociendo el carácter de “lex contractus” de los pliegos que rigen la contratación.

Respecto del contrato de suministros, el artículo 305 de la LCSP, en su apartado primero, establece que “Si durante el plazo de garantía se acreditase la existencia de vicios o defectos en los bienes suministrados tendrá derecho la Administración a reclamar del contratista la reposición de los que resulten inadecuados o la reparación de los mismos si fuese suficiente”. En su apartado 4, declara exento de responsabilidad a la contratista, una vez que, terminado el plazo de garantía, la Administración no haya formulado alguno de los reparos o la denuncia a que se refieren los apartados 1 y 3 del citado artículo.

En términos semejantes se pronuncia el artículo 311 de la LCSP, respecto del contrato de servicios:

“(…) 4. Si durante el plazo de garantía se acreditase la existencia de vicios o defectos en los trabajos efectuados el órgano de contratación tendrá derecho a reclamar al contratista la subsanación de los mismos.

5. Terminado el plazo de garantía sin que la Administración haya formalizado alguno de los reparos o la denuncia a que se refieren los apartados anteriores, el contratista quedará exento de responsabilidad por razón de la prestación efectuada, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 314 y 315 sobre subsanación de errores y responsabilidad en los contratos que tengan por objeto la elaboración de proyectos de obras.

(…)”.

Es cierto que, en este tipo de contratos no existe una previsión similar a la contenida en el artículo 243.3, respecto del contrato de obras. La LCSP no determina un plazo mínimo, o máximo, que pueda servir de orientación al órgano de contratación para fijar la duración del plazo de garantía de los contratos de suministro o servicio; no obstante, en todo caso, al igual que ocurre con el contrato de obras, corresponde al órgano de contratación determinar, vía PCAP, la concreta duración que deberá tener ese plazo, atendiendo a la naturaleza, a las características especiales que tengan los servicios o suministros que pretende contratar. Ello, por analogía de lo dispuesto en aquel precepto (El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra (…); así resulta también implícitamente de lo dispuesto en el artículo 210.3, ya que se atiende a la naturaleza y características del contrato para poder excepcionar la previsión de un plazo de garantía para el mismo.

Así pues, la determinación de la duración del plazo de garantía es un aspecto fundamental del contrato porque sólo durante ese plazo existirá la cobertura necesaria para que la Administración pueda exigir responsabilidades a la contratista, una vez recepcionado aquél. Ello exige una labor de estudio por parte del órgano de contratación sobre la naturaleza y complejidad del contrato, de forma que el órgano de contratación deberá establecer el plazo que estime más adecuado, en consonancia con el tiempo que considere que se pueden poner de manifiestos deficiencias o daños en los bienes o suministros contratados, englobados dentro de la responsabilidad a que está afecta la garantía definitiva [artículo 110.e)]. En consecuencia, no se puede fijar, a priori, la concreta duración del plazo de garantía para todos los contratos, pues las necesidades del órgano de contratación no tienen por qué ser siempre las mismas, y tampoco el objeto del contrato, que se determinará en función de aquéllas.

Una vez establecido en el PCAP la duración del plazo de garantía, es vinculante, tanto para la Administración, como para la entidad licitadora, por el mero hecho de presentar su oferta:

“Artículo 139. Proposiciones de los interesados.

1. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna (…)”

Para una adecuada cobertura del contrato, es fundamental que el PCAP, además de fijar la duración del plazo de garantía, establezca claramente el régimen que se aplicará durante este plazo, determinando las obligaciones y responsabilidades de ambas partes, como pueda ser el plazo en que deberán llevarse a cabo las reparaciones y correcciones que requiera la buena ejecución del contrato.

Además, la exigencia de responsabilidades de la Administración a la contratista, se configura como una de las prerrogativas que recoge la LCSP, ex novo, en su artículo 190: “Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de (…)  declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato (…)”. Sobre la inclusión de esta prerrogativa en la enumeración que de las mismas hace la LCSP, el Consejo de Estado, en su Dictamen 1116/2015, sobre el anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Público, tuvo ocasión de señalar: “No cabe duda de que la tramitación de un procedimiento encaminado a la depuración de la responsabilidad contractual en que haya podido incurrir la contratista es manifestación de la posición "en más" de la Administración, en la medida en que no es una prerrogativa propia de las partes en un contrato privado, sino la expresión de la autotutela en los contratos administrativos, que permite a la Administración declarar dicha responsabilidad y ejecutarla exigiendo al contratista el abono de la cuantía en que se concrete”.

La Administración cuenta en la LCSP con los mecanismos necesarios para asegurar la correcta ejecución de los contratos, ya que aquélla regula el régimen de garantías a que ha de someterse el procedimiento de la celebración del contrato. La LCSP regula ese régimen de protección para la Administración quien, a través de los pliegos, y en una situación de supremacía frente a las entidades licitadoras (que se adhieren a los mismos, en el momento de presentar sus proposiciones) determinará la garantía definitiva, y el plazo en que la misma deberá estar operativa para responder, en su caso, de vicios o defectos en los bienes y servicios contratados. La Administración tiene un amplio margen para definir las actuaciones que deberá llevar a cabo la contratista para reparar, en su caso, el daño causado, durante el plazo de garantía que se haya establecido en el contrato, pudiendo exigir esas responsabilidades, en el ejercicio de la prerrogativa que le otorga la norma contractual.

Señala también la entidad consultante, ante el silencio de la LCSP sobre la concreta duración del plazo de garantía para los diferentes suministros o servicios objeto de un contrato administrativo, la posibilidad de “aplicación a los contratos administrativos, con carácter supletorio, y en virtud de lo establecido en el artículo 25 2 de la LCSP, otras normas que regulen los plazos de garantía de los diferentes productos como puede ser el caso de Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Esta norma conceptúa como consumidor, en su artículo 3, a “las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”, estableciendo en el artículo 120.1. que “En el caso de contrato de compraventa de bienes o de suministro de contenidos o servicios digitales suministrados en un acto único o en una serie de actos individuales, el empresario será responsable de las faltas de conformidad que existan en el momento de la entrega o del suministro y se manifiesten en un plazo de tres años desde la entrega en el caso de bienes o de dos años en el caso de contenidos o servicios digitales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 115 ter, apartado 2, letras a) y b)”.

El artículo 25.2 de la LCSP establece que Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere la letra b) del apartado anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas”

Sobre el concepto de supletoriedad de las normas, el Tribunal Supremo en la sentencia de 5 de febrero de 2007, ha señalado que la misma “es un instrumento de rellenado de lagunas; de tal manera que cuando un determinado supuesto no es objeto de regulación por la norma inicialmente aplicable y da paso a la supletoria, siempre, eso sí, que semejante operación no resulte, por otras circunstancias, disconforme al ordenamiento jurídico”.

En la LCSP no existe ninguna laguna relativa a la duración del plazo de garantía, que justificaría la aplicación supletoria de otra norma, pues dicha duración, tal y como señala la propia norma, deberá fijarla el órgano de contratación, teniendo en cuenta la naturaleza y complejidad del contrato; siendo esta misma naturaleza la que puede tener en cuenta aquél para excepcionar la fijación de un plazo de garantía en el PCAP.

Además, para considerar aplicable el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, LGDCU), la entidad consultante trae a colación  lo dispuesto en el artículo 3, sobre el concepto de consumidor referido a las personas jurídicas, entendiendo este servicio que, aunque no lo diga expresamente, considera como tal al Ayuntamiento, encontrando acomodo dentro del ámbito de aplicación de la ley.

Sobre la condición de consumidor de la Administración, a efectos de la aplicación de la LGDCU, resulta interesante lo dispuesto por el Centro de Estudios de Consumo de la Universidad de Castilla-La Mancha, que en su publicación de 19 de noviembre de 2021, ha tenido ocasión de señalar (el resaltado es nuestro):

“(…) Para aclarar si una Administración al comprar un bien (por ejemplo, un Ayuntamiento que adquiere un ordenador) puede considerarse consumidor, resultan esclarecedores anteriores dictámenes del Centro de Estudios de Consumo (…) se pregunta si un Ayuntamiento puede considerarse consumidor a los efectos de la aplicación del régimen de garantías en la venta de bienes de consumo (lo que ha de presuponer su consideración como consumidor, en términos generales, para aplicar el citado régimen), que suscribimos íntegramente. En él se explana que “nunca se ha puesto en duda la imposibilidad de considerar “consumidor” a la Administración cuando compra un bien o recibe un servicio”, por lo que la Administración (de la que forma parte un Ayuntamiento) no puede ser considerada “consumidor” ni solicitar la aplicación de la LGDCU, pues ¿cuándo un Ayuntamiento al comprar un ordenador para realizar sus funciones va a actuar “en un ámbito ajeno a su actividad comercial o empresarial”? Por otra parte, cabe destacar que la normativa de consumo pretende proteger a la parte más desvalida o “parte débil” de la relación contractual (el consumidor) con normas prohibitivas o imperativas que equilibren su posición, mientras que la Administración no necesita de tal protección (al no hallarnos ante una relación asimétrica o de desigualdad frente al vendedor), sino que a ella le corresponde, por mandato del artículo 51 de la Constitución Española, garantizar la defensa de consumidores y usuarios (…)”.

Teniendo en cuenta lo anterior, cabe extraer las siguientes conclusiones:

  • No existe en la LCSP un plazo legal de garantía para ningún tipo de contrato; únicamente, respecto del contrato de obras, se establece que dicho plazo no puede ser inferior a un año.
  • En cualquier caso, la duración del plazo de garantía deberá fijarla, en el PCAP, el órgano de contratación atendiendo a la naturaleza y especiales características del contrato que pretenda formalizar. Tanto el órgano de contratación, como la entidad licitadora (que al presentar su proposición se adhiere a lo dispuesto por el órgano de contratación en los pliegos reguladores del contrato), estarán sujetos a dicho plazo y al régimen previsto para el mismo.
  • La Administración ostenta la prerrogativa de exigir a la contratista cualquier tipo de responsabilidad derivada de la ejecución del contrato.
  • No cabe la aplicación supletoria de la LGDCU, para regular el plazo de garantía en el contrato, pues no existe ninguna laguna que rellenar, tal y como se ha indicado en los puntos anteriores. Además, esta norma no es de aplicación en ningún caso a la Administración, pues esta no puede ser considerada “consumidor”; es más, le corresponde velar por la protección de los consumidores.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

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PREGUNTA

“Les traslado una duda surgida en mesa de contratación.


Un licitador presenta en PLACSP la oferta técnica a través de un documento firmado electrónicamente que incluye un enlace externo a la misma,en concreto un enlace a Google Drive en el que se puede abrir el documento, con contraseña, y ver que está firmada electrónicamente.


La mesa entendió que la presentación electrónica ha de ceñirse a lo estipulado en la PCAP.


CLÁUSULA 9. MEDIOS DE COMUNICACIÓN UTILIZABLES EN EL PROCEDIMIENTO Y NORMAS SOBRE USO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS


No se admitirán aquellas ofertas que no sean presentadas a través de los medios electrónicos descritos, si así resulta exigible en el correspondiente procedimiento
Por otra parte, la Resolución nº 23/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma, en un asunto similar, indica:
La oferta concreta debería incluirse en el sobre correspondiente, quedando así constancia de la realmente presentada por la licitadora dentro del plazo de presentación de ofertas, de esta forma estaría identificada documentalmente con lo que se garantiza su invariabilidad, lo que no se produce con el reenvío a una página web.
No le corresponde a esta administración establecer mecanismos informáticos, si estos fueran posibles, para asegurar que la oferta presentada por un licitador, por un medio que el mismo consideró oportuno y que se aparta del establecido en el pliego, se ajuste a los principios y cumpla con los requisitos que establece el procedimiento de licitación.
La Mesa consideró conveniente elevar la consulta a su servicio.”

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, hemos de partir de la previsión del artículo 122.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), que establece que “los contratos se ajustarán al contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los mismos”. Así, lo recoge también la cláusula 2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige el contrato en cuestión (PCAP, en lo sucesivo), cuando destaca el carácter contractual del propio pliego.


Además, centrándonos en las proposiciones de los interesados, el artículo 139.1 LCSP señala que: “las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna (…)”.


Así las cosas, el PCAP de referencia establece en su cláusula 9 -tal y como señala en su consulta- que: “No se admitirán aquellas ofertas que no sean presentadas a través de los medios electrónicos descritos, si así resulta exigible en el correspondiente procedimiento”.
En consonancia con lo anterior, la disposición adicional decimoséptima de la LCSP regula los requisitos específicos relativos a las herramientas y los dispositivos de recepción electrónica de documentos, señalando que dichas herramientas y dispositivos de recepción electrónica de ofertas y de solicitudes de participación deberán garantizar, como mínimo que:


“a) Pueda determinarse con precisión la hora y la fecha exactas de la recepción de las ofertas, de las solicitudes de participación, de la documentación asociada a estas y las del envío de los planos y proyectos.


b) Pueda garantizarse razonablemente que nadie tenga acceso a los datos y documentos transmitidos a tenor de los presentes requisitos antes de que finalicen los plazos especificados.

c) Únicamente las personas autorizadas puedan fijar o modificar las fechas de apertura de los datos y documentos recibidos.


d) En las diferentes fases del procedimiento de contratación o del concurso de proyectos, solo las personas autorizadas puedan acceder a la totalidad o a parte de los datos y documentos presentados.


e) Solo las personas autorizadas puedan dar acceso a los datos y documentos transmitidos, y solo después de la fecha especificada.


f) Los datos y documentos recibidos y abiertos en aplicación de los presentes requisitos solo sean accesibles a las personas autorizadas a tener conocimiento de los mismos.


g) En caso de que se infrinjan o se intenten infringir las prohibiciones o condiciones de acceso a que se refieren las letras b) a f) anteriores, pueda garantizarse razonablemente que las infracciones o tentativas sean claramente detectables.”


Lo anterior es consecuencia de la obligación que establece el artículo 139.2 de la LCSP, cuando señala que “Las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de apertura de las proposiciones (…)”. El carácter secreto de la oferta se erige, tal y como señala el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución nº 1670/2021, “en salvaguarda del principio de igualdad entre los licitadores”. Continúa diciendo el Tribunal, aludiendo a su Resolución nº 205/2011, de 7 de septiembre, que: «(…) la contratación administrativa se rige, entre otros, por el principio de igualdad de trato de todos los licitadores (artículo 1 LCSP), lo cual hace necesario el establecimiento de un procedimiento formalista que debe ser respetado en todos sus trámites. Ello supone la exigencia del cumplimiento exacto de los términos y plazos previstos en la Ley, la presentación de las documentaciones con observancia estricta de los requisitos formales exigibles y el cumplimiento exacto de todos y cada uno de los trámites procedimentales previstos.


Este principio de igualdad de trato justifica el precepto del artículo 129.2 LCSP de conformidad con el cual “las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública”. (…)

La normativa anterior persigue (…) asegurar que la información contenida en las proposiciones no ha podido ser manipulada ni alterada en el periodo de tiempo transcurrido entre su presentación por el licitador y su apertura (…)


En consecuencia, si las proposiciones deben de ser secretas y lo que se trata de garantizar en todo caso es la igualdad entre los licitadores, es claro que la garantía de que aquellos concurren en igualdad de condiciones impone que el poder adjudicador, en este caso la Administración contratante, (…) desconozca las propuestas hasta el acto formal de apertura de éstas -lo cual sólo es posible mediante la presentación de las proposiciones en sobres cerrados que acrediten que los mismos no han sido abiertos desde el momento de su presentación-, (…)


El incumplimiento de los preceptos antes citados supone la exclusión del licitador, en cuanto que es competencia del mismo presentar y documentar sus ofertas en los términos establecidos en la normativa contractual (…)”


Dicho lo anterior, el hecho de que la proposición contenga un documento que enlaza con un archivo privado al que se accede mediante contraseña (como indica en su consulta) nos hace ver que, a parte de no presentarse conforme a las exigencias del pliego, es un documento que pueda resultar editable o modificable por el licitador, lo que vulneraría las previsiones contractuales de mantener la inviolabilidad y el secreto de las ofertas hasta el momento de su apertura, lo que conllevaría, a su vez, conculcar el principio de igualdad de trato entre los licitadores que proclama el artículo 1 de la LCSP.


En adicción a este planteamiento, y como bien apunta en su consulta, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia en su Resolución nº 23/2019 dispone que: “la remisión a un enlace no se puede considerar como oferta al no estar garantizada su inmutabilidad”. También continúa señalando que: “La oferta concreta debería incluirse en el sobre correspondiente, quedando así constancia de la realmente presentada por la licitadora dentro del plazo de presentación de ofertas, de este modo estaría identificado documentalmente, con lo cual se garantiza su invariabilidad, lo que no se produce con el reenvío a unos enlaces. (…). No le corresponde a esta administración establecer mecanismos informáticos, si estos fueran posibles, para asegurar que la oferta presentada por un licitador, por un medio que el mismo consideró oportuno y que se aparta del establecido en el pliego, se ajuste a los principios y cumpla con los requisitos que establece el procedimiento de licitación.”

Por todo ello, este servicio considera acertada la decisión de no considerar la oferta del licitador como válida, por no ajustarse a las exigencias del PCAP y de la LCSP, así como por no poder asegurar la inmutabilidad y secreto de la citada oferta, vulnerando el principio de igualdad de trato que debe erigir todo procedimiento de contratación.


Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.


SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA 104-2022.pdf
PREGUNTA

“Buenos días,
Este Ayuntamiento aprobó el pasado 17 de junio de 2021 expediente de contratación para XXXXX por procedimiento abierto que fue elevado a la Plataforma de Contratos del Estado y publicado los pliegos reguladores con fecha XXXX.
En fecha 30 de junio de 2021 ha tenido entrada en este Ayuntamiento Recurso Especial de Contratación contra el PPT, solicitando la anulación del mismo y la suspensión del procedimiento de contratación.
El art 46.4 de la LCSP establece: En lo relativo a la contratación en el ámbito de las Corporaciones Locales, la competencia para resolver los recursos será establecida por las normas de las Comunidades Autónomas cuando estas tengan atribuida competencia normativa y de ejecución en materia de régimen local y contratación.
En el supuesto de que no exista previsión expresa en la legislación autonómica y sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo siguiente, la competencia para resolver los recursos corresponderá al mismo órgano al que las Comunidades Autónomas en cuyo territorio se integran las Corporaciones Locales hayan atribuido la competencia para resolver los recursos de su ámbito.
 
Por todo lo expuesto, se solicita información sobre el órgano competente de esa Junta de Comunidades de Castilla –La Mancha para remitir, tramitación y plazos para su resolución.
Desde esta administración, se ruega, se nos conteste a la mayor brevedad para poder continuar con el procedimiento.
Un cordial saludo 
La secretaria.”

RESPUESTA

En relación con la citada consulta hemos de indicar en primer lugar que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) determina en el artículo 45 que “1. En el ámbito de los poderes adjudicadores del sector público estatal, el conocimiento y resolución de los recursos a que se refiere el artículo anterior estará encomendado al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC) órgano especializado que actuará con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias (…)”. La misma ley, en su artículo 46 prevé la posibilidad de que las Comunidades Autónomas creen sus propios órganos independientes para la resolución de este recurso, señalando que, asimismo, podrán atribuir esta competencia a aquél Tribunal debiendo celebrar, a tal efecto, el correspondiente convenio con la Administración General del Estado, en el que se estipulen las condiciones en que la Comunidad sufragará los gastos derivados de esta asunción de competencias.
 
En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, según lo establecido en el citado artículo 46, y ante la ausencia de un órgano independiente propio que pueda resolver los recursos especiales en materia de contratación que puedan presentar los interesados en los distintos procedimientos contractuales, se firmó el 24 de septiembre de 2020, con el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas el correspondiente convenio de  colaboración que atribuye al TACRC la competencia para la tramitación y resolución de los recursos especiales en materia de contratación.
 
 Por su parte, respecto de las Corporaciones Locales, el apartado 4 del citado artículo 46 establece que, “en el supuesto de que no exista previsión expresa en la legislación autonómica, (y sin perjuicio de que los municipios de gran población y las Diputaciones Provinciales puedan crear su propio órgano especializado de resolución de recursos), la competencia para resolver los recursos corresponderá al mismo órgano al que las Comunidades Autónomas en cuyo territorio se integran las Corporaciones Locales hayan atribuido la competencia para resolver los recursos de su ámbito”.
 
De acuerdo con lo expuesto, tanto en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla –La Mancha como en el ámbito de las Corporaciones Locales de la misma que no hayan creado su propio órgano de resolución, será competente para la resolución del recurso especial en materia de contratación el TACRC.
 
Respecto de la tramitación del procedimiento, habrá que tener presente los siguientes artículos de la LCSP:

  • Artículo 48 (para comprobar si quien presenta el recurso se encuentra legitimado para ello).
  • Artículo 50 (que indica el plazo que tiene el interesado para la interposición del recurso -15 días hábiles- y a partir de cuándo comienza a contarse aquél. En concreto, y para el supuesto de que se recurran los pliegos, como ocurre en el presente caso, el plazo comenzará a contar “a partir del día siguiente a aquel en que se haya publicado en el perfil de contratante el anuncio de licitación, siempre que en este se haya indicado la forma en que los interesados pueden acceder a ellos. Cuando no se hiciera esta indicación el plazo comenzará a contar a partir del día siguiente a aquel en que se le hayan entregado al interesado los mismos o este haya podido acceder a su contenido a través del perfil de contratante”).
  • Artículo 51 (que regula la forma y lugar de presentación del recurso). Respecto del lugar de presentación, es preciso advertir que en el caso de que los interesados presenten el recurso en lugares distintos de los registros del órgano de contratación o del órgano competente para la resolución del mismo, deberán comunicarlo al Tribunal de manera inmediata y de la forma más rápida posible.
  • Artículo 56 (indica el procedimiento para la tramitación del recurso especial en materia de contratación). Entre las previsiones que contempla el citado precepto, es necesario recordar lo dispuesto en su apartado 2: “Si el recurso se hubiera interpuesto ante el órgano de contratación autor del acto impugnado, este deberá remitirlo al órgano competente para la resolución del recurso dentro de los dos días hábiles siguientes a su recepción acompañado del expediente administrativo y del informe a que se refiere el párrafo anterior”.

 
Al igual que la LCSP, el citado Convenio entre el Ministerio de Hacienda y la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, sobre atribución de competencias de recursos contractuales, señala en su cláusula cuarta que: “las comunicaciones y el intercambio de documentación entre los órganos competentes para la resolución de los recursos, los órganos de contratación y los interesados en el procedimiento se harán por medios electrónicos. A tal fin, el Tribunal facilitará a los órganos de contratación las indicaciones precisas sobre la forma de proceder para la remisión por medios electrónicos del expediente de contratación, debiendo proporcionar aquéllos los datos de la persona o personas de contacto responsables de la remisión del expediente, así como de cualquier otra documentación adicional que pueda el Tribunal requerir para la resolución del recurso.
Cuando no sea posible enviar las comunicaciones por tales medios se utilizará cualquiera de los medios que sean legalmente admisibles procurando, en todo caso, elegir el que resulte más rápido (….)”.
 
Concreta la cláusula quinta del citado Convenio que “1. La remisión de las comunicaciones, de los informes y de los expedientes administrativos a que se refiera el recurso o la cuestión de nulidad interpuestos deberá hacerse dentro de los plazos previstos en la Ley de Contratos del Sector Público por el titular del órgano de contratación afectado, de su Secretaría o de su unidad de contratación, en los términos señalados en la cláusula cuarta, incluyendo, en el caso de los expedientes administrativos, toda la documentación integrante de los mismos salvo que expresamente se indicara otra cosa por el Tribunal al reclamarlo (…).”
 
En virtud de lo anterior, ese Ayuntamiento deberá remitir al TACRC el recurso especial presentado en el registro del consistorio en el plazo de los dos días hábiles siguientes a su recepción, acompañado del expediente administrativo y del informe emitido por el órgano de contratación.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descargar_consulta_025-2021.pdf
PREGUNTA

“Buenos días, necesitamos que nos confirméis que un licitador puede presentar varias propuestas (por error o por mejora de la oferta) y que la última es la válida.
Un saludo.”

RESPUESTA

En relación con la citada consulta hemos de partir del artículo 139 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), relativo a las “proposiciones de los interesados”, cuyo apartado tercero dispone que “Cada licitador no podrá presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 142 sobre admisibilidad de variantes y en el artículo 143 sobre presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica. Tampoco podrá suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal. La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas.”
 
Sobre esta cuestión existen diversos pronunciamientos de la doctrina, en función del caso en concreto; unas veces se aboga por seguir el principio antiformalista y atender a la finalidad que persigue la norma no excluyendo a la licitadora a pesar de haber presentado varias proposiciones; en otros casos, se atiende a lo dispuesto en el pliego y a lo señalado por la norma y se acepta la exclusión de aquellos licitadores que hayan presentado ofertas simultáneas.
A continuación, vamos a exponer cómo se han manifestado algunos tribunales de recursos contractuales:
 

  • Resolución nº 1003/2020 del TACRC:

En este caso, se interpone recurso especial contra la adjudicación por considerar el recurrente que la adjudicataria debió ser excluida por haber presentado ofertas simultáneas al procedimiento.
La mesa de contratación, advertida la presentación de dos proposiciones por la adjudicataria acordó requerirla para que aclarase tal extremo, a lo que procedió ésta. La mesa procedió a revisar la citada aclaración, acordando aceptar la explicación dada, y, en consecuencia, dando por válida la oferta indicada en el escrito, y excluyendo el archivo electrónico que contenía la primera proposición.
El Tribunal señala que tiene por doctrina, en relación con la exclusión de licitadores, que la exclusión por motivos formales no puede operar de forma automática, “toda vez que no cualquier vicio procedimental genera la nulidad del acto de adjudicación” (Resoluciones 89/2015 y 1082/2015, entre otras), sino que “debe analizarse si se ha podido quebrar la imparcialidad y la objetividad en la evaluación” (Resolución 261/2016)”.
 
Sigue indicando el Tribunal que “ha de tenerse en cuenta que la Plataforma de Contratación del Estado no permite retirar ni subsanar la oferta inicialmente presentada, debiendo procederse a la presentación de proposiciones posteriores para estos fines, tal y como aconteció. Asimismo, la presentación se realizó dentro del plazo inicial de presentación de ofertas, por lo que no se ha conculcado el principio de igualdad de trato de todos los licitadores, ni se ha otorgado ventaja alguna al adjudicatario (…)
 
Por ello, hemos de convenir en que no hubo dos ofertas distintas, sino una única correspondiente a la UTE, sin que se haya conculcado en modo alguno el artículo 139 LCPSPLa actuación del órgano de contratación admitiendo la segunda y excluyendo la primera proposición fue ajustada a derecho, debiendo, en consecuencia, desestimarse el recurso planteado”.
 

  • Resolución nº 381/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid:

El Tribunal se pronuncia sobre el recurso interpuesto contra la exclusión del procedimiento de la proposición de la licitadora al haberse presentado dos ofertas distintas, anulando finalmente el acuerdo de exclusión.
Antes del plazo final de presentación de proposiciones el licitador comunicó por correo electrónico al órgano de contratación la retirada por un error de la primera proposición sustituida por la segunda.
Indica el Tribunal que “es de señalar que la PCSP tanto permite la presentación de dos proposiciones como impide la retirada de la primera remitiendo a la decisión del órgano de contratación, para que evalúe la causa justificada de tal retirada. (…)
Esto expuesto y a la vista incluso de los correos cruzados con la PCSP… que explican al órgano de contratación la imposibilidad material de retirar sin más la proposición y las explicaciones dadas al licitador, lo procedente hubiera sido tener por retirada la primera proposición y avenirse a la segunda y en lugar de entender, sin más, que existían dos proposiciones.
Sigue diciendo que, en este caso, no existe intención alguna de presentar dos proposiciones con vulneración de los principios que fundamentan el artículo 139 de la LCSP “cuando los propios correos transcritos dan cuenta de la contestación de la PCSP sobre imposibilidad de retirar o modificar proposiciones. Y escribió al órgano de contratación instando la retirada de la primera dentro de plazo”.
A ello cabe añadir que la norma jurídica responde a una finalidad, no reviste un carácter meramente formal, y el criterio finalista preside siempre su interpretación (…)
 
Fundamentalmente, la finalidad de que no pueda un licitador presentar dos proposiciones es evitar situaciones ventajistas contrarias a los principios de igualdad y concurrencia, de modo tal que compita contra sí mismo con diversas posibilidades de resultar adjudicatario. (…)
De lo expuesto no se deduce intención fraudulenta alguna en el licitador, si acaso evitar su exclusión o no valoración por un defecto formal excusable en la paginación. Y tal se deduce de su intento de retirar la primera proposición (…)
No existe tampoco en el caso vulneración de la finalidad del precepto, cuando lo que hace es presentar en plazo la misma proposición con la diferencia en la paginación reseñada. No hay tal retirada injustificada. La retirada se justifica por la mera intención de evitar la doble proposición, como la actuación de la propia Mesa corrobora, razón por la cual no se vulnera la finalidad que persigue el 80.5 del Reglamento del TRLCAP (….)”
 

  • Resolución 217/2019, de 18 de octubre del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias:

“En el caso analizado en esta resolución, nos encontramos en presencia de una presentación telemática de la oferta a través de la PLACSP. En este sentido, es un dato incontrovertido que cuando la Mesa se reúne para la apertura del sobre núm.1, se encuentra que existen cuatro presentaciones de oferta por parte de la empresa recurrente, realizadas el día 11 de febrero de 2019: a las 05:36 h (oferta 1); 07:31 h (oferta 2); 08:00 h (oferta 3) y 10:25 h. (oferta 4).
Ante la referida situación, la Mesa, en aras a salvaguardar los principios de libre concurrencia y el de proposición única, optó por admitir únicamente la última oferta presentada dentro de plazo, la oferta 3. De otro modo, si hubiese considerado que las 4 presentaciones se complementan para formar una sola oferta, como pretende el recurrente, dicha oferta tendría que haber sido rechazada, toda vez que la última presentación se realizó fuera del plazo de presentación, que expiraba a las 9:00 horas del día 11/02/2019 (…).
El artículo 139.3 de la LCSP-2017, al igual que su predecesor el artículo 145 del TRLCSP, prohíbe la presentación de proposiciones simultáneas por la misma licitadora (…). Resulta muy claro el tenor literal de este precepto que encuentra su fundamento en el principio de igualdad de trato (…)
 
A ello cabe añadir que, sin perjuicio de las posibles deficiencias técnicas que pueda presentar la PLACSP, el órgano de contratación no tiene responsabilidad alguna en la gestión y funcionamiento de dicha Plataforma.
Las decisiones que adoptó en la utilización de esa aplicación para la licitación electrónica son, de inicio, imputables a la recurrente, existiendo en estas plataformas sistemas de ayuda para las dudas que puedan surgir. En efecto, existe una «Guía de Servicios de Licitación Electrónica: Preparación y Presentación de Ofertas», que ofrece información sobre el modo de llevar a cabo las modificaciones de la oferta en el punto 5.
“Modificar sobre seleccionado”, señalando que esta opción “permite variar el contenido del sobre una vez firmado. Si se modifica el contenido del sobre, es necesario volverlo a firmar, pues la firma electrónica primitiva ya no sería válida”. Además, en el punto 5.6.2 de la Guía se advierte que “NO intente una nueva presentación. Las dobles presentaciones pueden ser motivo de exclusión.” Por otra parte, en la propia Guía se señala que en caso de que se experimenten problemas en la preparación y envío de las ofertas deberá contactar con: licitacionE@hacienda.gob.es. A tal efecto, se informa lo siguiente: "Por favor, indique en su correo el expediente y el órgano de contratación que licita. Envié todas las evidencias que puedan ayudarnos a resolver su problema, lo que incluye capturas de pantalla en caso de error y descripción detallada de la incidencia.
IMPORTANTE: si no contacta con nosotros por esta vía durante el plazo de presentación de ofertas, sus reclamaciones podrán no ser tomadas en consideración por el órgano de contratación" (…)
Ante esto, este Tribunal considera que, siendo la formulación de las ofertas una carga responsabilidad del licitador, no es aventurado entender que, ante una presentación múltiple de la oferta por el mismo licitador, la Mesa de contratación invoque y aplique el artículo 139 de la LCSP-2017. Es por ello, que se considera improcedente la tesis de la recurrente, ya que llevaría a situaciones de muy difícil asunción en un procedimiento de contratación pública, como sería que ya desde un primer momento la Mesa de contratación tendría que abrir todos los sobres presentados por el licitador para hacer un pormenorizado análisis, con el objeto de comprobar si existe o no identidad, lo cual resultaría incompatible, cuando menos, con el respeto a los tiempos y trámites previstos en la ley para tales aperturas (…)”.
En virtud de lo anterior, el Tribunal desestima el recurso interpuesto.
 

  • Resolución nº 185/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid

 
“(…) Por cuanto respecta al fondo del recurso debe indicarse que éste se ha interpuesto contra la exclusión del procedimiento de la proposición de la licitadora al haberse presentado dos ofertas distintas (…)
Explica la recurrente que la presentación de dos ofertas se ha debido a que una vez presentada su oferta y habiendo advertido discrepancias en ciertos datos de la misma procedió a su subsanación en la Plataforma de Contratación del Estado “(…) con la creencia de que, estando dentro del plazo de presentación de ofertas, los nuevos documentos presentados en el sobre A, serían tenidos como los documentos definitivos y válidos y anularían los anteriormente presentados”.
De tal forma que aun en el caso de admitir la existencia de un error por parte de la recurrente, incluso concediendo que el mismo pudiera haberse debido a un caso de defectuosa configuración del sistema de licitación en la Plataforma de licitación, lo cierto es que no resulta posible proceder a la subsanación de la oferta que pretendía la recurrente al introducir nuevos datos en la plataforma, sin considerar que en realidad lo que se ha producido es la presentación de dos ofertas simultáneas, que lleva aparejada la exclusión de ambas.
 
A ello cabe añadir que la actuación de la Mesa de contratación fue correcta sin perjuicio de los posibles defectos que pueda presentar la Plataforma de Contratación Pública del Estado sobre la que ninguna responsabilidad tiene, en este caso la Universidad Autónoma, debiendo tenerse asimismo en cuenta que la Guía de funcionamiento de aquella, a la que la recurrente imputa el error padecido, no tiene carácter vinculante, como afirma el órgano de contratación en su informe. Dicha guía por otro lado además del cuadro que indica la recurrente que le ha inducido a confusión al establecer como aparente alternativa en la presentación de ofertas “crear una nueva oferta” o “continuar la preparación de una oferta (…)”; ofrece información sobre el modo de llevar a cabo las modificaciones de la oferta en el punto 5. “Modificar sobre seleccionado” que explica que esta opción “permite variar el contenido del sobre una vez firmado. Si se modifica el contenido del sobre, es necesario volverlo a firmar, pues la firma electrónica primitiva ya no sería válida”.
El Tribunal desestima el recurso interpuesto.
 
De acuerdo con lo expuesto podríamos decir que en los casos de presentación simultánea de proposiciones existen dos alternativas posibles que podrá adoptar el órgano de contratación en función del caso en concreto:
 

  • Atender al principio de finalidad de la norma y al de libre concurrencia y no excluir a aquellas licitadoras que hayan presentado varias ofertas electrónicamente.
  • Atender a lo dispuesto en el pliego y a la normativa contractual en materia de presentación de ofertas (en la actualidad, el artículo 139 de la LCSP) y considerar que se ha vulnerado el mismo determinando la exclusión del licitador del procedimiento de contratación.

 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descagar_consulta_021-2021.pdf
PREGUNTA

Buenos días, estamos tramitando un contrato de servicios por el procedimiento Abierto Simplificado Sumario (Exp. PICOS 2022/XX), por un importe de XX € y tengo dos dudas:

 

1.- ¿Es obligatorio que el acto de apertura del único sobre (Documentación administrativa y oferta Económica), sea público o no es necesario?

2.-El obligatorio la publicación en PLACE de la composición de la Mesa de Contratación, que, aunque no es obligatoria, hemos decidido constituirla.

 

Un saludo y muchas gracias de antemano”.

RESPUESTA

En primer lugar indicar que, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), regula en su artículo 159 el procedimiento abierto simplificado, de tramitación más sencilla que el procedimiento abierto ordinario; asimismo, el citado artículo, en su apartado sexto, establece un procedimiento de tramitación todavía más ágil que el anterior y que la doctrina denomina procedimiento abierto simplificado sumario o abreviado.

 

Por lo que respecta a la cuestión planteada sobre si el acto de apertura del sobre único debe ser público o no, debemos señalar que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 159.6.d) in fine, no es necesario que el acto de apertura sea de carácter público; el citado artículo indica lo siguiente:

 

“d) La valoración de las ofertas se podrá efectuar automáticamente mediante dispositivos informáticos, o con la colaboración de una unidad técnica que auxilie al órgano de contratación.

 

Se garantizará, mediante un dispositivo electrónico, que la apertura de las proposiciones no se realiza hasta que haya finalizado el plazo para su presentación, por lo que no se celebrará acto público de apertura de las mismas”.

 

La segunda cuestión suscitada es la de si es obligatorio o no publicar en la Plataforma de Contratación del Sector Público (en adelante, PLACSP), la composición de la mesa de contratación cuando, como en este caso, su constitución es de carácter potestativo.

 

Efectivamente, en el procedimiento abierto simplificado sumario o abreviado, no se exige la constitución de mesa de contratación; así el artículo 326.1 de la LCSP establece “(…) En los procedimientos a los que se refiere el artículo 159.6 será igualmente potestativa la constitución de la mesa”. No obstante, y una vez que el órgano de contratación ha decidido que en el correspondiente procedimiento exista mesa de contratación, la misma habrá de regirse por los preceptos que la regulan, siendo indiferente que su constitución sea obligatoria o no. En el caso concreto que se plantea, el citado artículo, en su apartado tercero indica expresamente que “La composición de la mesa se publicará en el perfil de contratante del órgano de contratación correspondiente”.

 

De acuerdo con lo anterior, y habiendo optado, en el caso que se plantea, por la existencia de la mesa de contratación como órgano de asistencia técnica especializada, una vez constituida deberá publicarse la composición de la misma en el perfil de contratante del órgano de contratación, alojado en PLACSP.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.

 

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

DESCARGAR CONSULTA 059-2022.pdf
PREGUNTA

Estimados Señores,
Buenos días,
Necesitaríamos sacar una licitación por importe de unos 30.000 €, importe total del contrato por 4 años, referente al renting de un vehículo eléctrico. El procedimiento sería abierto super simplificado en base al artículo 159,6 LCSP.  y nos gustaría saber qué requisitos deben cumplir las concesiones que se presenten. Hemos considerado que estén dadas de alta en ROLECE y por supuesto, que estén al corriente de pago con la AEAT, la SS, con la JCCM, declaraciones responsables, cumplir con obligaciones fiscales, seguridad social, y muchas otras cosas de ámbito laboral y fiscal pero no sabemos, al ser la primera vez, que otros requisitos se suelen solicitar o con estos sería suficientes
No exigiremos Garantía provisional ni definitiva y el único criterio de adjudicación sería el precio, y por tanto evaluable de manera automática mediante aplicación de fórmula.
Quedando a la espera de su feedback, reciban un cordial saludo”.

RESPUESTA

En primer lugar, indicarle que el procedimiento abierto simplificado abreviado se tramita de conformidad con lo establecido en las normas específicas previstas en el artículo 159.6 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP); en todo lo no previsto en este apartado, se aplicará la regulación general del procedimiento abierto simplificado prevista en el artículo 159, aplicando supletoriamente las reglas indicadas, para el procedimiento abierto, en los artículos 156 a 158 de la LCSP, y las generales de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas establecidas en los artículos 131 y siguientes de la misma ley.
La tramitación del expediente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159.6 de la LCSP, sería la siguiente:

  • El anuncio de licitación deberá publicarse en el perfil de contratante del órgano de contratación.
  • El plazo para la presentación de las proposiciones no podrá ser inferior a 10 días hábiles (en el supuesto de tramitación de urgencia, máximo 8 días naturales). En caso de compras corrientes, este plazo será de 5 días hábiles.
  • Los licitadores estarán exentos de acreditar la solvencia económica y financiera y técnica o profesional.
  • La oferta se entregará en un único sobre o archivo electrónico, evaluándose conforme a criterios cuantificables a través de fórmulas previamente establecidas. La evaluación de las ofertas se podrá llevar a cabo mediante dispositivos informáticos o con la colaboración de una unidad técnica.
  • Una vez notificada la adjudicación del contrato, las ofertas presentadas y la documentación serán accesibles a través de medios informáticos.
  • No se requerirá la constitución de garantía definitiva.
  • La formalización del contrato podrá efectuarse mediante la firma de aceptación por el contratista de la resolución de adjudicación.

Por otro lado, respecto a la cuestión relativa a si es obligatoria o no la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas clasificadas del Sector Público (en adelante ROLECSP) en los procedimientos abiertos simplificados abreviados, ha sido tratada por diversas Juntas Consultivas de Contratación Administrativa. Así, la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en sesión celebrada el 16 de octubre de 2020, acordó “no exigir la inscripción de los licitadores en el ROLECSP, ni justificar dicha excepción, en los modelos de pliegos de los contratos de obras, servicios y suministros adjudicados mediante el procedimiento abierto simplificado abreviado”, en base a “la propia naturaleza “sumaria” que la ley ha pretendido dar a este procedimiento, estableciendo para el mismo una tramitación más breve y simple que la otorgada al procedimiento abierto simplificado, y la necesidad de facilitar el acceso a la licitación de las pequeñas y medianas empresas, que tienen más opción de poder concurrir a este tipo de contratos, dada su escasa cuantía”.
Esta es la línea que se ha seguido en la elaboración de los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares correspondientes a la contratación de obras, servicios y suministros mediante procedimiento abierto simplificado abreviado, aprobados por Resolución del Consejero de 22 de diciembre de 2020, los cuales son objeto de general aplicación para la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, organismos autónomos y entes del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas.
 
Respecto de dichos modelos de pliegos indicarle que, aun no siendo de aplicación obligatoria a la entidad consultante, ello no os óbice para que puedan ser utilizados por la misma, una vez que hayan sido adaptados al régimen jurídico que para los Poderes adjudicadores no Administración Pública (PANAP) prevé la ley de contratos, y que los informe el servicio jurídico correspondiente. Los citados modelos se encuentran disponibles en el en el Portal de Contratación Pública de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en la siguiente dirección electrónica: https://contratacion.castillalamancha.es/modelos-de-pliegos-adaptados-la-ley-92017.
 
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 

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PREGUNTA

“He visto que existen modelos de pliegos en el Portal de Contratación de Castilla –La Mancha, sin embargo, dentro de estos no he visto ningún modelo que se base en un procedimiento negociado sin publicidad y la verdad es que estaría bastante interesada en obtener algún modelo para tener como referencia.
Respecto a estos procedimientos quiero saber qué tipo de publicidad puede o no hacerse, dado lo establecido en el artículo 135 LCSP que excluye del anuncio de licitación a este tipo de procedimientos.  ¿No debe por tanto publicarse nada en el perfil del contratante? Estoy revisando unos Pliegos y se hace continuamente alusión a esta forma de publicación”.
 

RESPUESTA

En primer lugar, indicarle que todos los modelos de pliegos aprobados por el titular de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas se encuentran alojados en el Portal de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. No figuran entre los mismos los correspondientes al procedimiento negociado sin publicidad; no obstante, hemos de informarle que los mismos se encuentran en tramitación.
Respecto de la publicidad que hay que realizar en un procedimiento negociado sin publicidad, hemos de tener en cuenta lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP).
 
El artículo 63 de la LCSP, que regula el “perfil de contratante”, establece en su apartado 2 que el mismo “podrá incluir cualesquiera datos y documentos referentes a la actividad contractual de los órganos de contratación. (…)”
Señalando en su apartado tercero la información que, en todo caso, deberá ser objeto de publicación en el perfil:
“a) La memoria justificativa del contrato, el informe de insuficiencia de medios en el caso de contratos de servicios, la justificación del procedimiento utilizado para su adjudicación cuando se utilice un procedimiento distinto del abierto o del restringido, el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato o documentos equivalentes, en su caso, y el documento de aprobación del expediente.
b) El objeto detallado del contrato, su duración, el presupuesto base de licitación y el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido.
c) Los anuncios de información previa, de convocatoria de las licitaciones, de adjudicación y de formalización de los contratos, los anuncios de modificación y su justificación, los anuncios de concursos de proyectos y de resultados de concursos de proyectos, con las excepciones establecidas en las normas de los negociados sin publicidad.
d) Los medios a través de los que, en su caso, se ha publicitado el contrato y los enlaces a esas publicaciones.
e) El número e identidad de los licitadores participantes en el procedimiento, así como todas las actas de la mesa de contratación relativas al procedimiento de adjudicación o, en el caso de no actuar la mesa, las resoluciones del servicio u órgano de contratación correspondiente, el informe de valoración de los criterios de adjudicación cuantificables mediante un juicio de valor de cada una de las ofertas, en su caso, los informes sobre las ofertas incursas en presunción de anormalidad a que se refiere el artículo 149.4 y, en todo caso, la resolución de adjudicación del contrato.
Igualmente serán objeto de publicación en el perfil de contratante la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato, el desistimiento del procedimiento de adjudicación, la declaración de desierto, así como la interposición de recursos y la eventual suspensión de los contratos con motivo de la interposición de recursos”.
La LCSP regula los supuestos de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad, y las especialidades en la tramitación de este procediendo, en los artículos 168 y 170. El artículo 168 indica: “Los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en los siguientes casos: (…)”. Por su parte, el artículo 170.1 establece que “Los órganos de contratación únicamente harán uso del procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación (…)”
De los citados artículos resulta claro que el procedimiento negociado es sin publicidad porque no se exige, como en otro tipo de procedimientos (abierto, restringido o negociado con publicidad) la previa publicación del anuncio de licitación. De hecho, el artículo 135 de la LCSP, que regula el citado anuncio, dispone en su apartado 1: “El anuncio de licitación para la adjudicación de contratos de las Administraciones Públicas, a excepción de los procedimientos negociados sin publicidad, se publicará en el perfil de contratante. (…)”.
No hemos encontrado en el articulado de la LCSP ningún otro supuesto (además del correspondiente al anuncio de licitación) en el que no deba publicarse algún tipo de información en el caso del procedimiento negociado sin publicidad.
De acuerdo con lo expuesto, en el procedimiento negociado sin publicidad no será necesaria la publicación previa de un anuncio de licitación. Fuera de este caso, deberá publicarse en el perfil de contratante la información a que se refiere el artículo 63.3 de la LCSP, sin perjuicio de que el órgano de contratación, de conformidad con lo señalado en el apartado 2 del citado artículo, pueda publicar cualquier otro tipo de documentación que crea conveniente.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descargar_consulta_016-2022 (1).pdf
PREGUNTA

"Desde las distintas Delegaciones de la Junta Comunidades Castilla la Mancha en XXX, se está iniciando un proceso de contratación de la calefacción de sus edificios conectando con la Red de Calor de XXX, cuya fuente de energía es biomasa, en la lucha con el cambio climático y el cumplimiento de los objetivos de Desarrollo Sostenible que contempla la Agenda Europea 2030.


Al respecto han surgido a los Órganos de contratación de esta Provincia distintas cuestiones:


1º El tipo de contrato sería Negociado sin Publicidad, dada la exclusividad del mismo.
Ya que no existe competencia por razones técnicas, y solo XX S.L es capaz de cumplir los condicionantes técnicos.
Solicito modelo de pliegos de Contrato Negociado sin publicidad.


2º Duración del contrato 4 años.


3º Se propone un precio el cual “se actualizará anualmente con IPC del año anterior incrementado en un punto (IPC+1)”
Este punto nos lleva a varias cuestiones:
1º) ¿Sería mejor aceptar un precio fijo a 4 años, o anualmente referenciado? Si optamos por un precio fijo la empresa haría una estimación de precio al alza que tal como está la inflación en este instante podría perjudicarnos.
2º) Si optamos por precio estable el primer año, y referenciado los siguientes, no parece aceptable la propuesta de actualización anual con el IPC+1, pues puede interpretarse como una revisión encubierta que la propia Ley 2/2015 de 30 de marzo de desindexación de la economía española quiere evitar.
2
3º) ¿Cuál es el índice de referencia que debemos aplicar? Resulta complejo a las unidades de contratación de nuestras Delegaciones fijar cual por la indeterminación en los índices de referencia aplicables.


Por ello solicito que desde el Área de Contratación Centralizada nos orienten sobre estos extremos.

RESPUESTA

En la consulta se plantea la necesidad de contratar la calefacción de los edificios de las distintas Delegaciones de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, indicando que la intención es que el suministro se realice conectando con la Red de Calor de XXX, cuya fuente de energía es biomasa. Indican también que el procedimiento de adjudicación del correspondiente contrato sería el negociado sin publicidad, dada la exclusividad del mismo. En este punto, y sin que haya sido planteada la cuestión, este servicio considera importante reseñar que el procedimiento negociado sin publicidad por exclusividad se regula en el apartado 2º del artículo 168.a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), que precisa:


“2º Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial.
La no existencia de competencia por razones técnicas y la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial solo se aplicarán cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato”.

En este sentido, la propia Directiva 2014/24/UE, en su considerando 50 destaca el carácter excepcional de este procedimiento cuando señala que:


“En razón de sus efectos perjudiciales sobre la competencia, los procedimientos negociados sin publicación previa de un anuncio de licitación deben utilizarse únicamente en circunstancias muy excepcionales. Las excepciones deben limitarse a aquellos casos en que la publicación no sea posible, bien por razones de extrema urgencia provocada por acontecimientos imprevisibles y no imputables al poder adjudicador, bien cuando esté claro desde el principio que la publicación no generaría más competencia o mejores resultados de contratación, por ejemplo porque objetivamente solo haya un operador económico que pueda ejecutar el contrato. (…). La exclusividad puede también surgir por otros motivos, pero solo las situaciones de exclusividad objetiva pueden justificar el recurso al procedimiento negociado sin publicación, siempre que la situación de exclusividad no haya sido creada por el propio poder adjudicador con vistas al futuro procedimiento de contratación.
Los poderes adjudicadores que se acojan a esta excepción deben motivar por qué no existen otras alternativas (…).


Cuando la situación de exclusividad se deba a razones técnicas, estas deben definirse y justificarse rigurosamente para cada caso particular. Entre estas razones cabe citar la práctica imposibilidad técnica de que otro operador económico alcance los resultados necesarios, o la necesidad de utilizar conocimientos técnicos, herramientas o medios específicos que solo estén a disposición de un único operador económico. También pueden derivarse razones técnicas de los requisitos específicos en materia de interoperabilidad o de seguridad que deban cumplirse a fin de garantizar la idoneidad de las obras, suministros o servicios que vayan a contratarse”


En relación con esta cuestión, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución nº 205/2022, recuerda la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, recogida en el informe 52/06, de 11 de diciembre que concluye:


«Como se aprecia claramente lo decisivo para la utilización del procedimiento negociado, por esta causa es que exista un solo empresario al que pueda encomendarse la ejecución de la obra, siendo motivo indirecto y remoto el que ello sea por razones técnicas, artísticas o de exclusividad de derechos».

Advertida pues la necesidad de que la elección del procedimiento negociado sin publicidad se encuentre debidamente justificada, y continuando con el escrito de consulta, en el que se solicita la remisión de un modelo de pliegos de contrato negociado sin publicidad, hemos de señalar que, en la actualidad no existen modelos de pliegos del tipo solicitado que hayan sido aprobados mediante resolución de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas; no obstante, ponemos a su disposición dos borradores de pliegos de contratos de suministros y de servicios, tramitados desde la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, por si pudiera servirle de ayuda para la tramitación del futuro contrato.


Dicho lo anterior, y en relación con el precio del contrato, plantea la consultante si dicho precio debería ser fijo o variable. Indica, asimismo, que establecer un precio fijo el primer año y actualizarlo anualmente podría implicar una revisión encubierta “que la propia Ley 2/2015 de 30 de marzo de desindexación de la economía española quiere evitar”.


En relación con la revisión de precios hemos de tener en cuenta lo dispuesto en la LCSP que, en su artículo 103, establece lo siguiente:


“1. Los precios de los contratos del sector público solo podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada en los términos establecidos en este Capítulo.
(…)
2. Previa justificación en el expediente y de conformidad con lo previsto en el Real Decreto al que se refieren los artículos 4 y 5 de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, la revisión periódica y predeterminada de precios solo se podrá llevar a cabo en los contratos de obra, en los contratos de suministros de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, en los contratos de suministro de energía y en aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años. Dicho período se calculará conforme a lo dispuesto en el Real Decreto anteriormente citado.
(…)
3. En los supuestos en que proceda, el órgano de contratación podrá establecer el derecho a revisión periódica y predeterminada de precios y fijará la fórmula de revisión que deba aplicarse, atendiendo a la naturaleza de cada contrato y la estructura y evolución de los costes de las prestaciones del mismo.
4. El pliego de cláusulas administrativas particulares deberá detallar, en tales casos, la fórmula de revisión aplicable, que será invariable durante la vigencia del contrato y determinará la revisión de precios en cada fecha respecto a la fecha de formalización del contrato, siempre que la formalización se produzca en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la formalización se produce con posterioridad.
(…)”


Así pues, para que opere la revisión de precios es preciso que nos encontremos ante uno de los supuestos que permite la LCSP.


Teniendo en cuenta que lo que parece que pretende contratarse es el suministro de energía (biomasa), cabría en este tipo de contrato establecer en el pliego una cláusula de revisión de precios, en el caso de que se optara por establecer un precio variable, sin que ello supusiera ningún tipo de revisión encubierta, pues la propia LCSP la admite en estos casos.


Como cuestión final, se plantea cuál es el índice de referencia que debería aplicarse. Sobre esta cuestión es preciso advertir que este servicio carece de competencias específicas para resolver adecuadamente esta cuestión. Podemos indicar que el IPC general abarca también los productos energéticos, y que existe un tipo de IPC específico de productos energéticos; desconocemos si existe algún tipo más de índice de referencia que podría aplicarse al contrato. En cualquier caso, el índice de referencia que se aplique deberá ser real y conforme con el objeto del contrato; lo cual nos lleva a cuestionar que pretenda establecerse una actualización anual referida al IPC del año anterior “incrementado en un punto (IPC+1)”, ¿en qué se basa la entidad consultante para añadir un punto al IPC?


De acuerdo con lo expuesto, indicar que este servicio no puede establecer a priori si resulta más conveniente establecer un precio fijo o un precio variable en el contrato, pues ello dependerá de distintas circunstancias que habrá que tener en cuenta, como pueda ser el consumo energético anual, para lo cual deberá llevarse a cabo un estudio económico y técnico que determine cuál sería la opción

que mejor se ajuste a las necesidades del órgano de contratación; estudio que deberá asimismo determinar, en el caso de optar por un precio variable, el índice de referencia que habrá que tener en cuenta a la hora de establecer en el pliego la revisión de precios del contrato.


Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.


SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA 107-2022.pdf
PREGUNTA

 

“Estamos licitando un contrato de obras de Tratamientos Selvícola mediante procedimiento abierto simplificado y la empresa que ha resultado adjudicataria no ha constituido la garantía definitiva. El artículo 150.2 de la LCSP establece que debemos de imponer una penalidad del 3% del presupuesto base de licitación, IVA excluido y, además imponerle prohibición de contratar según el artículo 71.2 a) LCSP, en el caso que medie dolo, culpa o negligencia.

El contrato está dividido en 3 LOTES a esta empresa se le ha adjudicado uno de los lotes, habiendo pujado para todos los lotes. ¿El Presupuesto Base de Licitación del artículo 150.2 LCSP se refiere al contrato o al lote que fue adjudicado? Entiendo que se refiere al del contrato.

Es la primera vez que nos pasa una situación así, al ser una cuestión delicada porque no habíamos impuesto nunca penalidades, ¿podrían indicarnos cuál es el procedimiento a seguir en estos casos?

Nosotros estamos siguiendo el procedimiento de la contratación, pasando al siguiente licitador, entiendo que sería una cuestión incidental no procediendo a la suspensión de la misma”.

 

RESPUESTA

 

En relación con la citada consulta, responderemos a las cuestiones planteadas:

  • Sobre si la penalidad del 3% del Presupuesto base de Licitación del artículo 150.2 de la LCSP es respecto del contrato o respecto del lote que fue adjudicado:

Para responder a esta cuestión, partiremos del artículo 99 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP en adelante), relativo al objeto del contrato, y que, en su apartado 7, señala que:

“7. En los contratos adjudicados por lotes y salvo que se establezca otra previsión en el pliego que rija el contrato, cada lote constituirá un contrato, salvo en casos en que se presenten ofertas integradoras, en los que todas las ofertas constituirán un contrato”.

Al hilo de ello, resulta muy ilustrativo el Expediente 12/20 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) sobre Diversas cuestiones referentes a un contrato dividido en lotes. Así, se expresa la JCCPE en los siguientes términos (resaltaremos lo más interesante conforme a la consulta planteada):

“3. La división en lotes del objeto del contrato ha sido prevista por el legislador con la finalidad de promover y facilitar el acceso de las PYMES a la contratación pública. En el aspecto procedimental, no obstante, se establece como garantía específica para evitar el fraccionamiento ilícito del contrato y que se puedan ver vulneradas las normas adjetivas y los umbrales aplicables que “cuando se proceda a la división en lotes, las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto, calculado según lo establecido en el artículo 101, salvo que se dé alguna de las excepciones a que se refieren los artículos 20.2, 21.2 y 22.2.” (artículo 99.6 de la LCSP). Por tanto, la determinación del procedimiento aplicable a la selección del contratista y los umbrales aplicables deben responder al valor acumulado del conjunto de las prestaciones o lotes en que se divide el contrato. Esta norma guarda una perfecta congruencia con la prevista en el artículo 101.12 de la LCSP a los efectos del cálculo del valor estimado en los contratos adjudicados simultáneamente por lotes.

No dice lo mismo la norma respecto de otros aspectos concretos como puedan ser la solvencia y las garantías y, sin embargo, podemos encontrar en la LCSP otras normas que sí tratan la cuestión. La primera de ellas es el artículo 74.2 donde se indica que los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos deben “estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo.” Esa necesaria proporcionalidad determinaría que, si estamos en presencia de diferentes contratos para cada lote adjudicado, como resulta ser la regla general, cada uno de ellos exija unas condiciones de solvencia vinculadas a la concreta prestación que constituye su objeto. Por el contrario, si estamos en presencia de un solo contrato, bien por exigirlo los pliegos o bien por razón de la existencia de ofertas integradoras, la proporción adecuada de las condiciones de solvencia se alcanzará con el conjunto de las prestaciones a que se refiere el único contrato existente y las ofertas integradoras presentadas en su seno. Este mismo criterio puede deducirse del párrafo final del artículo 87 a) de la LCSP en que se ordena que el criterio del volumen anual de negocios o el del volumen anual de negocios en el ámbito al que se refiera el contrato se aplique en relación con cada uno de los lotes en que esté dividido el contrato.

Por lo que se refiere a las garantías cabe destacar que conforme al artículo 106.2 de la LCSP en el caso de división en lotes, la garantía provisional se fijará atendiendo exclusivamente al importe de los lotes para los que el licitador vaya a presentar oferta y no en función del importe del presupuesto total del contrato. Por tanto, también en este caso si existen tantos contratos como lotes a cada uno de ellos se le exigirá una garantía apropiada y proporcionada al valor de cada lote separado. Por el contrario, cuando sólo exista un contrato por exigirlo el pliego o por existir ofertas integradoras se deberá fijar la garantía en función del valor conjunto de los lotes adjudicados de manera integrada.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 1069/2017, de 17 de noviembre, dictada sobre la base de la regulación de la Directiva 2014/24/UE ya que todavía no estaba en vigor la nueva LCSP, alude a la regla general de existencia de tantos contratos como lotes adjudicados y, en este caso, afirma que “no cabe duda que cada lote funciona como un contrato independiente, cada uno con su propio presupuesto, diferente solvencia técnica y económica, distinta exigencia de garantía definitiva, etc. La independencia de cada uno de los lotes se pone de manifiesto en caso de impugnación de la adjudicación en uno de ellos, pues la misma no determina la suspensión del resto, cuyos contratos pueden formalizarse y su ejecución comenzar. De la misma forma, la exclusión del licitador en uno de los lotes por alguna deficiencia en su solvencia u oferta, no determina por sí misma, la exclusión en todos los lotes en los que se hubiera presentado. Si todo esto es así, la misma conclusión cabe alcanzar en lo que se refiere a la adscripción de medios personales. No cabe la inclusión global de los perfiles, sino su concreción para cada lote y, dentro de ellos, para cada centro.”

En el caso contrario, cuando sólo exista un contrato, la respuesta habrá de ser, como hemos visto, también la contraria, de modo que las condiciones de solvencia y la garantía habrán de referirse, como dice la ley al “valor acumulado del conjunto.”

4. Si en condiciones normales cada lote constituye un contrato, las cuestiones relativas a sus efectos y cumplimiento deben resolverse teniendo en cuenta esta característica (…)”.

Sentado esto, y vinculándolo a nuestro caso concreto, podemos encontrarnos con dos escenarios posibles:

  • Si estamos ante el supuesto de que cada lote constituye un contrato, se atenderá al presupuesto de cada lote a la hora de imponer la penalidad.
  • Si estamos ante el supuesto de que los 3 lotes constituyan un único contrato, bien por disponerlo así en los pliegos, o bien por existir ofertas integradoras, la penalidad del 3% a que se refiere el artículo 150.2 de la LCSP, vendrá referida al valor acumulado del conjunto de los lotes en que se hubiera dividido el objeto del contrato.

 

  • Sobre el procedimiento para imponer la penalidad del artículo 150.2 LCSP:

En relación con esta cuestión, hay que partir de lo establecido en el artículo 150.2 de la LCSP, que señala lo siguiente:

“2. Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71.

En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas”.

En este sentido, el precepto mencionado determina una penalidad del 3% del presupuesto base de licitación, IVA excluido, para el caso de que el propuesto como adjudicatario no atienda correctamente el requerimiento efectuado con la documentación justificativa.

Sobre la interpretación de este artículo, ha tenido ocasión de pronunciarse la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) en su Expediente 6/2021, donde, tras distinguir entre dos posibles supuestos de no aportación de la documentación en plazo, establece las consecuencias que se derivan de ese hecho (el resaltado es nuestro):

“…La misma conclusión se alcanza en la Resolución 897/2020 (se refiere la Junta, al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales) que, como la anterior, distingue claramente dos supuestos:

a) Cuando no se cumplimenta en absoluto el requerimiento del art. 150.2, supuesto en el que debe hacerse una interpretación restrictiva y estricta y dar por incumplida totalmente la obligación. Tal circunstancia ocurre en el caso de completa falta de cumplimentación del requerimiento y ha de aparejar las consecuencias legalmente establecidas.

b) Cuando se cumplimenta el requerimiento de manera incompleta, de modo que existe un incumplimiento parcial, sin que afecte a la existencia previa del requisito, en cuyo caso procede requerir la subsanación de tal documentación en el plazo de tres días, con el fin de reparar los defectos u omisiones en que se hubiera incurrido.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal en las resoluciones 532/2020, de 8 de abril, 590/2020, de 14 de mayo y 779/2020, de 3 de julio.

4. La copiosa doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales coincide con el criterio de esta Junta Consultiva. La aplicación del principio de concurrencia exige que ante incumplimientos de mero carácter formal y, por tanto, subsanables, se pueda ofrecer al licitador la posibilidad de demostrar, siempre en un breve plazo que no perjudique al interés público, que verdaderamente cumplía con el requisito exigido. Otra solución podría ser perniciosa para el interés público que subyace necesariamente en todo contrato público, porque la exclusión del licitador que ha fallado en la acreditación de un requisito del que sí disponía sin incurrir en una negligencia grave por su parte, no sólo perjudica al citado licitador, sino también a la entidad contratante, que se ve obligada a prescindir de la mejor proposición por la existencia de meros defectos formales, fácilmente enmendables.

Por el contrario, cuando lo que ocurre es que el licitador no ha hecho el menor esfuerzo por aportar la documentación exigida o cuando de la misma se deduzca con claridad que lo que ocurre es que el licitador no cumple algunas de las condiciones que, como requisitos previos, exige la LCSP para poder ser adjudicatario, la única solución es descartar su proposición excluyéndolo de la licitación, repetir el trámite del artículo 150.2 respecto de la siguiente de las proposiciones e imponer, en este caso de forma automática, las penalidades que marca la norma. No se trata, en realidad, de hacer una interpretación más o menos rigurosa de la LCSP, sino de que el órgano de contratación no puede adjudicar el contrato a quien no acredita en modo alguno o no cumple alguna de las condiciones exigidas para contratar o a quien, requerido para su acreditación, presenta una conducta indolente o negligente y omite la acreditación de alguna de ellas.

(…).

Tanto en el primer caso, como si en el trámite de subsanación el licitador falta nuevamente a la acreditación de la solvencia técnica, se habrán de aplicar las consecuencias descritas en el artículo 150.2, de modo que procederá entender que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de la posible existencia de una prohibición de contratar. A continuación se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas. Esta aplicación tiene carácter automático por virtud de la aplicación de la norma legal.

De este modo, la valoración de las circunstancias del caso, es decir, si existe un incumplimiento subsanable del licitador, tiene carácter previo a la decisión que proceda tomar. Si se entiende que no cabe la subsanación, procederá de forma automática, la imposición de la correspondiente penalidad”.

Por su parte, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución nº 710/2021, sobre un supuesto de hecho similar al del caso que nos concierne, señaló lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“(…) En cuanto a la impugnación del apartado 1º del acuerdo, “tener por retirada su oferta”, la empresa recurrente se limita a indicarlo en su petitum, pero no lo desarrolla a lo largo del escrito de recurso. No afirma cumplir con la solvencia técnica exigida. Tampoco que esté en condiciones de prestar la garantía definitiva establecida. Es decir, no solicita la subsanabilidad del trámite del 150.2 LCSP, por estar en condiciones de cumplir con la solvencia y garantía definitiva exigidas.

(…).

En cuanto a la garantía definitiva, no la constituyó en el plazo concedido, ni alega la posibilidad de poder constituirla en la actualidad.

Por tanto, aunque este Tribunal ha declarado que el trámite del 150.2 LCSP es susceptible de subsanación, en este caso no procede conceder dicho trámite, ya que ni siquiera ha sido solicitado. Los incumplimientos claros en la aportación de la documentación exigida hacen que la resolución del órgano de contratación teniendo por retirada la oferta de la recurrente se considere ajustada a Derecho, por lo que se desestima este motivo de recurso.

Dicho esto, será el órgano de contratación quien sopese, en su caso, sobre la posibilidad de requerir previamente de subsanación al licitador, si entiende que es un trámite susceptible de ello. De lo contrario, procederá de la manera prevista en el artículo 150.2 y que ya ha sido detallada: entender por retirada la oferta y exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad.

En cuanto al modo de exigirle tal penalidad, de la dicción de precepto mencionado, podemos ver que la misma opera “ope legis”, es decir, se podrá imponer directamente en la propia Resolución del órgano de contratación en la que entienda indebidamente retirada la oferta. Este es el criterio que han venido siguiendo tanto la JCCPE (en el Expediente anteriormente analizado, señalaba que: procederá de forma automática, la imposición de la correspondiente penalidad), como el TACRC, como, por ejemplo, en su Resolución 497/2022, donde se pronuncia sobre un caso similar (el resaltado es nuestro):

“Los términos del precepto son claros y no dejan lugar a dudas sobre la imposición de la penalidad en el presente caso, por mor de no atenderse debidamente por la mercantil actora –en tiempo y/o forma– el trámite regulado ex artículo 150.2 de la LCSP.

Ello es una consecuencia legal que el licitador está obligado a admitir, habida cuenta de su previsión tanto en la Ley como en los pliegos que no han sido impugnados.

Procede aplicar a este supuesto, de falta de acreditación de la solvencia técnica las consideraciones vertidas en la Resolución nº 312/2022, de 10 de marzo:

“Es decir, aunque no se recoja en los pliegos de manera expresa que la presentación de un DEUC incompleto determina la exclusión del licitador si, tras el correspondiente requerimiento, no se procede a su subsanación, esta consecuencia trae causa directa de la norma; esto es, se produce ope legis. Y ello porque dicho documento tiene por objeto acreditar que el licitador reúne los requisitos de capacidad y solvencia. De modo y manera que, no habiéndose subsanado la deficiencia observada y a pesar de los tres requerimientos efectuados, procedía la exclusión de la empresa actora”.

No ocurre lo mismo con la prohibición para contratar a la que se refiere el inciso final del párrafo segundo del artículo 150.2 -sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71-. En este caso, la declaración de la prohibición para contratar no opera de forma automática (a diferencia de la imposición de la penalidad a lo que nos referíamos anteriormente) sino que, si el órgano de contratación decide imponerla, deberá llevar a cabo el procedimiento establecido a tal efecto, y que se encuentra regulado tanto en el artículo 72 de la LCSP, como en el artículo 19 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP). Sobre esta cuestión, se pronunció el TACRC en la ya mencionada Resolución nº 710/2021 (el destacado es nuestro):

“En cuanto a la prohibición de contratar impuesta en el acuerdo impugnado, la empresa recurrente alega que se ha omitido el preceptivo procedimiento, particularmente el trámite de audiencia.

El órgano de contratación considera que el artículo 72.2 LCSP permite declarar en un primer momento la prohibición de contratar, como se ha hecho, y que posteriormente se instruirá el procedimiento para determinar el alcance y duración, en el que se dará audiencia a la empresa recurrente.

El Tribunal no comparte el criterio del órgano de contratación. El artículo 72.2, párrafo segundo, establece que en los supuesto contemplados en el apartado segundo (en este caso, el apartado 2.a) del artículo 71 LCSP), el alcance y duración de la prohibición deberá determinarse mediante un procedimiento instruido al efecto. El procedimiento está regulado en el artículo 19 del Real Decreto 1098/2001 (RGLCAP), y se considera que se trata de un único procedimiento, que tendrá como resultado, previa audiencia del interesado, la declaración o no de la prohibición de contratar, y en caso afirmativo, su duración y alcance. No es admisible imponer la prohibición de contratar sin procedimiento alguno, para luego determinar su duración y alcance con la audiencia del contratista, ya que este trámite de audiencia puede ser relevante para apreciar si existe o no el exigido dolo, culpa o negligencia (artículo 71.2.a)).

Por tanto, procede estimar este motivo de recurso, y anular la declaración contenida en el acuerdo recurrido relativa a la prohibición de contratar con el Ayuntamiento de Cocentaina sin perjuicio de que, tras el procedimiento oportuno, pueda ser declarada en el futuro”.

Por otro lado, y aunque no es objeto de debate en esta consulta, para otros supuestos en los que el órgano de contratación tenga que imponer penalidades durante la fase de ejecución del contrato, el procedimiento de imposición de las mismas deberá ajustarse a lo prevenido en la LCSP y en RGLCAP; así como en lo dispuesto en las normas de procedimiento administrativo, que se aplican con carácter supletorio. En este sentido, el artículo 194.2 de la LCSP dispone que las penalidades previstas en sus artículos 192 y 193 “se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos”.

A este respecto, indicarles que, en los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares aprobados por la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, que se encuentran publicados en el Portal de Contratación de Castilla-La Mancha (https://contratacion.castillalamancha.es/node/3#accordion-72-3), y que son de uso obligatorio para todos los órganos de contratación del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas, constan los trámites para llevar a cabo en el procedimiento para la imposición de penalidades.

 

  • Sobre la suspensión o no del procedimiento:

Para resolver la última de las cuestiones planteadas, hemos de referirnos a lo establecido en la disposición final cuarta de la LCSP, que, en su apartado 1, establece que: “Los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los establecidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y en sus normas complementarias”

La norma contractual sólo se refiere, con carácter general, a la suspensión (automática), durante la tramitación del procedimiento, en el artículo 53, que regula los efectos derivados de la interposición del recurso especial en materia de contratación; así, “Una vez interpuesto el recurso quedará en suspenso la tramitación del procedimiento cuando el acto recurrido sea el de adjudicación (…). En otros casos, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, relativo a la “suspensión del plazo máximo para resolver”, que señala los supuestos en que podrá suspenderse dicho plazo.

En el caso que nos ocupa, tal y como hemos indicado, para aplicar la penalidad del 3% no es necesario instruir ningún procedimiento; por tanto, si no hay procedimiento, no hay nada que fuera susceptible de suspensión. En otros supuestos en que resulte necesario instruir un procedimiento (como, por ejemplo, el que resulta necesario para imponer una prohibición para contratar, o para resolver la ejecución del contrato), corresponderá al órgano de contratación valorar si, en su tramitación, sería conveniente o no decretar la suspensión, en atención a lo dispuesto en el citado artículo 22 de la Ley 39/2015.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

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PREGUNTA

“Tengo pendiente de recibir una cláusula adicional de prórroga con vigencia a partir del XX de XX.
El preaviso se realizó con más de dos meses de antelación
Creo que la empresa no quiere prorrogar, pero no lo han manifestado por escrito.
Ante esta situación ¿Cómo he de proceder? Si mañana no recibo la prórroga firmada, ¿hay alguna fórmula para instar su firma? ¿En qué plazo?”

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, el artículo 29.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), establece lo siguiente: “la prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, siempre que su preaviso se produzca al menos con dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato, salvo que en el pliego que rija el contrato se establezca uno mayor. Quedan exceptuados de la obligación de preaviso los contratos cuya duración fuera inferior a dos meses”


De la dicción del precepto se extrae que la prórroga será obligatoria cuando se haya producido el preaviso al contratista con al menos dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato, salvo que en el pliego del contrato se establezca un plazo mayor.


En este sentido, según indica en su consulta “El preaviso se realizó con más de dos meses de antelación”. Por tanto, y sin perjuicio de que el pliego que rija el contrato establezca otra cosa, dicho preaviso sería suficiente para poder prorrogar el contrato, sin necesidad de que el contratista firme su consentimiento. Bastaría en este caso con el acuerdo expreso por parte del órgano de contratación de la prórroga citada.


Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.


SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA 103-2022.pdf
PREGUNTA

Buenos días,
      Nos gustaría saber desde dónde podemos ver los contratos menores que hay y que van saliendo.
      Un saludo,”

RESPUESTA

En relación con su consulta indicar que en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) los contratos menores se regulan en el artículo 118. No rige para los citados contratos la obligación que establece el artículo 135 de la LCSP de publicar un anuncio de licitación, pudiéndose adjudicar directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación (art.131 de la LCSP). 
No obstante, los contratos menores deben publicarse trimestralmente en el perfil de contratante del sector público regional, alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público. En el citado perfil se indicará, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario. Esta obligación no rige para los contratos cuyo valor estimado fuera inferior a 5.000 €, siempre que el sistema de pago utilizado fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar (artículos 63.4 y 118.6 de la LCSP).
El enlace para acceder al perfil de contratante del sector público regional es el siguiente:
https://contrataciondelestado.es/wps/portal/!ut/p/b0/HYrLCoAgEAA_aekadCiiU9Ax8yLrKrKk9lKhv0-6zQwDEgTIiIUdJj4i-uqbsfb0HPdW5-fK1qDyTJyQ6qEKP7CCBJk105-W22GsDNs8DiTonRp2HZwh9B82oAkC/
Asimismo, en el Portal de Contratación Pública de Castilla-La Mancha se publican las relaciones de contratos menores adjudicados por los diferentes organismos que componen el sector público regional y que figuran anotados en el Gestor de Expedientes de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de acuerdo a su norma reguladora. El enlace para acceder a dichas relaciones de contratos es el siguiente:
https://contratacion.castillalamancha.es/informacion-sobre-transparencia-en-la-contratacion/contratacion-menor
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descargar_consulta_079-2021.pdf
PREGUNTA

“¿La publicación de la formalización debe hacerse por parte del Ente Público de Radiotelevisión de Castilla-La Mancha, aunque la Ley de creación del Ente Público de Radiotelevisión de Castilla-La Mancha y de sus sociedades establezca que la naturaleza de nuestros contratos es privada? Gracias.”

RESPUESTA

El artículo 2.1. de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) establece que “Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren las entidades enumeradas en el artículo 3 (…)”.
 
Por su parte, el artículo 3 dispone lo siguiente:
“1. A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público las siguientes entidades:
(…)
g) Las Entidades Públicas Empresariales a las que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo.
(…)
 
2. Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones Públicas las siguientes entidades:
(…)
b) Los consorcios y otras entidades de derecho público, en las que dándose las circunstancias establecidas en la letra d) del apartado siguiente para poder ser considerados poder adjudicador y estando vinculados a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas, no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado. Se entiende que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado cuando tengan la consideración de productor de mercado de conformidad con el Sistema Europeo de Cuentas.
 
El citado artículo, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final primera, apartado tercero, constituye legislación básica “(…) dictada al amparo del artículo 149.1.18.ª de la Constitución en materia de legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas y, en consecuencia, son de aplicación general a todas las Administraciones Públicas y organismos y entidades dependientes de ellas.(…)”.
 
Teniendo en cuenta lo anterior, a los efectos de lo dispuesto en la LCSP, el Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha formaría parte del sector público y tendría la consideración de “poder adjudicador que tiene carácter de Administración Pública" [(art. 3.2 b)].
 
El artículo 24 de la LCSP establece que “Los contratos del sector público podrán estar sometidos a un régimen jurídico de derecho administrativo o de derecho privado”.  Por su parte, el artículo 25 indica los contratos que tienen carácter administrativo, siempre que se celebren por una Administración Pública; a estos contratos les será de aplicación en su totalidad la LCSP. El artículo 26 de la LCSP regula cuándo tendrán la consideración de contratos privados los celebrados por una administración pública, estableciendo que se regirán “en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley con carácter general, y por sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante (…)”.
 
De acuerdo con lo expuesto, los contratos que celebre el Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha, a partir de la entrada en vigor de la LCSP, pueden tener carácter administrativo o privado, en función del objeto del contrato. Si tienen carácter administrativo les será de aplicación la LCSP en su totalidad; si el carácter es privado, se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley. Dado que el artículo 153, que regula la formalización de los contratos, se encuentra ubicado en la Sección 2ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo, el ente público deberá publicar todos sus contratos (ya tengan carácter administrativo o privado), de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descargar_consulta_009-2020 (1).pdf
PREGUNTA

“Buenos días,
En relación con el trámite de registro de contratos (una vez formalizado éstos), tras la reciente modificación debemos subir el contrato a PICOS, nuestra duda es ¿es obligatorio publicar el contrato en PLACE? ¿Nos pueden indicar la argumentación jurídica? Gracias”.

RESPUESTA

La Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP) regula en su artículo 154, el “Anuncio de formalización de los contratos” disponiendo que “1. La formalización de los contratos deberá publicarse, junto con el correspondiente contrato, en un plazo no superior a quince días tras el perfeccionamiento del contrato en el perfil de contratante del órgano de contratación (…)”.
 
De conformidad con lo establecido en el artículo 347 de la LCSP, y el artículo 3 del Decreto 28/2018 de 15 de mayo, por el que se regula la contratación electrónica en el sector público regional, el Perfil de contratante de todos los órganos de contratación del sector público regional se integra en la Plataforma de Contratación del Sector Público.
 
De acuerdo con lo expuesto, resultaría obligatoria la publicación de los contratos en la Plataforma de Contratación del Sector Público.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descargar_consulta_006-2020.pdf
PREGUNTA

“Buenos días,
 
Tenemos un contrato de XXXX. Es un contrato Sara. Se adjudicó, conforme al Texto Refundido de la ley de Contratos 3/2011, en el año 2017. El contrato por un período de cuatro años (de 2017 a 2021), prorrogable por dos más. Queremos publicar el anuncio de la prórroga del contrato. En el D.O.U.E. no existe formulario para las prórrogas y en PLACSP no sé cómo hacerlo. Pero tampoco veo que haya obligación de publicar las prórrogas.
Qué debemos hacer en estos casos.
Espero respuesta.
Saludos.”

RESPUESTA

En relación con la citada consulta hemos de indicar en primer lugar, que la misma se refiere a un contrato adjudicado conforme al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, (en adelante TRLCSP), por lo que habremos de acudir al régimen transitorio contemplado en la vigente legislación.
 
De acuerdo con el apartado 2 de la disposición transitoria primera de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP): “Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior”.
 
De acuerdo con lo expuesto, el régimen jurídico a aplicar a la consulta planteada es el contemplado en el TRLCSP. Sobre este particular, el artículo 53 de dicho cuerpo legal, que regula el perfil de contratante, únicamente establece la obligación de publicar en dicho perfil la adjudicación de los contratos, disponiendo una enumeración orientativa de lo que además podría publicarse. Dice así el artículo 53.2 del TRLCSP: “El perfil de contratante podrá incluir cualesquiera datos e informaciones referentes a la actividad contractual del órgano de contratación, tales como los anuncios de información previa contemplados en el artículo 141, las licitaciones abiertas o en curso y la documentación relativa a las mismas, las contrataciones programadas, los contratos adjudicados, los procedimientos anulados, y cualquier otra información útil de tipo general, como puntos de contacto y medios de comunicación que pueden utilizarse para relacionarse con el órgano de contratación. En todo caso deberá publicarse en el perfil de contratante la adjudicación de los contratos”.
 
En la actualidad, la vigente LCSP regula el perfil de contratante en el artículo 63.  Frente a la enumeración meramente orientativa que establecía el TRLCPS, la LCSP respecto de la información relativa a los contratos que han de ser objeto de publicación en dicho perfil establece un régimen de mínimos e imperativa. Así, en particular sus apartados 3 y siguientes señalan la información relativa a los contratos que deberá ser objeto de publicación en el mismo: “3. En el caso de la información relativa a los contratos, deberá publicarse al menos la siguiente información:
a) La memoria justificativa del contrato, el informe de insuficiencia de medios en el caso de contratos de servicios, la justificación del procedimiento utilizado para su adjudicación cuando se utilice un procedimiento distinto del abierto o del restringido, el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato o documentos equivalentes, en su caso, y el documento de aprobación del expediente.
b) El objeto detallado del contrato, su duración, el presupuesto base de licitación y el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido.
c) Los anuncios de información previa, de convocatoria de las licitaciones, de adjudicación y de formalización de los contratos, los anuncios de modificación y su justificación, los anuncios de concursos de proyectos y de resultados de concursos de proyectos, con las excepciones establecidas en las normas de los negociados sin publicidad.
d) Los medios a través de los que, en su caso, se ha publicitado el contrato y los enlaces a esas publicaciones.
e) El número e identidad de los licitadores participantes en el procedimiento, así como todas las actas de la mesa de contratación relativas al procedimiento de adjudicación o, en el caso de no actuar la mesa, las resoluciones del servicio u órgano de contratación correspondiente, el informe de valoración de los criterios de adjudicación cuantificables mediante un juicio de valor de cada una de las ofertas, en su caso, los informes sobre las ofertas incursas en presunción de anormalidad a que se refiere el artículo 149.4 y, en todo caso, la resolución de adjudicación del contrato.
 
Igualmente serán objeto de publicación en el perfil de contratante la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato, el desistimiento del procedimiento de adjudicación, la declaración de desierto, así como la interposición de recursos y la eventual suspensión de los contratos con motivo de la interposición de recursos.
 
4. La publicación de la información relativa a los contratos menores deberá realizarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de contratos será, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario.
Quedan exceptuados de la publicación a la que se refiere el párrafo anterior, aquellos contratos cuyo valor estimado fuera inferior a cinco mil euros, siempre que el sistema de pago utilizado por los poderes adjudicadores fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores.
5. Deberán ser objeto de publicación en el perfil de contratante, asimismo, los procedimientos anulados, la composición de las mesas de contratación que asistan a los órganos de contratación, así como la designación de los miembros del comité de expertos o de los organismos técnicos especializados para la aplicación de criterios de adjudicación que dependan de un juicio de valor en los procedimientos en los que sean necesarios.
En todo caso deberá publicarse el cargo de los miembros de las mesas de contratación y de los comités de expertos, no permitiéndose alusiones genéricas o indeterminadas o que se refieran únicamente a la Administración, organismo o entidad a la que representen o en la que prestasen sus servicios.
(…)
8. Podrán no publicarse determinados datos relativos a la celebración del contrato en los supuestos que establece el artículo 154.7. (…)”.
 
Completa este régimen de publicidad el artículo 154 LCSP, relativo al anuncio de formalización de los contratos, cuando señala que “1. La formalización de los contratos deberá publicarse, junto con el correspondiente contrato, en un plazo no superior a quince días tras el perfeccionamiento del contrato en el perfil de contratante del órgano de contratación. Cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada, el anuncio de formalización deberá publicarse, además, en el «Diario Oficial de la Unión Europea» (…)
 
De lo expuesto podemos concluir que, ni en el TRLCSL (aplicable al caso que se plantea), ni con la actual LCSP, resulta que las prórrogas de los contratos hayan de publicarse, ni en el perfil de contratante, ni en el DOUE.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

Buenos días:

En relación al expediente 2019/XX/XX relativo a la mejora de XX   con cargo al fondo de mejoras

2018, encontramos la siguiente situación:

RELATO DE LOS HECHOS:

Primero. Con fecha XX de XX de 2020 se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector

Público el anuncio de la licitación electrónico por procedimiento abierto simplificado, del contrato de obras relativo a la mejora de XX.

Segundo. Reunida la Mesa de Contratación para la valoración de las ofertas presentadas, se realiza la propuesta de adjudicación del contrato de obras de XX a favor de la empresa XX.

Tercero. El importe de adjudicación del contrato asciende a XX € (IVA incluido).

Cuarto. Para responder a del cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente contrato, la empresa contratista ha constituido una garantía definitiva por importe de XX € correspondiente al 5% del importe de adjudicación del XX, IVA excluido.

Quinto. Con fecha XX de XX de 2020 la Dirección facultativa realiza el acta de reconocimiento y comprobación de obra, en la que se indica literalmente:

“… personados en el lugar donde se ubican los trabajos de referencia, se ha comprobado

que los mismos han sido parcialmente ejecutados conforme el proyecto aprobado, por lo que,

concluido el plazo de ejecución establecido en la Propuesta, se dan por recibidos definitivamente

de acuerdo con el artículo 243 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector

Público”.

Sexto. Con fecha XX de XX de 2020 la Dirección de obra realiza informe-certificación parcial nº1 y única de las obras en XX En dicho informe se certifica que:

“los trabajos…. se han realizado parcialmente. Que en XX donde se desarrollaban los trabajos (términos municipales de XX-) se han producido las deficiencias en la ejecución descritas anteriormente, por lo que no procede el abono de los trabajos no ejecutados. Que el resto de las unidades de obra se encuentran realizadas de forma satisfactoria y conforme con lo especificado en el proyecto que establece las condiciones de dicha actuación. Que la visita de recepción de la obra se ha realizado tras terminar el plazo de ejecución (XX de XX de 2020), por lo que no cabe finalizar la obra a posteriori…En razón de lo anterior procede el abono de los trabajos correctamente realizados por el importe de XX €”

1 Doc-1

2 Doc-2

3 Doc-3

Séptimo. Con fecha de registro de XX de XX de 2022 se presenta por parte del interesado (XX) la solicitud4 de devolución de garantía.

Octavo. Con fecha XX de XX de 2022, se informa mediante correo electrónico al departamento de contratación de la Delegación Provincial XX para tramitar dicha garantía.

Noveno. Desde el departamento de contratación de la Delegación de XX se realizaron las oportunas investigaciones para aclarar los hechos, intercambiando diferentes correos con la Unidad Proponente. Desde dicha Unidad Proponente nos confirman que el contrato no se resolvió.

Decimo. El estado actual de la cuestión es que por un lado existe recepción parcial de la obra que a tenor del PCAP no procedería la devolución de la garantía y por otro lado la Administración no resolvió el contrato ni se aplicaron penalidades que entendemos que hubiera sido lo más adecuado, siguiendo lo establecido en el art 192 de la LCSP.

Como no se llevaron a cabo las actuaciones anteriormente mencionadas y tras comprobar la documentación por parte del departamento de contratación de esta Delegación, nos encontramos en la siguiente tesitura:

  • La procedencia o no de incautación de la garantía. Según la cláusula 25 del PCAP5: “No podrá solicitarse la cancelación o devolución parcial de la garantía en el supuesto de recepción parcial”.
  • La procedencia o no de la devolución de la misma.

Agradeceríamos las orientaciones oportunas por parte de la Oficina Central de Contratación, para resolver adecuado a derecho.

Adjunto documentación señalada a modo informativo”.

 

RESPUESTA

Antes de resolver si procede o no la devolución de la garantía definitiva solicitada, hemos de aclarar si existe en el caso que se plantea “recepción parcial”, dados los términos en que está planteada la consulta: “El estado actual de la cuestión es que por un lado existe recepción parcial de la obra que a tenor del PCAP no procedería la devolución de la garantía…”

 

El artículo 243 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), relativo a la recepción de las obras y plazo de garantía, establece en su apartado 5 que “Podrán ser objeto de recepción parcial aquellas partes de obra susceptibles de ser ejecutadas por fases que puedan ser entregadas al uso público, según lo establecido en el contrato”.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, podemos indicar que procederá la recepción parcial siempre que existan partes de la obra que puedan ser ejecutadas por fases y entregadas al uso público, y que se halla recogido así en la documentación que forme parte del contrato. Sobre esta cuestión ha tenido ocasión de pronunciarse la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado que, en su Informe 47/1997, de 10 de noviembre, ha señalado que “la posibilidad de recepciones parciales no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares ni, en consecuencia, en el contrato, solo puede introducirse por la vía de modificación de este último, que ha de contar con el consentimiento del adjudicatario”.

 

En el contrato que se adjunta con la consulta no se indica que la obra haya de ejecutarse por fases, ni se menciona la recepción parcial; por su parte, en el PCAP únicamente aparece el término “recepción parcial” en la cláusula 25, que regula las garantías, y sólo para indicar que, en el supuesto de recepción parcial no se podrá solicitar la cancelación o devolución parcial de la garantía, haciendo uso de la posibilidad que establece el artículo 111.3 de la LCSP: “En el supuesto de recepción parcial solo podrá el contratista solicitar la devolución o cancelación de la parte proporcional de la garantía cuando así se autorice expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares”.

Por otro lado, en el acta de reconocimiento y comprobación de obra se hace constar expresamente: “que personados en el lugar donde se ubican los trabajos de referencia, se ha comprobado que los mismos han sido parcialmente ejecutados conforme el proyecto aprobado…”. Asimismo, el informe de certificación de la obra indica: “visitada la obra en fecha 18 de diciembre de 2020 se constata que se encuentra parcialmente ejecutada en dos de los montes objeto de los trabajos…”

De acuerdo con lo anterior podemos inferir que la entidad consultante confunde los términos “recepción parcial de las obras” con “ejecución parcial” de las mismas. En el presente caso no existen fases de obra que sea necesario ejecutar y recepcionar parcialmente, sólo hay un periodo en el que se tiene que ejecutar la obra y que, llegado el término de la misma no se ha cumplido en su totalidad, por lo que existiría un incumplimiento parcial de la misma, tal y como así se ha hecho constar en los documentos que acreditan la recepción de la obra. No procede pues tener en cuenta lo dispuesto en el PCAP sobre las indicaciones relativas a la devolución de la garantía en caso de recepción parcial de las obras, pues, tal y como ha quedado expuesto, no existe recepción parcial, sino una única recepción de las obras que refleja que los trabajos han sido ejecutados parcialmente.

Una vez aclarada la cuestión anterior, nos centraremos en determinar si cabe o no la devolución de la garantía definitiva que solicita el contratista, dado que ha existido un incumplimiento parcial en la ejecución del contrato. Ante este incumplimiento, y tal y como indica la entidad consultante: “la Administración no resolvió el contrato ni se aplicaron penalidades que entendemos que hubiera sido lo más adecuado, siguiendo lo establecido en el art 192 de la LCSP”.

 

El artículo 110 de la LCSP señala que la garantía definitiva responderá, entre otros conceptos, “De la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato incluidas las mejoras que ofertadas por el contratista hayan sido aceptadas por el órgano de contratación, de los gastos originados a la Administración por la demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolución”.

Por su parte, el artículo 111 de la LCSP señala en su apartado 1 que “La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de este sin culpa del contratista”.

Sobre la incautación de la garantía definitiva, ligada a la resolución del contrato, la propia LCSP indica que “Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada” (artículo 213.3). “En todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida” (artículo 213.5).

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado se ha pronunciado sobre la “Incautación de la garantía definitiva en caso de incumplimiento de contrato”, en su Informe 6/19 que indica lo siguiente:

“(…) 3. La primera cuestión que se nos plantea consiste en determinar si en los casos en que, a pesar de la posible existencia de un incumplimiento de un contrato, no se ha dictado resolución expresa declarándolo puede el órgano de contratación incautar la garantía definitiva que se constituyó o viene obligado a devolverla cuando le sea reclamada.

Como es conocido, la exigencia de una garantía definitiva responde a la necesidad de asegurar la correcta ejecución del contrato público, garantizando la satisfacción del interés público que con él se persigue. De este modo, en caso de incumplimiento del contratista la Administración cuenta con una forma de paliar, al menos parcialmente, los daños que ocasione la inobservancia de las obligaciones derivadas del contrato, todo ello sin perjuicio de que también deban indemnizarse los daños que excedan del importe de la citada garantía.

 

(…) para la incautación de la garantía no es suficiente con que el expediente de resolución del contrato por incumplimiento haya sido iniciado, sino que la norma exige nítidamente que se declare la resolución del mismo por incumplimiento imputable al contratista. Lo que con toda lógica no prevé la ley es que, existiendo un incumplimiento culpable, la entidad contratante, por error, por desidia o por otra causa, no resuelva el contrato. En este supuesto, siendo la incautación de la garantía la consecuencia directa del derecho de la Administración a ser indemnizada por el contratista y constituyendo un acto desfavorable para el administrado, no cabe hacer una interpretación extensiva de los supuestos en que la ley autoriza la incautación, que están descritos y prefijados perfectamente en la norma. Incluso desde el punto de vista del derecho privado la consecuencia ha de ser la misma. Es reiterada la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la fianza no puede ser objeto de una interpretación extensiva, debiendo estarse al plazo de vencimiento de la obligación en la forma prevista, más allá del cual no puede ejecutarse el aval (SSTS de 15-3-1999, 30-4-2001 y 22-3-2005, entre otras).

 

(…)

 

Por tanto, de la propia configuración legal de los pasos que debe seguir la Administración al finalizar el contrato resulta patente que se exige una conducta activa para poder corregir las deficiencias en la ejecución y que, de no producirse tal conducta activa durante la vigencia del plazo de garantía o a la finalización del periodo contractual, la incuria de la entidad contratante le veda la posibilidad de reclamar la responsabilidad del contratista, que quedará extinguida. El mismo principio ha de seguirse cuando observamos una insuficiente diligencia a la hora de tramitar la resolución del contrato.

 

(…)

Como colofón de todo lo expuesto debemos responder a las dos primeras cuestiones planteadas señalando que, en aquellos supuestos en que, a pesar de la posible existencia de un incumplimiento culpable del contrato por parte de contratista, no hubiera sido declarada en forma tal circunstancia por la Administración, no procederá la incautación de la garantía definitiva y sí la devolución de la misma”.

 

De acuerdo con lo indicado, y dado que ha existido una total inactividad por parte de esa Administración ante el incumplimiento que, en la ejecución del contrato de obras, se ha producido, ya que, en este caso, ni siquiera se ha iniciado la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista donde constara pronunciamiento expreso acordando la incautación de la garantía definitiva, hemos de entender que la responsabilidad del contratista ha quedado extinguida por lo que procederá la devolución de la garantía definitiva una vez transcurrido el plazo establecido para la misma.

 

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.

 

 

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA 075-2022.pdf
PREGUNTA

 

“Me gustaría saber el procedimiento a seguir en caso de reclamación de intereses de demora por haber pagado una factura más allá del plazo de un mes”.

 

RESPUESTA

 

En relación con la citada consulta, hay que partir del artículo 198 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), que en su apartado 4 establece lo siguiente:

“4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 4 del artículo 210, y si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (…)”.

En este sentido, para el cálculo del porcentaje aplicable a los intereses de demora, la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales establece, en su artículo 7, el tipo de interés de demora aplicable:

“Artículo 7. Interés de demora.

1. El interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el apartado siguiente.

2. El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más ocho puntos porcentuales.

Por tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a sus operaciones principales de financiación se entenderá el tipo de interés aplicado a tales operaciones en caso de subastas a tipo fijo. En el caso de que se efectuara una operación principal de financiación con arreglo a un procedimiento de subasta a tipo variable, este tipo de interés se referirá al tipo de interés marginal resultante de esa subasta.

El tipo legal de interés de demora, determinado conforme a lo dispuesto en este apartado, se aplicará durante los seis meses siguientes a su fijación.

3. El Ministerio de Economía y Hacienda publicará semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo de interés resultante por la aplicación de la norma contenida en el apartado anterior.

A este respecto, la Resolución de 28 de junio de 2023, de la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional, por la que se publica el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el segundo semestre natural del año 2023, fijó el tipo legal de interés de demora a aplicar durante dicho período en un 12,00 por 100.

Por tanto, y a falta de pacto en el contrato, será ese porcentaje el que se deba aplicar a efectos del pago de los intereses de demora.

 

Por otra parte, para concretar el período durante el cual procede abonar los intereses de demora, el propio artículo 198.4 de la LCSP, continúa señalando lo siguiente:

“(…) Para que haya lugar al inicio del cómputo de plazo para el devengo de intereses, el contratista deberá haber cumplido la obligación de presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente en los términos establecidos en la normativa vigente sobre factura electrónica, en tiempo y forma, en el plazo de treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o la prestación del servicio.

Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 4 del artículo 210 y en el apartado 1 del artículo 243, la Administración deberá aprobar las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados dentro de los treinta días siguientes a la entrega efectiva de los bienes o prestación del servicio.

En todo caso, si el contratista incumpliera el plazo de treinta días para presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente en los términos establecidos en la normativa vigente sobre factura electrónica, el devengo de intereses no se iniciará hasta transcurridos treinta días desde la fecha de la correcta presentación de la factura, sin que la Administración haya aprobado la conformidad, si procede, y efectuado el correspondiente abono”.

Así, para que tenga lugar el inicio del cómputo del plazo para el devengo de intereses, se debe haber presentado la factura en el correspondiente registro por parte del contratista en el plazo indicado en el artículo 198.4 (30 días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o de la prestación del servicio).

Para el caso de que el contratista incumpla este plazo, el devengo de intereses no empezará a contar hasta que el contratista hubiese presentado factura correspondiente.

Por su parte, para el cómputo de la fecha fin en que se devengan intereses, es doctrina reiterada que la fecha para tener en cuenta es cuando efectivamente el contratista percibió el importe de las cantidades adeudadas (y no cuando se ordenó el pago). Por tanto, el “dies ad quem” para el cálculo de los intereses devengados, será el día que se produjo el pago al contratista.

 

Finalmente, es interesante señalar que el Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 5 de diciembre de 2022, con nº de Resolución: 1614/2022 (nº de Recurso 5563/2020), ha declarado que el abono de los intereses de demora por retraso de la Administración en el pago de facturas debe incluirse la parte de cuota del IVA, sin ser necesario que se exija al contratista que haya realizado el pago del impuesto:

“Así, en lo que se refiere a las dos primeras cuestiones de interés casacional señaladas en el auto de admisión del recurso de casación, y vista la interpretación del artículo 2.8 de la Directiva 2011/7, de 16 de febrero de 2011, que hace la STJUE de 20 de octubre de 2022 (asunto C-585/20), debemos declarar, de acuerdo con lo razonado en el apartados 54 a 59 de la fundamentación de dicha sentencia del Tribunal de Justicia y el pronunciamiento contenido en el apartado 3/ de su parte dispositiva, que en la base de cálculo de los intereses de demora por el retraso de la Administración en el pago de determinadas facturas de un contrato administrativo (en este caso, un contrato de servicios) debe incluirse la cuota del impuesto sobre el valor añadido (IVA), sin que para que proceda el pago de tales intereses sea exigible que el contratista acredite que ha realizado efectivamente el pago del impuesto a la Hacienda Pública”.

 

Esto es lo que este servicio puede indicarle sobre la consulta realizada. No obstante, le recomendamos ponerse en contacto con su Intervención territorial para que le indique el procedimiento concreto que debe seguir para proceder al abono de los intereses, ya que será ésta quien contabilice el apunte contable que se refiera al importe económico a que asciendan dichos intereses.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

DESCARGAR CONSULTA 043-2023.pdf
PREGUNTA
  • “El contrato de referencia fue formalizado con fecha XX de XX de XXXX entre XXX, en calidad de órgano de contratación, y la empresa XXX”, con un periodo de vigencia inicial de tres (3) años – del XX de XX de XXXX al XX de XX de XXXX, ambos días incluidos susceptible de ser prorrogado por dos años más.

 

  • Con fecha XX de XX de XXXX, la Secretaría General de XX emite resolución por la que se acuerda la prórroga obligatoria del contrato de referencia.

 

  • Con fecha XX de XX de XXXX, la XX emite un INFORME JUSTIFICATIVO sobre la necesidad de modificación del contrato de referencia.

La XX realiza la siguiente PROPUESTA:

“Modificación del pliego de prescripciones técnicas del contrato en concreto el Anexo I del mismo. La modificación tiene como objeto el incremento del número de productos de apoyo que se especifica en el Anexo I. Los costes de este incremento se compensan con los ahorros procedentes de la amortización de los productos durante la vida del contrato por lo que el incremento del número de productos en servicio respecto a los previstos en el contrato no tiene ninguna repercusión económica.

La justificación de la modificación reside en “rentabilizar el beneficio económico no previsto que supone para la actual adjudicataria la prórroga del contrato inicial y repercutir este beneficio económico en una mejora sustancial en el servicio de acceso a productos de apoyo”.

 

  • El PCAP que rige el contrato de referencia no prevé la posibilidad de modificar el mismo. Por tanto, es necesario analizar si la modificación planteada tiene cabida dentro de las modificaciones no previstas reguladas en el artículo 205 de la Ley de Contratos del Sector Público.
  • Se plantea la duda si puede considerarse como una modificación no sustancial del contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 205,2 c) de la Ley de Contratos del Sector Público”.
  • “El contrato de referencia fue formalizado con fecha XX de XX de XXXX entre XXX, en calidad de órgano de contratación, y la empresa XXX”, con un periodo de vigencia inicial de tres (3) años – del XX de XX de XXXX al XX de XX de XXXX, ambos días incluidos susceptible de ser prorrogado por dos años más.
  •  

  • Con fecha XX de XX de XXXX, la Secretaría General de XX emite resolución por la que se acuerda la prórroga obligatoria del contrato de referencia.
  •  

  • Con fecha XX de XX de XXXX, la XX emite un INFORME JUSTIFICATIVO sobre la necesidad de modificación del contrato de referencia.
  • La XX realiza la siguiente PROPUESTA:

     

    “Modificación del pliego de prescripciones técnicas del contrato en concreto el Anexo I del mismo. La modificación tiene como objeto el incremento del número de productos de apoyo que se especifica en el Anexo I. Los costes de este incremento se compensan con los ahorros procedentes de la amortización de los productos durante la vida del contrato por lo que el incremento del número de productos en servicio respecto a los previstos en el contrato no tiene ninguna repercusión económica.

     

    La justificación de la modificación reside en “rentabilizar el beneficio económico no previsto que supone para la actual adjudicataria la prórroga del contrato inicial y repercutir este beneficio económico en una mejora sustancial en el servicio de acceso a productos de apoyo”.

     

  • El PCAP que rige el contrato de referencia no prevé la posibilidad de modificar el mismo. Por tanto, es necesario analizar si la modificación planteada tiene cabida dentro de las modificaciones no previstas reguladas en el artículo 205 de la Ley de Contratos del Sector Público.
  • Se plantea la duda si puede considerarse como una modificación no sustancial del contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 205,2 c) de la Ley de Contratos del Sector Público”.
RESPUESTA

En relación a la citada consulta, las modificaciones de los contratos no previstas en los pliegos de cláusulas administrativas se regulan en el artículo 205 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), que establece lo siguiente:

 

“1. Las modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares o que, habiendo sido previstas, no se ajusten a lo establecido en el artículo anterior, solo podrán realizarse cuando la modificación en cuestión cumpla los siguientes requisitos:

  1. Que encuentre su justificación en alguno de los supuestos que se relacionan en el apartado segundo de este artículo.
  2. Que se limite a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.

2. Los supuestos que eventualmente podrían justificar una modificación no prevista, siempre y cuando esta cumpla todos los requisitos recogidos en el apartado primero de este artículo, son los siguientes:

  1. Cuando deviniera necesario añadir obras, suministros o servicios adicionales a los inicialmente contratados, siempre y cuando se den los dos requisitos siguientes:
  1. Que el cambio de contratista no fuera posible por razones de tipo económico o técnico, por ejemplo que obligara al órgano de contratación a adquirir obras, servicios o suministros con características técnicas diferentes a los inicialmente contratados, cuando estas diferencias den lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso o de mantenimiento que resulten desproporcionadas; y, asimismo, que el cambio de contratista generara inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el órgano de contratación.

En ningún caso se considerará un inconveniente significativo la necesidad de celebrar una nueva licitación para permitir el cambio de contratista.

  1. Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido.

 

  1. Cuando la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y cuando se cumplan las tres condiciones siguientes:
  1. Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.
  2. Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato.
  3. Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido.

 

  1. Cuando las modificaciones no sean sustanciales. En este caso se tendrá que justificar especialmente la necesidad de las mismas, indicando las razones por las que esas prestaciones no se incluyeron en el contrato inicial.

Una modificación de un contrato se considerará sustancial cuando tenga como resultado un contrato de naturaleza materialmente diferente al celebrado en un principio. En cualquier caso, una modificación se considerará sustancial cuando se cumpla una o varias de las condiciones siguientes:

  1. Que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación.

En todo caso se considerará que se da el supuesto previsto en el párrafo anterior cuando la obra o el servicio resultantes del proyecto original o del pliego, respectivamente, más la modificación que se pretenda, requieran de una clasificación del contratista diferente a la que, en su caso, se exigió en el procedimiento de licitación original.

  1. Que la modificación altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato inicial.

En todo caso se considerará que se da el supuesto previsto en el párrafo anterior cuando, como consecuencia de la modificación que se pretenda realizar, se introducirían unidades de obra nuevas cuyo importe representaría más del 50 por ciento del presupuesto inicial del contrato.

  1. Que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del contrato.

En todo caso se considerará que se da el supuesto previsto en el párrafo anterior cuando:

 

  1. El valor de la modificación suponga una alteración en la cuantía del contrato que exceda, aislada o conjuntamente, del 15 por ciento del precio inicial del mismo, IVA excluido, si se trata del contrato de obras o de un 10 por ciento, IVA excluido, cuando se refiera a los demás contratos, o bien que supere el umbral que en función del tipo de contrato resulte de aplicación de entre los señalados en los artículos 20 a 23.
  2. Las obras, servicios o suministros objeto de modificación se hallen dentro del ámbito de otro contrato, actual o futuro, siempre que se haya iniciado la tramitación del expediente de contratación”.

 

De la documentación remitida en un primer momento, no existe constancia de un análisis que justifiquen los motivos para llevar a cabo la modificación propuesta. No obstante, tras el requerimiento por parte de este servicio, se adjuntó nueva documentación donde sí aparece analizada dicha modificación.

 

En concreto, el Fundamento de Derecho Segundo de la “Propuesta de resolución de XX para la Modificación del contrato de referencia”, se encarga de analizar los requisitos establecidos en el artículo 205.c) de la LCSP, relativos a las denominadas modificaciones no sustanciales, que es de lo que versa el objeto de la consulta:

 

  • “La modificación se limita a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria, en este caso repercutir el beneficio económico que supone para la contratista la prórroga en una mejora en el servicio de acceso a productor de apoyo.
  • El contrato resultante de la modificación no da lugar a un concreto de naturaleza materialmente diferente al celebrado en un principio.
  • La modificación se hace sin que el incremento en el número de productos de apoyo suponga un coste para la Administración. No implica, por tanto, una alteración en la cuantía del contrato.
  • La modificación no introduce condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación. No vulnera, por tanto, los principios de igualdad y libre concurrencia a la licitación.
  • La razón por la que no se incluye la prestación a modificar en el contrato inicial es que la situación de beneficio que se plantea está vinculada con la prórroga del mismo.

En el contrato de referencia se recogía la posibilidad de prorrogar el mismo, si bien, no se tiene la certeza de que la misma vaya a producirse en ese momento (el subrayado es nuestro).

  • La modificación no altera el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una manera que no estuviese prevista en el contrato inicial, todo lo contrario, el ahorro económico que le supone la prórroga del contrato se pretende repercutir en la mejora del servicio prestado.
  • La modificación del contrato no amplía el ámbito del contrato.
  • El objetivo final perseguido es obtener una mejora en la prestación del servicio aumentando el número de productos de apoyo. Teniendo en cuenta que en la actualidad existe lista de espera del servicio, la modificación supondrá que el número de personas beneficiarias del servicio se vea incrementado”.

 

Como ya se ha expuesto, para llevar a cabo una modificación en los términos del apartado c) del artículo 205.c), es indispensable indicar las razones por la que las prestaciones no se incluyeron en el contrato inicial. En respuesta a ello, el órgano proponente de la resolución de modificación indica que: “La razón por la que no se incluye la prestación a modificar en el contrato inicial es que la situación de beneficio que se plantea está vinculada con la prórroga del mismo.

En el contrato de referencia se recogía la posibilidad de prorrogar el mismo, si bien, no se tiene la certeza de que la misma vaya a producirse en ese momento”.

 

En referencia a esta fundamentación, este servicio considera que, el hecho de incluir la opción de prórroga en el contrato es motivo suficiente como para poder prever la circunstancia acaecida. Además, el órgano de contratación ya pudo ser consciente de que los productos a suministrar se amortizarían dentro del periodo inicial de los tres años del contrato al realizar el estudio económico del gasto que se realizó como documentación preparatoria del contrato.

 

A mayor abundamiento, en el Informe Justificativo de la XX sobre la modificación del contrato, se indica lo siguiente: “En base a los precios unitarios incluidos en el estudio de costes preparatorio del expediente de contratación y la previsión de instalación de productos incluida en el pliego de prescripciones técnicas del contrato, se ha determinado el coste de amortización de los productos durante la vida del contrato y el menor coste generado por la prórroga del contrato (el resaltado es nuestro), que se estima en XX €”, lo que reitera el conocimiento del coste de amortización que iba a tener lugar una vez concluido el periodo inicial del contrato, en caso de que el mismo fuera objeto de prórroga.

 

Por su parte, dada la naturaleza de las prestaciones que contiene el contrato, estamos ante necesidades de carácter recurrente, motivo éste para considerar que la prórroga del contrato podría ser bastante posible. De hecho, en el propio pliego del contrato, se establecen nuevas unidades a suministrar en el caso de prórroga del mismo, por lo que también podrían haberse incluido las adicionales que se pretenden incrementar ahora, sin que este servicio considere motivo suficiente el no tener certeza de que se fuera a prorrogar el contrato para justificar que las necesidades a que se refiere la modificación no hubieran podido preverse en el inicio del mismo.

 

En síntesis, el aumento extra del importe, generado por la prórroga del contrato, no es un supuesto que no se hubiese podido analizar con anterioridad, por lo que se pudo haber tenido en cuenta en el momento de la preparación del contrato y haberlo reflejado de alguna manera en el clausulado del pliego rector del mismo.

 

Lo anteriormente citado guarda relación tanto con el principio de riesgo y ventura, ex artículo 197 LCSP, como con la necesaria vinculación al contenido contractual que aboga el artículo 189 del mismo texto jurídico. En este caso, dicho principio jugaría en favor del contratista, al obtener el mismo, una vez prorrogado el contrato, un beneficio económico superior al generado durante la duración inicial del contrato. Para paliar esta situación, el órgano de contratación opta por proponer una modificación del contrato que, en los términos que se plantea- se indica en la propuesta que “el ahorro económico que le supone la prórroga del contrato se pretende repercutir en la mejora del servicio prestado”- parece estar dirigida más que a satisfacer nuevas necesidades (que, como ya hemos indicado, por la naturaleza de las mismas, parecen tener un carácter recurrente), a contrarrestar el beneficio económico que va a suponer para el contratista la prórroga del contrato. Siendo esto así, y siendo conocedor el órgano de contratación de esta circunstancia, quizá lo más adecuado habría sido no prorrogar el contrato o haber previsto esta situación, tal y como ya ha quedado expuesto, en el propio pliego.

 

En definitiva, y respondiendo a la consulta planteada de “si puede considerarse como una modificación no sustancial del contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 205.2 c) de la Ley de Contratos del Sector Público”, este servicio considera que, de acuerdo con la información facilitada, el supuesto no cumple con las prescripciones del artículo 205.2.c) en cuanto no quedan justificadas las razones por las que las prestaciones objeto de la modificación no se incluyeron en el contrato inicial.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA 118-2022.pdf
PREGUNTA

“El pasado mes de febrero formalizamos prórroga del contrato de XX, incluyendo una serie de edificios.

Uno de ellos ha sido cedido y, por tanto, tiene que hacer frente al pago del suministro de XX.

Quería consultar como podemos proceder en estos casos, si podríamos hacer una adenda de rectificación del acuerdo de prórroga (Resolución) y hablar con la empresa, notificárselo y que pase, a partir de ese momento la factura a la entidad, o tenemos que realizar alguna actuación más”.

RESPUESTA

La cuestión que se suscita se encuentra enmarcada dentro del ámbito de la contratación centralizada, pues nos encontramos ante un contrato basado en un acuerdo marco.

Así pues, para resolverla, debemos acudir a la regulación que de este tipo de contratación establece la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) en sus artículos 219 y siguientes. En concreto, a las previsiones que, respecto de la prórroga y modificación del contrato, se contienen en la misma.

  1. La prórroga del contrato.

El artículo 219 de la LCSP, en relación con la duración de los acuerdos marco y de los contratos basados en un acuerdo marco, establece que:

1. Uno o varios órganos de contratación del sector público podrán celebrar acuerdos marco con una o varias empresas con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que pretendan adjudicar durante un período determinado (…).

2. (…)

3. La duración de los contratos basados en un acuerdo marco será independiente de la duración del acuerdo marco, y se regirá por lo previsto en el artículo 29 de la presente Ley, relativo al plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación, así como por los pliegos reguladores del acuerdo marco (…)”.

El artículo 29 de la LCSP, además de la duración, y por lo que aquí interesa, regula la prórroga, con carácter general, y para los distintos tipos de contrato, en su apartado segundo, de acuerdo con lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley.

La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario (…)”.

Tal y como indica el citado artículo, la prórroga del contrato implica que éste no puede, en ningún caso, verse alterado en sus características con ocasión de aquélla. Si alguno de los elementos del contrato sufriera algún cambio, será necesario tramitar la correspondiente modificación, de forma que el contrato responda a la realidad del momento en que se encuentre (“sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley”, reza el artículo 29.2).

 

  1. La modificación del contrato

En el ámbito de la contratación administrativa hemos de partir necesariamente del principio de invariabilidad del contrato y, por tanto, del carácter restrictivo a la hora de interpretar los supuestos en que aquélla procede. En este sentido, el Consejo Consultivo de Castilla y León en su Dictamen 77/2008, de 28 de febrero, y 1.456/2009, de 21 de enero de 2010, indica:

“(…) La contratación administrativa se rige por una serie de principios, entre ellos el de inalterabilidad o invariabilidad de lo pactado por las partes –principio ne varietur– recogido fundamentalmente en el artículo 4 de la LCAP y reconocido por la doctrina del Tribunal Supremo cuando señala que “existe un principio general de inalterabilidad de los contratos, salvo excepciones que, como tales, exigen una interpretación restrictiva” (Sentencia de 3 de mayo de 2001).

Entre dichas excepciones se encuentra la prerrogativa de la Administración de modificar unilateralmente los contratos administrativos, también denominada ius variandi, reconocida en el artículo 59.1 de la LCAP, privilegio que necesariamente ha de tener un carácter excepcional, como reconoce el Consejo de Estado en el Dictamen 3.371/1996, de 28 de noviembre: “(…) la novación objetiva del contrato obedezca a su razón de ser, se constriña a la excepcionalidad y no sea práctica que, por su frecuencia, pudiera convertirse en habitual, pues de lo contrario, se encubrirían contrataciones que no observarán los principios de publicidad, libre concurrencia y licitación, inspiradores y vertebradores del sistema de contratación pública” (…)”.

El artículo 190 de la LCSP atribuye al órgano de contratación la prerrogativa de modificar los contratos por razones de interés público, en los casos y en la forma previstos en los artículos 203 a 207 de la LCSP; pero, tal y como se ha señalado, esta potestad, ha de realizarse de manera excepcional y siempre que concurran los requisitos previstos legalmente, al poder resultar afectados los principios de igualdad, transparencia, publicidad y libre concurrencia.

El “ius variandi” permite, pues, a la Administración modificar el objeto del contrato cuando éste, en los términos inicialmente pactados, no satisfaga las necesidades de aquélla y, por ende, el interés público que subyace en toda contratación.

La regulación de la modificación, para los contratos basados, la encontramos en el artículo 222 de la LCSP, donde se indica que (el resaltado es nuestro):

“1. Los acuerdos marco y los contratos basados podrán ser modificados de acuerdo con las reglas generales de modificación de los contratos. En todo caso, no se podrán introducir por contrato basado modificaciones sustanciales respecto de lo establecido en el acuerdo marco. (…)”.

La LCSP regula las modificaciones de los contratos, en general, en los artículos 203 a 207. El primero de ellos dispone:

“1. Sin perjuicio de los supuestos previstos en esta Ley respecto a la sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y ampliación del plazo de ejecución, los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en esta Subsección, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 191, con las particularidades previstas en el artículo 207.

2. Los contratos administrativos celebrados por los órganos de contratación solo podrán modificarse durante su vigencia cuando se dé alguno de los siguientes supuestos:

a) Cuando así se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 204;

b) Excepcionalmente, cuando sea necesario realizar una modificación que no esté prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares, siempre y cuando se cumplan las condiciones que establece el artículo 205” (...)”.

De acuerdo con lo expuesto, deberemos fijarnos primero, a la hora de la posible tramitación de la modificación del contrato, a lo dispuesto en el pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP). En el caso que nos ocupa, dado que nos encontramos ante un contrato basado en un acuerdo marco, y, estableciendo éste las condiciones a que aquél habrá de ajustarse (artículo 219.1 de la LCSP), habrá que comprobar si en el PCAP, regulador del acuerdo marco, existe algún tipo de previsión para la modificación de los contratos basados en él.

Este servicio ha podido comprobar, que el acuerdo marco en que se basa el contrato objeto de consulta es: el “Acuerdo marco XX (expediente nº XX)”. El pliego regulador del citado acuerdo marco, regula en su cláusula 40 la modificación de los contratos basados (el resaltado es nuestro):

“40. MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS BASADOS EN EL ACUERDO MARCO.

40.1. Una vez perfeccionado el contrato basado, el órgano competente para la adjudicación del contrato basado podrá introducir modificaciones en el mismo por razones de interés público (artículo 203 y siguientes de la LCSP), cuando se justifique suficientemente la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas y con los límites establecidos en el artículo 205 de la LCSP.

40.2. A los efectos de lo previsto en el artículo 204 LCSP, se establece como causas de modificación de los contratos basados de suministro de energía eléctrica las siguientes:

1. Alta/baja de puntos de suministro: en caso de nuevos puntos de suministro deberán aplicarse los mismos precios de adjudicación del contrato basado. En cualquier caso, los precios para los nuevos puntos de suministro serán de aplicación desde la activación del nuevo punto de suministro hasta la fecha de finalización del contrato basado.

(…)

El importe de las modificaciones que tuvieran lugar con motivo de las causas previstas no podrá exceder del 20 % del presupuesto máximo previsto para el contrato basado (…)”.

40.3. Estas modificaciones deberán ser acordadas por el órgano competente para adjudicar el contrato basado, a propuesta del órgano vinculado correspondiente - integrada por los documentos que justifiquen, describan y valoren aquélla-, previa tramitación del procedimiento previsto en el artículo 191 LCSP y 102 RGLCAP, con las particularidades previstas en el artículo 207 LCSP. Las modificaciones acordadas por el órgano de contratación serán obligatorias para el contratista. Dicho acuerdo pondrá fin a la vía administrativa y será inmediatamente".

En el caso que se plantea, nos encontramos ante un contrato que se prorrogó teniendo en cuenta un determinado número de puntos de suministro de energía eléctrica. En la actualidad, ha sido cedido uno de ellos, por lo que el órgano de contratación habrá de hacer uso de la prerrogativa que le confiere la LCSP, y modificar el contrato prorrogado para satisfacer las nuevas necesidades. Este servicio considera que la causa que motivaría el recurso a la modificación, estaría incardinada en la cláusula 40.2 del PCAP del acuerdo marco del contrato basado, que prevé como una de las causas, tal y como se ha indicado “la baja de puntos de suministro”.

De acuerdo con lo expuesto, lo que procedería en este caso sería tramitar el correspondiente expediente de modificado, teniendo en cuenta el límite del 20% que se establece en el artículo 204.1 de la LCSP, y que se prevé, igualmente, en la cláusula 40.2 del PCAP del acuerdo marco. Para llevar a cabo la modificación el órgano de contratación deberá seguir el procedimiento que el citado pliego establece en su cláusula 40.3.

Así pues, y teniendo en cuenta que podemos considerar que la causa de modificación está prevista en el pliego, el procedimiento a seguir sería el siguiente:

  1. Propuesta del responsable del contrato que justifique, describa y valore la modificación.
  2. Resolución de inicio del órgano de contratación.
  3. Audiencia a la contratista (artículo 191.1 LCSP).
  4. Informe jurídico (artículo 191.2 LCSP).
  5. Acuerdo de aprobación por el órgano de contratación.

Además, y conforme a lo dispuesto en el artículo 203.3 de la LCSP, “Las modificaciones del contrato deberán formalizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 153, y deberán publicarse de acuerdo con lo establecido en los artículos 207 y 63”.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“En el XX estamos muy interesados en contratar a la universidad complutense de Madrid, puesto que tienen un programa de prevención en materia de juego responsable que realizan en el ayuntamiento de Madrid denominado “la contrapartida”, nuestro interés en contratar a esta universidad para poder replicar, adaptándolo a nuestra comunidad, dicho programa, puesto que se trata de un programa evaluado y realizado por personal especializado en esta materia, con una gran formación en esta materia.

Nos dicen desde la OTRI de la universidad que lo primero que tenemos que hacer es una invitación a la universidad y ya nos enviarán un presupuesto.

Ya hicimos una contratación con la Universidad de Castilla-La Mancha para la elaboración de un informe que se adjuntó a la ley del despoblamiento, en el que simplemente se firmó un contrato.

Mi consulta es, si tenéis experiencia en este tipo de contratación y nos podéis asesorar en la misma, al margen de lo que nos comenten en la OTRI de la universidad complutense de Madrid. Entiendo que, aunque se trata de contratos menores, debo justificar el interés en la contratación de esta universidad en concreto, por las razones arriba indicadas”.

 

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, y dados los términos en que se plantea “(…) Mi consulta es, si tenéis experiencia en este tipo de contratación y nos podéis asesorar en la misma, (…). Entiendo que, aunque se trata de contratos menores, debo justificar el interés en la contratación de esta universidad en concreto, por las razones arriba indicadas”, entendemos que la duda de la entidad consultante está relacionada con el régimen de tramitación de los contratos menores, por lo que nos centraremos en su análisis.

Así, hay que partir del régimen jurídico de los contratos menores, que encuentran su regulación en los artículos 118 y 131 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante).

A modo de recordatorio, y con carácter general, se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios (art. 118.1 LCSP).

La regulación contenida en la LCSP establece, para los contratos menores, dada su escasa cuantía, un régimen de tramitación bastante simplificado en el que sólo se exige un informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato, la resolución de adjudicación del contrato[1] y la factura correspondiente; en el contrato menor de obras, además, debe constar el presupuesto de las obras y, en su caso, el proyecto y el informe de las oficinas o unidades de supervisión sobre estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. No se exige para este tipo de contratos el resto de documentación prevista para otros adjudicados mediante el procedimiento abierto, restringido o negociado; así, no es necesario que figuren en el expediente los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, no se requiere la prestación de garantías, ni la formalización de contrato. Además, los contratos menores no requieren de publicidad previa y licitación, pudiendo adjudicarse directamente a un determinado operador económico.

En cuanto al informe que deberá elaborar el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato, éste, deberá concretar y especificar, como mínimo, los siguientes aspectos:

  • La competencia del órgano de contratación. Deberá indicarse la norma en virtud de la cual el órgano es competente para satisfacer la necesidad a la que responde el contrato.
  • Las necesidades concretas que se pretenden satisfacer con el contrato, así como la idoneidad de su objeto y el contenido para satisfacerlas. (artículo 28.1 de la LCSP).
  • La insuficiencia de medios. En los contratos de servicios es preciso justificar la insuficiencia de medios personales o materiales para satisfacer la necesidad que justifica el contrato (artículo 116.4f).
  • La explicación o motivación de que no se está disminuyendo la cuantía del contrato con el fin de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda.

 

No será necesaria la incorporación al expediente de este informe en aquellos contratos menores cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando su valor estimado no exceda de 5.000 euros (artículo 118.5 de la LCSP).

Por otro lado, pese a la tramitación más simplificada que ya ha sido resaltada, nada impide hacer uso de alguno de los trámites que la normativa no exige como obligatorios para este tipo de contratos. Así, por ejemplo, el órgano de contratación puede publicar un anuncio de licitación en el perfil del contratante, con el objetivo de que la licitación obtenga una mayor publicidad y, por tanto, sus necesidades de contratación sean conocidas por un mayor número de potenciales licitadores.

Del mismo modo, aunque el contrato esté dentro de los umbrales económicos para poder tramitarse como menor, no es óbice para que el órgano de contratación opte por llevar a cabo la adjudicación mediante un procedimiento abierto simplificado abreviado o supersimplificado, regulado en el apartado 6 del artículo 159 de la LCSP, y que, además de ser un procedimiento también ágil en cuanto a su tramitación, sí que se exige la publicación del anuncio de licitación previa en el perfil del contratante, con los efectos comentados que esto supondría.

Por su parte, el artículo 131.3 de la LCSP, establece la posibilidad de adjudicación directa: “Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118”.

No obstante lo anterior, es recomendable que, siempre que sea posible, se soliciten, al menos, tres ofertas a empresas con capacidad para la realización del objeto del contrato, dejando constancia de dicha invitación en el expediente.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

 

[1] En el ámbito de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, y como consecuencia de la entrada en vigor de la modificación de la Ley de Hacienda de Castilla-La Mancha, llevada a cabo por Ley 1/2023 de 27 de enero, de Medidas Administrativas, Financieras y Tributarias de Castilla-La Mancha, es preciso advertir que, pese a que la LCSP exige en su artículo 118  la aprobación del gasto, como acto con sustantividad propia en el procedimiento de contratación menor, la citada norma ha privado a los actos de gestión presupuestaria, como son, entre otros, las autorizaciones de gasto, de entidad propia al margen de los actos administrativos de los que aquellos traen causa.
Ello implica que la resolución que deba incorporarse a los procedimientos de contratación menor, en sustitución de la de aprobación del gasto, deba ser, pese a que la LCSP no la exige, una resolución de adjudicación del contrato en la que, en lo que aquí interesa y como no puede ser de otro modo, se consignen, al menos, todos los datos relacionados con el gasto que el mismo implica (importe sin IVA, importe de IVA, importe total, distribución plurianual de este último importe y partidas presupuestarias a las que el mismo ha de imputarse).
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PREGUNTA

Quisiera preguntar sobre un contrato que fue adjudicado en fecha 08/05/2018 (ya había entrado en vigor la actual ley de contratos), pero que su anuncio de licitación de dicho contrato de obras fue publicado en el Diario de Castilla la Mancha en fecha 17/11/2017.


¿Me podrían ayudar para establecer que ley es la que regiría dicho contrato? No me queda claro aun teniendo en cuenta la Disposición Transitoria primera de la ley 9/2017.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, la disposición transitoria primera de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), establece que:


“1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.


2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior”.
Del tenor literal del precepto, podemos indicar que, tanto los contratos iniciados como los adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la LCSP, se regirán por su normativa anterior: esta es el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP, en lo sucesivo).

Asimismo, y realizando una interpretación “a sensu contrario” del apartado segundo, podríamos determinar que los contratos administrativos adjudicados con posterioridad a la entrada en vigor de la LCSP, se regirán por la propia LCSP, en lo concerniente a “sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas”.


Así lo ha entendido la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 43/08, de 28 de julio de 2008, en el que realiza un análisis de la disposición transitoria primera de la antigua Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y señala expresamente:


“(…) De esta circunstancia podrían derivarse, de una parte, dudas en cuanto al régimen aplicable a los mismos, y de otra, la consiguiente inseguridad jurídica de las partes. Sin embargo, la solución, concebida en términos generales, sólo puede ser atenerse de forma estricta a lo dispuesto en la Disposición Transitoria puesto que de su redacción no se desprende la posibilidad de hacer una interpretación que no se ajuste literalmente a ella. En consecuencia, los actos de preparación del contrato, incluido el contenido de los pliegos, así como los relativos al procedimiento de adjudicación se deben regir por la norma vigente en el momento de publicarse el anuncio de licitación o de aprobarse los pliegos cuando se trate de un procedimiento negociado sin publicidad.
Por el contrario, lo relativo a la ejecución, efectos y extinción del contrato se regirá por la norma vigente en el momento de la adjudicación, aun cuando sea distinta de la anterior (…)”.


Como continuación, precisa la Junta Consultiva en el citado informe:


“Esta conclusión, no obstante, hay que entenderla de forma matizada para el caso de que la mención en los pliegos de algún elemento contractual pueda determinar con arreglo al régimen de la legislación anterior la producción de unos efectos distintos de los que deberían producirse al amparo de la actual. En tal caso, los efectos derivados de esta circunstancia deberían regirse por la norma vigente en el momento de aprobarse éstos, aun cuando, con arreglo a la Ley actual, tales efectos del tratamiento de la cuestión en los pliegos puedan ser distintos.”


En relación con lo anterior, podemos traer a colación lo señalado por María Jesús Lorenzana Somoza, en un artículo publicado en la Revista de la Asesoría Jurídica de la Xunta de Galicia nº 6 – 2011, que se refiere al citado informe de la Junta Consultiva, y lo interpreta tal y como sigue:

“(…) si las partes han contratado conforme a un pliego de cláusulas administrativas particulares y han formalizado un contrato administrativo con sus correspondientes cláusulas, ambos constituyen “lex inter partes” y han de ser cumplidos; y lo que en ellos se haya dispuesto no puede ser alterado por la entrada en vigor de una nueva ley, que no puede anular per se lo pactado entre las partes bajo la vigencia de una ley anterior por el solo hecho de su publicación.


(…) los contratos correspondientes tendrán un régimen jurídico sustantivo peculiar:


En primer lugar, los pliegos, en la medida en que son ley del contrato y fijan las condiciones en atención a las cuales las empresas han planteado sus ofertas, deber ser de aplicación prioritaria o preferente.


En segundo lugar y no obstante lo anterior, la integración de las dudas o la aplicación supletoria de la normativa correspondiente habrá de realizarse conforme al nuevo marco normativo, siempre que ello no resulte incompatible con el contenido básico de los mencionados pliegos.


En definitiva, se trata de efectuar una interpretación conjunta y armónica de ambos regímenes jurídicos que habrá de valorarse en cada supuesto específico.


En el sentido señalado se pronuncia el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 43/2008, de 28 de julio, así como diversos dictámenes de la Dirección General de la Asesoría Jurídica de la Xunta de Galicia, estos últimos en relación a la aplicación de las disposiciones transitorias de la Ley 53/1999 y del TRLCAP (…)”


De acuerdo con lo expuesto, podemos indicar que al contrato adjudicado se le aplicará, en cuanto a sus “efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas” la normativa constituida por la actual LCSP; no obstante, habrá que estar al supuesto específico y tener en cuenta las matizaciones expresadas por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 43/2008.


Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.


SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA 106-2022.pdf
PREGUNTA

 

“Buenos días,


Soy XX, tengo una consulta sobre contratación en relación a un expediente de resolución de contrato:


Desde el XX hemos iniciado un expediente por incumplimiento del contratista del 211 f) de la LCSP, habiendo dado el plazo de audiencia al contratista, como previene el artículo 109 del Reglamento.   Dado que el contratista ha formulado su oposición en el plazo conferido, entendemos que el siguiente paso sería recabar el dictamen del Consejo Consultivo.    
Mi consulta es acerca de este trámite.   Necesito saber si el Consejo Consultivo emitirá dictamen, al tratarse de una empresa pública (hasta donde me he informado sí) y en ese caso, si pueden ayudarme en cuanto a los trámites para recabarlo (procedimiento, documentación a aportar…).
Quedo a su disposición para cualquier dato que necesiten acerca de dicho expediente.
Gracias,” 


“Buenos días, 


Mi nombre es XX, y escribo desde el Departamento Jurídico del XX.


Nuestra consulta es sobre procedimiento de resolución de contrato por incumplimiento del contratista, en concreto, acerca del trámite de audiencia previsto en el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas:


Artículo 109 Procedimiento para la resolución de los contratos


1. La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, previa autorización, en el caso previsto en el último párrafo del artículo 12.2 de la Ley, del Consejo de Ministros, y cumplimiento de los requisitos siguientes:


a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio.
b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía.
c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley
d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista.

2. Todos los trámites e informes preceptivos de los expedientes de resolución de los contratos se considerarán de urgencia y gozarán de preferencia para su despacho por el órgano correspondiente

Necesitamos saber, en concreto, si el Consejo Consultivo de Castilla La Mancha emite dichos dictámenes en el caso de ser el órgano de contratación una S. A. encuadrada en el sector público de la JCCM, como PANAP, siempre tras oposición por parte del contratista, como dice dicho artículo.
En el caso de ser afirmativa la respuesta, les rogaría si fuera posible, que me indicaran el procedimiento para solicitar dicho dictamen”.

RESPUESTA

 

El XX, solicita asesoramiento sobre si “el Consejo Consultivo de Castilla La Mancha emite dichos dictámenes en el caso de ser el órgano de contratación una S. A. encuadrada en el sector público de la JCCM, como PANAP, siempre tras oposición por parte del contratista, como dice dicho artículo”.

Para resolver la citada consulta hemos de partir del régimen previsto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) para los poderes adjudicadores que no tiene carácter de Administración Pública" (coloquialmente denominados PANAPs); y ello para determinar el ámbito de aplicación de la LCSP a este tipo de entidades, pues las mismas no se encuentran dentro del mismo nivel de sujeción a aquélla que el que corresponde a los poderes adjudicadores que sí tienen la condición de Administración Pública, siendo distinto el régimen jurídico aplicable a los contratos que los PANAPs celebren.


En el título I, del libro III de la LCSP, se recoge la regulación de los contratos de los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas (artículos 316-320), así lo indica, dentro de la regulación de los contratos privados, el artículo 26 que, en su apartado tercero, establece:


“Los contratos privados que celebren los poderes adjudicadores que no pertenezcan a la categoría de Administraciones Públicas mencionados en la letra b) del apartado primero del presente artículo, cuyo objeto esté comprendido en el ámbito de la presente Ley, se regirán por lo dispuesto en el Título I del Libro Tercero de la misma, en cuanto a su preparación y adjudicación.
En cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, y aquellas normas a las que se refiere el párrafo primero del artículo 319 en materia medioambiental, social o laboral, de condiciones especiales de ejecución, de modificación del contrato, de cesión y subcontratación, de racionalización técnica de la contratación; y la causa de resolución del contrato referida a la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205”.


El artículo 316 establece que “Los contratos de los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas se regirán por las normas del presente Título”.


Encuadrando el régimen aplicable en lo que a la resolución del contrato se refiere, que es objeto de la presente consulta, la LCSP establece en su artículo 319 que “1. Los efectos y extinción de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no pertenezcan a la categoría de Administraciones Públicas se regirán por normas de derecho privado (…)”. 


No obstante esta sujeción a las normas de derecho privado que establece el artículo 319.1, el apartado 2 del mismo precepto señala que “En estos contratos será en todo caso causa de resolución la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205 así como la recogida en la letra i) del artículo 211.


A los contratos de concesión de obras y concesión de servicios les será de aplicación las causas de resolución establecidas en los artículos 279 y 294, para cada uno de ellos. No obstante lo anterior, el rescate de la obra o el servicio, la supresión de su explotación así como el secuestro o intervención de los mismos, se tendrá que acordar por el Departamento ministerial u órgano de la administración autonómica o local al que esté adscrita o corresponda la tutela del poder adjudicador”.

Así pues, y de acuerdo con lo expuesto, los PANAPs únicamente ostentan la prerrogativa de resolver el contrato, conforme a lo dispuesto en la LCSP y en las normas de desarrollo de la misma, en los supuestos de excepción a que se refiere el artículo 319.2 de la LCSP. En estos casos, y tal y como establece el artículo 212.1 de la LCSP “La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca”. Fuera de estos supuestos, le resultarán de aplicación a la resolución del contrato las normas de derecho privado, sin que opere la solicitud de dictamen al Consejo Consultivo.

Finalmente indicar que lo que aquí se establece en ningún caso resulta vinculante para la entidad destinataria del mismo, y tiene carácter meramente informativo, sin perjuicio de lo que pueda establecer, en su caso, el Consejo Consultivo.
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SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA 087-2022.pdf
PREGUNTA

“En la preparación de unos pliegos para el ayuntamiento en el que trabajo, me surge la duda de si en el ámbito regional ha sido establecida la reserva prevista en la D.A 4ª para centros especiales de empleo de iniciativa social y para empresas de inserción social. Y, por otra parte, si es posible hacer, motivadamente, la reserva sólo a una de los dos tipos de entidades.

RESPUESTA

En primer lugar, hemos de indicarle que de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP)  y de lo ya contemplado en el anteriormente vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, desde 2016 las Leyes anuales de presupuestos de esta Comunidad Autónoma vienen contemplando la obligación de los órganos de contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus Organismos Autónomos de reservar la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos, o de determinados lotes de los mismos, a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción, o reservar la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido.
Actualmente dicha reserva se contempla en la disposición adicional decimocuarta de la Ley 11/2020, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para 2021, la cual señala que “(…) el importe global de los contratos reservados será como mínimo del 10 por ciento del presupuesto total adjudicado en el ejercicio presupuestario inmediatamente anterior en las áreas de actividad que se determinen.
Las áreas de actividad susceptibles de esta reserva y las condiciones mínimas para garantizar su cumplimiento son las establecidas en el Acuerdo de 20/12/2016, del Consejo de Gobierno (DOCM nº 248, de 23 de diciembre de 2016)”. Este Acuerdo ha sido modificado en su apartado primero por el Acuerdo de 26/12/2017, del Consejo de Gobierno, por el que se incorporan nuevas áreas de actividad objeto de la reserva de contratos a centros especiales de empleo y a empresas de inserción.
Actualmente, las citadas áreas son las siguientes:
- Servicios de mantenimiento y conservación de zonas verdes
- Servicios de almacenamiento.
- Servicios de lavandería y planchado.
- Servicios de restauración, catering y hostelería.
- Servicios de recogida y transporte de residuos.
- Servicios auxiliares y conserjería.
- Suministro de ropa de trabajo.
- Servicio de digitalización y tratamiento documental.
- Servicios de limpieza de edificios.
 
Respecto de la segunda cuestión planteada:  “si es posible hacer, motivadamente, la reserva sólo a una de las dos tipos de entidades”, indicarle que el criterio actual  seguido por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante TACRC) es que no cabe que la reserva dispuesta en la Disposición adicional cuarta de la LCSP lo sea exclusivamente a favor de centros especiales de empleo de iniciativa social, por lo que los destinatarios de la reserva han de ser no sólo los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social, sino también las empresas de inserción. Dispone así, el Fundamento de Derecho octavo de la Resolución n.º 1298/2020 del TACRC: “(…)Sin embargo, con base en lo expuesto, debe también tenerse en cuenta que los destinatarios de la reserva han de ser no sólo los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social, sino también las empresas de inserción, siendo lo cierto que en los pliegos se menciona solo a los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y no a las empresas de inserción, pese a estar también contempladas por la Disposición adicional cuarta de aplicación (…)”.
 
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN
 

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PREGUNTA

“Buenos días,

Desde el departamento de contratación de la XX necesitamos asesoramiento en relación a la siguiente cuestión.

Se tramitó un contrato menor de obras cuyo importe de adjudicación es de XX € (I.V.A excluido) y la situación actual es que la empresa adjudicataria ha desistido del contrato de forma expresa, antes de iniciar ningún tipo de trabajo y dentro del plazo de ejecución. Tenemos que realizar resolución del contrato y nuestra duda es, si debemos resolver aplicando penalidades o resolver archivando las actuaciones.

Tras hablar con la unidad proponente, nos comentan que la empresa ha informado “de buena fe” de no realizar el contrato motivando la imposibilidad por la subida de costes. El desistimiento se ha informado de manera que aún se pudiera estar en plazo para licitar un nuevo contrato aprovechando la dirección de obra de la que depende el sondeo y que finaliza en XX de 2022. Desde la unidad proponente, entienden que es más perjuicio el no poder licitar y aprovechar la dirección de obra que el sancionar a la empresa y que se demore el procedimiento de resolución en el caso de que la empresa alegue contra la “sanción por penalidades”.

En el caso de que resulte preceptivo aplicar penalidad por daños y perjuicio a la administración, ¿qué penalidad se debería aplicar, el 3% por analogía del art. 112 LCSP o cuál es el procedimiento a seguir? Entendemos que el procedimiento a seguir para resolver el contrato se ha de realizar según el artículo 109 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de Contratos de las Administraciones Públicas. 

Nos urge conocer vuestra opinión, para resolver con cierta premura y poder licitar de nuevo el contrato.

Agradecemos cualquier cuestión y/o información al respecto.

Un saludo,”.

 

Mediante correo electrónico, con fecha 26 de agosto se solicita la siguiente aclaración a la entidad consultante:

“Buenos días, en el texto de la consulta que figura más abajo se indica lo siguiente:

¿Qué penalidad se debería aplicar, el 3% por analogía del art. 112 LCSP o cuál es el procedimiento a seguir?

Este servicio desconoce a qué se refiere exactamente cuándo se remite al artículo 112 LCSP, pues el mismo se refiere al régimen de garantías prestadas por terceros, sin que en ningún caso se mencionen penalidades, ni se indique ningún porcentaje.

Un saludo,”

 

En contestación a la citada solicitud, se recibe en este servicio, la siguiente aclaración:

“Buenos días,

Antes de nada, agradecer la respuesta. En relación al comentario que nos hacen, un error tipográfico en el número del articulo al que se hace referencia; donde dice 112 debería poner 192. Independientemente. la consulta se extiende más allá de la citación numérica del artículo.

Si pueden asesorarnos acerca del contenido de la consulta, agradeceríamos dicho asesoramiento.

Un saludo,”

RESPUESTA

Dados los términos en que se plantea la consulta, podemos indicar que la cuestión que se suscita está relacionada con la resolución del contrato y los efectos de esta. Tal y como señala la entidad consultante:

 “Tenemos que realizar resolución del contrato y nuestra duda es, si debemos resolver aplicando penalidades o resolver archivando las actuaciones.

(…)

En el caso de que resulte preceptivo aplicar penalidad por daños y perjuicio a la administración, ¿qué penalidad se debería aplicar, el 3% por analogía del art. 112 LCSP o cuál es el procedimiento a seguir? Entendemos que el procedimiento a seguir para resolver el contrato se ha de realizar según el artículo 109 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de Contratos de las Administraciones Públicas”. 

Respecto de la primera cuestión, sobre si se debe resolver aplicando penalidades o resolver archivando actuaciones, indicar que, la decisión de resolver un contrato constituye una de las prerrogativas que la norma contractual atribuye a los órganos de contratación en su artículo 190: “Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de (…) acordar su resolución (la del contrato) y determinar los efectos de esta. (…)”. La LCSP determina qué causas son las que habilitan al órgano de contratación para resolver un contrato (con carácter general, artículo 211 y 212; para el contrato de obras, el artículo 245). Junto con las causas de resolución del contrato, la ley regula los efectos de la misma dependiendo de cuáles hayan sido esas causas y si las mismas han obedecido a la actuación de la Administración o a la del contratista (artículo 213 y, para el contrato de obras, artículo 246).

Así pues, el órgano de contratación deberá decidir qué causa, de acuerdo con las circunstancias que han existido en el procedimiento de contratación, legitimaría la resolución del contrato y determinar asimismo, de conformidad con la causa que haya legitimado la resolución, qué efectos prevé la LCSP para la citada causa.

Pudiendo tener semejanza con el caso que se cuestiona, ponemos en su conocimiento que el Consejo de Estado ya se pronunció en su Dictamen nº 602/2013, sobre la posibilidad de considerar la renuncia de la contratista como causa de resolución del contrato:

“(…) La renuncia por parte de la empresa adjudicataria a la ejecución del contrato constituye motivo suficiente para la resolución del mismo. Dicha conducta no aparece expresamente recogida como causa de resolución en el TRLCSP. Sin embargo, resulta claro que la conducta del contratista puede incardinarse en el ámbito del artículo 223.f) TRLCSP, que contempla como causa resolutoria "el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato". Incluso a falta de tales pliegos y de la formalización en documento administrativo del contrato menor sobre el que versa la consulta (que no resulta exigible a la vista del artículo 111 del TRLCSP), no ofrece dificultad alguna concebir como obligación esencial de la contratista la ejecución de los trabajos descritos en el presupuesto ni, por ende, reputar como incumplimiento de tales obligaciones la negativa manifestada por la adjudicataria a realizar las obras de reparación por las que decidió libremente licitar. En definitiva, en el supuesto sobre el que ahora se dictamina, la interesada ni tan siquiera inició la ejecución de las obras objeto del contrato, lo que supone un incumplimiento absoluto de la obligación esencial del contratista de realizar la prestación definida en dicho contrato. (…)”

En nuestro caso, considerando como obligación esencial del contrato la de ejecutar el objeto del mismo, la renuncia podría erigirse como un “incumplimiento de la obligación principal del contrato”, que se establece como causa de resolución en el artículo 211.f) de la LCSP.

Por lo que se refiere a la posible imposición de algún tipo de penalidad económica, habrá que estar a lo que hayan pactado las partes en el correspondiente contrato, sin que exista en la ley un tipo de penalidad en concreto para los casos de resolución del contrato, más allá de la obligación del contratista de indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada, en el caso de que el contrato se resuelva por incumplimiento culpable de aquél (artículo 213.3).

Sobre la solicitud de indemnización de daños y perjuicios, pregunta la entidad consultante si podría aplicarse, por analogía el 3% del artículo 192 de la LCSP, o cuál sería el procedimiento a seguir. En primer lugar, es preciso indicar que en el citado precepto no se menciona ningún porcentaje del 3%; no obstante, y respecto de la pretendida analogía del régimen de penalidades que la ley establece en el artículo 192 para el supuesto de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso y que  la consultante prevé que se utilice para la cuantificación de los daños y perjuicios que el incumplimiento culpable de la contratista haya podido causar a la Administración, es preciso traer a colación lo dispuesto por el Consejo de Estado en el ya referido Dictamen nº 602/2013, que estableció lo siguiente:

“III. Por lo que se refiere a las consecuencias de tal resolución y teniendo en cuenta que se trata de un contrato menor, resulta aplicable lo previsto en el artículo 113 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. Conforme a este último, "en los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista, la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar éste se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia del mismo, atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración".

(…) Para el cálculo del perjuicio causado a la Administración, se propone la aplicación analógica de los criterios establecidos en el TRLCSP para el cálculo de las penalizaciones por demora (artículo 212.4), (…)

Sin embargo, no cabe desconocer que parece haberse abierto en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa una línea tendente a rechazar la aplicación por analogía de las penalidades que actualmente prevé el artículo 214.4 TRLCSP como criterio para cuantificar las indemnizaciones de daños y perjuicios en los casos de resolución por demora en la ejecución de obras.

De este modo, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en sentencia de 9 de mayo de 2012 afirmaba que "se está utilizando un baremo por analogía no admisible, sin justificación por la distinta naturaleza jurídica de las instituciones y sin precedentes jurisprudenciales que lo avale. Es cierto que en ocasiones la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible (...). Pero un supuesto como en el que nos ocupa, de daños y perjuicios de naturaleza contractual, cuyo evento dañoso resulta tangible, debe acreditarse la realidad y la cuantía del mismo" (FJ 5º). También la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en supuestos de resolución por incumplimiento de los plazos de ejecución de obras en los que la cuantía indemnizatoria se ha fijado acudiendo al mencionado criterio analógico, ha señalado que "si bien la aplicación y el pago de las penalidades no excluye la indemnización a que la Administración pueda tener derecho por los daños y perjuicios ocasionados con motivo del retraso imputable al contratista (...), no se autoriza una indemnización alzada cual la prevista, que constituiría una nueva penalidad al margen de las previsiones legales, y que no respondería del montante real de los daños y perjuicios que efectivamente se hubieren irrogado a la Administración contratante con el retraso; correspondencia que deviene esencial al concepto de indemnización..." (STSJ de La Rioja de 11 de febrero de 2000, FJ 4º). 

Por tanto, "no se cuestiona que no pueda exigirse al contratista una indemnización por los daños y perjuicios causados por el retraso; ahora bien, esta indemnización debe responder del montante real de los daños y perjuicios que efectivamente se hubieren irrogado a la Administración contratante con el retraso, lo que no se aprecia en este supuesto que se exija por la Administración. En consecuencia, resulta acreditado que se está aplicando una penalidad por demora, pero no se está concretando ningún daño y perjuicio ocasionado con motivo del retraso imputable al contratista" (STSJ de La Rioja de 29 de noviembre de 2012, FJ 3º). Aunque los supuestos contemplados por las sentencias citadas se refieren al cálculo de la indemnización de daños y perjuicios en casos de resolución por demora en el cumplimiento y en el expediente sometido a consulta se trata de un supuesto de resolución por no haber iniciado el interesado trabajo alguno, estima este Consejo que las mismas conclusiones resultan de aplicación en uno y otro caso, pues se trata de cuantificar el perjuicio ocasionado a la Administración por el retraso en la obtención de un resultado.

(…)

La imposición de penalidades en la contratación administrativa se prevé en el TRLCSP con la finalidad de intimar al contratista al cumplimiento regular de las obligaciones contractuales dentro del plazo prefijado, buscando así la terminación de la obra en el tiempo previsto. Estas penalidades tienen pues, una naturaleza coercitiva, y no pueden por tanto aplicarse analógicamente con una finalidad distinta cual es la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por el retraso en el cumplimiento de la ejecución de la prestación. (…)”

De acuerdo con lo expuesto, corresponderá al órgano de contratación determinar, en su caso, la existencia de los daños que el incumplimiento culpable de la contratista le haya podido ocasionar y cuantificar los mismos, no como una partida alzada (por analogía al régimen de penalidades), sino por el montante real que el retraso en la ejecución del objeto del contrato (que, según la consultante, debe contratarse nuevamente) va a suponer que se resuelva el mismo por esta causa.

Esta determinación podrá llevarse a cabo en el propio expediente de resolución del contrato, en el que el órgano de contratación deberá indicar la causa de resolución, y deberá precisar sus efectos, incluida la posible existencia de daños y perjuicios causados por un incumplimiento culpable de la contratista, y la cuantificación de los mismos.

En tanto se aprueben las normas de desarrollo de la LCSP a las que se refiere el artículo 212.1 de la LCSP, el procedimiento para llevar a cabo la resolución del contrato se tramitará con arreglo a lo establecido en el artículo 109 y siguientes del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

CONSULTA 096-2022.pdf
PREGUNTA

 

“Hemos resuelto un contrato de obra de mutuo acuerdo y me surgen dudas respecto del contrato complementario de dirección de obra adjudicado ¿se inicia un procedimiento independiente del primero para su resolución, o la resolución del contrato de obra implica directamente la resolución del contrato de dirección de obra?

Por otro lado, al igual que utilizamos modelos de pliegos de contratación.castillalamancha ¿tenemos también acceso a otro formularios básicos como por ejemplo un acta de comprobación, medición y liquidación de obra?”

 

RESPUESTA

 

En relación con la consulta planteada, el párrafo segundo del artículo 29.7 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante: LCSP), define los contratos complementarios como: “aquellos que tienen una relación de dependencia respecto de otro, el principal, y cuyo objeto se considere necesario para la correcta realización de la prestación o prestaciones a las que se refiera dicho contrato principal”.

A su vez, el artículo 313.1.c) de la propia LCSP, señala que: “los contratos complementarios quedarán resueltos, en todo caso, cuando se resuelva el contrato principal”.

De este modo si, como indica la consultante, se ha resuelto el contrato de obras (principal), el contrato complementario que pende del mismo (dirección de obra, en este caso), deberá resolverse también; constituyendo, por tanto, aquella resolución, la causa de resolución de esta última. En este sentido, es preciso traer a colación el Dictamen 1200/2015 del Consejo de Estado, que se pronuncia sobre esta situación:

«En el caso sometido a consulta del Consejo de Estado, el objeto del contrato estaba compuesto por dos prestaciones. La primera era el proyecto de obras y sus documentos anejos. Fue entregado en su momento y ha sido pagado íntegramente. La segunda se centraba en la dirección facultativa de la obra que por su propia lógica solo puede desempeñarse mientas la obra esté abierta y en curso. El contrato de obras fue resuelto por acuerdo del Ayuntamiento-Pleno del 18 de marzo de 2014, de modo que en aplicación de la doctrina del Consejo de Estado citada ha de concluirse que el contrato de servicios incurre en causa de resolución desde que queda resuelto el contrato de obras, al que sirve y del que es accesorio.

(…).

Sin embargo, es también doctrina del Consejo de Estado que la causa de resolución ya analizada es lógicamente preferente sobre cualquier otra que pudiera concurrir. Así se expresa en el dictamen número 651/2007, de 30 de mayo: "Por haber concurrido esta causa de resolución, que prevalece, además sobre las restantes, dado el tenor de la ley, además de por la propia lógica de la asistencia técnica en relación con el contrato principal, la voluntad de la Administración de resolver el contrato una vez resuelto el principal debe prevalecer sobre la más genérica del desistimiento unilateral de la Administración del apartado "b" del artículo 214, incluso aunque haya habido prórrogas -correctamente o no acordadas- del contrato accesorio, posteriores a la resolución del contrato principal”».

En cuanto a la pregunta de si “se inicia un procedimiento independiente del primero para su resolución, o la resolución del contrato de obra implica directamente la resolución del contrato de dirección de obra”, es preciso traer a colación el Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 23 de octubre de 2019 relativo a las consecuencias que sobre los contratos de servicios accesorios tienen las incidencias de los contratos de obras principales (el  resaltado en negrita es nuestro):

«Una vez resuelto el contrato de obras principal, quedarán resueltos los contratos complementarios de servicios (artículo 308.c) del TRLCSP y 313.c) LCSP), teniendo en cuenta que la liquidación del contrato principal puede afectar a la liquidación de los contratos de servicios accesorios.

Este automatismo no es óbice para que exista una tramitación administrativa que deje constancia del motivo de la resolución y de sus consecuencias (valoración de los trabajos efectuados por el contratista e indemnización incluida si tuviera lugar).»

Por tanto, el órgano de contratación deberá resolver el contrato complementario en cuestión, llevando a cabo el procedimiento establecido a tal efecto tanto en la LCSP como en las normas de desarrollo de la misma.

 

Por otro lado, a la pregunta de si existen formularios básicos como por ejemplo un acta de comprobación, medición y liquidación de obra, indicarles que, actualmente en la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, no existe ninguno de los formularios a los que la consultante hace mención. Por tanto, cada unidad administrativa deberá hacer uso de sus propias herramientas a la hora de elaborar y ejecutar cada uno de los contratos.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

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PREGUNTA

 

“Desde la Sección de económicos de la Delegación Provincial XX necesitamos asesoramiento en relación a los siguientes expedientes:

 

EXPEDIENTE 1:

Con fecha xx de xx de xxxx se formalizó contrato con una empresa por un importe de adjudicación de XX euros, IVA excluido.

Según informes de los responsables del contrato en cada lote, se han producido incumplimientos en la ejecución del mismo, por lo que siguiendo el procedimiento establecido en el PCAP para la imposición de penalidades por incumplimiento parcial se inició con fecha 20 de junio de 2023 el procedimiento para la imposición de una penalidad del 10% del precio total sin iva, (XX€) de acuerdo con el porcentaje que para este tipo de incumplimiento establece el Anexo I del PCAP.

En el acuerdo de inicio se le concede un plazo de 10 días hábiles para que realice alegaciones sin que, una vez transcurrido el plazo, haya presentado ningún documento.

De conformidad con la LCSP y el PCAP, las penalidades se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deben abonarse a la contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos. En este último caso, la contratista deberá reponer la garantía en el plazo de 15 días desde la ejecución del acuerdo de imposición de penalidades, incurriendo en caso contrario en causa de resolución del contrato.

Según nuevos informes de los responsables, la empresa continúa sin cumplir el contrato y además la garantía definitiva constituida por importe de XX €, no es suficiente para cubrir la penalidad, por lo que nos surge la siguiente duda:

En la Resolución que se dicte ¿deberá indicarse que, en caso de no proceder a la ampliación y reposición de la garantía, se procederá a su cobro a través del procedimiento recaudatorio que prevén los artículos 23 y 24 de la Ley de Hacienda de CLM y la Ley General Tributaria, o este debería tramitarse de manera separada aplicando estas normas?

Desconocemos si existen instrucciones para proceder al cobro de estas penalidades para casos similares.

 

EXPEDIENTE 2:

Se notifica a la empresa adjudicataria de uno de los lotes requerimiento previo a la adjudicación en el que se otorga un plazo de diez días hábiles de conformidad con el artículo 150.2 de la LCSP, para que presente la documentación justificativa previa a la adjudicación.

Finalizado el plazo para presentar la documentación, la empresa no ha presentado la documentación requerida, por lo que el día 20 de junio de 2023 se notifica resolución de exclusión para el procedimiento de adjudicación.

Con fecha 27 de junio de 2023 se inicia procedimiento para declarar retirada la oferta y exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad.

Necesitamos conocer como en el caso anterior el procedimiento para exigir dicha deuda”.

 

RESPUESTA

 

En relación con la citada consulta, dividiremos la respuesta en dos partes, tal y como lo ha hecho la entidad consultante:

 

  • EXPEDIENTE 1:

Para dar respuesta a la cuestión planteada en este supuesto, hay que partir de lo dispuesto en el artículo 194.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), que establece, en orden a la imposición de penalidades, lo siguiente:

“2. Las penalidades previstas en los dos artículos anteriores se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos”.

Dicho esto, para el supuesto de imposición de penalidades, y tal y como resulta del tenor literal del citado artículo, la garantía responde de forma subsidiaria, respecto a la deducción de los pagos.

Del mismo modo, el artículo 110 de la propia LCSP establece, dentro de las responsabilidades a las que están afectas las garantías: “las penalidades impuestas al contratista conforme al artículo 192 de la presente ley”.

Por su parte, y para el caso de que la garantía no sea suficiente, el artículo 113.2 de la LCSP señala que:

“2. Cuando la garantía no sea bastante para cubrir las responsabilidades a las que está afecta, la Administración procederá al cobro de la diferencia mediante el procedimiento administrativo de apremio, con arreglo a lo establecido en las normas de recaudación”.

La entidad consultante se refiere al hecho de “ampliar y reponer” la garantía definitiva constituida. Sobre el importe de la garantía, hemos de señalar que el mismo se refleja en el artículo 107 de la LCSP (con carácter general, el 5 por cien del precio final ofertado, o del presupuesto base de licitación, en el supuesto de precios unitarios). Este precepto constituye legislación básica y el órgano de contratación no tiene la capacidad de fijar cualquier otro porcentaje (salvo los supuestos a que se refiere el citado artículo). Así, la garantía no podrá ampliarse más allá del importe por el que haya sido constituida (en el caso que nos ocupa, XX €, salvo que hubiera de reajustarse en el supuesto de modificación del contrato), a efectos de hacer frente al pago total de las penalidades. Únicamente, si se ha hecho uso de las misma, deberá reponerse o ampliarse (se refiere la ley, en este último caso, al supuesto de que no se hubiera hecho uso de la garantía en su totalidad), en la cuantía que corresponda, “en el plazo de quince días desde la ejecución, incurriendo en caso contrario en causa de resolución”, tal y como se desprende del artículo 109.2 de la LCSP, a efectos de seguir con la ejecución del contrato (no para pagar el resto de la penalidad por el importe que reste de lo constituido como garantía definitiva).

Dicho esto, y respondiendo a la pregunta planteada en la consulta, en caso de no poder hacer efectivas las penalidades mediante la deducción de las cantidades que deban abonarse al contratista, y la garantía definitiva no sea suficiente para hacer frente a las mismas, se deberá llevar a cabo el cobro de la diferencia mediante el procedimiento administrativo de apremio, con arreglo a lo previsto en las normas de recaudación. Asimismo, en el caso de haber hecho uso de la garantía, deberá reponerse la misma en el plazo de 15 días, siendo causa de resolución en caso contrario.

Para concluir y sintetizando lo anterior, el procedimiento para hacer efectiva las penalidades, sería el siguiente:

  1. En primer lugar, mediante deducción de las cantidades pendientes de abonar al contratista.
  2. En segundo lugar, responderá la garantía definitiva.
  3. Finalmente, y para el caso en que la garantía no sea suficiente, se deberá llevar a cabo el cobro de la diferencia mediante el procedimiento administrativo de apremio. Sobre este procedimiento nos referiremos a continuación, cuando demos respuesta a la segunda de las cuestiones planteadas.
  4. Con independencia de lo anterior, y con el objetivo de que la ejecución del contrato siga estando cubierta, deberá reponerse la garantía de la que, en su caso, se hubiera hecho uso. Si el contratista no procede a llevar a cabo la citada reposición en el plazo establecido, deberá resolverse el contrato, con el objeto de que no se siga ejecutando al no contar con ninguna garantía que respalde su correcta ejecución.

 

  • EXPEDIENTE 2:

Para dar respuesta a la segunda cuestión, debemos hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 113.2 de la LCSP, que establece que: “Cuando la garantía no sea bastante para cubrir las responsabilidades a las que está afecta, la Administración procederá al cobro de la diferencia mediante el procedimiento administrativo de apremio, con arreglo a lo establecido en las normas de recaudación”.

El artículo 106.1 de la LCSP indica la responsabilidad a que está afecta la garantía provisional: “(…) se podrá exigir a los licitadores la constitución previa de una garantía que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la perfección del contrato”.

Por su parte, el artículo 150.2 de la LCSP indica en su párrafo segundo que “De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional (que, como se ha indicado, responde del mantenimiento de la oferta hasta el momento de su perfección), si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71”.

Con la nueva ley de contratos, la exigencia de garantía provisional en el procedimiento de contratación se establece con carácter excepcional; así, el citado artículo 106.1 indica: “En el procedimiento de contratación no procederá la exigencia de garantía provisional, salvo cuando de forma excepcional el órgano de contratación, por motivos de interés público, lo considere necesario y lo justifique motivadamente en el expediente. (…)”.

En el caso que nos ocupa no ha existido la constitución de garantía provisional para poder hacer efectiva la penalidad del 3% por retirada indebida de la oferta, a que se refiere el artículo 150.2 de la LCSP. Aplicando analógicamente lo dispuesto en el artículo 113.2 (que se refiere a un supuesto de garantía insuficiente para cubrir las responsabilidades a que está afecta) a la circunstancia de no haber sido constituida la garantía provisional a la que acudir en primer lugar para hacer efectiva la penalidad del 3%, será preciso aplicar las normas del procedimiento recaudatorio a que se refiere la LCSP.

En el ámbito de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, hemos de tener en cuenta, en materia recaudatoria, las siguientes normas:

  • Decreto Legislativo 1/2002, de 19 de noviembre de 2002, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Hacienda de Castilla-La Mancha (en adelante, TRLHCLM)
  • Decreto 182/2010, de 06/07/2010, por el que se regula la gestión recaudatoria de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (en adelante, Decreto 182/2010).
  • Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT).
  • Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación. 

De lo dispuesto en las citadas normas es preciso distinguir en la gestión recaudatoria entre el periodo voluntario de pago y el ejecutivo. Así, el TRLHCLM regula en su artículo 24 la “recaudación de las deudas de Derecho público” con el siguiente tenor literal:

“1. El pago de las deudas correspondientes a los derechos a que se refiere el artículo 23.1 de esta Ley se realizará en período voluntario o en período ejecutivo.

2. El período voluntario será el establecido en las normas aplicables a los diferentes recursos.

3. El período ejecutivo se iniciará el día siguiente al de conclusión del período voluntario de pago”.

Por su parte, el artículo 11 del Decreto 182/2010, que regula el “Inicio del procedimiento recaudatorio”, establece que “1. En las liquidaciones practicadas por la Administración y, en general, en la notificación de cualquier acto que determine el inicio del plazo de pago de los recursos de naturaleza pública, además del contenido que deba recoger según su normativa específica, se deberá incluir el lugar, forma y plazo en los que deba ser satisfecha la deuda. 2. Cuando el pago deba hacerse mediante documento normalizado según lo previsto en el artículo 5, se acompañará éste a la notificación de la liquidación o acto correspondiente. 3. En defecto de regulación expresa en la normativa aplicable de cada recurso, los plazos de pago en período voluntario serán los establecidos en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.” (el subrayado es nuestro).

El documento normalizado para el pago, a que se refiere el artículo, sería, en el caso que nos ocupa, el modelo 050, tras haber realizado la consulta a la Dirección General de Tributos y Ordenación del Juego.

Los plazos de pago, dado que la normativa contractual no se refiere a los mismos, serían, tal y como dispone el artículo 11, los establecidos en la LGT; en concreto, su artículo 62 los prevé de acuerdo con lo siguiente:

“2. En el caso de deudas tributarias resultantes de liquidaciones practicadas por la Administración, el pago en período voluntario deberá hacerse en los siguientes plazos:

a) Si la notificación de la liquidación se realiza entre los días uno y 15 de cada mes, desde la fecha de recepción de la notificación hasta el día 20 del mes posterior o, si éste no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente.

b) Si la notificación de la liquidación se realiza entre los días 16 y último de cada mes, desde la fecha de recepción de la notificación hasta el día cinco del segundo mes posterior o, si éste no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente.”

En cuanto al lugar del pago, el artículo 5.1 del Decreto 182/2010 establece Con carácter general, el pago de los derechos económicos de naturaleza pública de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se efectuará en las entidades de crédito autorizadas como colaboradoras en la gestión recaudatoria o en la prestación de los servicios de caja, mediante los documentos de pago aprobados de conformidad con lo dispuesto en este decreto y en sus normas de desarrollo.”

Finalmente, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 182/2010, que regula el "impulso de la recaudación en periodo ejecutivo", si la licitadora no hubiera pagado el importe correspondiente, una vez finalizado el periodo voluntario de ingreso “corresponde al órgano o entidad que tenga atribuida la gestión recaudatoria de la deuda en el citado período impulsar el procedimiento de apremio, en la forma y condiciones que a tales efectos fije la Consejería que tenga atribuidas las competencias en materia de hacienda”.

Tras lo expuesto, podemos concluir lo siguiente:

  • En la resolución en la que se acuerde la retirada indebida de la oferta y se aplique la penalidad a que se refiere el artículo 150.2 de la LCSP, se deberá acompañar (a los efectos del pago voluntario de la penalidad) el modelo 050 que, previamente, el órgano de contratación habrá de haber generado en el sistema GRECO.
  • En la citada resolución se deberá indicar el lugar, forma y plazo en los que deba ser satisfecha la deuda. Para la determinación del plazo habrá que tener en cuenta lo establecido en el artículo 62.2 de la LGT. El pago podrá realizarse en las entidades de crédito autorizadas como colaboradoras en la gestión recaudatoria. También podrá efectuarse el pago a través de otros medios y en otros lugares, con los requisitos y condiciones establecidos para cada uno de ellos. Se puede consultar la dirección https://portaltributario.jccm.es/realizacion-de-pagos para obtener más información sobre éstos).

En el caso de que la licitadora no haya pagado en periodo voluntario, el órgano de contratación deberá indicar en el sistema GRECO la fecha de notificación para realizar el pago que se le diera al interesado y la fecha de vencimiento de la misma. El sistema, automáticamente, dará traslado a la Consejería de Hacienda para que ésta inicie la tramitación del pago en periodo ejecutivo.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“Buenos días.

La presente consulta es sobre el alcance de la frase destacada en negrita en el segundo párrafo del artículo 7 de la disposición que reproduzco más abajo (en concreto en relación con los contratos de obras financiados por los Fondos adicional RTR REACT-EU): “que no podrá ser inferior a un ejercicio anual ni superior a dos ejercicios anuales”.

¿Quiere decir que solo se puede calcular la posibilidad de revisar los precios del contrato en contratos de obras de ejecución mayor al año? ¿O que aun siendo de menor duración es revisable pero hay que esperar al cambio de ejercicio para su cálculo?

¿Cómo es posible entonces que el artículo 10.2 del texto vigente de este RDL 3/2022, de 1 de marzo, prevea la posibilidad de que “El órgano de contratación estará facultado, siempre que cumpla con los requisitos exigidos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, para realizar pagos a cuenta por el importe de la revisión calculada a la fecha de pago de cada certificación de obra.

El importe se corregirá, en su caso, al alza o a la baja, en la liquidación del contrato, con los índices oficiales definitivos correspondientes al período en que se haya aplicado la revisión.”…

¿Solo sería aplicable lo anterior a contratos de superior duración al año?

Agradeceríamos, además, si las tuviera confeccionadas la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas para su aplicación en Castilla-La Mancha, poder disponer de las pautas de este procedimiento de revisión de precios, en lo que concreten lo previsto en el RDL objeto de esta consulta. Si no existen, entendemos que debemos proceder tal y como establece el artículo 9 de este RDL 3/2022, modificado por el RDL 6/2022.

Gracias de antemano.

”.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, hemos de indicar que el Estado, a través del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo (en adelante, RDL 3/2022), ha establecido una serie de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras. El RDL 3/2022, ha sido posteriormente modificado por el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo.  

 

La revisión a que se refiere el RDL 3/2022 se aplica a contratos que no se encuentren finalizados a la fecha de entrada en vigor del mismo; así, tal y como resulta de lo dispuesto en el artículo 6, el estado de tramitación que, como máximo, pueden alcanzar estos contratos es el de ejecución cuando el contratista solicite la revisión excepcional: “(…) contratos públicos de obras, (…) que se encuentren en ejecución, licitación, adjudicación o formalización a la entrada en vigor de este real decreto-ley, o cuyo anuncio de adjudicación o formalización se publique en la plataforma de contratación del sector público en el periodo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, se reconocerá al contratista la posibilidad de una revisión excepcional de precios siempre que concurra la circunstancia establecida en este real decreto-ley.

Igual posibilidad de revisión excepcional de precios se le reconocerá al contratista en aquellos contratos públicos de obras, ya sean administrativos o privados, adjudicados por cualquiera de las entidades que forman parte del sector público estatal, cuyo anuncio de licitación se publique en la plataforma de contratos del sector público en el plazo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto ley y cuyo pliego de cláusulas administrativas particulares establezca una fórmula de revisión de precios, siempre que concurra la circunstancia establecida en este real decreto-ley. (…)”

Una vez que se han determinado los casos susceptibles de revisión excepcional, según lo dispuesto en el citado artículo 6, para saber si procede o no el reconocimiento de dicha revisión el órgano de contratación habrá de tener en cuenta si el incremento del coste de los materiales empleados para el contrato de obras ha tenido un “impacto directo y relevante en la economía del contrato”. Ese impacto habrá podido tener lugar durante la vigencia del contrato y hasta su finalización, entendiendo como tal una vez que se ha formalizado el acta de recepción y emitida la correspondiente certificación final (artículo 7.1 del RDL 3/2022).

Para considerar que existe tal impacto, el órgano de contratación deberá calcular cuál ha sido el incremento del coste de los materiales a que se refiere el RDL 3/2022, para lo cual, la citada norma tiene en cuenta un determinado periodo, dentro del plazo de duración del contrato, que no podrá ser inferior a un ejercicio anual ni superior a dos ejercicios anuales. A los importes del contrato certificados en este periodo, habrá que aplicar la fórmula de revisión de precios del contrato, si la tuviera; en caso contrario, se aplicaría la que por la naturaleza de las obras le corresponda de entre las fijadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre. Una vez realizado el cálculo, se considerará que existe un impacto directo y relevante en la economía del contrato, cuando el incremento del coste de los materiales sea superior al 5 por ciento del importe certificado del contrato en el periodo que hayamos tenido en cuenta para realizar el cálculo.

Así pues, lo que el artículo 7 del RDL 3/2022 determina es cuándo podemos considerar que ha existido un impacto económico en el contrato de tal magnitud que comporte la revisión excepcional de precios que regula el RDL 3/2022; ello, una vez determinado el incremento del coste de los materiales del contrato calculado con referencia a un periodo determinado que no puede ser inferior a un ejercicio anual, lo que indefectiblemente supone que, para considerar si existe o no ese impacto, el contrato no puede tener una duración inferior a un año; si fuera así, no podría calcularse cuál ha sido el importe del incremento de costes que el RDL 3/2022 conviene que tiene que concurrir  para  que se produzca el impacto al que el mismo se refiere.

Una vez que el órgano de contratación considera, de acuerdo con lo dispuesto anteriormente, que procedería la revisión excepcional de precios, habría que calcular el importe a que ascendería dicha revisión; para ello, el RDL 3/2022 establece en su artículo 8 los criterios a tener en cuenta para llevar a cabo el citado cálculo, distinguiendo según que en el contrato correspondiente el pliego regulador del mismo estableciera, o no, la revisión del contrato y su fórmula.

Finalmente, el artículo 10 del RDL 3/2022 regula el momento de hacer efectivo el pago de la revisión de precios, indicando en su apartado segundo que “La cuantía resultante de esta revisión excepcional se aplicará en la certificación final de la obra como partida adicional con pleno respeto a la legislación presupuestaria. El órgano de contratación estará facultado, siempre que cumpla con los requisitos exigidos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, para realizar pagos a cuenta por el importe de la revisión calculada a la fecha de pago de cada certificación de obra.

El importe se corregirá, en su caso, al alza o a la baja, en la liquidación del contrato, con los índices oficiales definitivos correspondientes al período en que se haya aplicado la revisión”. 

Este servicio entiende que, una vez que el órgano de contratación ha considerado que concurren los requisitos a que se refieren los artículos 6 y 7 del RDL 3/2022, para poder reconocer la revisión excepcional de precios, el pago del importe de la revisión (calculado conforme a lo previsto en el artículo 8) se realizará en la certificación final de la obra; no obstante podrá realizarse de manera anticipada en cada certificación de obra, para ello el importe de la revisión se calculará a la fecha de pago de cada certificación a expensas de lo que resulte de la liquidación del contrato en la que se corregirán, al alza o a la baja, el importe o los importes que hayamos pagado previamente por este concepto (el de la revisión de precios). Dado que en este último caso, el contrato no se encuentra finalizado, el órgano de contratación debería hacer una estimación, teniendo en cuenta el plazo de ejecución del mismo, para considerar si cabría o no la revisión excepcional de precios, en los términos previstos en el artículo 7 del RDL 3/2022, procediendo al pago en cada certificación únicamente si considerara que cabría la misma.

De acuerdo con lo expuesto, podemos establecer las siguientes conclusiones:

  • La revisión excepcional no podrá solicitarse si el contrato de obras ya se encuentra finalizado a la fecha de entrada en vigor del RDL 3/2022. El contrato deberá encontrarse en algún estado de tramitación de entre los que se refiere el artículo 6 del RDL 3/2022.
  • Para saber si procede o no el reconocimiento de la revisión excepcional de precios, el órgano de contratación habrá de considerar si en la economía del contrato ha existido o no un “impacto directo y relevante”, conforme a lo previsto en el artículo 7 del RDL 3/2022. Teniendo en cuenta el periodo de referencia establecido en el mismo para poder calcular el incremento del coste de los materiales de obra (que no puede ser inferior a un ejercicio anual), no cabría el reconocimiento de la revisión excepcional de precios en contratos de obras de duración inferior a un año.
  • Una vez que hemos determinado que procede el reconocimiento de la revisión excepcional, habrá que calcular cuál sería el importe a que ascendería dicha revisión, para lo cual atenderemos a los criterios de cálculo que establece el artículo 8 del RDL 3/2022.
  • Tras reconocer que procede la revisión excepcional de precios, y calculada la misma, el pago se realizará en la certificación final de las obras; no obstante podrá realizarse el pago anticipado en cada certificación de obra que se realice, calculando el importe de la revisión a la fecha de pago de cada certificación, y a expensas de lo que resulte de la liquidación del contrato en la que se corregirán, al alza o a la baja, el importe o los importes que hayamos pagado previamente por este concepto.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

CONSULTA 067-2022.pdf
PREGUNTA

 “Buenos días, (…) 
Me pongo en contacto con vosotros porque tenemos unas dudas con respecto a un procedimiento de contratación, en concreto con un procedimiento negociado sin publicidad, que tenemos que licitar (se trata de un contrato administrativo especial, un aprovechamiento de caza que no tiene la superficie suficiente para constituir un coto, y que queda enclavado entre otros cuatro cotos de caza, por lo que se va a invitar a estos cotos para que hagan sus ofertas).
No tenemos claro la manera más correcta de configurar los sobres. Dado que PICOS nos va a dejar configurar un expediente con dos o con cuatro sobres. Desde la sección jurídica de esta delegación nos plantean la necesidad de separar en sobres distintos criterios de adjudicación con valoración subjetiva, de los criterios de valoración objetiva y de la oferta económica. Con lo cual, al configurar el expediente en PICOS con dos sobres no cumpliríamos con la necesidad de separar esa documentación. Entiendo entonces, que la manera correcta de configurar los sobres y reflejarlo en el PCAP ha de ser en cuatro sobres, con un primer sobre para documentación administrativa y requisitos previos de contratación, un segundo sobre para los criterios de adjudicación subjetivos, un tercer sobre para los criterios objetivos y un cuarto sobre para la oferta económica.
 
Agradeceríamos que nos sacarais de la duda, y si hay otra manera de hacerlo más ajustada a la ley que nos la indicarais,
Un saludo”

RESPUESTA

En relación con la citada consulta hemos de indicar que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), regula en el artículo 157 el examen de las proposiciones y la propuesta de adjudicación, en particular su apartado 2 dice que “Cuando, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, los licitadores deberán presentar la proposición en dos sobres o archivos electrónicos: uno con la documentación que deba ser valorada conforme a los criterios cuya ponderación depende de un juicio de valor, y el otro con la documentación que deba ser valorada conforme a criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas.”
 
Por su parte el artículo 146 de la LCS dice que “En todo caso, la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia (…)”
 
De acuerdo con lo expuesto cabe señalar que, en el supuesto de utilizar varios criterios de adjudicación de distinta naturaleza, la ley únicamente obliga a presentar de forma separada, en dos sobres o archivos electrónicos, los criterios cuya ponderación dependan de un juicio de valor y los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas (oferta económica y criterios técnicos automáticos), valorándose en primer lugar los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor.
 
Sobre esta cuestión, la necesaria separación de sobres, se ha pronunciado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en varias ocasiones; así, en su Resolución 62/2013 ha advertido que lo que la ley pretende es “garantizar que en la apreciación del valor atribuible a cada uno de estos criterios no influye en absoluto el conocimiento de la puntuación que a cada una de las ofertas se haya atribuido por razón de los criterios evaluables mediante fórmulas.
La pretensión del legislador tiene como fundamento el hecho de que, aun cuando los criterios de valoración de las ofertas deban ser siempre de carácter objetivo, en la valoración de los mismos, cuando no es posible aplicar fórmulas matemáticas, siempre resultará influyente un cierto componente de subjetividad que puede resultar acentuado de conocerse previamente la puntuación asignada en virtud de los criterios de la otra naturaleza. (…)”.
 
Asimismo, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en su Resolución 353/2019 indica “(…) Además, procede aclarar que la doctrina de este Tribunal y del resto de Órganos de resolución de recursos contractuales establece la separación en sobres distintos de la documentación relativa a los criterios sujetos a juicio de valor y la referente a criterios de evaluación automática para de este modo facilitar su evaluación en momentos independientes, evitando el conocimiento de aspectos de la oferta evaluables mediante fórmulas en la fase previa de valoración de aquellos otros aspectos sujetos a juicios de valor con la finalidad de garantizar la imparcialidad y objetividad en el proceso de valoración de las ofertas. Por lo tanto, de acuerdo con lo expuesto, resulta irrelevante que se presente la documentación evaluable mediante criterios automáticos en uno o dos sobres, por cuanto el contenido de ambos se circunscribe únicamente a esta documentación. (…)”
 
Teniendo en cuenta lo anterior, y respondiendo a la consulta planteada, sería acorde con lo dispuesto en la ley presentar la oferta en tres sobres o archivos electrónicos: uno para la documentación administrativa; otro, para los criterios cuya ponderación dependan de un juicio de valor; y, un tercero, para los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas (en este último, se incluiría la oferta económica y los criterios técnicos automáticos). No obstante, no habría ningún impedimento legal en presentar la oferta tal y como sugiere el consultante, separando la oferta económica de la oferta técnica automática, aunque, como ya hemos señalado, no sería necesario ya que, incluir ambas ofertas en un único sobre, no alteraría en modo alguno la objetividad a la hora de valorarlas puesto que las mismas están sujetas a la aplicación de fórmulas de manera que en dicha valoración no va a poder influir en ningún caso la subjetividad de quien las evalúa.
 
Sin perjuicio de lo anterior, esta unidad entiende que puede resultar interesante para ese órgano de contratación el Informe 36/2013, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, donde se cuestiona la naturaleza jurídica de los contratos de aprovechamiento cinegético. Entiende la Junta Consultiva que este tipo de contratos son patrimoniales, no contratos administrativos especiales, así señala que “(…) En cualquier caso, consideramos que la calificación del contrato no es la de administrativo especial, sino la de contrato patrimonial de la Administración, por tanto, de carácter privado, al que le resultarán de aplicación primero, sus leyes propias, como son la propia Ley de Montes y Gestión Forestal de Castilla –La Mancha, junto con la Ley de Montes 43/2003, de 21 de noviembre, así como la normativa local, esto es, Ley Reguladora de Bases del Régimen Local, Ley 7/1985, de 2 de abril, así como el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales; posteriormente, la Ley de Patrimonio de las Administraciones públicas y por último y, en su defecto, por las normas generales administrativas, en concreto y, en el caso, por el TRLCSP(…)”.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descargar_consulta_013-2021.pdf
PREGUNTA

 

Estamos preparando una licitación para un Servicio de Psicología en centros de mayores y necesitamos asesoramiento en relación a las siguientes materias:

En primer lugar, los códigos CPV del contrato son el 85121270-6 y 85311100-3 por lo que entendemos que se trata de un Servicio especial del Anexo IV de la LCSP en el que los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas pero sin ninguna otra particularidad en la tramitación y documentación preparatoria.

En segundo lugar, ¿sería recomendable solicitar adscripción de medios o sería suficiente exigir a las personas jurídicas que especifiquen, en la oferta, los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación?

En este tipo de actividad, ¿es obligatoria la subrogación de los trabajadores?

Por último, en este tipo de contrato ¿es necesario incluir tratamiento de datos personales porque se va a tener acceso a datos personales de residentes?, en caso afirmativo, necesitamos indicaciones para realizar el registro de actividad RAT o cuál es el procedimiento a seguir en estos casos”.

 

RESPUESTA

 

En relación con la citada consulta, los códigos CPV del contrato mencionados, efectivamente, se encuentran dentro de los Servicios especiales recogidos en el Anexo IV de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), concretamente, dentro de los denominados “Servicios sociales y de salud y servicios conexos”.

 

Como particularidades en su tramitación, la más reseñable es la mencionada por la consultante, relativa a que los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de ofertas, tal y como se desprende del párrafo segundo del artículo 145.4 de la LCSP.

Otra particularidad viene determinada por la posibilidad de que el anuncio de información previa pueda abarcar un plazo superior a 12 meses, a diferencia del resto de contratos. Así, el artículo 134.6 de la LCSP, establece lo siguiente:

“6. El periodo cubierto por el anuncio de información previa será de un máximo de 12 meses a contar desde la fecha de envío del citado anuncio a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea o, en su caso, a partir de la fecha de envío también a esta última, del anuncio de publicación en el perfil de contratante a que se refiere el apartado cuarto anterior.

Sin embargo, en el caso de los contratos de servicios que tengan por objeto alguno de los servicios especiales del Anexo IV, el anuncio de información previa podrá abarcar un plazo superior a 12 meses”.

Además, el Anexo III de la LCSP detalla, dentro de la Sección 3 de la letra A), la información que debe figurar en los anuncios de información previa de servicios especiales del Anexo IV, mientras que, dentro de la Sección 5, establece la información que debe figurar en los anuncios de licitación para este tipo de contratos.

En cuanto al umbral para considerar un contrato de servicios especializados como sujeto a regulación armonizada, es superior al resto de tipos de contratos de servicios que no se encuentran dentro del citado Anexo IV: 750.000 € (artículo 22.1.c) LCSP).

Por su parte, para el caso de que estemos ante contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, se deberá utilizar el procedimiento restringido para la adjudicación de los mismos (ex artículo 131.2 LCSP). Además, en este tipo de contratos, el anuncio de información previa también requiere de una información especial, que está detallada en la Sección 3, de la letra B) del Anexo III, de la propia LCSP.

Finalmente, la disposición adicional cuadragésima séptima de la LCSP, detalla los principios aplicables a los contratos de concesión de servicios del Anexo IV y a los contratos de servicios de carácter social, sanitario o educativo del Anexo IV, mientras que la disposición adicional cuadragésima octava, establece la posibilidad de reservar ciertos tipos de contratos del Anexo IV (como el del caso que nos ocupa) a determinadas organizaciones.

 

En cuanto a la pregunta de si ¿sería recomendable solicitar adscripción de medios o sería suficiente exigir a las personas jurídicas que especifiquen, en la oferta, los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación?, la LCSP detalla en su artículo 76 la concreción de las condiciones de solvencia, precepto al que hay que reconducir la citada pregunta:

“1. En los contratos de obras, de servicios, concesión de obras y concesión de servicios, así como en los contratos de suministro que incluyan servicios o trabajos de colocación e instalación, podrá exigirse a las personas jurídicas que especifiquen, en la oferta o en la solicitud de participación, los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación.

2. Los órganos de contratación podrán exigir a los candidatos o licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. Estos compromisos se integrarán en el contrato, debiendo los pliegos o el documento contractual, atribuirles el carácter de obligaciones esenciales a los efectos previstos en el artículo 211, o establecer penalidades, conforme a lo señalado en el artículo 192.2 para el caso de que se incumplan por el adjudicatario.

En el caso de contratos que atendida su complejidad técnica sea determinante la concreción de los medios personales o materiales necesarios para la ejecución del contrato, los órganos contratación exigirán el compromiso a que se refiere el párrafo anterior.

3. La adscripción de los medios personales o materiales como requisitos de solvencia adicionales a la clasificación del contratista deberá ser razonable, justificada y proporcional a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación.

En primer lugar, hemos de hacer referencia al hecho de que no hay que confundir la adscripción de medios personales y materiales a que se refiere el precepto anterior, con la solvencia técnica que regula la LCSP, para los distintos tipos de contrato, en sus artículos 88-91. Así, mientras que esta última constituye un requisito de aptitud que deber reunir toda licitadora que desee participar en un procedimiento de contratación (artículo 65 de la LCSP), de conformidad con lo que el órgano de contratación haya dispuesto en los correspondientes pliegos, la adscripción de medios es un requisito adicional de solvencia que no debe establecerse obligatoriamente en los mismos. En este sentido, resulta ilustrativa la Resolución 28/2023 (Recurso nº 1641/2022) del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC):

“(…) Así, el artículo 76.2 de la LCSP permite que los órganos de contratación pueden exigir a los licitadores que, además de acreditar su solvencia o clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios materiales o personales suficientes para ello, configurando una obligación adicional de proporcionar a la ejecución del contrato unos medios, materiales o personales, concretos, de entre aquéllos que sirvieron para declarar al empresario apto para contratar con la Administración.

Esta concreción de las condiciones de solvencia no puede confundirse con la solvencia profesional o técnica, pues la solvencia es un requisito de admisión, de carácter eliminatorio y no valorativo, de modo que quienes no cumplan los requisitos exigidos son excluidos de la licitación. (…)”.

Así, la LCSP habilita al órgano de contratación para poder exigir (facultativamente, no obligatoriamente), como requisito adicional de solvencia, la adscripción de medios personales y materiales a la ejecución del contrato. No obstante la LCSP exige, en el caso de que el órgano de contratación opte por exigir este medio adicional de solvencia que dicha adscripción sea  “razonable, justificada y proporcional a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación” (ex artículo 76.3 de la LCSP).

Otro elemento diferenciador de la solvencia técnica, como medio de acreditar la aptitud de las licitadoras que participan en el procedimiento de contratación, es que esta debe poder acreditarse por todas ellas en el momento del plazo final de presentación de ofertas, mientras que la adscripción de medios, como solvencia adicional a la anterior, sólo puede exigirse a la entidad propuesta como adjudicataria y su acreditación no puede exigirse hasta ese momento. El TACRC, en la misma Resolución 28/2023, así lo establece:

“(…) el artículo 76.2 de la LCSP sólo exige que los licitadores presenten un compromiso de adscripción a la ejecución del contrato de determinados medios materiales o personales, al momento de la acreditación de la capacidad y solvencia, cuya materialización sólo debe exigirse al empresario que resulte primer clasificado en la licitación del contrato. Es en el momento previo al acto de adjudicación cuando el órgano de contratación puede exigir al adjudicatario que acredite que realmente cuenta con los medios materiales o personales que se comprometió a adscribir a la ejecución del contrato, como dispone el artículo 150.2 LCSP.

Es por ello, por no ser obligado disponer de los medios comprometidos hasta el momento previo a la adjudicación del contrato, es decir para que una vez formalizado aquel pueda iniciarse la ejecución en los términos establecidos en los pliegos y en la oferta aceptada, no puede imponerse que se acredite disponer de tales medios durante el proceso de licitación del contrato previo al requerimiento del artículo 150.2 LCSP, ni sancionarlo en otro caso con la exclusión de la licitación. El órgano de contratación, en el trámite de presentación de documentación previsto en el artículo 150.2 LCSP, ha de comprobar que el licitador que ha presentado la oferta más ventajosa dispone efectivamente de los medios que se hubiera comprometido a dedicar o adscribir al contrato de acuerdo con el PCAP, procediendo en caso contrario a recabar del licitador siguiente, por el orden en que han quedado las oferta, la documentación requerida por dicho precepto.

(…).

Como viene declarando este Tribunal, se advierte la diferencia entre las solvencias profesional o técnica (requisito de admisión) y la materialización de la adscripción de medios personales y materiales exigida al adjudicatario, por lo que hemos de convenir en que nos encontramos ante un compromiso de adscripción de medios incluido al amparo del artículo 76 de la LCSP y que, como tal, no exige que los medios en cuestión se encuentren a disposición del contratista en el momento mismo de presentar la proposición. Es en el momento previo al acto de adjudicación cuando el órgano de contratación puede exigir al adjudicatario que acredite que realmente cuenta con los medios materiales o personales que se comprometió a adscribir a la ejecución del contrato, como dispone el artículo 150.2 de la LCSP (entre otras, resolución nº 490/2020, de 26 de marzo)”.

Dicho lo anterior, hemos de señalar que, tal y como está redactado el artículo 76, parece que el apartado primero, relativo a que las entidades licitadoras indiquen en su oferta, para determinados contratos (obras, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, así como en los contratos de suministro que incluyan servicios o trabajos de colocación e instalación) los nombres y cualificación del personal responsable de ejecutar la prestación, lo puede requerir el órgano de contratación en el PCAP, sin haber exigido previamente en el PPT (artículo 76.2 de la LCSP) los perfiles técnicos (titulación, experiencia,…) del personal que la empresa debe adscribir a la ejecución del contrato.

También puede ocurrir que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado dos del artículo 76 de la LCSP, el órgano de contratación requiera la adscripción de medios personales, indicando los perfiles técnicos que se exigen para ejecutar el contrato (tipo de titulaciones, grado de experiencia…), pero sin requerir en el PCAP que las licitadoras indiquen en su oferta el nombre concreto y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación.

No obstante, no parece que tenga mucho sentido utilizar la opción primera únicamente; es decir, requerir el nombre y cualificación del personal, sin que el órgano de contratación exija perfiles técnicos concretos, pues quedaría en manos de las licitadoras adscribir a la ejecución del contrato aquellas personas que haya señalado en su oferta pero que, realmente, no reúnan los perfiles técnicos que requeriría una buena ejecución del contrato.

De acuerdo con lo expuesto, este servicio considera que lo apropiado, para una correcta ejecución del contrato es que, si el órgano de contratación considera que deben adscribirse al contrato medios personales, como un plus de solvencia (en el sentido expuesto en párrafos anteriores), determine previamente, en el PPT qué perfiles técnicos exige para ejecutar la prestación y, si, además, quiere saber de antemano qué personas en concreto (que reúnan los perfiles técnicos exigidos) va a adscribir la empresa para ejecutar la prestación, podrá exigir en el PCAP que las licitadoras especifiquen en su oferta “los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación.”.

Por tanto, será el órgano de contratación quien, atendiendo a la naturaleza y condiciones del contrato determine si, atendida la complejidad del contrato, establezca en los pliegos rectores del mismo, además de las condiciones de solvencia obligatorias exigidas en los artículos 88-91 de la LCSP, los requisitos adicionales de solvencia establecidos en el artículo 76 de la LCSP, con la única salvedad de que, como ya hemos señalado anteriormente, sean razonables, justificados y proporcionales a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación.

 

Por su parte, sobre la cuestión de si es obligatoria la subrogación de los trabajadores, es preciso recordar que la subrogación de los trabajadores adscritos a la ejecución de un contrato público por parte de la adjudicataria, deriva de una norma legal, de un convenio colectivo o de un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general; en este sentido, la LCSP prevé en su artículo 130.1 que “Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores (…)”. Por tanto, no es una cuestión que quede a la voluntad del órgano de contratación, quien sólo podrá referirse a la obligación de subrogación en el PCAP si así se establece legal o convencionalmente.

En este sentido, el órgano de contratación deberá estar a lo dispuesto por los convenios colectivos que resulten de aplicación al servicio a contratar, en orden a determinar si el propio convenio exige obligación respecto a la subrogación de los trabajadores que deban ejecutar la prestación. Lo que sí pesa sobre el órgano de contratación es la obligación de información sobre las condiciones de subrogación, en el caso de que resulte obligatoria, y ello con la finalidad de que las licitadoras puedan conocer la dimensión económica del contrato, y poder preparar adecuadamente sus ofertas.

Esta circunstancia queda reflejada en los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares aprobados por la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, y que son de uso obligatorio para todos los órganos de contratación del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas. Así, por ejemplo, para el contrato de servicios adjudicado mediante procedimiento abierto, consta una cláusula (la 14.2) relativa a la obligación del órgano de contratación de informar sobre las condiciones de subrogación, en su caso. Dice la citada cláusula:

“14.2. Información sobre las condiciones de subrogación. En cumplimiento de lo previsto en el artículo 130 de la LCSP, cuando una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general imponga a la adjudicataria la obligación de subrogarse como empleadora en determinadas relaciones laborales de este contrato, se indicará en el apartado 14 del Anexo I la obligación del órgano de contratación de informar sobre las condiciones de los contratos de las personas trabajadoras a las que afecte la subrogación. En caso afirmativo se facilitará en el Anexo VI.B del presente pliego la información facilitada por la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato sobre las condiciones de los contratos de las personas trabajadoras a las que afecte la subrogación, al objeto de permitir una exacta evaluación de los costes laborales.”.

 

En cuanto a la última de las cuestiones relativa al tratamiento de los datos personales, les remitimos los datos de contacto del Servicio de Gobernanza y Seguridad de la Información, que es el órgano encargado de las cuestiones relativas a esta cuestión:

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

DESCARGAR CONSULTA 033-2023.pdf
PREGUNTA

“Estamos preparando la documentación técnica para contratar una obra. Para redactar el PCAP estamos utilizando los pliegos tipo de la Consejería de Hacienda.

La contratación de la obra se va a realizar con un procedimiento abierto en base a un proyecto supervisado previamente.

Nos ha surgido la duda a la hora de indicar en el punto 5. Sistema de determinación del precio. Revisión de precios.

Yo, como en otras licitaciones he dicho que debe marcarse A tanto Alzado, pero hay compañeros que opinan que se debería marcar con precios unitarios”

RESPUESTA

En relación con la consulta planteada, hemos de indicarle que el precio del contrato se regula en el artículo 102 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo):

“1. Los contratos del sector público tendrán siempre un precio cierto, que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado. En el precio se entenderá incluido el importe a abonar en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, que en todo caso se indicará como partida independiente.

(…)

4. El precio del contrato podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato.

(…)”.

A su vez, el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2021, de 12 de octubre (RGLCAP), nos concreta, en las letras a) y b) del artículo 197, qué se entiende por tanto alzado y por precios unitarios. Así:

“a) Por tanto alzado, el precio referido a la totalidad del trabajo o a aquellas partes del mismo que sean susceptibles de entrega parcial por estar así previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En estos casos al fijarse el precio de la prestación de forma global, sin utilizarse precios unitarios o descompuestos, las entregas parciales se valorarán en función del porcentaje que representen sobre el precio total.

b) Por precios unitarios, los correspondientes a las unidades en que se descomponga la prestación, de manera que la valoración total se efectúe aplicando los precios de estas unidades al número de las ejecutadas”.

Por su parte, y centrándonos en el sistema de determinación a tanto alzado para contratos de obras, podemos encontrar en la normativa contractual dos referencias respecto a este sistema: el artículo 120 del RGLCAP, y el artículo 241 de la LCSP, que regula el contrato de obras a tanto alzado, en la modalidad de precio cerrado.

  • El artículo 120 del RGLCAP establece lo siguiente:

“1. Excepcionalmente en los contratos de obras podrá utilizarse el sistema de retribución a tanto alzado, previa justificación de su necesidad por el órgano de contratación, cuando no puedan establecerse precios unitarios para partidas que sumen más del 80 por 100 del importe del presupuesto.

2. La retribución de estas obras se realizará mediante un único pago a su recepción, y así se hará constar expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares. No obstante, y justificándolo en el expediente, podrá preverse en dicho pliego un sistema de abonos a cuenta respecto de la obra ejecutada.

3. En estos contratos el proyecto se ajustará al artículo 124 de la Ley y si el presupuesto fuere inferior a 120.000 euros, además de los documentos a que se refiere el artículo 126 de este Reglamento, deberá contener como mínimo los siguientes:

a) Memoria técnica y planos, si éstos fuesen necesarios, que sirvan de base para proceder a la licitación a tanto alzado.

b) Descripción de la obra con sus referencias y valoración de la misma.

c) Criterios a tener en cuenta para la liquidación en el caso de extinción anormal del contrato.

  • Por otro lado, el artículo 241 de la LCSP dispone:

“1. Cuando la naturaleza de la obra lo permita, se podrá establecer el sistema de retribución a tanto alzado, sin existencia de precios unitarios, de acuerdo con lo establecido en los apartados siguientes cuando el criterio de retribución se configure como de precio cerrado o en las circunstancias y condiciones que se determinen en las normas de desarrollo de esta Ley para el resto de los casos.

2. El sistema de retribución a tanto alzado podrá, en su caso, configurarse como de precio cerrado, con el efecto de que el precio ofertado por el adjudicatario se mantendrá invariable no siendo abonables las modificaciones del contrato que sean necesarias para corregir errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto.

3. La contratación de obras a tanto alzado con precio cerrado requerirá que se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que así se prevea en el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato, pudiendo este establecer que algunas unidades o partes de la obra se excluyan de este sistema y se abonen por precios unitarios.

b) Las unidades de obra cuyo precio se vaya a abonar con arreglo a este sistema deberán estar previamente definidas en el proyecto y haberse replanteado antes de la licitación. El órgano de contratación deberá garantizar a los interesados el acceso al terreno donde se ubicarán las obras, a fin de que puedan realizar sobre el mismo las comprobaciones que consideren oportunas con suficiente antelación a la fecha límite de presentación de ofertas.

c) Que el precio correspondiente a los elementos del contrato o unidades de obra contratados por el sistema de tanto alzado con precio cerrado sea abonado mensualmente, en la misma proporción que la obra ejecutada en el mes a que corresponda guarde con el total de la unidad o elemento de obra de que se trate.

d) Cuando en el pliego se autorice a los licitadores la presentación de variantes sobre determinados elementos o unidades de obra que de acuerdo con el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato deban ser ofertadas por el precio cerrado, las citadas variantes deberán ser ofertadas bajo dicha modalidad.

En este caso, los licitadores vendrán obligados a presentar un proyecto básico cuyo contenido se determinará en el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato.

El adjudicatario del contrato en el plazo que determine dicho pliego deberá aportar el proyecto de construcción de las variantes ofertadas, para su preceptiva supervisión y aprobación. En ningún caso el precio o el plazo de la adjudicación sufrirá variación como consecuencia de la aprobación de este proyecto”.

De lo expuesto, cabe indicar que el sistema a tanto alzado en el contrato de obras es un sistema excepcional que requiere de justificación en el expediente cuando la naturaleza de la obra lo permita. Además, se establecen una serie de condicionantes para que pueda elegirse este sistema de determinación del precio:

Respecto del artículo 120 RGLCAP:

  • Que su necesidad se justifique con carácter previo por el órgano de contratación.
  • Que no puedan establecerse precios unitarios para partidas que sumen más del 80% del importe del presupuesto.
  • Que el abono del precio se realice mediante un único pago a su recepción, haciéndolo constar en el pliego, con la excepción de prever abonos a cuenta respecto a la obra ejecutada, siempre que esté justificado en el expediente.
  • Que el proyecto contenga el contenido mínimo que establece la norma.

Respecto del artículo 241 de la LCSP:

  • Que así se prevea en el pliego.
  • Que la definición y replanteo de las unidades con precio cerrado se haya hecho con carácter previo a la licitación.
  • Que se garantice el acceso de los interesados al terreno donde se ubicarán las obras.
  • Que el precio sea abonado mensualmente en proporción al grado de ejecución.
  • Que, si se admite la presentación de variantes, estas se oferten también en la modalidad de precio cerrado y, además, se aporte un nuevo proyecto que no afecte ni al precio ni al plazo de la adjudicación.

 

Por tanto, para poder llevar a cabo un contrato de obras mediante el sistema de determinación de precio a tanto alzado, deberán respetarse los requisitos y garantías establecidos en la normativa contractual analizada, tanto si se trata del sistema que se detalla en el artículo 120 del RGLCAP, como si se trata del previsto en el 241 de la LCSP.

Además, y según se infiere de lo dispuesto en el artículo 241.3.a), cabe, también, que el procedimiento de contratación establezca como sistema de determinación del precio una combinación de ambos sistemas: a tanto alzado y por precios unitarios.

Estas modalidades se recogen en el apartado 5 del Anexo I de los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos de obras, aprobados por la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas.

Dicho esto, será el órgano de contratación quien, atendiendo a la naturaleza y características del contrato, y teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, decida qué sistema de determinación del precio elegir, entre las modalidades que se recogen en la normativa contractual y que, tal y como se ha indicado, se plasman en los modelos de pliego referenciados.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA 017-2023_0.pdf
PREGUNTA

““Buenos días:
Los importes de licitación de cada lote se calcularon en base a un número de horas por días (XX) de realización del servicio desde el mes de enero de 2021, teniendo en cuenta que el contrato se iba a iniciar el día 10 de enero(…), pero finalmente el contrato está previsto que se inicie el día 24 de enero, por lo que hay 10 días menos y hay que calcular la adjudicación con 96 días.
Mi duda es si los datos de las ofertas que han presentado las empresas en PLACE (que han ofertado por una cantidad total a cada lote no por precio unitario) que tenemos que meter en PICOS tenemos que recalcularlos en base a los XX días de contrato (aunque no coincida con los importes que aparecen en esas ofertas ya que ellas han ofertado por XX días).
Pero a la hora de hacer el documento contable en Tarea tiene que coincidir con lo registrado en PICOS.
(…)
Un saludo”.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, este Servicio ha podido comprobar, a través de PLACSP, que el contrato ya se ha adjudicado por un importe inferior al ofertado por la empresa que ha resultado adjudicataria del contrato, por lo que el problema que se plantea únicamente lo es a efectos de la aplicación PICOS en cuanto a la introducción de los datos correspondientes a la oferta de los licitadores, cuestión que no es competencia de este servicio, sino del Servicio de Contratación Electrónica y Registros, al que ponemos en copia.
 
Sin perjuicio de lo anterior, y en relación al expediente licitado, advertir que resulta incongruente que en el pliego figure como “sistema de determinación del precio” el de precios unitarios, sin indicar dichos precios y, luego, en el modelo de oferta económica, establecido en función del sistema de determinación del precio, se establezca que “no procede” la presentación de la oferta por precios unitarios, sino a tanto alzado. La oferta económica de los licitadores siempre debe responder al sistema de determinación del precio establecido en cada caso por el órgano de contratación.
Se recomienda que, en ulteriores ocasiones, en contratos de este tipo, se fije en el pliego, como sistema de determinación del precio del contrato, el de “precios unitarios” y se establezcan cuáles son esos precios que deberán tener en cuenta los licitadores en el momento de presentar sus ofertas, que las harán conforme a dichos precios. Ello permitirá al órgano de contratación poder ajustar el presupuesto máximo de gasto al plazo de ejecución real del contrato. 
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descargar_consulta_009-2022.pdf
PREGUNTA

“Buenas tardes:
Sobre los criterios de desempate, en el Anexo I indicamos lo siguiente "Que, en su caso, acreditaremos a su solicitud, los criterios indicados en el Pliego de cláusulas administrativas particulares." Cuando se publicó la tabla de licitadores "DÉCIMO. - APERTURA Y CALIFICACIÓN ADMINISTRATIVA CORRESPONDIENTE A LAS PROPOSICIONES", en la columna de "Criterios de Desempate", aparecía consignado "NO" y llamamos por teléfono al no saber interpretarlo. Entendimos de la respuesta, que, en caso de producirse un empate, que es lo que ha sucedido, se solicitarían los documentos a las empresas que habían empatado para acreditar el cumplimiento de los criterios de desempate. En la propuesta de adjudicación, aparece la empresa con la cual hemos empatado, sin opción por nuestra parte a expresar nuestros datos en los criterios de desempate. Dado que en el Anexo I consignamos que " "Que, en su caso, acreditaremos a su solicitud, los criterios indicados en el Pliego de cláusulas administrativas particulares." la pregunta es ¿Podemos presentar alegaciones para que se consideren o recurso a tal efecto?, En caso afirmativo ¿De qué plazo disponemos? Agradeciendo su atención les saludamos atentamente. XXX”.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, este servicio ha podido advertir, en virtud de la referencia de la licitación indicada en el formulario “Expediente: XX/XX” y mediante consulta efectuada en la Plataforma de Contratación del Sector Público, que se trata de una licitación cuyo órgano de contratación es XXX, y que tiene por objeto la contratación XXXXXX
 
En primer lugar, hemos de indicarle que no entra dentro de las funciones del servicio infocontrataCLM la tramitación de expedientes de contratación, ni atender las solicitudes de información y aclaraciones al contenido de los pliegos y resto de documentación que rigen una licitación concreta dentro del ámbito de contratación regional, en los términos y condiciones previstos en el artículo 138 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
 
De acuerdo con lo expuesto, habrá que estar a lo que dispongan los pliegos rectores de la correspondiente licitación y de lo que, en interpretación de los mismos, pueda indicar el órgano de contratación XXX 
 
Por otro lado, y para dar respuesta a las preguntas planteadas por esa empresa:

  • “¿Podemos presentar alegaciones para que se consideren o recurso a tal efecto? ¿En caso afirmativo ¿De qué plazo disponemos?”

 
Acerca de la posibilidad de impugnar la propuesta de adjudicación, hemos de indicarle, que la propuesta de adjudicación realizada por la mesa de contratación, no crea derecho alguno en favor de la licitadora propuesta; es un acto de trámite no cualificado, que no puede ser objeto de recurso especial en materia de contratación.  Es reiterada la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante TACRC) que recuerda que no cabe la interposición de recurso especial en materia de contratación frente a la propuesta de adjudicación.
 
En este sentido, la Resolución nº 1271/2019 del TACRC dispone: “(…) la propuesta de mesa ha de ser aceptada por el órgano de contratación, sin que la propuesta de adjudicación cree derecho alguno en favor del licitador propuesto frente a la Administración, pues el órgano de contratación puede rechazarla y no adjudicar el contrato de acuerdo con ella, motivando su decisión, de modo que el acto impugnado no decide directa o indirectamente el fondo del asunto, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni produce indefensión. En consecuencia, el acto no es recurrible, conforme al artículo 44.2.b) y 3 de la LCSP y 22.1. 4º del RPERMC, sin perjuicio de que los vicios de que adolezca el acto impugnado puedan hacerse valer en el recurso que se pudiera interponer bien por el propuesto como adjudicatario actual bien por otro licitador contra el futuro acto de adjudicación (…)”
 
Igualmente, la Resolución 0008/2020, de 13 de enero de 2020 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias señala expresamente: “La doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales sostiene que la propuesta de adjudicación efectuada por la Mesa de contratación es un acto de trámite no cualificado que no puede ser objeto de recurso especial en materia de contratación. La propuesta de adjudicación hecha por la Mesa no es un acto de tramite cualificado por cuanto el órgano de adjudicación puede apartarse de él motivadamente, de modo que no pone fin al procedimiento, ni decide directa o indirectamente sobre el fondo, al no crear derechos invocables  por los licitadores, no produce perjuicios irreparables a los derechos o interés legítimos, ni produce indefensión por cuanto los defectos pueden hacerse valer en el recurso contra el acto definitivo, la adjudicación”.
 
De acuerdo con lo expuesto, la propuesta de adjudicación no crea derecho alguno en favor de la licitadora propuesta, por lo que este acto no es susceptible de recursosí lo será en cambio el futuro acuerdo de adjudicación, que podrá recurrirse de conformidad con lo previsto en la notificación de la correspondiente resolución de adjudicación de acuerdo con lo previsto en la misma.
 
Con carácter general, el régimen de los recursos aplicables en el ámbito de la contratación pública se recoge en los artículos 44 y siguientes de la LCSP, que prevé los siguientes:
•             El recurso especial en materia de contratación
•             Los recursos administrativos ordinarios (alzada o reposición)
 
Respecto del recurso especial en materia de contratación, indicarle, que es un recurso potestativo y, en su caso, previo a la interposición del recurso contencioso administrativo ordinario. Podrán ser objeto del mismo, las actuaciones contempladas en el artículo 44.2 de la LCSP. En los casos en los que proceda, el procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles cuando se interponga contra la adjudicación del contrato, contados a partir del día siguiente a aquél en que se haya notificado la misma a los candidatos o licitadores que hubieran sido admitidos en el procedimiento.
 
Los actos no susceptibles de recurso especial podrán ser recurridos mediante recurso administrativo ordinario (alzada o reposición). Los recursos ordinarios están regulados en los artículos 121 y siguientes de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común, siendo el plazo para su interposición de 1 mes, tanto para el de alzada como para el de reposición.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descargar_consulta_068-2021.pdf
PREGUNTA

“Buenos días,
 
1.- En el DOCM 16-2-2021 se publicó la modificación de los modelos de PACP para los contratos de servicios y suministros por el procedimiento abierto simplificado. Estos modelos a su vez están publicados en el portal de contratación de la Junta.
 
2.- Estoy tratando de exportar estos modelos a Word con los programas pertinentes, pero me da muchos errores y requiere de una labor minuciosa de reconstrucción. ¿Existen estos modelos originales en Word para poderlos usar de forma individualizada por cada Delegación Provincial?. Si fuera así, solicito la remisión de dichos archivos.
 
3.- ¿Sería correcto establecer el enunciado concreto que corresponde a cada Delegación y después hacer una remisión al PCAP contenido en el DOCM de su publicación y en su caso al portal de contratación de la Junta?. Por ejemplo:
PLIEGO DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES QUE HAN DE REGIR EL CONTRATO DE SERVICIOS DE XXXXXXXXX DE LA DELEGACIÓN PROVINCIAL DE XXXXXXX.
 
El pliego de cláusulas administrativas particulares que han de regir el presente contrato de servicios XXXXXXX se encuentran publicadas en el DOCM de fecha 16-2-2021 y en el portal de contratación pública de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en la siguiente dirección electrónica: https://contratacion.castillalamancha.es/modelos-de-pliegos-adaptados-la-ley-92017.
 
4.- En el caso de un contrato mixto del artículo 18 LCSP, en mi caso, (contrato de suministro= arrendamiento de un bien -fotocopiadora- + contrato de servicios = mantenimiento de un bien –fotocopiadora-) en el que el mayor valor estimado se refiere al mantenimiento de la fotocopiadora, debe calificarse como de servicios. En consecuencia, procede aplicar por razón de la cuantía el procedimiento simplificado (o en su caso abreviado).
Sin embargo, en el PCAP publicado, no se hace referencia a la posible concurrencia de un contrato mixto que conlleva la denominación de servicios, sino que se hace referencia directa en la cláusula 2 a los artículos 17 y 25 del contrato de servicios de la Ley 9/2017.
En base al planteamiento hecho, ¿es correcto utilizar el PCAP del contrato de servicios para el procedimiento abierto simplificado (o el simplificado abreviado) cuando se trata de un contrato mixto?; o por el contrario se debe adaptar este PCAP al contrato en concreto.
 
Te agradecería las oportunas aclaraciones para actuar correctamente en este contrato que estamos tramitando.”

RESPUESTA

En relación con la citada consulta hemos de indicarle en primer lugar que, efectivamente, mediante Resolución de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas de 8/2/2021, publicada en el DOCM de 16 de febrero de 2021, se actualizan los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares correspondientes a la contratación de servicios y suministros mediante procedimiento abierto simplificado.
 
A su vez, dichos modelos de pliegos están publicados en el Portal de Contratación de Castilla -La Mancha en formato PDF, y diligenciados mediante firma electrónica para asegurar su integridad y su coincidencia exacta con los aprobados y publicados en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha. Estos modelos son de general aplicación para la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, organismos autónomos y entes del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas, de ahí que no sea posible su edición. 
 
No obstante, sí pueden editarse, y se encuentran disponibles en el Portal de Contratación en formato Word, los anexos de los distintos pliegos con objeto de que los órganos de contratación puedan completarlos a la hora de licitar sus correspondientes contratos.
 
De acuerdo con lo expuesto, y en respuesta a la pregunta “¿Sería correcto establecer el enunciado concreto que corresponde a cada Delegación y después hacer una remisión al PCAP contenido en el DOCM de su publicación y en su caso al portal de contratación de la Junta?”, es preciso indicar que no cabe tal posibilidad en el enunciado del pliego; el lugar correcto en el que se debe indicar dicha cuestión es el cuadro de características del Anexo I del pliego, donde habrá que indicar  el “título” del correspondiente procedimiento. Una vez que los pliegos rectores de la correspondiente licitación hayan sido aprobados por el órgano de contratación, y tal y como dispone el 63.3 a) de la LCSP, habrán de publicarse en el perfil de contratante, alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público.
 
Respecto de la última cuestión planteada, que literalmente dice: “¿es correcto utilizar el PCAP del contrato de servicios para el procedimiento abierto simplificado (o el simplificado abreviado) cuando se trata de un contrato mixto?; o por el contrario se debe adaptar este PCAP al contrato en concreto.”, hemos de tener en cuenta lo siguiente:
 
Los contratos mixtos se encuentran regulados en el artículo 18 de la LCSP, según el cual “Se entenderá por contrato mixto aquel contrato que contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase.”
 
El régimen jurídico de la preparación y adjudicación de los contratos mixtos es el previsto en el propio artículo 18 de la LCSP, y el de sus efectos, cumplimiento y extinción se determinará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 122.2 de la LCSP.
 
En este sentido, por tanto, para la determinación de las normas que rigen la adjudicación de los contratos mixtos cuyo objeto contenga prestaciones de varios contratos, se estará a las reglas establecidas en el artículo 18 de la LCSP.
 
La determinación del régimen jurídico aplicable a los contratos mixtos, en cuanto a su ejecución, viene regulada en el art. 122.2 de la LCSP, cuando dispone que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos mixtos “se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos”. Es decir, la LCSP recoge la regla o «criterio de la combinación», de manera que cada prestación deberá regirse por las normas que sean propias al tipo de contrato a que pertenezca.
 
Por tanto, en la fase de ejecución de un contrato mixto convivirán diversos regímenes jurídicos en el mismo contrato, en función de las distintas tipologías contractuales a las que correspondan las prestaciones que hayan sido fusionadas en el mismo.
 
Teniendo en cuenta lo anterior, no podrán utilizarse por ese órgano de contratación los modelos de pliegos del contrato de servicios adjudicado mediante procedimiento abierto simplificado o mediante procedimiento abierto simplificado abreviado porque estos pliegos únicamente regulan, por lo que aquí interesa, los efectos, cumplimiento y extinción del contrato de servicios.
 
Tal y como hemos indicado, el contrato mixto, que es el que pretende ser objeto de licitación, debe regirse por un pliego que detalle “el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos”; en nuestro caso, atendiendo a las distintas normas establecidas en la LCSP para la ejecución del contrato de servicios y para la ejecución del contrato de suministros.
 
Por lo tanto, será el propio órgano de contratación, en este caso, el solicitante de la consulta, el que haya de proceder a elaborar el pliego de cláusulas administrativas particulares que rija el contrato mixto objeto de aquélla.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
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descargar_consulta_005-2021_0.pdf
PREGUNTA

La empresa XX ha resultado adjudicataria de una subcontrata para el cambio de luminarias en la localidad de XX por un importe de XX € del contrato que tiene el Ayuntamiento de XX con la empresa XX para el cambio de alumbrado público.

La empresa XX, apenas ha realizado trabajos de cambio de luminarias, sino que principalmente ha realizado trabajos de pintado, reparaciones, arreglo de canalones, etc. Todo ello, se puede consultar en el documento entrada nº 12986 - 05/10/2021 - XX. dentro del expediente 718523Z de la Sede Electrónica del Ayuntamiento de XX.

Tal como se puede ver en la documentación que aporta la empresa para justificar la solvencia técnica de la subcontratación tan solo han hecho dos trabajos de cambio de luminarias. Estos dos trabajos se hicieron mediante subcontrataciones por lo que desconocemos el importe de la subcontratación y solo conocemos el importe total del contrato.

El primer trabajo que presenta XX es para cambio de luminarias en el Municipio de XX. Como se puede observar en la documentación que aportan, se trata de un contrato de cambio de alumbrado público adjudicado a la empresa XX. por valor de XX € (Sin impuestos). En este caso XX fue subcontratado por la adjudicataria por un importe que no han precisado en la solvencia técnica y cuyos trabajos se realizaron desde el mes de diciembre de 2020 hasta junio de 2021.

El segundo trabajo que presenta XX es para cambio de luminarias en el Municipio de XX (XX). Como se puede observar en la documentación que aportan, se trata de un contrato de cambio de alumbrado público adjudicado a la empresa XX por un importe de XX € (Sin impuestos). En este caso, al igual que el anterior, XX fue subcontratado por la adjudicataria por un importe que no han precisado en la solvencia técnica y cuyos trabajos se realizaron entre los meses de mayo y agosto de 2021. Cabe precisar que la subcontratación de XX por XX se realizó el 19 de junio de 2021. Este dato nos parece pertinente dado que se aportó una solvencia técnica de una obra que ni siquiera había acabado en el momento que se hace la subcontratación.

En base a lo expuesto anteriormente y a la documentación del expediente 718523Z de la Sede Electrónica del Ayuntamiento de XX, solicitamos al Portal de Contratación Pública de Castilla – La Mancha información sobre la siguiente cuestión ¿La documentación aportada por XX sobre la XX para el cambio de luminarias dentro del CONTRATACIÓN SERVICIOS ENERGÉTICOS DEL ALUMBRADO PÚBLICO para el Ayuntamiento de XX es suficiente para acreditar la solvencia técnica de XX en dicho contrato?.”

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, indicar que el régimen de la subcontratación encuentra su regulación en los artículos 215 y siguientes de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP en lo sucesivo). El artículo 215 que establece lo siguiente:

“1. El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos, salvo que conforme a lo establecido en las letras d) y e) del apartado 2.º de este artículo, la prestación o parte de la misma haya de ser ejecutada directamente por el primero.

(…)

2. La celebración de los subcontratos estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Si así se prevé en los pliegos, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización.

b) En todo caso, el contratista deberá comunicar por escrito, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de este, al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad, datos de contacto y representante o representantes legales del subcontratista, y justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, y acreditando que el mismo no se encuentra incurso en prohibición de contratar de acuerdo con el artículo 71.

El contratista principal deberá notificar por escrito al órgano de contratación cualquier modificación que sufra esta información durante la ejecución del contrato principal, y toda la información necesaria sobre los nuevos subcontratistas.

En el caso que el subcontratista tuviera la clasificación adecuada para realizar la parte del contrato objeto de la subcontratación, la comunicación de esta circunstancia será suficiente para acreditar la aptitud del mismo.

La acreditación de la aptitud del subcontratista podrá realizarse inmediatamente después de la celebración del subcontrato si esta es necesaria para atender a una situación de emergencia o que exija la adopción de medidas urgentes y así se justifica suficientemente.

(…)”.

 

Según refiere el artículo, será la contratista principal quien deba definir las condiciones de solvencia profesional o técnica de las subcontratistas a las que vaya a encomendar su realización, justificándolo suficientemente. En este sentido se expresa la cláusula 24 del PCAP de referencia -relativa a la subcontratación- al establecer, en su inciso final, lo siguiente:

 

“El adjudicatario, previa autorización del Órgano de Contratación, podrá subcontratar, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad del subcontratista, justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla(el resaltado es nuestro).

 

En la misma línea se pronunció la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su expediente 60/2019:

 

“(…) sin perjuicio de que, como señala el artículo 215.2 b) LCSP, cuando se inicie la ejecución del contrato, el contratista haya de justificar suficientemente al órgano de contratación la aptitud del subcontratista para ejecutar la parte subcontratada por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, es decir, a la solvencia técnica exigible para ello(el resaltado es nuestro).

 

Por ello, la acreditación de la solvencia exigida a las subcontratistas, deberá justificarse por parte de las contratistas en los mismos términos que se establezca para ellas en los pliegos que rigen el contrato, pero de manera proporcional a la parte que va a ser subcontratada.

 

Sentado lo anterior, cabe centrarse en el aspecto relativo a la solvencia técnica o profesional. De esta manera, el punto 3 de la cláusula 6 del PCAP, que lleva por rúbrica “Acreditación de la solvencia técnica”, señala que:

 

“Para la acreditación de la solvencia técnica o profesional habrán de cumplirse los siguientes requisitos:

 

  • Relación de los principales trabajos de características similares al objeto del contrato y de presupuesto análogo realizados en los últimos cinco años que incluya importe, fechas y beneficiarios públicos o privados de los mismos.
  • Se exige acreditar que el número de contratos de Servicios Energéticos firmados en los cinco últimos años, o en ejecución los últimos cinco años aunque hayan sido firmados anteriormente, de características y tipología similares al objeto del contrato, y con un presupuesto cada uno de ellos por un importe superior a 2.000.000 euros, de forma que la suma de todos ellos sea igual o superior a 10.000.000 00 Euros.
  • En casos de UTE se ponderará cada certificado con el porcentaje de participación en la UTE. Se incluirá en consecuencia el tanto por ciento (%) de participación, en el caso de que la adjudicación haya sido a una UTE. No se tendrán en consideración aquellos trabajos en los que la participación en la UTE sea inferior a un 20%.

 

De los documentos adjuntos a la consulta, se extrae que para la acreditación de la solvencia técnica por parte de la subcontratista se aportaron diferentes trabajos. La entidad consultante alega que, de todos los trabajos presentados por la empresa, tan solo dos se corresponderían con el objeto de la subcontratación (esto es, cambio de luminarias). En este sentido, el párrafo segundo del apartado a) del artículo 90.1 de la LCSP, establece que:

 

“Para determinar que un trabajo o servicio es de igual o similar naturaleza al que constituye el objeto del contrato, el pliego de cláusulas administrativas particulares podrá acudir además de al CPV, a otros sistemas de clasificación de actividades o productos como el Código normalizado de productos y servicios de las Naciones Unidas (UNSPSC), a la Clasificación central de productos (CPC) o a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE), que en todo caso deberá garantizar la competencia efectiva para la adjudicación del contrato. En defecto de previsión en el pliego se atenderá a los tres primeros dígitos de los respectivos códigos de la CPV. La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado podrá efectuar recomendaciones para indicar qué códigos de las respectivas clasificaciones se ajustan con mayor precisión a las prestaciones más habituales en la contratación pública”.

 

En la misma línea se pronuncia el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 1147/2020:

 

“Pues bien, en relación con este requisito, a la vista del pliego, y del contenido del acuerdo de exclusión, entendemos que está suficientemente motivada la resolución del OC, que expone con detenimiento los motivos por los que, a su juicio, los servicios a los que se refiere la oferta de la ahora recurrente no son similares a los que se licitan, ni sirven, por lo tanto, para acreditar esta solvencia.

 

Así, si se exige este requisito en el pliego es precisamente para acreditar esa experiencia específica, más allá de una experiencia general en materia de asistencia social, precisamente por las peculiaridades del alojamiento de personas con discapacidad intelectual, lo que justifica la exigencia de acreditación de dicha solvencia”.

 

Por su parte, de los dos trabajos que la entidad consultante considera que sí se corresponden con el objeto del contrato, se trata de subcontrataciones donde no está definido el importe económico de las mismas. En este sentido el artículo 90 de la LCSP exige, respecto a los servicios o trabajos realizados, que se debe indicar el importe, la fecha y el destinatario, público o privado de los mismos. Añadiendo que se acreditará, cuando el destinatario sea un sujeto privado, mediante un certificado expedido por este, o a falta de este certificado, mediante una declaración del empresario acompañado de los documentos obrantes en poder del mismo que acrediten la realización de la prestación.

 

Por tanto, en el caso que nos ocupa, observamos que en la documentación aportada por la contratista, aunque hay constancia de ese certificado (emitido por un sujeto privado), el mismo no reúne todos los requisitos que exige el artículo 90 de la LCSP en tanto no figura el importe por el que se han realizado los servicios.

 

Por último, en lo atinente a lo que indica la entidad consultante en su escrito, sobre la no finalización de la ejecución de uno de los trabajos que la contratista presenta para acreditar la solvencia técnica de la subcontratista, el TACRC en la propia Resolución 1147/2020, antes mencionada, analiza esta cuestión, e indica:

 

“(…) Observamos que la norma habla de servicios o trabajos realizados, algo que interpreta el OC en el sentido de que el contrato tiene que estar ejecutado, mientras que la mercantil recurrente entiende que se tienen que valorar los servicios realizados dentro de contratos que están aún en ejecución.

 

Tal y como se pone de manifiesto en el informe del OC, este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en la resolución 493/2017, de 8 de junio, en la que resolvíamos un recurso planteado contra una adjudicación en la que se aceptaron certificados de buena ejecución correspondientes a servicios en ejecución no finalizados. Señalamos entonces: “Considera el recurso que solo pueden ser tenidos en cuenta a efecto de acreditación de la experiencia los servicios ejecutados y no los que están en ejecución. Es correcta, con carácter general, la apreciación que realiza el recurso, pero el principio de proporcionalidad exige una mayor matización, precisamente para no obstaculizar el acceso a la contratación.

(…)

Resulta claro que la mera adjudicación de un contrato no constituye experiencia, y es en ese sentido en el que se pronuncia el informe 5/2006 de la JCCA. También parece claro que, en un contrato de obra, será su completa finalización lo que acredite el resultado. Pero en los contratos de servicios, en los que la prestación se prolonga a lo largo de diversos años un certificado de buena ejecución referido a anualidades de servicios ya ejecutados aun cuando el contrato no haya finalizado en toda su extensión, pueden resultar admisibles por tener cabida en la expresión del pliego.

(…)

Tampoco parece que, siendo admisible la experiencia por servicios ejecutados en contratación privada que por sí no está sujeta a plazos, se requiera la finalización de los mismos para poder ser tenida en cuenta.

(…)

Pues bien, como en aquel caso, en el que ahora nos ocupa, a juicio de este Tribunal, sí deben tomarse en consideración los servicios realizados en virtud de contratos en los que la prestación se prolonga a lo largo de varios años, siempre que la mercantil licitadora aporte el correspondiente certificado de buena ejecución. Y ello en la medida en que, siendo innegable que la mera adjudicación del contrato no constituye experiencia, también lo es que, una vez que por parte de las entidades contratantes se emite el correspondiente certificado de buena ejecución, transcurrido un tiempo razonable para apreciar que efectivamente el contrato se está ejecutando debidamente, se está acreditando la experiencia a la que se refieren la LCSP y el propio PCAP”.

 

Por todo ello, para que un trabajo pueda acreditarse como servicio, debe estar ejecutado, es decir, tiene que haber finalizado. No obstante, existe una matización respecto a contratos plurianuales o que puedan ser ejecutados por fases en los que puede acreditarse la solvencia parcial de los trabajos realizados hasta el momento. Concluye el TACRC con esta apreciación: “…la toma en consideración de los servicios realizados en un contrato en ejecución no depende en modo alguno de la voluntad del órgano contratante en aquéllos, que ha tenido que emitir el certificado de buena ejecución, sino que es el OC del contrato que se está licitando quien debe valorar si, a la vista de las circunstancias concurrentes (la duración de los servicios realizados, en el sentido de que sea suficiente para acreditar la experiencia, el importe de los contratos y los certificados de buena ejecución) ha quedado acreditada la experiencia que se exige en el PCAP. Ahora bien, como venimos exponiendo, no procede negar la concurrencia de ese requisito de solvencia con base en que los contratos están en ejecución (…)” (el resaltado es nuestro).

 

Teniendo en cuenta lo anterior, y considerando que, tal y como indica la Junta de Andalucía en su Informe 17/2008, de 8 de diciembre: “En todo caso será el órgano de contratación el que deberá valorar la aptitud del subcontratista a la vista de las justificaciones que aporte el contratista principal”, corresponderá al órgano de contratación valorar, atendiendo a la documentación presentada por la contratista, la acreditación de la solvencia técnica de la subcontratista. Para ello, deberá tener en cuenta que los trabajos o servicios presentados guarden relación con la naturaleza de la prestación que haya sido objeto de subcontratación. En todo caso, la certificación o declaración de estos trabajos o servicios que haya sido aportada para la citada acreditación, deberá indicar el importe, fecha y destinatario de los mismos, y deberá referirse, con las matizaciones expuestas (contratos plurianuales o que puedan ser ejecutados por fases), a servicios que ya hayan finalizado en el momento de la certificación o declaración.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

 

Como continuación a esta consulta la entidad solicita aclaración en los siguientes términos:

 

CONSULTA

“CONSULTA SOBRE SOLVENCIA TÉCNICA EN LA SUBCONTRATACIÓN.

En relación a la consulta que realicé con número de referencia 014/2023 quisiera solicitarles una serie de aclaraciones:

1. En base en lo expuesto de sobre la solvencia exigida a la subcontratista en la propuesta se expone que:

“Por ello, la acreditación de la solvencia exigida a las subcontratistas, deberá justificarse por parte de las contratistas en los mismos términos que se establezca para ellas en los pliegos que rigen el contrato, pero de manera proporcional a la parte que va a ser subcontratada.”

 

Sentado lo anterior, cabe centrarse en el aspecto relativo a la solvencia técnica o profesional. De esta manera, el punto 3 de la cláusula 6 del PCAP, que lleva por rúbrica “Acreditación de la solvencia técnica”, señala que:

“Para la acreditación de la solvencia técnica o profesional habrán de cumplirse los siguientes requisitos:

•             Relación de los principales trabajos de características similares al objeto del contrato y de presupuesto análogo realizados en los últimos cinco años que incluya importe, fechas y beneficiarios públicos o privados de los mismos.

•             Se exige acreditar que el número de contratos de Servicios Energéticos firmados en los cinco últimos años, o en ejecución los últimos cinco años, aunque hayan sido firmados anteriormente, de características y tipología similares al objeto del contrato, y con un presupuesto cada uno de ellos por un importe superior a 2.000.000 euros, de forma que la suma de todos ellos sea igual o superior a 10.000.000,00 euros.

•             En casos de UTE se ponderará cada certificado con el porcentaje de participación en la UTE. Se incluirá en consecuencia el tanto por ciento (%) de participación, en el caso de que la adjudicación haya sido a una UTE. No se tendrán en consideración aquellos trabajos en los que la participación en la UTE sea inferior a un 20%.”

 

Puesto que se desconoce el importe de las subcontrataciones que utilizan para poder acreditar la solvencia técnica de XX  ¿Está justificando suficientemente la solvencia técnica la adjudicataria de la subcontrata a criterio de Portal de Contratación Pública de Castilla – La Mancha?

 

2.            Cabe recalcar que la subcontratación es un contrato de obra no un contrato de servicio. En concreto se trata de un contrato de obra para el cambio de luminarias. En base a la Resolución 1147/2020 del TACRC:

“Resulta claro que la mera adjudicación de un contrato no constituye experiencia, y es en ese sentido en el que se pronuncia el informe 5/2006 de la JCCA. También parece claro que, en un contrato de obra, será su completa finalización lo que acredite el resultado.”

A mayor abundamiento, no se trata de un contrato de servicio cuya prestación se prolonga al largo de los años como si pasa con la adjudicataria, sino que los dos contratos de la subcontratada, que aporta la adjudicataria, son contratos de obra con principio y final.

En relación a lo expuesto ¿El contrato de obras que no había terminado antes de hacer la subcontratación sirve para justificar la solvencia técnica?

 

3.            Teniendo en cuenta que el órgano de contratación, el Pleno del Ayuntamiento de XX, no ha podido valorar la acreditación de la solvencia técnica de la subcontratación puesto que fue informado dos meses después de la ejecución de la misma como se puede comprobar en Libro de Subcontratación que adjuntamos anteriormente. ¿Qué garantías hay de que esté suficientemente demostrada la solvencia técnica de la subcontrata si el órgano de contratación no ha podido valorar la aptitud del subcontratista puesto que se le comunicó dos meses después de la ejecución y la adjudicataria no aportó los importes de los trabajos realizados que guardan relación con la naturaleza del subcontrato?

 

En base a lo expuesto anteriormente y a la documentación del expediente XX de la Sede Electrónica del Ayuntamiento de XX, solicitamos al Portal de Contratación Pública de Castilla – La Mancha información sobre las tres cuestiones planteadas”.

 

RESPUESTA

 

En relación con la citada consulta, analizaremos una a una las preguntas planteadas:

 

1. Puesto que se desconoce el importe de las subcontrataciones que utilizan para poder acreditar la solvencia técnica de XX ¿Está justificando suficientemente la solvencia técnica la adjudicataria de la subcontrata a criterio de Portal de Contratación Pública de Castilla – La Mancha?”

 

Para responder a esta pregunta, nos reiteramos en la contestación dada en la consulta originaria en la que se indicó, tras analizar el artículo 90 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), que con la documentación aportada por la contratista no se reúnen todos los requisitos exigidos por el mencionado artículo 90 de la LCSP, en tanto no figura el importe por el que se han realizado los servicios.

 

Esta misma respuesta serviría para el caso de que estemos ante una subcontratación calificada como contrato de obras (tal y como señala en su consulta) ya que, el artículo 88 de la LCSP exige, respecto a la relación de las obras ejecutadas, que los certificados indicarán: “el importe, las fechas y el lugar de ejecución de las obras…”.

 

Por tanto, según la documentación y los hechos conocidos por este servicio, faltaría uno de los elementos a tener en cuenta (el importe económico) para que la solvencia técnica de la subcontratista quedara acreditada y pudiera ser valorada por el órgano de contratación.

 

2. “¿El contrato de obras que no había terminado antes de hacer la subcontratación sirve para justificar la solvencia técnica?”

 

Tal y como señaló el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución nº 1147/2020 (que ya fue analizada en la consulta de referencia), para un contrato de obra “será su completa finalización lo que acredite el resultado”.

En este sentido, para acreditar la solvencia en un contrato de obras, y a diferencia de contratos de servicios que se prolonguen a lo largo de diversos años (en los que estaríamos ante una posible excepción), los trabajos deben haber finalizado. Así se recoge también en el artículo 88 de la LCSP cuando señala, como medio de acreditación: “relación de las obras ejecutadas en el curso de los cinco últimos años…”.

 

 

3. “¿Qué garantías hay de que esté suficientemente demostrada la solvencia técnica de la subcontrata si el órgano de contratación no ha podido valorar la aptitud del subcontratista puesto que se le comunicó dos meses después de la ejecución y la adjudicataria no aportó los importes de los trabajos realizados que guardan relación con la naturaleza del subcontrato?”

 

En cuanto al momento para acreditar la solvencia de la subcontratista, el artículo 215.2 de la LCSP establece lo siguiente:

“2. La celebración de los subcontratos estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Si así se prevé en los pliegos, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización.

b) En todo caso, el contratista deberá comunicar por escrito, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de este, al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad, datos de contacto y representante o representantes legales del subcontratista, y justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, y acreditando que el mismo no se encuentra incurso en prohibición de contratar de acuerdo con el artículo 71.

El contratista principal deberá notificar por escrito al órgano de contratación cualquier modificación que sufra esta información durante la ejecución del contrato principal, y toda la información necesaria sobre los nuevos subcontratistas.

En el caso que el subcontratista tuviera la clasificación adecuada para realizar la parte del contrato objeto de la subcontratación, la comunicación de esta circunstancia será suficiente para acreditar la aptitud del mismo.

La acreditación de la aptitud del subcontratista podrá realizarse inmediatamente después de la celebración del subcontrato si esta es necesaria para atender a una situación de emergencia o que exija la adopción de medidas urgentes y así se justifica suficientemente.

(…)”.

 

Así las cosas, la contratista debería haber comunicado al órgano de contratación la parte que pretendía subcontratar, así como la justificación de la aptitud de la subcontratista para llevarla a cabo, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de este.

 

Por su parte, las consecuencias del incumplimiento de las condiciones establecidas referentes a la subcontratación, se establecen en el apartado tercero del artículo 215 de la LCSP:

“3. La infracción de las condiciones establecidas en el apartado anterior para proceder a la subcontratación, así como la falta de acreditación de la aptitud del subcontratista o de las circunstancias determinantes de la situación de emergencia o de las que hacen urgente la subcontratación, tendrá, entre otras previstas en esta Ley, y en función de la repercusión en la ejecución del contrato, alguna de las siguientes consecuencias, cuando así se hubiera previsto en los pliegos:

a) La imposición al contratista de una penalidad de hasta un 50 por 100 del importe del subcontrato.

b) La resolución del contrato, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en el segundo párrafo de la letra f) del apartado 1 del artículo 211”

 

No obstante, y tal y como se infiere del artículo mencionado, para poder llevar a cabo alguna de estas acciones, se deben de haber previsto en los pliegos que rigen el contrato.

 

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

 

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN



 

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PREGUNTA

“Buenos días,
Me gustaría saber si a nivel autonómico, existe alguna instrucción que regule la expedición de certificados de ejecución de contratos, celebrados al amparo de la legislación de contratación del sector público.
Gracias y un saludo.”

RESPUESTA

En relación con la citada consulta hemos de indicarle en primer lugar que, a día de hoy, en el ámbito de la contratación pública de esta Comunidad Autónoma no existen instrucciones que regulen el procedimiento para emitir los certificados de buena ejecución que acrediten las obras, los servicios y/o los suministros efectuados. Asimismo, y tal y como ha señalado la Secretaria General de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, dichos certificados carecen de una regulación específica más allá de la establecida,  en los artículos 88, 89 y 90 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014,  para los contratos de obras, suministros y servicios, respectivamente.
 
En cualquier caso, respecto del contenido de dichos certificados, podemos indicarle que los mismos deberán contener los siguientes extremos:
 

  • Identificación de la persona que suscribe el citado certificado.
  • Cargo que ocupa.
  • Órgano de contratación.
  • Objeto del contrato.
  • CPV
  • Periodo de ejecución de la correspondiente obra, servicio o suministro.
  • Importe del contrato y su distribución por anualidades.
  • Que la obra, servicio o suministro se ha ejecutado correctamente y a satisfacción del órgano de contratación.

 
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

 

“SOLICITUD ACLARACIÓN CONSULTA SOBRE SANCIONES EN LA SUBCONTRATACIÓN 054/2023.

En base a la consulta con número de referencia Ref. CONSULTA: 054/2023 y una vez analizada la cláusula 22 del PCAP sobre INCUMPLIMIENTOS Y PENALIZACIONES se han detectado dos faltas de carácter graves homologables a los incumplimientos de la cláusula 24 del PCAP donde se regula la subcontratación:

-En el punto 2.5. “Modificación del servicio sin causa justificada ni notificación previa.”

-En el punto 2.6. “La prestación defectuosa e irregular de los servicios, suministros y actuaciones objeto de contrato.”

En base a lo expuesto y bajo su criterio:

1. ¿Realizar una subcontratación se considera una modificación del servicio?

2. Si en el supuesto de que la solvencia técnica de una subcontratación, de un Contrato Mixto de Servicios y Suministros, no está justificada suficientemente al no aportar los importes de los trabajos similares al contrato realizados anteriormente ¿Se Puede considerar que es una prestación irregular de las actuaciones objeto de contrato?

3. Si en el supuesto de que en un PCAP se obligase a la adjudicataria de un Contrato Mixto de Servicios y Suministros a tener la autorización del Órgano de Gobierno para subcontratar prestaciones accesorias, la empresa hubiera subcontratado sin dicha autorización ¿Se puede considerar que se ha hecho una prestación irregular de las actuaciones objeto de contrato?”.

 

RESPUESTA

 

En respuesta a la primera cuestión, y al igual que ya le indicamos en la consulta 054/2023, este servicio entiende que las cláusulas mencionadas se refieren propiamente a la prestación objeto del contrato, y a la obligación de la contratista de llevarla a cabo en la forma establecida en los pliegos. No obstante, y reiterando la respuesta dada en la consulta mencionada, la interpretación de las cláusulas del contrato es una de las prerrogativas que ostenta el órgano de contratación, tal y como establece el artículo 190 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), por lo que debe ser aquél el que, en cualquier caso, interprete si la subcontratación podría incardinarse en la cláusula del PCAP a que se hace referencia.

Por su parte, y respondiendo al resto de cuestiones planteadas por el consultante, hemos de traer a colación el Informe 1/2021, de 16 de abril de 2021, del Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, que se refiere a la naturaleza y los efectos jurídicos de la subcontratación: “(…) En la subcontratación una empresa contrata a otra, para que ésta última realice parte de las prestaciones por las que la primera ha sido contratada directamente. A diferencia de la cesión de contrato, el tercero subcontratista no se subroga en la posición jurídica del contratista, que continuará siendo el responsable frente a la Administración de la correcta ejecución del objeto del contrato, incluidas las de aquellas prestaciones que hayan sido subcontratadas.

Existen pues en este tipo de situaciones dos relaciones jurídicas diferenciadas: la que une al contratista principal, mediante un contrato previo, con el órgano de contratación (relación jurídico-pública), y la que liga al contratista principal, mediante un acuerdo privado o subcontrato, con la persona física o jurídica encargada de realizar una parte de la prestación que aquél ha contratado previamente (relación jurídico-privada). El subcontrato trae causa del contrato principal, por lo que su existencia depende de este último, de manera que si el contrato principal se extingue también se produce la extinción del subcontrato.

La subcontratación se regula en el artículo 215 de la LCSP, que establece que: El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos, salvo que conforme a lo establecido en las letras d) y e) del apartado 2.º de este artículo, la prestación o parte de la misma haya de ser ejecutada directamente por el primero”.

Las prestaciones, en su caso, se llevan a cabo a través de la subcontratación. La subcontratación no es una prestación en sí misma, de manera que pueda equipararse a una prestación de carácter irregular. Existen obligaciones referidas a la forma de llevar a cabo las prestaciones, y obligaciones expresamente relativas a la subcontratación; así, la LCSP regula la subcontratación estableciendo una serie de requisitos que deben ser respetados por el contratista y cuyo incumplimiento puede dar lugar a la imposición de penalidades o, en su caso, ser causa de resolución del contrato, de conformidad con lo dispuesto en el pliego.

Por tanto, este servicio entiende que no existe relación entre la forma en que se lleve a cabo la subcontratación (que se refiere al hecho de que el contratista encomiende a un tercero la realización de ciertas prestaciones objeto del contrato que aquél ha formalizado con el órgano de contratación), y la forma en que se ejecuten las prestaciones objeto del contrato, siendo responsabilidad de la contratista principal el que se realicen de forma correcta o irregular.

De todos modos, y tal y como ya se ha indicado, será el órgano de contratación el encargado de interpretar las cláusulas del contrato, en base a las prerrogativas que le otorga el artículo 190 de la LCSP a tal fin.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

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PREGUNTA

“Buenos días,
Se adjudicó el contrato a una pequeña empresa de Taxis de XX. Se le paga por viaje realizado. El precio del viaje se estimó con el precio de la gasolina que había en su día.  El próximo junio correspondería la primera prórroga. Como la LCSP no permite la revisión de precios y el taxista ha dejado de tener el pequeño margen de beneficio que tenía, para no perjudicarle, habíamos pensando no ejecutar la prórroga y licitarlo nuevamente. Suponemos que este problema lo habrán tenido otros contratos de transporte.
 Aunque somos conscientes que lo que correspondería sería una revisión de precios. Queríamos elevar la consulta si en este caso, donde la subida del precio de la gasolina es una parte importante del coste del servicio y es algo objetivo, se podría hacer uso del art. 205 de una modificación no prevista en el contrato y subir el precio del viaje con un máximo del 10% (sería incluso algo menor).
O si consideráis que hay alguna otra opción contractual.
 En caso que no lo veías posible, para la nueva licitación (aunque lo correcto debería ser permitir una revisión de precios asociándolo a la subida del precio de la gasolina), ¿pensáis que se puede prever una modificación de contrato (en ambos sentidos) en función del precio de la gasolina para que no vuelva a pasar lo mismo?
 Muchas gracias y un saludo”.

RESPUESTA

Para resolver la citada consulta abordaremos los tres puntos a que se refiere la misma: la prórroga del contrato, la revisión de precios y la modificación del contrato.
 

  • La prórroga del contrato

 
En relación con la prórroga de los contratos, hemos de traer a colación lo dispuesto en el Informe 11/2021, de 21 de octubre de 2021, del Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (en adelante, JCC):
 
“(…) La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) regula con carácter general, y para los distintos tipos de contratos, la prórroga de los mismos en el artículo 29, resultando obligatoria para el contratista, una vez que haya sido acordada por el órgano de contratación. Así, indica el artículo 29.2 de la Ley:
“El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley.
La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario (…)”.
(…)
No obstante, la obligatoriedad de la prórroga para el contratista se excepciona por la Ley en dos supuestos:
- La falta de preaviso por el órgano de contratación al menos con dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato o, en su caso, del mayor periodo fijado en el pliego.
- La demora de la Administración en el abono del precio por más de seis meses.
(…)
Una vez que la prórroga se ha previsto en el pliego, el contratista estará obligado a llevarla a cabo en el caso de que el órgano de contratación decida continuar con el contrato una vez que haya expirado el periodo inicialmente previsto. (…)”.
 
De acuerdo con lo expuesto, una vez que la prórroga se ha previsto en los pliegos, la facultad de acordarla o no corresponde al órgano de contratación, ya que la ejecución de la prórroga no depende de la voluntad de la contratista, sino del acuerdo expreso por parte del órgano de contratación, en los términos señalados por el citado artículo 29 de la LCSP.
 
 

  • La revisión de precios

 
El artículo 102 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) regula el precio de los contratos, indicando en su apartado 1 que “Los contratos del sector público tendrán siempre un precio cierto, que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado. (…)” Por su parte, el artículo 189 se refiere a la vinculación de las partes del contrato al contenido del mismo, debiendo cumplir las obligaciones a que se hayan comprometido, en virtud del principio “pacta sunt servanda”. Señala el citado artículo: “Los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas”.
Asimismo, el artículo 197 de la LCSP establece que “La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el contrato de obras en el artículo 239”.
Así pues, una vez establecido el precio del contrato, y de conformidad con el principio del riesgo y ventura del contratista, aquél es invariable, sin perjuicio de que pueda ser objeto de revisión de precios, en los términos establecidos en el artículo 103 de la LCSP. Pues bien, este artículo dispone en su apartado 1 que “Los precios de los contratos del sector público solo podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada en los términos establecidos en este Capítulo”, e indica en su apartado 2 los contratos que únicamente pueden ser objeto de revisión periódica y predeterminada de precios: los contratos de obra, los contratos de suministros de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas,  los contratos de suministro de energía y otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años. El contrato a que se refiere la consultante no entra dentro de aquéllos a los que se refiere el artículo 103.2 de la LCSP, por lo que el pliego nunca podrá establecer la revisión de precios del contrato.
 

  • La modificación del contrato

 
Respecto a la consulta sobre si “se podría hacer uso del art. 205 de una modificación no prevista en el contrato y subir el precio del viaje con un máximo del 10%”, citar el Informe 10/2021, de 29 de noviembre de 2021, del Pleno de la JCC. El citado informe, aludiendo a lo dispuesto por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su Recomendación de 10 de diciembre de 2018, indica lo siguiente (el resaltado en negrita es nuestro):
“(…) la modificación del contrato, tanto en la Directiva como en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, se refiere al cambio del objeto del mismo, esto es, a la prestación que desarrolla el contratista a favor de la entidad contratante, no al precio. El artículo 203.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público así lo establece al señalar que “Sin perjuicio de los supuestos previstos en esta Ley respecto a la sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y ampliación del plazo de ejecución, los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en esta Subsección, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 191, con las particularidades previstas en el artículo 207.”
Desde el punto de vista material una modificación que afectase al precio de los contratos sería claramente una revisión de precios encubierta. Además, supondría una alteración de las condiciones del contrato que afectaría a dos elementos fundamentales del mismo, que han sido definidos en la fase de preparación como son el presupuesto y el valor estimado. (…)
Las anteriores consideraciones ya justifican sobradamente la conclusión de que la variación del precio del contrato no debe calificarse en ningún caso como una modificación del mismo en sentido técnico jurídico (…) En este caso, la determinación de las condiciones económicas del contrato quedaría dependiendo de la voluntad del contratista, lo cual es contrario a lo dispuesto en el artículo 1256 CC, conforme al cual la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.
(…) el art. 205 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, considera una modificación sustancial del contrato, y por tanto proscrita por la norma, cuando la modificación altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato inicial, circunstancia que perfectamente podría ocurrir en un supuesto como el que estamos contemplando (…)”.
De acuerdo con lo anterior, no existiría uno de los supuestos tasados legalmente (artículo 205 de la LCSP) para poder hacer uso del ejercicio del ius variandi que, como prerrogativa, posee aquélla; no siendo aplicable, pues, este mecanismo al caso que nos ocupa para excepcionar el principio de riesgo y ventura de los contratistas del órgano peticionario en la ejecución de los correspondientes contratos (…)”.
Teniendo en cuenta lo precedente, este servicio considera que no podría llevarse a cabo la modificación que pretende la consultante en base a lo dispuesto en el artículo 205 de la LCSP, pues la subida del precio de la gasolina no tendría encaje entre los supuestos de modificación no prevista a que se refiere el citado artículo. Tampoco podría preverse en un futuro contrato, como modificación prevista en los pliegos, la posible subida de la gasolina pues ello supondría, tal y como ha quedado expuesto una revisión de precios encubierta; revisión que, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la LCSP, no cabría prever en los pliegos para la licitación de un nuevo contrato, como ya se ha indicado.
De acuerdo con lo expuesto, esa Gerencia ostenta la facultad de acordar o no la prórroga prevista en los pliegos o proceder a una nueva licitación, fijando el precio conforme a lo previsto en el artículo 102.3 de la LCSP: “Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados. (…)”. En la licitación que, en su caso, se convoque, deberá tenerse en cuenta que en este tipo de contratos no es posible la revisión de precios, ni tampoco puede tener cabida la modificación del contrato vinculada a la subida de precios de la gasolina, como se ha señalado anteriormente.
Podrá tener acceso al contenido de los informes de la JCC citados, así como a otros emitidos por dicho órgano, a través del Portal de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en el enlace: https://contratacion.castillalamancha.es/node/2241.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

04.para_publicar_consulta_033-2022_0.pdf
PREGUNTA

“Buenos días, tengo una duda respecto a la licitación de limpieza de colegios públicos y edificios municipales de xxxx Expte XXXX22.

En el listado de personal a subrogar aparece el autónomo que es el actual adjudicatario del servicio.

Y tenemos la duda de si efectivamente existe la obligación legal de subrogarlo o no, ya que incluso se ha puesto una antigüedad que dado que no tiene contrato ordinario es difícil de saber si es real o no esa antigüedad referida a ese servicio y no a cuando se dio de alta en autónomos….

Gracias por su respuesta.

Un saludo.”.

RESPUESTA

En primer lugar, hemos de indicarle que no entra dentro de las funciones del servicio InfocontrataCLM la tramitación de expedientes de contratación, ni atender las solicitudes de información y aclaraciones al contenido de los pliegos y resto de documentación que rigen una licitación concreta dentro del ámbito de contratación regional, en los términos y condiciones previstos en el artículo 138 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Podrá obtener más información de la licitación solicitada dirigiéndose al órgano de contratación; según consulta efectuada por este servicio a la Plataforma de Contratación del Sector Público, hemos podido comprobar que el órgano de contratación del expediente a que se refiere en su consulta es XXX, cuyos datos de contacto son: XXX.

No obstante lo anterior, y en relación con la cuestión que suscita en su consulta, podemos indicar que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), que regula en su artículo 130 la información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo, prevé que la obligación de subrogación por parte de la adjudicataria de un contrato  debe venir impuesta legalmente, o a través de un convenio colectivo o de un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.

Precisado lo anterior, hay que tener en cuenta cómo aborda esta cuestión el convenio colectivo de aplicación al contrato; en este caso, y según lo dispuesto en los pliegos, el Convenio Colectivo XX . Este Convenio, que regula en su artículo 7 la subrogación del personal, no considera como trabajadores a subrogar  por la nueva adjudicataria a los trabajadores autónomos; así indica que “…A los efectos previstos en este artículo no tendrán la consideración de trabajadores y, por tanto, no serán objeto de subrogación por la nueva adjudicataria los socios cooperativistas que no tengan la condición de socios trabajadores y los trabajadores autónomos aun cuando vinieran prestando servicios directa y personalmente en el centro o contrata en el que se produjese el cambio de contratista.”

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

DESCARGAR CONSULTA 055-2022.pdf
PREGUNTA

“Buenos días,
Como continuación a su contestación respecto al servicio de XX de la sede del XX, nos surge una nueva duda.
Hemos procedido a licitar dicho contrato en el perfil del contratante con referencia XX/XX.
En los pliegos, se ha puesto de manifiesto que nos acogemos al Convenio colectivo estatal de XX, para proceder a su subrogación.
El próximo XX de XX se ha convocado la apertura de ofertas, no obstante, estamos viendo que las empresas que se están presentando tienen como único objeto social la contratación de personal de inserción, por lo que podría darse la circunstancia de que, al no ser la persona a subrogar personal de inserción, no la subrogasen.
 
En caso de que no quieran subrogarla, ¿cómo podemos actuar?
 
Muchas gracias.
Un saludo.
XX”.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta hemos de indicarle en primer lugar que, a efectos de subrogación, es independiente que la empresa que resulte adjudicataria del contrato tenga o no la condición de Centro Especial de Empleo. Así lo ha reconocido el Tribunal Supremo, respecto de los contratos de limpieza, en varias de sus sentencias (21 de octubre de 2.010, de 4 de octubre de 2.011, de 7 de febrero de 2.012, de 9 de octubre de 2.012, de 10 de octubre de 2.012, de 12 de diciembre de 2.012, de 18 de diciembre de 2.012, de 20 de febrero de 2.013, de 9 de abril de 2.013, 17 de abril de 2.013 y de 22 de abril de 2.013) en las que ha señalado la efectividad de la cláusula de subrogación para este tipo de empresas, aunque ello implique la adscripción de trabajadores no discapacitados de la empresa saliente que no tenía la condición de Centro Especial de Empleo.
 
En el caso de que, estando previsto en el convenio colectivo la subrogación de los trabajadores, la nueva adjudicataria no cumpliera esta obligación, la Administración podrá actuar tal y como se haya establecido en el pliego de cláusulas administrativas regulador del correspondiente contrato, haciendo efectivas las consecuencias previstas en el pliego para el caso de incumplimiento del convenio colectivo (quizá se hayan previsto penalidades o se haya calificado dicha obligación como esencial, siendo causa de resolución del contrato). Fuera de lo previsto en el pliego, la cuestión que plantea la consultante es estrictamente de carácter laboral, debiendo ser la jurisdicción laboral la que resolviera el litigio.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“Buenos Días,
 
En la apertura del Sobre Nº 3, Ofertas Económicas, del Contrato XXXXX, nos ha surgido una duda, al no estar oferta económica de un licitador firmada electrónicamente, esto es el Documento PDF presentado no estaba firmado electrónicamente, cuando tanto en el Cuadro Resumen de los Pliegos, como en el Texto de Ayuda al Licitador de PLCS, se especificaba claramente que la oferta económica habría de presentarse en documento pdf firmado electrónicamente, por lo que la cuestión es la siguiente ¿Se le requiere que subsane? ¿Se le excluye? o en el presente caso al no ser la oferta económica mas ventajosa, simplemente se da por bueno. Gracias”.
 

RESPUESTA

La jurisprudencia admite, con carácter excepcional, la subsanación de defectos en la oferta económica, si los errores u omisiones son de carácter puramente formal o material, sin que en ningún caso el trámite de subsanación permita la posibilidad de presentar nueva oferta. En el caso que se plantea, este criterio de la subsanabilidad, resulta de directa incidencia ante la falta de la firma de la proposición económica.
De acuerdo con lo anterior cabe indicar que lo correcto sería conceder trámite de subsanación a la interesada, requiriéndole la firma electrónica de su oferta. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales se pronuncia en el sentido expuesto en su Resolución n.º 726/2019.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descargar_consulta_001-2021.pdf
PREGUNTA

Por la presente, y agradeciendo de antemano la labor de apoyo que llevan a cabo, requerimos de su asesoramiento en relación al supuesto de hecho acontecido en el seno de la licitación de dos expedientes de contratación reseñados a continuación:

PLACSP 2023/XXXXX: Servicio de xx

PLACSP 2023/XXXXX: Servicio de XX.

En ambos expedientes finalizó el plazo de presentación de ofertas el 1 de junio de 2023, habiendo presentado la empresa XX oferta en los dos. Entre los documentos aportados por la empresa incluyen un escrito informando de que sobre la misma pesa una prohibición de contratar con todo el sector público con fecha inicio 19/04/2023 y fecha fin 18/11/2023, dictada por Resolución de fecha 23 de marzo de 2023 de la Secretaría de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (D. Gral. de Patrimonio del Ministerio de Hacienda y Función Pública), inscrita en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público.

Afirman también en su escrito que, contra dicha Resolución, han interpuesto recurso contencioso -administrativo, admitido a trámite por Decreto de 10 de mayo de 2023 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, habiendo solicitado la adopción, como medida cautelar, de la suspensión de la Resolución de 23/03/2023; mediante Auto de 10 de mayo de 2023 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional se acuerda formar Pieza Separada de Medidas Cautelares.

Solicitaban, por tanto, en su escrito, la admisión en ambos procedimientos de licitación al haber sido admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo, no siendo firme el acto que decretó la prohibición de contratar, así como por estar en tramitación la medida cautelar por ellos solicitada.

La empresa licitadora aportó junto a su escrito documentos acreditativos tanto de la interposición y admisión a trámite del recurso, así como de la apertura de la pieza separada para adopción de medidas cautelares.

A la vista de la documentación anterior, en fecha 2 de junio de 2023 se remitió a la empresa licitadora, para ambos procedimientos de contratación, escrito mediante el cual se les requería  “(…) acreditar ante el órgano de contratación la efectiva suspensión, con fecha anterior a la finalización del plazo de presentación de ofertas (1 de junio de 2023), de la resolución de prohibición de contratar en adopción de la medida cautelar solicitada, dictada por el órgano judicial, o bien resolución en el mismo sentido de revisión o supresión de la prohibición de contratar, dictada por el órgano que la declaró” bajo apercibimiento, en caso contrario, de quedar excluida ambos procedimientos de licitación por estar incursa en prohibición para contratar.

En respuesta al requerimiento de XX, en fecha 9 de junio de 2023 la empresa licitadora remite a XX. Auto de 8 de junio de 2023 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el que acuerda “Suspender la ejecución de la resolución impugnada, solicitada por la representación de XX. (…) previa constitución de garantía conforme a lo razonado en el precedente fundamento de derecho 4º (…)”, adjuntando también documento acreditativo del ingreso en fecha 9/6/2023 de la cantidad requerida por la Sala en concepto de garantía.

En el razonamiento jurídico Tercero expresado por la Sala en su Auto de 8/6/2023 analiza la posibilidad de la falta de ejecutividad de la sanción impuesta por falta de firmeza de la misma, afirmando lo siguiente:

“(…) Ciertamente la ejecutividad de una sanción no es posible hasta que adquiera firmeza la misma, firmeza administrativa, artículo 98.b) de la Ley 39/2015, o incluso hasta la resolución de la pieza cautelar en la vía jurisdiccional respecto a dicha sanción una vez impugnada la misma en la vía contenciosa, tal y como deriva de la jurisprudencia constitucional y ordinaria.

(…)

Es así, se insiste, fácilmente constatable, aparentemente, sin necesidad de un análisis complejo, todo ello dentro del juicio provisional que se efectúa en esta “sumaria cognitio” (…) la falta del presupuesto de ejecutividad de la sanción, no firme ni siquiera en vía administrativa.”

A la vista del Auto de 8 de junio de 2023, esta empresa pública se plantea las dos posibilidades siguientes, debiendo decidir cuál es la más adecuada de cara a una posible posterior interposición de recurso especial de contratación, bien por parte de la empresa XX, en caso de ser inadmitida, bien por parte de alguno de las restantes empresas licitadoras que han presentado oferta en los procedimientos de licitación, en caso de ser finalmente admitida:

1.- ¿Cabe declarar la admisión en ambos procedimientos de la empresa licitadora XX con base en la falta del presupuesto de ejecutividad de la sanción no firme recogido en el Razonamiento Jurídico Tercero antes expresado?

2.- Por el contrario, dado que el Auto de 8/6/2023 declara la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada previa constitución de la garantía requerida, y que ésta fue ingresada el 9/6/2023, ¿cabe entender que la prohibición de contratar impuesta deja de tener efectos, en aplicación de la medida cautelar, pero ello a partir del 9/6/2023? De ser así, la prohibición de contratar estaría en vigor a fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas, lo que nos llevaría a tener que inadmitir a la empresa licitadora por estar incursa en dicha fecha en prohibición para contratar.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, es preciso indicar que las prohibiciones para contratar encuentran su regulación en los artículos 71 y siguientes de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP).

 

Del acuerdo sobre la prohibición de contratar de la empresa XX, inscrito en el ROLECSP, se infiere que dicha prohibición ha sido impuesta al concurrir la causa descrita en el artículo 71.1.b) de la LCSP, que se concreta en “Haber sido sancionadas con carácter firme por (…) infracción muy grave en materia laboral o social, de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto”. En este supuesto, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72.3 de la LCSP, la competencia para fijar la duración y alcance de la prohibición para contratar, para los casos en que no figure en la correspondiente sentencia o resolución, corresponderá al Ministro de Hacienda y Función Pública, previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

 

En el caso que nos ocupa, el alcance y duración de la prohibición para contratar anudada a la sanción impuesta a la empresa XX por la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid, por infracción muy grave en materia social, fue decretada por Resolución de la Ministra de Hacienda y Función Pública con fecha 24 de febrero de 2023.

 

Por su parte, el artículo 73.2 de la LCSP, establece que: “todas las prohibiciones de contratar, salvo aquellas en que se den alguna de las circunstancias previstas en las letras c), d), g) y h) del apartado primero del artículo 71, una vez adoptada la resolución correspondiente, se comunicará sin dilación para su inscripción al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o el equivalente en el ámbito de las Comunidades Autónomas, en función del ámbito de la prohibición de contratar y del órgano que la haya declarado”.

 

Siguiendo con lo anterior, el apartado tercero del artículo 73 de la LCSP concreta cuándo producen efecto las prohibiciones para contratar contempladas en el caso que nos ocupa, diferenciando dos posibles supuestos:

  • Cuando la sentencia o resolución administrativa se hubiera pronunciado sobre el alcance y duración de la prohibición, donde los efectos se producirán desde la fecha en que devinieron firmes la sentencia o resolución.
  • Cuando dicha sentencia o resolución no se ha pronunciado sobre el alcance y duración (que es el caso que nos ocupa), donde los efectos se producirán desde la fecha de inscripción en el registro correspondiente.

 

En el supuesto que nos ocupa, la prohibición para contratar surtió efecto desde el 19/04/2023, momento de su inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, estando vigente durante un período de 7 meses (hasta el 18/11/2023).

 

Por otro lado, en cuanto al momento en que debe concurrir la prohibición para contratar, el artículo 140.4 de la LCSP es claro al respecto:

“4. Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato”.

 

Por todo lo dicho anteriormente y dado que, según la entidad consultante, el plazo de presentación de oferta en los procedimientos finalizó el 1 de junio de 2023, y que en dicha fecha la empresa XX, se encontraba con una prohibición para contratar vigente e inscrita en el Registro Oficial de Licitadores, estaríamos ante un caso en el que el órgano de contratación debería excluir a la citada empresa, según lo establecido en el artículo 71 LCSP.

 

No obstante lo anterior, la empresa XX, en el momento de presentación de ofertas, acompañó junto al sobre 1, una declaración responsable en la que señalaba que habían recibido una prohibición para contratar, pero que habían recurrido la misma. Añaden, asimismo, que además del recurso, habían solicitado como medida cautelar la suspensión de la prohibición para contratar referida. A dicha declaración, acompañan los documentos pertinentes relativos a la interposición del recurso y la medida cautelar solicitada.

 

Además, la empresa XX, aportó ante el órgano de contratación Auto de 8 de junio de 2023, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el que se acuerda suspender la ejecución de la resolución impugnada por la empresa citada, previa constitución de garantía.

En el propio Auto, la Sala de la Audiencia Nacional señala, dentro de su razonamiento jurídico tercero, lo siguiente:

 

“Efectuado el planteamiento precedente se ha de comenzar con el análisis de la perspectiva del “fumus boni iuris”, desde la cual se aprecia que pueden concurrir circunstancias fácilmente constatables de nulidad del acuerdo, en cuanto a la falta de firmeza de la sanción de la que dimana y es presupuesto de la prohibición de contratar, lo que acarrearía la falta de ejecutividad de dicha sanción.

(…).

La aplicación de la precedente doctrina al supuesto planteado conlleva a entender, “prima facie”, que en el presente caso concurren los presupuestos requeridos para su adopción.

Ciertamente la ejecutividad de una sanción no es posible hasta que adquiera firmeza la misma, firmeza administrativa, artículo 98.b) de la Ley 39/2015, o incluso hasta la resolución de la pieza cautelar en la vía jurisdiccional respecto a dicha sanción una vez impugnada la misma en la vía contenciosa, tal y como deriva de la jurisprudencia constitucional y ordinaria. (El resaltado es nuestro).

Desde esta perspectiva ha de entenderse que no se dan en el presente caso los presupuestos requeridos para entender ejecutiva la expresada sanción.

Es así, se insiste, fácilmente constatable, aparentemente, sin necesidad de un análisis complejo, todo ello dentro del juicio provisional que se efectúa en esta “sumaria cognitio” y sin perjuicio de lo que pueda decirse sobre el particular en la resolución definitiva que se adopte, la falta del presupuesto de ejecutividad de la sanción, no firme ni siquiera en la vía administrativa”.

 

Entiende este servicio que se refiere el Tribunal al principio de tutela cautelar que ha proclamado el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, conforme al cual se suspendería la ejecutividad del acto administrativo cuando se hubiera planteado el correspondiente recurso contencioso-administrativo y se hubiera pedido, como medida cautelar, la citada suspensión. En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, entre otras, en la Sentencia 66/1984, de 6 de junio y en la Sentencia 78/1996, de 20 mayo; asimismo, cabe hacer mención a la Sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de Abril de 2014 (rec.4900/2011), y al Auto del mismo Tribunal, de 2 de marzo de 2016 (recurso 4100/2015). En estas sentencias se pone en tela de juicio qué derecho prima más, si el derecho a la autotutela de la Administración y el principio de ejecutividad de los actos administrativos o el derecho a la tutela judicial efectiva y, dentro de esta, el derecho a la tutela cautelar, que proclama el artículo 24.1 de la CE. Se dispone en las mismas lo siguiente:

  • STC 66/1984, de 6 de junio: “El derecho a la tutela se satisface, pues facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión”

 

  • STC 78/1996, de 20 de mayo: “(…) La ejecución inmediata de un acto administrativo es, pues, relevante desde la perspectiva del art. 24.1 de la C.E. ya que si tiene lugar imposibilitando el acceso a la tutela judicial puede suponer la desaparición o pérdida irremediable de los intereses cuya protección se pretende o incluso prejuzgar irreparablemente la decisión final del proceso causando una real indefensión. En consecuencia, el derecho a la tutela se extiende a la pretensión de suspensión de la ejecución de los actos administrativos que, si formulada en el procedimiento administrativo, debe permitir la impugnación jurisdiccional de su denegación y si se ejercitó en el proceso debe dar lugar en el mismo a la correspondiente revisión específica. "El derecho a la tutela se satisface, pues, facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que este, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión" (STC 66/1984). Si, pues, hemos declarado que la tutela se satisface así, es lógico entender que mientras se toma aquella decisión no pueda impedirse ejecutando el acto, con lo cual la Administración se habría convertido en Juez. (…)”. (El resaltado es nuestro).

 

  • STS de 28 de Abril de 2014 (rec.4900/2011): “(…) el control judicial de la actividad administrativa que proclama el artículo 106.1 de la Constitución y la tutela cautelar, que se integra en la garantía para obtener la protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos, consagrada en el artículo 24.1 del texto fundamental, resultarían burlados si la Administración pudiera adoptar acuerdos de ejecución de un acto cuya suspensión cautelar ha sido interesada sin antes pronunciarse sobre la misma (…)”. (El resaltado es nuestro).

 

  • ATS (Sección 4ª) 2 de marzo de 2016 (rec.4100/2015): “Ciertamente, si el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface, según la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional “facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulta menester, resuelva sobre la suspensión” (STC 66/1984, de 6 de junio), significa en primer lugar, que mientras los jueces y tribunales resuelven sobre una demanda de tutela cautelar en un recurso contencioso administrativo no puede la Administración ejecutar el acto cuya legalidad se cuestiona, pues tal proceder estaría impidiendo al órgano judicial pronunciarse de manera efectiva sobre la tutela cautelar. 

 

La Administración, por tanto, no puede ejecutar un acto administrativo que ha sido recurrido por el interesado y se ha solicitado la adopción de medidas cautelares. 

 

No supone, en consecuencia, que la prerrogativa de autotutela no siga siendo una característica del acto administrativo, que lo es. Sucede que únicamente cuando se cuestiona la legalidad del acto administrativo y la procedencia de su ejecución inmediata -mediante la correspondiente petición de tutela cautelar- debe permitirse que el órgano judicial conozca y se pronuncie sobre la procedencia o no de la ejecución del acto administrativo impugnado. 

 

Dicho de otra forma, durante el tiempo que media entre la formulación de la solicitud de la medida cautelar y su adopción ¿puede la Administración ejecutar el acto administrativo recurrido?. Esta cuestión ha sido resuelta, así STC 78/1996, de 20 de mayo, por la doctrina constitucional al estimar un recurso de amparo interpuesto contra la ejecución por la Administración de una sanción, a pesar de que la misma había sido recurrida en vía contencioso-administrativa con solicitud cautelar. 

 

Es lógico entender que mientras se toma aquella decisión sobre la suspensión, no pueda impedirse ejecutando el acto, con lo cual la Administración se habría convertido en Juez.

 

Así es, también más allá del ámbito estrictamente sancionador, si la Administración ejecuta el acto administrativo impugnado durante ese período de tiempo que media desde la solicitud de las medidas a la decisión cautelar judicial, estaría el órgano administrativo resolviendo sobre la medida instada, al menos por la vía de los hechos consumados, hurtando tal competencia al órgano judicial, lo que determinaría la vulneración de la tutela judicial efectiva. (…)”. (El resaltado es nuestro).

 

Llegados a este punto, cabría preguntarse si la interposición del recurso y la solicitud de suspensión de la prohibición para contratar, son motivos suficientes para que la empresa pueda participar en los procedimientos citados, o bien prima que la prohibición para contratar estuviera vigente en el Registro Oficial de Licitadores a la fecha fin de presentación de ofertas y por tanto habría que excluirla.

 

Tal y como se ha indicado anteriormente, la prohibición para contratar impuesta a XX, de conformidad con lo previsto en el artículo 73.3 de la LCSP y, en interpretación de este, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, núm. 1115/2021, de 14 de septiembre, desplegó sus efectos, y la limitación fue ejecutiva, desde el 19 de abril de 2023 (fecha en que se inscribió en el ROLECSP). La interesada interpuso recurso contencioso-administrativo, con fecha 27 de abril, contra la resolución de la Ministra de Hacienda y Función Pública por la que se fija el alcance y duración de la prohibición de contratar decretada para la empresa, solicitando como medida cautelar la suspensión de la ejecución de la citada resolución. Mediante Decreto de 10 de mayo de 2023, la Audiencia Nacional admite el recurso interpuesto y acuerda formar pieza separada para resolver sobre la medida cautelar solicitada. A mayor abundamiento, el citado Tribunal, con fecha 8 de junio de 2023, acuerda la suspensión de la ejecución, conforme a lo indicado en párrafos precedentes.

 

Pues bien, teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, y la jurisprudencia relativa a la tutela cautelar a que se ha hecho referencia, podemos indicar que, pese a que en el momento de finalización del plazo para presentar ofertas la prohibición para contratar se encontraba inscrita en el Registro Oficial de Licitadores, cabe entender suspendida la ejecutividad de la prohibición, desde el momento en que aquélla interpone recurso contencioso-administrativo, solicitando como medida cautelar la suspensión de la ejecución de la resolución de la prohibición para contratar, y la Audiencia Nacional admite el recurso y acuerda formar pieza separada para resolver sobre la medida cautelar solicitada. Ello, por tanto, incapacitaría al órgano de contratación para excluir de los procedimientos de licitación en cuestión, a la empresa licitadora XX, al menos hasta que sea resuelto el correspondiente recurso y el Tribunal decida sobre la conformidad o no a derecho de la prohibición para contratar decretada.

 

No obstante, será el órgano de contratación quien deberá decidir a tenor de todas las circunstancias obrantes en el expediente, acerca de la admisión o no de la empresa a los procedimientos de licitación.

 

En otro orden de cosas, no podemos obviar que la empresa en todo momento ha mostrado buena fe al comunicar al órgano de contratación que se encontraba incursa en prohibición para contratar y que, disconforme con la misma interpuso recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensión de la ejecución. Además, la empresa pagó la sanción impuesta y llevó a cabo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72.5, ciertas medidas de “self cleaning” dirigidas a evitar futuras infracciones; no obstante, las mismas, a juicio de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, no fueron suficientes.

 

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA 029-2023.pdf
PREGUNTA

 

“El 31 de enero de 2023 presenté ante el Ayuntamiento de XX una solicitud de sanción a la empresa adjudicataria del contrato de servicios energéticos del alumbrado público (Expediente XX).

La solicitud de sanción venía justificada porque la empresa adjudicataria del contrato había presuntamente cometido, entre otras, la siguiente infracción:

1. Realizar una subcontratación sin la autorización del Pleno del Ayuntamiento de XX previo al inicio de ejecución del contrato y del subcontrato, contraviniendo la cláusula 24 del PCAP:

“SUBCONTRATACIÓN

En el contrato de conformidad con el Artículo 215 de la LCSP no cabrá la subcontratación del servicio principal, ya que la obtención del ahorro energético se considera crítica y debe de ser ejecutada directamente por el contratista principal.

A los oportunos efectos el servicio que no puede subcontratarse consiste en la gestión energética del proyecto.

El adjudicatario solo podrá concertar con terceros la ejecución de prestaciones accesorias cuya naturaleza específica justifique su subcontratación a una empresa especializada.

El adjudicatario, previa autorización del Órgano de Contratación, podrá subcontratar, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad del subcontratista, justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla.”

En concreto, la subcontratación se produjo el 19 de julio de 2021 y el contrato se comunicó al Órgano de Contratación (Pleno del Ayuntamiento) el 4 de 2021 octubre. Es decir, que no se pidió la autorización previa del Pleno para la subcontratación.

La Junta de Gobierno Local, el 16 de agosto de 2023, desestima la sanción de esta presunta infracción en base al informe de la Secretaría General del Ayuntamiento, que expone lo siguiente:

“El pliego de cláusulas administrativas particulares que sirvió de base a la licitación también se refiere a la subcontratación, contemplando en su cláusula 24 tres supuestos:

- No cabe la subcontratación del servicio principal, esto es, la gestión energética del proyecto.

- Se permite la contratación con terceros de la ejecución de prestaciones accesorias cuya naturaleza justifique la subcontratación.

- Previa autorización del órgano de contratación, el adjudicatario podrá subcontratar, indicando la parte de la prestación que pretende subcontratar.

Dicha cláusula debe interpretarse en conjunción con el artículo 215.2.b antes transcrito, que, como se ha dicho, determina únicamente la obligación del contratista de comunicar la subcontratación, salvo en situaciones especiales, en las que sí se precisa de la autorización, estableciendo en el apartado e) la posibilidad de establecer tareas críticas que no pueden ser objeto de contratación.

Pues bien, la cláusula en cuestión recoge estos tres supuestos, prohíbe la subcontratación del contrato principal, admite la de prestaciones accesorias, como son las que se han subcontratado en el expediente (instalación de luminarias), y exige la autorización cuando se trate de otro tipo de prestaciones.

En definitiva, a criterio del que suscribe, la prestación subcontratada en el expediente se encuadra en el segundo supuesto, no siendo precisa la autorización del órgano de contratación porque ya se contempla expresamente en el pliego la posibilidad de subcontratación.”

En base al criterio de la Secretaría General se prohíbe subcontratación del servicio principal, porque se considera tarea crítica y efectivamente tal y como viene reflejado en la cláusula 24 del PCAP las tareas críticas no se puede subcontratar:

“En el contrato de conformidad con el Artículo 215 de la LCSP no cabrá la subcontratación del servicio principal, ya que la obtención del ahorro energético se considera crítica y debe de ser ejecutada directamente por el contratista principal.”

En segundo lugar, el criterio de Secretaría General establece que la cláusula 24 admite prestaciones accesorias, como es instalación de luminarias, y exige la autorización cuando se trate de otro tipo de prestaciones.

En base a lo anteriormente expuesto y según su criterio:

1.            Si no está permitida la realización de servicios críticos mediante subcontratación según el PCAP y la prestación de servicios accesorios no necesita autorización del Pleno del Ayuntamiento ¿Cuáles son las otras prestaciones a las que hace alusión la Secretaría General del Ayuntamiento en base a las características de este contrato y de la LCSP?

2.            En caso de que no existan otras prestaciones más allá de los servicios críticos y de las prestaciones accesorias ¿La cláusula 24 del PCAP determina que los servicios críticos no se pueden subcontratar y que las prestaciones accesorias se pueden subcontratar pero con la autorización previa del Órgano de Contratación?”.

 

RESPUESTA

 

En relación con la consulta planteada, podemos decir que este servicio carece de competencia para analizar e interpretar cláusulas específicas de los contratos, siendo ésta una tarea atribuida al órgano de contratación, dentro de las prerrogativas otorgadas por el artículo 190 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo).

No obstante, sí podemos señalar que, si bien parece claro que la realización de los servicios críticos está vedada a la subcontratación, el resto de prestaciones, donde sí podría ser posible llevar a cabo la misma, no parecen estar determinadas con exactitud.

Concretamente, la cláusula 24 del PCAP, recoge en sus dos párrafos finales lo siguiente:

“El adjudicatario solo podrá concertar con terceros la ejecución de prestaciones accesorias cuya naturaleza específica justifique su subcontratación a una empresa especializada.

El adjudicatario, previa autorización del Órgano de Contratación, podrá subcontratar, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad del subcontratista, justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla”.

Del tenor literal de la cláusula podemos advertir, en un primer momento, que el primer párrafo de los señalados faculta al adjudicatario a poder llevar a cabo la subcontratación de prestaciones accesorias cuya naturaleza específica lo justifique. Por su parte, el párrafo final, requiere de una autorización previa, pero no concreta para qué prestaciones.

Llegados a este punto, nos podemos plantear las siguientes cuestiones:

  • Si el órgano de contratación quiso distinguir entre dos tipos o clases de prestaciones que se pueden subcontratar, con lo que para la primera de ellas (la del primer párrafo) no se requeriría previa autorización del Órgano de contratación, mientras que para la segunda (la del segundo párrafo) sí. Sin embargo, en este caso, no estaría determinada con exactitud a qué tipo de prestaciones se refiere el último de los párrafos.
  • Por su parte, si ambos párrafos están relacionados, parece evidente que será necesaria una previa autorización del órgano de contratación para poder llevar a cabo las prestaciones accesorias cuya naturaleza especifica justifique la subcontratación.

En cualquier caso, y como hemos dicho al inicio de la respuesta, será el órgano de contratación el encargado de interpretar las cláusulas de los contratos y, por tanto, quien determine la manera en la que ha de entenderse y aplicarse la cláusula referida. Es el propio órgano de contratación, quien asimismo ha fijado las prescripciones técnicas del contrato, el que debe determinar qué prestaciones, dentro de las que definen técnicamente el objeto del contrato, son las susceptibles de subcontratación, según la cláusula administrativa que, sobre esta cuestión, se regula en el pliego.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

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PREGUNTA

Buenos días,

Estamos trabajando en los pliegos de un contrato de obra por PAS para sustitución de luminaria.

Se han establecido 4 zonas o bloques de ejecución

Como es por Inversiones y en 2022 no creemos que se puedan ejecutar las 4, hemos pensado en licitar indicando que dos zonas se ejecutarán en 2021 y dos zonas en 2022

También hemos pensado, por eficiencia y correcta coordinación de los trabajos, licitar dos lotes: lote 1 dos zonas a ejecutar en 2021 y lote 2 dos zonas a ejecutar en 2023
Aquí es donde me surge la siguiente duda:
Si yo adjudico 2 contratos, en el caso de 2 adjudicatarios diferentes. El del 2022 se tendría que contemplar como tramitación anticipada en los pliegos y en sus correspondientes documentos contables?
Gracias de antemano
”.

RESPUESTA

En primer lugar, indicar que entendemos, dada la redacción confusa en que se ha planteado la pregunta, que el caso se refiere a la ejecución del lote 1 en 2022, y a la del lote 2 en 2023. Aclarada esta cuestión, advertir que, dado que el tema a debatir es de carácter presupuestario, este servicio le recomienda que consulte sus dudas con la Intervención que vaya a fiscalizar el gasto.

 

No obstante lo anterior, tenemos que tener en cuenta que, tanto la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), en su artículo 117.2, como la Orden de 29 de enero de 2007, por la que se aprueba la instrucción de operatoria contable a seguir en la ejecución del presupuesto de gastos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en la sección cuarta del capítulo II, cuando regulan la tramitación anticipada la vinculan al expediente de contratación, no al contrato.

 

En el caso que se plantea, existirían dos contratos (uno por cada lote en que se dividiría el objeto del contrato), que se tramitarían a través de un único expediente. Pues bien, en la medida en que uno de esos contratos tendría que ejecutarse en el mismo ejercicio en el que se tramitase el expediente, no cabría realizar una tramitación anticipada del mismo que, como bien indica el artículo 117.2 de la LCSP, está reservada para aquellos expedientes cuya ejecución deba iniciarse en el ejercicio siguiente a aquél en que haya comenzado a tramitarse.

 

La solución que este servicio considera más plausible, y a salvo siempre de lo que pudiera indicar la Intervención al respecto, sería tramitar un expediente de gasto de carácter plurianual que incluyera en el importe del ejercicio 2022 el gasto correspondiente al contrato que se ejecutaría en dicha anualidad y, en el importe del ejercicio 2023 el del contrato que se ejecutase en ese año. Ello no obsta, que en el lote cuya ejecución deba iniciarse en el ejercicio siguiente, la adjudicación deba quedar sometida a la condición suspensiva habitual para los casos de tramitación anticipada.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

Me gustaría saber la tramitación que debe darse para la imposición de penalidades y en su caso resolución del contrato frente a un incumplimiento del contrato. Es decir, qué trámites y a través de qué plataformas, en su caso, debe realizarse. 

RESPUESTA

En relación con la citada consulta indicarle que tanto el procedimiento de imposición de penalidades  como el procedimiento de resolución contractual, deberán ajustarse a lo prevenido en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), y en el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP); así como en lo dispuesto en las normas de procedimiento administrativo, que se aplican con carácter supletorio.

Así, en cuanto a la imposición de penalidades, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 194.2 de la LCSP, las penalidades previstas en sus artículos 192 y 193 “se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos”.

No obstante, le indicamos que en los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares aprobados por la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, publicados en el Portal de Contratación de Castilla -La Mancha ( https://contratacion.castillalamancha.es/node/3#accordion-72-3 ), y que son de uso obligatorio para todos los órganos de contratación del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas, constan los siguientes trámites en el procedimiento de imposición de penalidades:

- Propuesta motivada de la persona que actúe como responsable del contrato. En dicha propuesta, la persona que actúe como responsable del contrato informará detalladamente de las obligaciones o plazos que se consideran incumplidos; de su mayor o menor incidencia y gravedad sobre el cumplimiento del contrato, sobre las necesidades a satisfacer y/o los fines institucionales de carácter públicos que a través del mismo se tratan de realizar, así como de las instrucciones o requerimientos que, en su caso, se hubieren efectuado al contratista con carácter previo. Asimismo, informará de los incumplimientos en que haya podido incurrir la contratista respecto de su obligación, en orden a la comprobación de los pagos a las subcontratistas, de aportar en cada certificación de obra, certificado de los pagos a las mismas, en los supuestos a que se refiere el artículo 217.2 de la LCSP.

 - Requerimiento previo a la contratista. Visto el informe propuesta de la persona que actúe como responsable del contrato, el órgano de contratación o el/la Jefe/a de Servicio de la unidad administrativa correspondiente, antes de acordar el inicio del procedimiento, podrá requerir a la contratista y dar las instrucciones que procedan, según la naturaleza y gravedad del incumplimiento, a fin de que regularice la situación y cumpla con los términos del contrato en el plazo que se estime oportuno.

- Acuerdo de inicio del procedimiento. Si se estima procedente el órgano de contratación acordará mediante resolución el inicio del procedimiento. En dicho acuerdo se detallarán y motivarán las obligaciones, compromisos o condiciones especiales de ejecución que se consideran incumplidos, así como la penalidad, descuento y/o restitución que proceda.

El acuerdo se notificará a la interesada, en la forma establecida en el presente pliego (cláusula 9.3) y, si procede, a la avalista

 - Trámite de audiencia a la interesada y, si procede, a la avalista. Con el fin de que la interesada o interesadas puedan alegar lo que a su derecho convenga y aportar los documentos que consideren oportunos se concederá un plazo de, al menos, diez (10) días hábiles.

 - Requerimiento, si procede, de informes técnicos, económicos o jurídicos. A la vista de las alegaciones de la contratista, el órgano de contratación podrá recabar los informes técnicos, económicos o jurídicos que estime necesarios y pertinentes.

- Resolución del procedimiento. Concluido el plazo de audiencia a la contratista, y a la vista de las alegaciones, en su caso, por ella efectuadas y los informes recabados el órgano de contratación resolverá lo que proceda.

 - Notificación y ejecutividad del acuerdo. El acuerdo de imposición de penalidades será inmediatamente ejecutivo y se notificará a la interesada o interesadas por medios electrónicos con indicación de los recursos que procedan. Del mismo acuerdo se dará traslado a la persona que actúe como responsable del contrato y se notificará, si procede, a la avalista.

 Las penalidades impuestas y la obligación de restitución que, en su caso, proceda, se harán efectivas mediante deducción en la factura de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse a la contratista o sobre la garantía definitiva que se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos. En este último caso, la contratista deberá reponer o ampliar la garantía en el plazo de quince (15) días a contar desde la ejecución del acuerdo de imposición de penalidades, incurriendo en caso contrario en causa de resolución del contrato.

En cuanto a la tramitación de los expedientes de resolución contractual, le indicamos que,

actualmente, el procedimiento de resolución contractual se encuentra regulado en los artículos 191 y 212 de la LCSP y en el artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. Subsidiariamente, según lo dispuesto en la disposición final cuarta de la LCSP, resultarán de aplicación Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Además, hemos de tener en cuenta que, en este tipo de procedimiento, todos los trámites e informes preceptivos “se considerarán de urgencia y gozarán de preferencia para su despacho por el órgano correspondiente” (artículo 109.2 del RGLCAP).

De conformidad con lo dispuesto en la citada normativa el procedimiento a seguir sería el siguiente (básicamente, es el mismo que el procedimiento para la imposición de penalidades):

  • Resolución de inicio, acordada por el órgano de contratación, de oficio o a instancia de la contratista.
  • Audiencia de la contratista, por plazo de diez días naturales.
  • Audiencia de la avalista o aseguradora, en el mismo plazo de diez días naturales.
  • Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 109 y 195 de la LCSP. Se refieren estos artículos a los casos de resolución por infracción del deber de reposición de la garantía o por demora en el cumplimiento total o parcial del plazo de ejecución del contrato. Además de este informe, el órgano de contratación podrá recabar los informes técnicos o económicos que estime necesarios y pertinentes.
  • Propuesta de resolución acordada por el órgano de contratación
  • Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, cuando se formule oposición por parte de la contratista.
  • Resolución del procedimiento. De acuerdo con el artículo 212.8 de la LCSP, estos expedientes de resolución del contrato “deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses”. No obstante, tras la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de marzo de 2021, este artículo no tiene carácter básico, por lo que, en Castilla -La Mancha, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 3/2017, de 1 de septiembre, en materia de gestión y organización de la Administración y otras medidas administrativas, según el cual, tanto los procedimientos de imposición de penalidades, como los de resolución,  “deberán resolverse y notificarse en el plazo máximo de seis meses desde la fecha de su acuerdo de inicio”.
  • Notificación y ejecutividad del acuerdo. La resolución se notificará a la interesada por medios electrónicos con indicación de los recursos que procedan y, si procede, a la avalista.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 191.4 de la LCSP, el acuerdo de resolución del contrato pondrá fin a la vía administrativa y será inmediatamente ejecutivo, por lo que únicamente cabrá oponerse al mismo interponiendo las interesadas, en vía administrativa, el recurso potestativo de reposición, o, alternativamente, podrán impugnar directamente el acuerdo mediante la interposición de recurso contencioso-administrativo.

Respecto a las plataformas a través de las cuales se tramitan los procedimientos objeto de la presente consulta, indicarle que las disposiciones adicionales decimoquinta y decimosexta de la LCSP regulan las normas sobre utilización en el procedimiento de contratación de los medios electrónicos, informáticos o telemáticos, de manera que el uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos es obligatorio para las licitadoras en función del desarrollo de los programas y aplicaciones necesarios, e incluirá tanto las comunicaciones pasivas (recepción de notificaciones electrónicas o mensajes de correo electrónico) como las activas (atender requerimientos o consultas y realizar cualquier otra gestión relacionada con la tramitación del contrato, incluida la formalización del mismo). La Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha ha implementado un procedimiento integral de gestión electrónica de la contratación para todo su sector público, cuyo eje angular es el Gestor Electrónico Único de Expedientes de Contratación-PICOS, a través del cual se tramitan los procedimientos objeto de la presente la consulta. De manera que, para poder operar a través del mismo, deberá solicitar el alta en el citado gestor electrónico. Siendo la unidad administrativa responsable del mismo el Servicio de Contratación Electrónica y Registros, podrá dirigirse a la misma a través del siguiente correo electrónico: contrata@jccm.es.

Igualmente, ponemos en su conocimiento que la práctica de las notificaciones por medios electrónicos, en nuestra comunidad autónoma, de acuerdo con el artículo 1 de Ley 3/2017, de 1 de septiembre, en materia de gestión y organización de la Administración y otras medidas administrativas, con carácter general “se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica https://www.jccm.es//, si bien la administración podrá disponer una dirección electrónica habilitada única.

2. Los sujetos obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con la administración deben darse de alta en la plataforma de notificaciones telemáticas disponible en la sede electrónica https://www.jccm.es// a efectos de poder practicar la notificación electrónica mediante comparecencia en la sede electrónica (…).

Le indicamos, para concluir, que en el Portal de Contratación de Castilla -La Mancha, concretamente en el apartado consultas atendidas del Punto de información y consultas de contratación pública de Castilla-La Mancha InfocontrataCLM, al que podrá acceder a través del siguiente enlace: https://contratacion.castillalamancha.es/consultas-resueltas, puede visualizar las consultas resueltas, las cuales están clasificadas temáticamente siguiendo la estructura de la LCSP.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

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PREGUNTA

“En un contrato basado en acuerdo Marco, el adjudicatario eligió para la constitución de la garantía definitiva la opción de retención en el precio de la primera factura.

La pregunta es ¿Cómo se aplica la retención de la garantía al tramitar el pago de la factura por TAREA? ¿se emite algún tipo de certificado a la empresa? ¿Quién lo emite? ¿existe algún modelo?

Una vez finalizado el contrato ¿Cómo se libera la garantía en su caso?

¿Quién ha de hacerlo?”

RESPUESTA

En relación con la consulta que se plantea, hemos de indicar que la misma se refiere a un aspecto que trasciende el mero de la contratación, aun cuando ésta se vea implicada de manera transversal. Entiende este servicio que se trata de una cuestión que atañe al sistema de información económico-financiero (Tarea), por lo que le sugerimos contacte con sus gestores para obtener las indicaciones oportunas. No obstante, adjunta a esta respuesta le remitimos la Nota informativa sobre el procedimiento de constitución de garantías definitivas mediante retención en el precio de la primera factura que con fecha de 29 de abril de 2021 elaboró la Oficina Central de Contratación.

Aclarado lo anterior, y para dar respuesta al modo de liberar la garantía una vez finalizado el contrato, le indicamos que una vez ha finalizado el plazo de garantía, el órgano de contratación procederá, de oficio, a la devolución de la misma.  A tales efectos el órgano de contratación emitirá la correspondiente resolución de autorización de cancelación de la garantía por la que se autorice declarar libre y autorizar la devolución a la empresa contratista del importe de la garantía definitiva retenido en la primera factura por el importe que corresponda y se propone a la Tesorería General el abono al interesado de la cantidad señalada.

Esta Resolución se remitirá a la Tesorería General, a través del correo electrónico: infotesoreria@jccm.es,  para que se proceda al abono al interesado de la cantidad señalada. En dicho correo electrónico se indicarán los datos del contrato (número de expediente), datos del acreedor (razón social, CIF y número de acreedor), número de apunte contable e importe.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

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PREGUNTA

“Buenos días:
De conformidad con la GUÍA PARA EFECTUAR CONSULTAS A TRAVÉS DEL SERVICIO InfocontrataCLM, se indica lo siguiente:
a) Mis datos de identificación y contacto aparecen en el pie de firma.
b) El objeto concreto de la consulta es:
Vamos a tramitar un contrato de obras para reformar un edificio cuyas plantas 1ª, 2ª, 3ª y 4ª están adscritas al Instituto de la Mujer (IM). La planta 5ª está adscrita a la Consejería de H y AP.
El estado actual es deficiente:
- La cubierta necesita una reforma integral para evitar filtraciones al interior del inmueble.
- La caldera de gasoil y las tuberías están obsoletas, necesita sustitución por calderas de gas individuales y sectorización por plantas.
- El acceso al inmueble no es accesible y el ascensor es antiguo y de pequeña dimensión.
- Las instalaciones de abastecimiento de agua y de saneamiento necesitan reforma y actualización.
- Cada inmueble del edificio necesita una rehabilitación integral, ya que presentan los materiales de construcción de origen, ocasionando la falta de confort e ineficiencia energética. Se intervendría en los 8 adscritos al IM.
Estas obras se acometerán con cargo a un fondo finalista procedente del Pacto de Estado contra la Violencia de Género (Fondo 7), por un importe de XX  € en el año 2022 y una cuantía similar en 2023.
Estas actuaciones destinadas a financiar programas de gasto de inversión por cuantía de XX  € deben estar ejecutadas el 31 de diciembre de 2022, por ello sería necesario la tramitación urgente.
-La primera pregunta es: ¿se puede interpretar que concurre el supuesto previsto en el artículo 119 de la LCSP: “1. Podrán ser objeto de tramitación urgente los expedientes correspondientes a los contratos cuya celebración responda a una necesidad inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público. A tales efectos el expediente deberá contener la declaración de urgencia hecha por el órgano de contratación, debidamente motivada.” Dado el estado del inmueble y la necesidad de acelerar los plazos de ejecución del contrato para poder cumplir con los requisitos del fondo finalista?
Pues el interés económico de una administración en no perder fondos finalistas destinados a la financiación de un contrato puede considerarse un interés público que habilita la tramitación urgente de un expediente para acelerar la adjudicación, con la cautela, eso sí, de la proporcionalidad. Es decir, que el interés público económico en obtener una cuantía determinada no impidiera el dejar un plazo de presentación de ofertas suficiente.
-La segunda pregunta es: ¿Se puede no identificar la dirección exacta del inmueble para proteger a las mujeres que están acogidas en ese edificio? ¿Qué datos serían los mínimos que habría que incluir?
c) En su caso, la identificación del expediente de contratación al que se refiera la consulta: todavía no se ha iniciado.
d) La documentación que, en su caso, se considere necesaria para una adecuada preparación de la respuesta: Se adjunta el Informe Técnico de valoración de la obra de Reforma del edificio sito en XX.
Si es necesario aportar algún dato más, ruego se nos comunique.
Un saludo”
Solicitada aclaración por este servicio respecto de la segunda de las cuestiones, la entidad consultante indica:
“Buenos días:
Nos referimos a toda la documentación que se publica. Por protección, no se da información sobre la ubicación exacta de ese edificio en el que se encuentran mujeres víctimas de violencia de género con menores.
Si en los documentos se identifica exactamente la calle en la que se va a realizar una obra, los maltratadores podrían localizar su ubicación.
Por eso, necesitamos saber si es imprescindible dar esos datos, o cómo se podría solucionar.
Un saludo”

RESPUESTA

Para dar contestación a la consulta, estudiaremos por separado las dos cuestiones suscitadas: una, relativa a la tramitación de urgencia de los expedientes de contratación y, otra, referida a la posibilidad de no incluir el lugar concreto en que se llevará a efecto el objeto del contrato.

  • La tramitación urgente del expediente

En relación con la tramitación de urgencia, indicar que la misma está prevista en el artículo 119 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), en el que se establecen una serie de especialidades en la tramitación de los expedientes calificados de urgencia, especialidades que se traducen en:

  • Preferencia para su despacho por los órganos que participan en el expediente de contratación, ya sea emitiendo informes o cumplimentando trámites.
  • Reducción a la mitad de los plazos para la licitación, adjudicación y formalización del contrato, con una serie de excepciones entre las que figura la presentación de proposiciones.
  • Ejecución del contrato, que debe iniciarse en el plazo máximo de 1 mes desde su formalización

La ley prevé dos supuestos en los que únicamente podrá basarse el órgano de contratación para acudir a este tipo de tramitación: que se trate de contratos cuya celebración responda a una necesidad inaplazable, o que sea preciso acelerar la adjudicación del contrato por razones de interés público. Además, deberá figurar en el expediente de contratación una declaración del órgano de contratación justificando la calificación de la tramitación del expediente como de urgencia.
En este sentido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en Sentencia de 26 de enero de 2004 (recurso 623/1999), ha señalado:
“(…) La tramitación urgente de los expedientes de contratación administrativa constituye una facultad de la Administración, de carácter excepcional, para el ejercicio de la cual han de concurrir los requisitos exigidos en el precepto transcrito. De una parte, se trata de una modalidad de contratación utilizable, bien cuando la necesidad del contrato sea inaplazable, o cuando sea preciso acelerar la adjudicación por razones de interés público, por lo que la concurrencia del hecho constitutivo de uno u otro de tales supuestos ha de resultar acreditada. El primero -necesidad inaplazable- comporta el que no se pueda esperar para la celebración del contrato porque exista un límite temporal impuesto por las circunstancias del caso, hecho que se ha de acreditar en el expediente, como es obvio. Y por mismo sucede con el segundo supuesto; han de concurrir las razones de interés público que hagan preciso, que exijan acelerar la adjudicación, que no la ejecución del contenido del contrato.
Por otro lado, el expediente ha de contener la declaración de urgencia hecha por el órgano de contratación. (…) Pero, además - y esto es lo fundamental- la susodicha declaración de urgencia ha de estar "debidamente motivada". Como es sabido, la motivación consiste en la explicación razonada y razonable del contenido del acto de que se trate. (…)
Y por supuesto, no se subsana la falta de motivación con la alegación de que el concurso se tramita con urgencia " a fin de no perder los créditos presupuestados a tal fin". Y esto porque, amén de no existir prueba alguno de ello, y de no especificar el destino del crédito que se dice presupuestado (la frase "a tal fin" nada explica), en manera alguna resulta jurídicamente admisible el que la Administración, conocedora de todas las circunstancias de lo que tiene proyectado contratar, retrase la tramitación del expediente de contratación para obviar la utilización del procedimiento ordinario y acudir, con una actuación que incluso puede encajar en el supuesto de fraude de ley, al procedimiento de urgencia.(…)”
El Tribunal Supremo que, en la Sentencia de 27 de febrero de 2008 (recurso 5608/2004), resuelve en casación el caso enjuiciado por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias a que se ha hecho mención en el párrafo anterior, da la razón al mismo y señala:
“(…) La jurisprudencia de esta Sala viene estableciendo de modo constante y uniforme que la declaración de urgencia que exige la Ley ha de ser realizada por el órgano competente para contratar y estar debidamente motivada y en relación con la motivación exige que se trate de una situación urgente objetivamente evaluable y no apreciada de modo subjetivo por el órgano de contratación, de modo que responda la urgencia a razones de interés público que se acrediten de modo razonable y con criterios de lógica o que se demuestra la necesidad inaplazable de tramitar el procedimiento con la urgencia que requiera, para que de ese modo no se altere de modo injustificado el procedimiento ordinario de contratación que la Ley prevé como garantía del interés público. Así resulta de Sentencias como las de 28 de octubre de 1992 o la más reciente de esta Sección Cuarta de 19 de noviembre de 2004. (…)
No es posible aceptar el motivo. La valoración que hizo la Sentencia se refería a la falta de motivación que consideró insuficiente de la declaración de urgencia, y la misma era evidente. Afirmó la Sentencia que la necesidad de acelerar el procedimiento no podía justificarse con el inminente cierre del ejercicio presupuestario, recortando de ese modo la garantía que en materia de contratación administrativa supone el procedimiento ordinario que no puede discrecionalmente sustituirse por el de urgencia salvo cuando existan razones suficientes para ello. De modo que ese proceder no puede ser consecuencia de la demora con que la Administración ha actuado en el desarrollo de sus obligaciones, para más adelante pretender acelerar las mismas en detrimento de la garantía que para el interés general supone el procedimiento ordinario frente al excepcional que es el de urgencia, y que no puede pretender transformarse de ese modo en general. Así lo expresó la Sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 2004. (…)”.
Plantea la consultante, si cabría la declaración de urgencia” dado el estado del inmueble y la necesidad de acelerar los plazos de ejecución del contrato para poder cumplir con los requisitos del fondo finalista”. En relación con esos fondos señala también: “Estas obras se acometerán con cargo a un fondo finalista procedente del Pacto de Estado contra la Violencia de Género (Fondo 7), por un importe de XX € en el año 2022 y una cuantía similar en 2023.
Estas actuaciones destinadas a financiar programas de gasto de inversión por cuantía de XX € deben estar ejecutadas el 31 de diciembre de 2022, por ello sería necesario la tramitación urgente”.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña (en adelante, JCCAC), en su Informe 3/2018, se refiere a la posibilidad de que el interés económico de una Administración en recibir o no perder fondos procedentes de una subvención destinados a la financiación de un contrato pueda considerarse un interés público que habilite la tramitación urgente de un expediente para acelerar la adjudicación del contrato. Señala la JCCAC que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 119 de la LCSP “la urgencia tiene que derivar de la necesidad de acelerar la celebración o la adjudicación del contrato, bien por la existencia de una necesidad inaplazable, o bien por concurrir una razón de interés público. En este sentido, hay que precisar ya ahora, vista la referencia en el escrito de petición de informe al hecho de que “el contrato debe ejecutarse con estricta sujeción a unos plazos fijados en una convocatoria de subvención”, que no procede la tramitación urgente de un expediente de contratación si la urgencia deriva de la necesidad de acelerar los plazos de ejecución de un contrato.
En su informe, la JCCAC se centra para analizar si concurren los supuestos habilitantes para declarar la urgencia del expediente en uno de ellos: la aceleración de la adjudicación por razones de interés público, y citando la Resolución nº. 3/2016, de 12 enero de 2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, señala que  “el concepto de interés público constituye, como es sabido, el prototipo de concepto jurídico indeterminado caracterizado, como su propio nombre indica, por la indeterminación previa de los supuestos precisos constitutivos de su existencia, debiendo ser, en cada caso, el operador jurídico quien resuelva, en vista de las circunstancias concurrentes, si existe o no un interés público que pueda justificar la decisión adoptada, ya que el interés público es la razón de ser justificadora de toda la actuación de la Administración y de los Poderes Públicos en general, que no pueden actuar arbitrariamente adoptando decisiones por simple conveniencia o cambiar injustificadamente de criterio”.
Se refiere la JCCAC a que la indeterminación del concepto de interés público posibilita la inclusión del interés económico de una administración en recibir o no perder fondos procedentes de una subvención destinados a la financiación de un contrato y señala que “más allá de la necesaria concurrencia de un efectivo interés público, con carácter previo a la eventual tramitación de urgencia de un expediente de contratación, habrá que ponderar, atendiendo a las circunstancias que se den en cada caso concreto, el interés público concurrente con el respeto a los principios que rigen la contratación pública”. Sobre esto último, indica que “conviene incidir en el hecho de que con la tramitación de urgencia de los expedientes de contratación quedan salvaguardadas las garantías esenciales de los procedimientos de contratación pública ya que, (…), dicha tramitación afecta mayoritariamente a sus trámites internos”, y que la única especialidad que puede tener impacto en el principio de concurrencia es la reducción del plazo de presentación de proposiciones, que debe ser respetuosa con el citado principio.
Respecto de los plazos de presentación de ofertas, indica la JCCAC dichos plazos se regulan en la LCSP con el carácter de mínimos, tanto para la tramitación ordinaria, como para la declarada de urgencia, pudiéndose fijar otros superiores. Para ello, y en consonancia con lo dispuesto en el artículo 136 de la LCSP, habrá que tener en cuenta la complejidad del contrato y el tiempo necesario para preparar las ofertas, lo que “comporta la obligación en la tramitación urgente de los expedientes de establecer plazos de presentación de ofertas que, siendo iguales o superiores a los mínimos reducidos fijados por la Ley, respeten el principio de concurrencia, ponderado, en estos casos, con la urgencia derivada de la razón de interés público o la necesidad inaplazable concurrente”.
No obstante lo anterior, insiste la JCCAC en su conclusión final, teniendo en cuenta lo dispuesto en la ya citada Sentencia de 27 de febrero de 2008 del Tribunal Supremo, que “Dado que la tramitación de un expediente de contratación por urgencia tiene que derivar de la necesidad de celebrar el contrato o acelerar la adjudicación, en el caso que la obtención de fondos públicos venga condicionada por el cumplimiento de determinados plazos relativos a la ejecución del contrato, y no a su adjudicación o formalización, no procederá la tramitación urgente del expediente por este motivo”.
De acuerdo con lo anterior, cabría considerar el interés económico de la Administración en recibir o no perder la posible financiación externa del contrato incluido dentro del concepto de interés público a que se refiere el artículo 119.1 de la LCSP, siempre que quede debidamente justificada la existencia de ese interés público para acelerar la adjudicación del contrato, no resultando posible si la obtención de los fondos queda condicionada a la necesaria ejecución del contrato en un plazo determinado. En el caso que nos ocupa, y por los términos en que se ha expuesto la consulta, parece ser que nos encontraríamos en este último supuesto, por lo que no procedería la declaración de urgencia al estar vinculados los fondos a la ejecución del contrato en una fecha concreta (31 de diciembre de 2022). En cualquier caso, habrá que tener en cuenta la diligencia de la Administración en la utilización de los fondos; es decir, habrá que considerar, entre otros parámetros, en qué momento estuvieron disponibles esos fondos y si la Administración tuvo tiempo de licitar el correspondiente expediente de contratación, tramitándolo de forma ordinaria y con salvaguarda de los principios de contratación pública.
Esto último también es predicable de la necesidad de la Administración de llevar a cabo las obras de reforma. Tendrá que analizarse si aquélla era conocedora de la situación en que se encontraba el inmueble y haber tramitado ordinariamente el expediente de contratación, pues este no puede quedar alterado de manera injustificada. Tal y como ya se ha indicado, la situación urgente debe ser evaluable objetivamente y responder a razones de interés público acreditadas razonablemente que determinen la necesidad inaplazable de tramitar el procedimiento con la urgencia que requiera.

  • Obligatoriedad de indicar el lugar de ejecución del contrato

La LCSP ley de contratos regula en su artículo 135 el “Anuncio de licitación” de los contratos, estableciendo en su apartado 4 que Los anuncios de licitación de contratos contendrán la información recogida en el anexo III. El citado anexo recoge entre esa información el “Código NUTS del emplazamiento principal de las obras, en el caso de los contratos de obras, o código NUTS del lugar principal de entrega o de ejecución en los contratos de suministro y de servicios. Cuando la concesión esté dividida en lotes, esta información se facilitará para cada lote”.
La Nomenclatura de las Unidades Territoriales Estadísticas o NUTS (derivado de las siglas en francés de Nomenclature des Unités Territoriales Statistiques), es un sistema jerárquico para dividir el territorio económico de la Unión Europea y el Reino Unido con fines estadísticos, así como para decidir el reparto de los fondos de cohesión europea.
Para cada estado miembro de la Unión Europea, la Oficina Europea de Estadística (Eurostat) establece una jerarquía de tres niveles NUTS de acuerdo con cada estado miembro.
El establecimiento de las unidades territoriales se basa, en principio, en las unidades administrativas ya existentes en cada uno de los estados miembros.
Por unidad territorial se entiende una región geográfica con una autoridad administrativa establecida y con competencia institucional y legal en el estado en cuestión. En España, los niveles de NUTS son prácticamente equivalentes a la organización político-administrativa existente, con tan solo una agrupación de comunidades autónomas en el NUTS-1, las propias comunidades autónomas en el NUTS-2 y las provincias peninsulares, ciudades autónomas e islas en NUTS-3.
De acuerdo con lo anterior, el anuncio de licitación obliga a publicar la localidad en la que, en nuestro caso, se vayan a ejecutar las obras de reforma, sin que resulte necesario publicar la dirección exacta de aquél, debiendo quedar bien definidas las prescripciones técnicas del contrato donde queden reflejadas las actuaciones concretas que se deben llevar a cabo y la situación en que se encuentra actualmente el edificio.
Hemos de tener en cuenta que, dado que el procedimiento de contratación se rige por los principios de igualdad, transparencia y concurrencia, en un principio, cualquier persona interesada puede contratar con el sector público, siempre que reúna las condiciones necesarias de aptitud para ello y no se encuentre incursa en alguna causa de prohibición para contratar. Lo anterior implica que pueden presentar proposiciones en un procedimiento de contratación licitadoras de cualquier punto geográfico, dentro o fuera del territorio nacional; para saber si podrán llevar a cabo la ejecución del contrato con los medios de los que disponen y poder calcular adecuadamente su oferta, es fundamental conocer el lugar de ejecución del contrato, ya que uno de  los datos a tener en cuenta para preparar la oferta, y valorar si les resulta interesante o no participar en el correspondiente procedimiento de contratación que se convoque, será la distancia a la que se encuentre, en este caso, el inmueble objeto de reforma, del domicilio social de la empresa. Para la preparación de la oferta, basta con que se indique la localidad en que se encuentre ubicado el inmueble, sin que resulte necesario publicar la dirección exacta de aquél, debiendo quedar bien definidas las prescripciones técnicas del contrato donde queden reflejadas las actuaciones concretas que se deben llevar a cabo y la situación en que se encuentra actualmente el edificio. Además, dado que estos pisos ofrecen seguridad y protección a estas mujeres víctimas de violencia machista se puede considerar que la confidencialidad de su ubicación justificaría la no inclusión de los datos correspondientes a la dirección exacta (calle y número) del inmueble.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
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PREGUNTA

Quisiera saber si existe la posibilidad que para determinar el precio del contrato NO se incluyan los tributos, tasas y cánones de cualquier índole.  En la normativa existente no me queda claro si debe o no incluirse en la determinación del precio, o por lo menos, no lo deja de manera clara (a mi parecer).

He visto otras PCAP y sí que incluyen dichos conceptos en el precio.

¿Podría darse, que para algún tipo especial de contratos no se incluyan en la determinación del precio?

En concreto estoy revisando un contrato administrativo especial de servicios de un aprovechamiento de pastos

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, hay que partir del artículo 102 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), que regula el precio en los contratos. En su apartado 1 el citado artículo dispone lo siguiente:

“1. Los contratos del sector público tendrán siempre un precio cierto, que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado. En el precio se entenderá incluido el importe a abonar en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, que en todo caso se indicará como partida independiente”.

De acuerdo con lo expuesto, el precio viene determinado por el acuerdo entre el órgano de contratación y la entidad adjudicataria del correspondiente contrato en cuanto al importe económico a pagar por aquél, como contraprestación de la ejecución del objeto del contrato por ésta. Dicho importe corresponderá a la mejor oferta de las presentadas por las licitadoras; ofertas, que tendrán como límite máximo el presupuesto base de licitación, que constituye el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación.  El citado presupuesto se calculará por el órgano de contratación, teniendo en cuenta los precios de mercado, y se desglosará, de conformidad con lo previsto en el artículo 100 de la LCPS:

”(…) el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia. (…)”.

Así lo recogen los modelos de pliegos de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, aprobados mediante Resolución de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, de 17 de junio de 2020, que en sus cláusulas 3 y 5 establecen lo siguiente:

"CLÁUSULA 3. PRESUPUESTO BASE DE LICITACIÓN.

El presupuesto base de licitación del contrato, entendido como el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, es el señalado en el apartado 3 del Anexo I.

El presupuesto base de licitación, que deberá ser adecuado a los precios de mercado, se desglosa en el Anexo VI, indicando los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. (…)”

“CLÁUSULA 5. PRECIO DEL CONTRATO Y SISTEMA DE DETERMINACIÓN.

 5.1. El precio del contrato será el que resulte de la adjudicación del mismo y deberá indicar como partida independiente el Impuesto sobre el Valor Añadido. En el precio del contrato se consideran incluidos los tributos, tasas, y cánones de cualquier índole que sean de aplicación, así como todos los gastos que se originen para la contratista como consecuencia del cumplimiento de las obligaciones recogidas en este pliego y en el de prescripciones técnicas particulares. (…)”.

 

Así pues, y de conformidad con lo anterior, las ofertas presentadas que, tal y como se ha señalado, tendrán como límite máximo el presupuesto base de licitación calculado por el órgano de contratación, deberán realizarse teniendo en cuenta, además, los tributos, tasas, y cánones de cualquier índole que sean de aplicación, así como todos los gastos que se originen para la contratista como consecuencia del cumplimiento de las obligaciones recogidas en el pliego de cláusulas administrativas y en el de prescripciones técnicas particulares. Es esta una prescripción a la que deberán atender todas las licitadoras a la hora de confeccionar sus ofertas; de manera que, tras la adjudicación del contrato, la contratista no puede repercutir al órgano de contratación, cualquiera de estos gastos, fuera del precio acordado en el contrato. Así lo establecen los pliegos que, como ha señalado en numerosas ocasiones la doctrina y jurisprudencia, constituyen ley del contrato. Por su parte, el artículo 139 de la LCSP, la presentación de las proposiciones “supone la aceptación incondicionada del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones”, entre ellas, la vinculación al precio ofertado.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

PARA PUBLICAR CONSULTA 012-2023.pdf
PREGUNTA

“Buenos días
Me dirijo a este correo con el fin de consultar lo siguiente:
Contratación con la empresa XX única en CLM (….) para suministrar XXXXXXX.
Me presentan como modelo un contrato, un negociado sin publicidad, mixto obras-suministros, en Soria y yo pregunto si deviene de un contrato de otras características que quedó desierto, para motivar por qué se realizó el mismo, pero no conocen la causa.
Indico que aunque la Ley 7/2019 de economía circular (artículo 6.6) señala que en doce meses se establecerá la estrategia (aún no se ha publicado) la Ley 9/2017 de CSP es muy clara en tema de cuantías, y por esto mismo debemos de ir a oferta pública.
Muchas gracias, espero respuesta.”

RESPUESTA

En relación con la citada consulta hemos de aclarar, en primer lugar, y en lo atinente a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 6.6 de la Ley 7/2019, de 29 de noviembre, de Economía Circular de Castilla-La Mancha, que, aun cuando el citado precepto aborda como medidas transversales específicas, contempladas en la Estrategia de Economía Circular de Castilla-La Mancha, las relacionadas con la compra pública verde y la contratación pública circular, dicha contratación habrá de efectuarse respetando en todo caso la legislación vigente en materia de contratación pública.
 
Aclarado lo anterior, y respecto del procedimiento de adjudicación a que se refiere la consulta, indicar que la actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), regula la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas en la sección segunda, del capítulo primero, del título primero, del libro segundo, artículos 131 y siguientes.
 
El artículo 131 de la LCSP prevé que la adjudicación se realizará ordinariamente utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido; es decir, cualquier contrato podrá adjudicarse mediante uno de estos procedimientos, salvo los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, que se adjudicarán mediante procedimiento restringido. El mismo precepto, prevé también la adjudicación mediante procedimiento negociado sin publicidad o mediante procedimiento de licitación con negociación; no obstante, la utilización de dichos procedimientos se encuentra sujeta, tal y como aquél indica, a los supuestos del artículo 168 (procedimiento negociado sin publicidad), o a los casos previstos en el artículo 167 (procedimiento de licitación con negociación).  Se configuran así estos procedimientos como excepcionales, pues únicamente podrán utilizarse en los supuestos expresamente tasados por la LCSP, pues suponen una excepción del principio de concurrencia y en los procedimientos negociados sin publicidad, del de publicidad (principios básicos y fundamentales del derecho de la contratación pública).
 
 
De acuerdo con lo expuesto, no sería correcto utilizar, como procedimiento de adjudicación, el negociado sin publicidad, por el simple hecho de que otro órgano de contratación, tal y como indica la solicitante, haya adjudicado un contrato a través de dicho procedimiento, pues los supuestos de hecho no tienen por qué ser coincidentes en uno y otro caso. Será el órgano de contratación el que determine, teniendo en cuenta las características del contrato, el concreto procedimiento que habrá de utilizar para su adjudicación. Este extremo habrá de quedar justificado adecuadamente en el expediente de contratación, teniendo presente que dicha adjudicación se realizará ordinariamente utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido y que los procedimientos de licitación con negociación (con o sin publicidad) son excepcionales y sólo proceden en los casos tasados contemplados en los artículos 167 y 168 de la LCSP.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“La XX, ha de tramitar un Expediente de Contratación para la prestación del servicio de limpieza en XX y otros Centros de Trabajo gestionados por XX, para su posterior licitación.

             En años precedentes este Expediente lo hemos tramitado en 5 lotes, desde la experiencia nos ha supuesto un arduo esfuerzo y hemos detectado incidencias en la ejecución de todas las prestaciones que conforman el servicio, y por eso estamos estudiando la viabilidad de justificación de este expediente de la no división en Lotes, si así procede por Uds. bajo su estudio.

               Teniendo como base y a efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 99 de la LCSP se establece que “siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes. No obstante lo anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente”, el motivo del presente es que le SOLICITAMOS viabilidad de no tramitar en lotes este Expediente de Contratación, y para su estudio, le enviamos en archivo adjunto Informe justificativo de su no división en Lotes, por todas las razones que en él se justifican”.

RESPUESTA

Para responder a la citada consulta, hay que partir del artículo 99 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), que, en su apartado tercero, regula la división en lotes del objeto del contrato en los siguientes términos:

“3. Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta.

No obstante lo anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras.

En todo caso se considerarán motivos válidos, a efectos de justificar la no división en lotes del objeto del contrato, los siguientes:

a) El hecho de que la división en lotes del objeto del contrato conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia. A los efectos de aplicar este criterio, el órgano de contratación deberá solicitar informe previo a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la apreciación de dicha circunstancia.

b) El hecho de que, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Ambos extremos deberán ser, en su caso, justificados debidamente en el expediente”.

Así pues, la regla general que contiene la actual LCSP es la de la obligatoriedad de la división en lotes del objeto del contrato, siendo esto una novedad introducida por la propia norma contractual para incentivar y establecer medidas de apoyo en favor de las PYMES. En este sentido, señala el preámbulo de la ley que: “(…) se encuentran aquí como medidas de apoyo a las PYMES todas las medidas de simplificación del procedimiento y reducción de cargas administrativas, introducidas con el objetivo de dar un decidido impulso a las empresas. Como medidas más específicas, se ha introducido una nueva regulación de la división en lotes de los contratos (invirtiéndose la regla general que se utilizaba hasta ahora, debiendo justificarse ahora en el expediente la no división del contrato en lotes, lo que facilitará el acceso a la contratación pública a un mayor número de empresas)”.

Sobre la obligatoriedad de dividir en lotes el objeto del contrato, se ha pronunciado en reiteradas ocasiones el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC, en adelante), como, por ejemplo, en la Resolución 993/2018:

“a) La obligación de dividir en lotes tiene una finalidad específica, que es promover la concurrencia de las PYMES en los contratos del sector público.

b) El órgano de contratación debe ser libre de decidir la conformación de cada lote. Como dijimos en la Resolución 362/2022 de 17 de marzo, esta discrecionalidad deriva de la que nuestra doctrina atribuye a la determinación y conformación del objeto contractual.

d) En caso de que se decida no dividir en lotes, debe motivarse la elección hecha por el poder adjudicador. El rigor de esta motivación deriva de la naturaleza y del objeto del contrato. Como dijimos en nuestra Resolución 1149/2021 de 9 de septiembre, “la naturaleza y el objeto operan como condición previa para que se acuerde la división en lotes. A su vez, y dada dicha condición previa, atendiendo a la naturaleza y el objeto del contrato a licitar, se habrá de exigir necesidad de justificar la no división con mayor o menor rigor según las circunstancias que concurran en cada expediente de contratación”.

Por tanto, para no dividir el objeto del contrato en lotes, la normativa exige que se justifique y se motive en el expediente. Sobre ello, la doctrina del TACRC, ha venido entendiendo que los motivos recogidos en el artículo 99.3 de la LCSP, y que anteriormente han sido expuestos, son enunciativos y no exhaustivos. Así, por ejemplo, se recoge en la Resolución 1299/2019 del propio Tribunal (el resaltado es nuestro):

“Es decir, la nueva LCSP no impide que la Administración configure el objeto del contrato atendiendo a lo que sea más conveniente para las necesidades públicas que debe satisfacer.

Por ello, como ha reconocido este Tribunal en las Resoluciones, la pretensión del recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él (Resolución del TACRC 756/2014, de 15 de octubre).

Pero debe tenerse en cuenta que: a) La Administración puede invocar motivos válidos para la existencia de un solo lote, aunque debe justificarlos suficientemente en el expediente, b) Los motivos que se contemplan en el artículo 93.3. a) y b) no constituyen un númerus clausus.

En definitiva, el órgano de contratación goza de un amplio margen de discrecionalidad para determinar el objeto del contrato y su división o no en lotes, margen que está sujeto también a la doctrina de la discrecionalidad técnica, debiendo, eso sí, explicar las razones principales por las cuales decide que no procede dicha división, razones que han de atender a un motivo que no resulte arbitrario, ni contrario a la finalidad última del precepto citado”.

Centrándonos en el supuesto que nos ocupa, la consultante adjunta un informe justificativo sobre la no división en lotes del objeto del contrato, con fundamento en lo siguiente: “De conformidad con el mencionado artículo, el órgano de contratación NO divide en lotes el objeto del contrato atendiendo al principio rector básico de la contratación pública que es la eficiente utilización de los fondos públicos (…)”. Posteriormente, desarrolla los motivos para llevar a cabo tal decisión, para concluir con los siguientes puntos:

  • “La no división en lotes del objeto del Contrato no supone en absoluto una merma en la concurrencia (siendo esta una de las principales que motivaron el espíritu de la ley en este sentido).
  • Con la división en lotes del objeto del Contrato se pierde la optimización del control de la ejecución global del contrato, existiendo un alto riesgo para que esta se ejecute eficientemente.
  • Con la división en lotes del objeto del Contrato se pierde la coordinación de la ejecución de las prestaciones con el riesgo de que no se ejecute correctamente”.

Resulta de interés, por la semejanza con el caso que se plantea, la Resolución nº 193/2023 del TACRC, relativa a un expediente de contratación de un servicio público de recogida, transporte y gestión de residuos urbanos. Así, señala el TACRC: (el subrayado es nuestro):

Sexto. (…) Hemos señalado, en el Fundamento de Derecho anterior, que el órgano de contratación fundamenta la no división en lotes en que “(…) el conjunto de las prestaciones que integran el contrato tiende a la consecución de una única finalidad: la salubridad del municipio”. Entiende, además, que la decisión de licitar un único lote se fundamenta en la racionalización de la ejecución de las prestaciones, en tanto la integración de todos los servicios en un único lote permitiría optimizar los recursos y mejorar la eficacia y eficiencia de los servicios. Adicionalmente señala que las prestaciones que forman parte del objeto del contrato “(…) podrían constituir ‘unidad operativa o funcional’; es decir, podrían ser elementos inseparables para el logro de una misma finalidad e imprescindibles para el correcto funcionamiento de aquello que se pretende conseguir con la celebración del contrato”.

Concreta su argumentación específicamente en razones técnico-organizativas, indicando que la coordinación entre los diferentes servicios evita problemas entre los distintos operadores, anula coincidencias de puestos de trabajo y de disponibilidad de medios materiales, asegura que el servicio se preste en la totalidad del ámbito territorial, agiliza el servicio al disponer de trabajadores que pueden asumir labores diversas, favorece la disponibilidad de servicios de reserva y permite optimizar recursos. Entiende que la existencia de un único interlocutor simplifica trámites, reduce el tiempo de resolución de problemas, aminora la carga de trabajo de los servicios municipales y facilita el control de la ejecución del contrato.

En lo que se refiere a las razones económicas, argumenta que la gestión centralizada tiene economías de escala, derivadas del uso compartido de recursos y de medios técnicos.

La acumulación de argumentos que, según lo señalado, intenta el órgano de contratación en su informe no puede ser aceptado, por las siguientes razones:

- (…)

- Aun considerando las justificaciones aportadas por el órgano de contratación en su informe, no pueden ser aceptadas. Por un lado, porque el artículo 99.3 de la LCSP, aunque establece, como hemos dicho, una lista enunciativa, exige que la decisión sobre la no división en lotes se fundamente en las dificultades que esta pueda suponer para la libre competencia o su correcta ejecución, y no en sus ventajas; por otro, e incluso aceptando que tales ventajas pueden ser contempladas como potenciales inconvenientes de la decisión contraria (esto es, dividir el objeto del contrato en lotes), porque se enuncian de forma genérica, sin considerar en absoluto sus efectos sobre el contrato”.

Sentado esto, y dado el objeto del contrato en cuestión sobre el que versa la consulta (prestación del servicio de limpieza), a nuestro modo de ver, no consideramos que estén debidamente motivadas las razones que esgrime el órgano de contratación para excepcionar la obligación impuesta por la LCSP en su artículo 99, pues parece que esa decisión, tal y como ha señalado el TACRC, obedece más bien a las posibles ventajas que la no división del objeto del contrato reportarían para el órgano de contratación, que a verdaderas dificultades técnicas que redundaran en una correcta ejecución del contrato.

A modo de ejemplo, en la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se aprobó el Acuerdo Marco 2021/016601, de servicios de limpieza ecológica para los edificios e instalaciones de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus organismos autónomos, cuyo objeto es similar al del caso que nos ocupa, y que está dividido en 11 lotes.

No obstante, no es facultad de este servicio decidir, en última instancia, si los motivos alegados por el órgano de contratación en su informe tienen entidad suficiente para justificar la no división en lotes del objeto del contrato. En cualquier caso, si finalmente el órgano de contratación opta por la no división en lotes, se deberá dejar constancia y justificar y motivar la decisión en el expediente de contratación pues, como hemos señalado anteriormente, es al órgano de contratación a quien le corresponde la decisión de la conformidad de cada lote, debiendo motivar la elección, en su caso, de la no división.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“Buenos días,
Nos surge una duda con la admisión de un licitador en un procedimiento de XXXXXXXX. Si una empresa, PYME, que se presenta a una licitación no alcanza el volumen anual de negocio requerido en PCAP, como máximo 1,5 del valor estimado del contrato, ¿se puede admitir a esta empresa para no obstaculizar la participación de PYMES, o es directamente causa de exclusión de la licitación? Nunca habíamos estado ante este supuesto. Gracias
 
Un saludo,”

RESPUESTA

En relación con la citada consulta hemos de partir de la naturaleza que tienen los pliegos en un procedimiento de contratación. Los pliegos constituyen el documento que contiene la totalidad de las cláusulas que van a regir el contrato administrativo, así como los derechos y obligaciones que corresponde a cada una de las partes del mismo. Los pliegos rectores de una licitación vinculan a las partes (tanto al órgano de contratación como al licitador). Ello ha llevado a la jurisprudencia a acuñar el aforismo de que "el pliego es ley del contrato".
 
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, señala en su artículo 139.1 que  “Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna (…)”
Los tribunales han tenido ocasión de pronunciarse sobre ello, como ejemplo podemos citar la Resolución nº. 219/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que sobre la necesidad de seguir el tenor literal consignado en los pliegos, dispone:
 
“Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en multitud de ocasiones acerca de la cualidad de lex contractus de los pliegos, una vez éstos adquieren firmeza. Así, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de Marzo de 2001 (Sección Séptima) y otras resoluciones de este Tribunal (178/2013, 17/2013 y 45/2013) en la que se afirma que –esta Sala Tercera ha recordado, en sentencia de 6 de febrero de 2001, la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases, pues, en efecto, si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado, sin impugnar, en ningún momento, las condiciones y bases por las que se rija, tomando parte en el mismo, con presentación de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación como a la participación de las restantes entidades, carecerá de legitimación para impugnarlo después, contraviniendo sus propios actos, cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que, obviamente, pretendía (…) Por otro lado, tiene declarado este Tribunal, que el Pliego de Cláusulas Administrativas constituye la ley de contrato a la que deben sujetarse los licitadores, así como el propio órgano de contratación. Al efecto, hemos de partir del valor vinculante del Pliego aprobado por el órgano de contratación. El Pliego constituye –auténtica lex contractus, con eficacia jurídica no sólo para el órgano de contratación sino también para cualquier interesado en el procedimiento de licitación–. (…)”
 
De acuerdo con lo expuesto, el pliego de cláusulas administrativas particulares vincula a los licitadores que deseen participar en el correspondiente procedimiento de contratación, pero también al órgano de contratación. Ambos están sujetos a lo que disponga el mismo, siempre y cuando el pliego no esté incurso en algún vicio constitutivo de causa de nulidad de pleno derecho. El que el pliego constituya “ley del contrato” resulta conforme con los principios de seguridad jurídica y de igualdad; las partes intervinientes conocen cuáles van a ser los derechos y obligaciones que resulten del procedimiento de contratación, y van a resultar aplicables por igual a todos los licitadores que concurran.
 
Las licitadoras al presentar sus ofertas aceptan el contenido de los pliegos rectores de la licitación a la que han concurrido, pliegos que vinculan también al órgano de contratación que los ha aprobado. Las condiciones de solvencia se encuentran dentro del contenido de los pliegos que habrán concretado dichas condiciones de conformidad con lo dispuesto en la ley. Una vez que se han publicado los citados pliegos, las licitadoras conocen, entre otras cuestiones, las concretas condiciones de solvencia que exige el órgano de contratación en el pliego y que deben cumplir. En este punto, es preciso recordar lo dispuesto en el artículo 65.1 de la LCSP que establece que Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas”.
 
Teniendo en cuenta lo anterior, en el supuesto que plantea la entidad consultante, será necesario excluir a la licitadora que no haya acreditado su aptitud, por falta de solvencia económica (en el presente caso), ya que ello implica la imposibilidad de contratar con el órgano convocante del procedimiento.
 
Lo anterior no queda enervado por el hecho de que la licitadora que ha incumplido sea una PYME. Es cierto que la LCSP establece en su artículo primero, como uno de los objetivos de la ley que se facilite el “acceso a la contratación de las pequeñas y medianas empresas”. Este objetivo han de tenerlo en cuenta los órganos de contratación al definir los pliegos rectores de la licitación de manera que, en la medida de lo posible, se establezcan medidas que, cumpliendo con la normativa contractual, promuevan la participación en los procedimientos de contratación de este tipo de empresas.
Respecto de los medios acreditativos de la solvencia, el art. 87 de la LCSP establece que «1. La solvencia económica y financiera del empresario deberá acreditarse por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación: a) Volumen anual de negocios, o bien volumen anual de negocios en el ámbito al que se refiera el contrato, referido al mejor ejercicio dentro de los tres últimos disponibles en función de las fechas de constitución o de inicio de actividades del empresario y de presentación de las ofertas por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente. El volumen de negocios mínimo anual exigido no excederá de una vez y media el valor estimado del contrato, excepto en casos debidamente justificados como los relacionados con los riesgos especiales vinculados a la naturaleza de las obras, los servicios o los suministros.
 
Resulta ilustrativa, sobre esta cuestión, la Resolución nº 593/2018 del TACRC:
 
“(…) Al respecto hemos de exponer la doctrina del Tribunal sobre la elección de los criterios de solvencia de las licitadoras en los procedimientos de contratación, recogida entre otras en la Resolución 362/2018:
(…) Corresponde, por tanto, al órgano de contratación la determinación de los medios y documentos a través de los cuales deben los licitadores acreditar que cuentan con la solvencia suficiente para concurrir a la licitación de referencia.
Esta decisión del órgano de contratación no puede ser, sin embargo, una decisión arbitraria, sino que está sujeta a requisitos de legalidad y proporcionalidad. En este sentido, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (Informe 36/07, de 5 de julio de 2007), en interpretación de tales preceptos de conformidad con la jurisprudencia comunitaria, señala que los criterios de solvencia “han de cumplir cinco condiciones: que figuren en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio del contrato, -que sean criterios determinados, -que estén relacionados con el objeto y el importe del contrato, -que se encuentren entre los enumerados en los citados artículos según el contrato de que se trate -y que, en ningún caso, puedan producir efectos de carácter discriminatorio”…
(…) Esta doctrina impone la obligación de determinar tales criterios y, a su vez, impide que puedan ser aplicados criterios o condiciones que no han sido expresados.
(…) El Considerando 83 de la citada Directiva señala que: «La imposición de unos requisitos de capacidad económica y financiera demasiado exigentes constituye a menudo un obstáculo injustificado para la participación de las PYME en la contratación pública. Los requisitos deben estar vinculados y ser proporcionales al objeto del contrato. En particular, los poderes adjudicadores no deben estar autorizados a exigir a los operadores económicos un volumen de negocios mínimo que no sea proporcional al objeto del contrato. El requisito normalmente no debe exceder como máximo el doble del valor estimado del contrato (…)
 
La LCSP reconoce un ámbito de discrecionalidad en la decisión del órgano de contratación para fijar los criterios de selección de las empresas mediante la elección de los criterios de solvencia económica y financiera enumerados en dicha norma, y ante la opción de acreditar la solvencia económica por referencia al volumen de negocios de los licitadores, establece que este volumen pueda referirse a un año y, como regla general, la cuantía no debe superar una vez y media el valor estimado del contrato (…)”.
 
De lo expuesto se desprende que el órgano de contratación, a la hora de establecer las concretas condiciones de solvencia económica, deberá basarse en cualquiera de los medios previstos en la LCSP. Los medios elegidos deberán estar vinculados y ser proporcionales al objeto del contrato, de modo que se evite la exigencia de unos requisitos de solvencia excesivos que podrían dar lugar a la exclusión de la licitación, como ha sido en este caso, a las PYMEEn este punto cabe recordar que, si el órgano de contratación ha optado en el pliego por que los licitadores acrediten su solvencia por referencia a su volumen de negocios, no necesariamente este debe suponer un importe equivalente a una vez y media el valor estimado del contrato. La ley, en su artículo 87, únicamente establece este valor, con carácter general, como un límite máximo para el órgano de contratación en el caso de que haya optado por este medio para acreditar la solvencia económica de los licitadores, por lo que aquél podrá establecer en los pliegos, siempre que esté vinculado y sea proporcional al objeto del contrato, un importe inferior.
 
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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