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La información que aquí se facilita, lo es a mero título informativo.

PREGUNTA

“Buenos días, mi nombre es (…) y le contacto desde el departamento de compras de (…).
 
Somos una empresa Castellano-manchega localizada en Ciudad Real, cuya actividad empresarial es el suministro de productos de protección frente al COVID-19 (como mascarillas, gel hidroalcohólico, test de antígenos y otros) además de ropa y textil laboral.
 
Estamos notando actualmente una subida de precios en materias primas para la producción y nos gustaría saber si al estar presentados a una licitación y finalmente por este motivo no podemos asumir finalmente ese suministro, si antes de que nos adjudiquen la licitación podríamos retirarnos voluntariamente.
 
Esperamos su respuesta, muchas gracias”.

RESPUESTA

Para resolver la cuestión que se plantea en el escrito de consulta hemos de partir de lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), y en el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, RGLCAP), vigente en lo que no contradiga a la anterior.
 

EL Artículo 80 del RGLCAP, relativo a la forma de presentación de las proposiciones de los interesados, establece en su apartado 5 que “Una vez entregada o remitida la documentación, no puede ser retirada, salvo que la retirada de la proposición sea justificada (…)”

Por su parte, el artículo 62 RGLCAP regula los efectos de la retirada de la proposición, de la falta de constitución de garantía definitiva o de la falta de formalización del contrato respecto de la garantía provisional:
“1. Si algún licitador retira su proposición injustificadamente antes de la adjudicación o si el adjudicatario no constituye la garantía definitiva o, por causas imputables al mismo, no pudiese formalizarse en plazo el contrato, se procederá a la ejecución de la garantía provisional y a su ingreso en el Tesoro Público o a su transferencia a los organismos o entidades en cuyo favor quedó constituida. A tal efecto, se solicitará la incautación de la garantía a la Caja General de Depósitos o a los órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas o Entidades locales donde quedó constituida.
2. A efectos del apartado anterior, la falta de contestación a la solicitud de información a que se refiere el artículo 83.3 de la Ley, o el reconocimiento por parte del licitador de que su proposición adolece de error, o inconsistencia que la hagan inviable, tendrán la consideración de retirada injustificada de la proposición.

La LCSP establece cuál es el plazo que tienen los órganos de contratación para adjudicar los contratos; así, el artículo 158 establece lo siguiente:
“1. Cuando el único criterio para seleccionar al adjudicatario del contrato sea el del precio, la adjudicación deberá recaer en el plazo máximo de quince días a contar desde el siguiente al de apertura de las proposiciones.
2. Cuando para la adjudicación del contrato deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios, o utilizándose un único criterio sea este el del menor coste del ciclo de vida, el plazo máximo para efectuar la adjudicación será de dos meses a contar desde la apertura de las proposiciones, salvo que se hubiese establecido otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
Si la proposición se contuviera en más de un sobre o archivo electrónico, de tal forma que estos deban abrirse en varios actos independientes, el plazo anterior se computará desde el primer acto de apertura del sobre o archivo electrónico que contenga una parte de la proposición.
3. Los plazos indicados en los apartados anteriores se ampliarán en quince días hábiles cuando sea necesario seguir los trámites a que se refiere el apartado 4 del artículo 149 de la presente Ley.
4. De no producirse la adjudicación dentro de los plazos señalados, los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición, y a la devolución de la garantía provisional, de existir esta”.
 
Así pues, habrá que tener en cuenta cuáles son los criterios de adjudicación previstos en el pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP) conforme a los cuales ha de valorarse la oferta para saber cuál es el plazo en el que el órgano de contratación habrá de adjudicar el contrato:
- Si son varios, o el único criterio a valorar fuera el del menor coste del ciclo de vida, el plazo para adjudicar y, en consecuencia, para mantener las proposiciones, será de dos meses desde la apertura de la oferta económica, o el que el PCAP haya previsto expresamente.
- Si hubiera sólo un criterio de adjudicación, el plazo será de 15 días naturales.
En ambos casos, los plazos anteriores se incrementarán 15 días hábiles más, en el supuesto de que hubiera sido necesario articular el procedimiento contradictorio que el artículo 149.4 de la LCSP prevé para el caso de que alguna licitadora hubiera presentado una oferta anormalmente baja en el correspondiente procedimiento.
Dicho lo anterior, cabe hacerse las siguientes preguntas:

  • ¿Qué sucede si el órgano de contratación incumple estos plazos?

 
La consecuencia prevista en la LCSP es que el licitador tiene derecho a retirar su oferta y a que le sea devuelta la garantía provisional, en caso de haber constituido esta.
 

  • ¿Qué ocurre si la licitadora retira su oferta antes de la adjudicación del contrato?

 
Tal y como ya hemos indicado, una vez presentada la oferta no puede retirarse la misma antes de la adjudicación (siempre que esta última se haya resuelto en plazo), salvo que esté justificada esa retirada y así lo estime el órgano de contratación. En caso contrario, se considerará que la oferta ha sido retirada de forma injustificada.
 

  • ¿Cuáles serían las consecuencias de esa retirada injustificada?

 
Conforme a lo dispuesto en el artículo 62.1 del RGLCAP y en el artículo 158.4 de la LCSP, ya citados, la retirada injustificada de la oferta conlleva la incautación de la garantía provisional, en caso de haber sido constituida esta.
 
Adicionalmente, retirar una oferta sin justificarlo debidamente puede dar lugar a una prohibición de contratar como determina el artículo 71.2 a) de la LCSP siempre que el órgano de contratación considere que en la retirada ha mediado dolo, culpa o negligencia.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descargar_consulta_047-2021_1.pdf
PREGUNTA

“En la reunión de la mesa de contratación celebrada el XX, en el expediente de contratación basado en el acuerdo marco para el servicio de limpieza ecológica, para otros centros dependientes de esta Delegación Provincial de Fomento de XX (EXPTE. Nº: 2021/XX, LOTE XX), se ha planteado una controversia con respecto a la competencia para la adjudicación del mismo.

En esta Delegación (y Consejería) de Fomento entendemos que la competencia para adjudicar el contrato recae en la Secretaria General de Fomento, en virtud de las vigentes resoluciones de delegación de competencias; en particular,  la Resolución de 03/02/2023, de la Secretaría General de Hacienda y Administraciones Públicas, por la que se delegan en las personas titulares de los órganos de contratación vinculados por los acuerdos marco que tienen por objeto el mantenimiento periódico de la flota de vehículos ligeros y los servicios de limpieza ecológica y retirada selectiva de residuos de edificios administrativos, centros docentes y otros centros de dicha Administración (2021/XX), en el ámbito de sus respectivas competencias, todas las facultades que la normativa vigente en materia de contratos del sector público y el pliego de cláusulas administrativas particulares del acuerdo marco atribuyen a la Secretaría General de Hacienda y Administraciones Públicas en su condición de órgano de contratación de los contratos basados en el mismo.

En este sentido, esta delegación de competencia de la SG de Hacienda en favor de la SG de Fomento, no podría -en ningún caso- entenderse incluida en la Resolución de 16/02/2023, de la Secretaría General de Fomento, que delega en las personas titulares de las delegaciones provinciales “la tramitación de procedimientos de adjudicación de contratos basados”, por tratarse de una competencia que se ejerce por delegación (Art. 9.5º Ley 40/2015).

Por su parte, la vocal Interventora de la mesa sostiene que es competente esta Delegación Provincial, en virtud de la citada Resolución de 16/02/2023, de la Secretaría General de Fomento, sobre delegación de competencias, por entender que la competencia primigenia la ostenta la Secretaría General de Fomento, no por la delegación de competencia que realiza la Resolución de 03/02/2023, sino en virtud de lo dispuesto en Art. 19 del  Decreto 74/2018, en su redacción dada por el Decreto 6/2023, que establece que “Cuando la contratación de los suministros y servicios objeto de acuerdos marco o sistemas dinámicos de contratación centralizada transversal y de servicios especializados deba efectuarse convocando a las partes a una nueva licitación, la competencia para ser el órgano de contratación de los contratos basados o específicos corresponderá a las personas titulares de los órganos de contratación de los organismos vinculados”.

En esta Delegación entendemos que este precepto no resulta de aplicación al presente acuerdo marco.

Por tanto, éste es precisamente el OBJETO DE ESTA CONSULTA:

¿Resulta de aplicación el Art. 19 del Decreto 74/2018, de 23 de octubre, por el que se regula la Oficina de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y el sistema de contratación centralizada, en su redacción dada por el Decreto 6/2023, al acuerdo marco de los servicios de limpieza ecológica y retirada selectiva de residuos de edificios administrativos, centros docentes y otros centros (2021/XX)?”

RESPUESTA

En relación con la consulta que se plantea hemos de indicar que la misma se refiere a un aspecto que trasciende el mero de la contratación, aun cuando ésta se vea implicada de manera transversal. Entiende este servicio que se trata de una cuestión que atañe a la competencia y a la aplicación de la normativa adecuada, siendo pues una cuestión de carácter jurídico, por lo que se recomienda que se consulte asimismo a los servicios jurídicos correspondientes.

Aclarado lo anterior, y para dar respuesta a la consulta sobre qué disposición debe aplicarse para resolver la cuestión sobre la competencia para ser órgano de contratación de los contratos basados en el acuerdo marco para el servicio de limpieza ecológica, hemos de partir de lo establecido en el Decreto 74/2018 que regula el sistema de contratación centralizada; en concreto, de lo establecido en sus artículos 14 y 19.

Antes de su modificación por el Decreto 6/2023, de 7 de febrero, los citados artículos disponían lo siguiente:

“Artículo 14. Competencias de los órganos de contratación y de los servicios especializados de las consejerías y de los organismos autónomos.

1. Corresponde a los órganos de contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus organismos autónomos las siguientes competencias en materia de contratación centralizada:

(…)

d) Ejercer las facultades correspondientes al órgano de contratación respecto de los contratos basados en los acuerdos marco de contratación centralizada transversal, cuando así se establezca en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares

(…)”

Por su parte, el artículo 19 establecía:

 

“Artículo 19. Contratación basada en acuerdos marco de contratación centralizada transversal y de servicios especializados.

1. Cuando la contratación de los suministros y servicios objeto de acuerdos marco de contratación centralizada transversal y de servicios especializados deba efectuarse convocando a las partes a una nueva licitación, la competencia para ser el órgano de contratación de los contratos basados en los mismos corresponderá a la persona titular de la secretaría general de la consejería competente en materia de Hacienda, al órgano de contratación del servicio especializado, en su caso, o a las personas titulares de los órganos de contratación de los organismos vinculados, en función de lo que dispongan al efecto los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas particulares.

 

A estos efectos, tendrán la consideración de organismos vinculados aquellas consejerías, organismos autónomos y entidades incluidas en el ámbito de aplicación del acuerdo marco de que se trate.

(…)”.

De lo expuesto resulta que la competencia para ser órgano de contratación de los contratos basados quedaba en última instancia a lo que dispusieran los pliegos reguladores de los correspondientes contratos.

En el caso que no ocupa, el PCAP del acuerdo marco de los servicios de limpieza ecológica y retirada selectiva de residuos de edificios administrativos, centros docentes y otros centros de dicha administración, establece que el órgano de contratación de los contratos basados en el mismo es la persona titular de la Secretaría General de Hacienda y Administraciones Públicas, correspondiendo a los órganos vinculados la autorización de los documentos contables correspondientes a los actos de gestión presupuestaria necesarios para la tramitación y ejecución de los contratos basados en el presente acuerdo marco, la aprobación del gasto derivado de los mismos, efectuar la propuesta de adjudicación correspondiente, solicitar los servicios que constituyan su objeto, recibirlos de conformidad y financiarlos.

A raíz de la entrada en vigor de la modificación de la Ley de Hacienda de Castilla-La Mancha, llevada a cabo por la Ley 1/2023, de 27 de enero, de Medidas Administrativas, Financieras y Tributarias de Castilla-La Mancha, los actos de gestión presupuestaria dejan de tener entidad propia, siendo los actos administrativos los que llevan implícita, en su caso, la gestión económica que corresponda. Esto ha llevado a la Oficina Central de Contratación de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, a replantearse la distribución competencial que aparecía en los pliegos reguladores, tanto del citado acuerdo marco, como del que tiene por objeto el mantenimiento periódico de la flota de vehículos ligeros de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus organismos autónomos, de forma que fueran los organismos vinculados los que tuvieran todas las facultades que, como órgano de contratación de los contratos basados,  se atribuyen a la persona titular de la Secretaría General de Hacienda y Administraciones Públicas. Fruto de ello fue la Resolución de 03/02/2023, de la Secretaría General de Hacienda y Administraciones Públicas, de delegación de competencias en relación con los acuerdos marco que tienen por objeto el mantenimiento periódico de la flota de vehículos ligeros de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus organismos autónomos y los servicios de limpieza ecológica y retirada selectiva de residuos de edificios administrativos, centros docentes y otros centros de dicha administración.

No obstante, esta solución puntual llevada a cabo, a través de la citada Resolución, para unos determinados contratos, no solucionaba la problemática atinente a la competencia para ser órgano de contratación de otros contratos basados, después de la ya citada modificación de la Ley de Hacienda y sus implicaciones en materia de contratación.

Como es bien sabido, las normas se dictan en virtud de las circunstancias que concurran en ese momento, pero la realidad es cambiante, y la normativa debe ajustarse a ello para responder fielmente a las necesidades vigentes. En el caso que nos ocupa, el Decreto 74/2018 se aprobó teniendo en cuenta la dualidad que, entonces, venía existiendo en cuanto a la competencia para aprobar el expediente de contratación y la relativa al expediente de gasto, pudiendo recaer en un mismo órgano o en órganos distintos. Con la desaparición del expediente de gasto, a raíz de la modificación de la Ley de Hacienda, resulta necesario plasmar la nueva situación para que la tramitación de los expedientes contractuales sea eficaz y eficiente, dotando a los organismos vinculados directamente de las facultades para ser órganos de contratación de los contratos basados en acuerdos marco de contratación centralizada transversal.

Así, de forma paralela a la tramitación de la Resolución de la Secretaría General de Hacienda y Administraciones Públicas, fue tramitándose la modificación del Decreto 74/2018, quedando modificados, entre otros, los artículos 14 y 19, que establecen, con carácter general, para los contratos basados en acuerdos marco de contratación centralizada transversal, lo siguiente:

“Artículo 14.1. Corresponde a los órganos de contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus organismos autónomos las siguientes competencias en materia de contratación centralizada:

(…)

c) Ejercer las facultades correspondientes al órgano de contratación respecto de contratos basados en acuerdos marco y contratos específicos en el marco de sistemas dinámicos de adquisición de contratación centralizada transversal.

(…)”.

“Artículo 19.1: Cuando la contratación de los suministros y servicios objeto de acuerdos marco o sistemas dinámicos de contratación centralizada transversal y de servicios especializados deba efectuarse convocando a las partes a una nueva licitación, la competencia para ser el órgano de contratación de los contratos basados o específicos corresponderá a las personas titulares de los órganos de contratación de los organismos vinculados.

A estos efectos, tendrán la consideración de organismos vinculados aquellas consejerías, organismos autónomos y entidades incluidas en el ámbito de aplicación del acuerdo marco o sistema dinámico de adquisición de que se trate.

(…)»

La Disposición final única del Decreto 6/2023, que modifica el Decreto 74/2018, establece:Este decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha”.

Tanto la Resolución de la Secretaría General de Hacienda y Administraciones Públicas, de 3 de febrero de 2023, como el Decreto 6/2023, de 7 de febrero, fueron publicados en el DOCM el 10 de febrero de 2023.

A partir del 11 de febrero de 2023, fecha en que entra en vigor el Decreto 6/2023, las competencias como órgano de contratación de los contratos basados en acuerdos marco de contratación centralizada transversal corresponden a los organismos vinculados. En virtud de lo dispuesto en el Decreto 74/2018, tras su modificación por el Decreto 6/2023, la Consejería de Fomento, siendo órgano de contratación de los contratos basados, ha delegado esta competencia en sus Delegaciones Provinciales; así, en su Resolución de 16 de febrero de 2023, posterior a la entrada en vigor del Decreto, establece:

“Segundo.- Contratación pública.

Se delega en las personas titulares de las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Fomento, en el ámbito de su provincia respectiva:

(…)

3. La tramitación de procedimientos de adjudicación de contratos basados en acuerdos marco integrados en el sistema de contratación centralizada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 74/2018, de 23 de octubre”.

Invoca la citada resolución de delegación de competencias, las facultades que, como órgano de contratación de los contratos basados, le irroga el Decreto 74/2018, sin referirse para ello a la Resolución de Delegación de Competencias de la Secretaría General de Hacienda y Administraciones Públicas.

Como hemos indicado, tras la modificación del Decreto 74/2018, actualmente la competencia para ser órgano de contratación de los contratos basados de acuerdos marco de contratación centralizada transversal corresponde a los organismos vinculados. No obstante, el Decreto 6/2023, de modificación de aquél, no señala qué ocurre con los expedientes que ya se encuentren iniciados antes de la modificación a la que se ha hecho referencia. Cabe entonces preguntarse si esta competencia puede retrotraerse a un momento anterior y considerar, en virtud de lo dispuesto en el citado Decreto, que la misma también se aplica respecto de contratos iniciados con anterioridad a su entrada en vigor, o si, por el contrario, debería predicarse la irretroactividad de la norma, por lo que regiría, en ese caso, la Resolución de delegación de competencias de la Secretaría General de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas.

Según el artículo 2.3 de nuestro Código Civil «Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieran lo contrario»; por su parte, el artículo 9.3 CE, garantiza “el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”.

Para abordar el tema de la retroactividad e irretroactividad de las normas, traemos a colación el Tomo IV “El Ordenamiento Jurídico”, del Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, del Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid, Santiago Muñoz Machado, publicado por la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado (el resaltado en negrita, es nuestro) del cual extraemos lo siguiente:

“(…) Ni el Código Civil explica, en el artículo 2.3, qué ha de entenderse por «efecto retroactivo» de las leyes, ni tampoco el artículo 9.3 ofrece mucha ayuda al intérprete para concretar qué está prohibiendo cuando se refiere a la «irretroactividad» de disposiciones con determinados contenidos.

Al carácter abierto y complejo del concepto de retroactividad ha sido advertido por la doctrina civilista reiteradamente, con ocasión de analizar el mencionado precepto del Código y sus antecedentes. En términos generales una ley es retroactiva cuando pretende ser aplicada a situaciones surgidas o hechos acontecidos en el pasado. Como, sin embargo, esta definición genérica no es útil, en absoluto, para explicar las múltiples formas en que las normas pueden conectarse con el pasado, trasladando hacia atrás sus efectos, tanto la doctrina como la jurisprudencia han aceptado una clasificación de la retroactividad en tres «grados», (…) existe retroactividad de grado máximo cuando «la nueva ley se aplica a la misma relación jurídica y a sus efectos sin tener en cuenta… que fuera creada o estos ejecutados bajo el imperio de la ley anterior» (de Castro), es decir, que se aplica la ley, en este caso a situaciones nacidas bajo el imperio de una ley antigua, cuyos efectos ya se han consumado. Se denomina retroactividad de grado medio a la aplicación de la ley nueva a efectos nacidos durante la vigencia de la ley derogada pero que se proyectan hacia el futuro en cuanto que han de ejecutarse después de la vigencia de la nueva ley. Y existe, en fin, retroactividad de grado mínimo cuando la ley nueva se aplica solo a los efectos futuros, nacidos después de su entrada en vigor, aunque provengan de relaciones jurídicas surgidas con anterioridad.

 

Esta clasificación ha servido para interpretar las prescripciones del Código Civil para decidir cuándo, en verdad, una ley es retroactiva, si en las tres hipótesis recordadas o solo en alguna de ellas. La doctrina, y habitualmente la jurisprudencia están absolutamente seguras de que la retroactividad de grado máximo (llamada también «propia», «directa», «auténtica», «fuerte», etc.) es verdaderamente retroactividad. Y duda que los otros dos supuestos también lo sean. Como el Código Civil establece una presunción a favor de la irretroactividad de las normas, cuando no dicen lo contrario, aquellos criterios son decisivos para interpretar las leyes que nada precisan sobre su aplicación a situaciones pretéritas, porque, ante su silencio, es seguro que no pueden interpretarse en el sentido de que tienen efectos retroactivos máximos o fuertes, y que, dependiendo de las circunstancias podrían admitirse efectos retroactivos impropios o debilitados.

Por otra parte, hay normas que, aunque nada digan respecto de su aplicación retroactiva, tanto la doctrina como la jurisprudencia han aceptado tradicionalmente que gozan de una retroactividad tácita. En el ámbito propio del Derecho Administrativo esta proyección se reconoce habitualmente a las disposiciones interpretativas (en la convicción de que no tienen más efectos que los que les presta la norma anterior que se ocupan de interpretar), y también a las organizativas (por razón de que sus efectos no trascienden del interior de los aparatos administrativos y no llegan a afectar a los derechos de los ciudadanos). En la teoría general del Derecho también se incluyen en las hipótesis de retroactividad tácita las normas de competencia, procesales, complementarias, consuntivas, que traten de evitar perjuicios a los intereses generales, o pretendan eliminar situaciones inconvenientes por razones económicas, sociales o políticas, etc.

La retroactividad tácita permite, como también la retroactividad impropia, concebir supuestos en que las normas pueden ser retroactivas aunque no lo hayan establecido expresamente. (…)”

El Decreto 74/2018, de 23 de octubre, por el que se regula la Oficina de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y el sistema de contratación centralizada, tiene un carácter meramente autoorganizativo, limita sus efectos a la esfera interna de la gestión de procedimientos de contratación centralizada por los distintos órganos incluidos en su ámbito de aplicación. No afecta, por tanto, a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos.

De acuerdo con lo expuesto, podemos indicar que la modificación del Decreto 74/2018, una vez que ha entrado en vigor resulta aplicable no sólo a los expedientes que a partir de ese momento se hayan iniciado, sino también a aquéllos cuya tramitación se iniciara con anterioridad. Esta modificación realiza una nueva asignación de competencias respecto de quiénes son los órganos de contratación de los contratos basados en acuerdos marco de contratación centralizada transversal. Será este Decreto el que resulte aplicable para determinar la citada competencia, que se atribuye a los organismos vinculados, entre ellos, la Consejería de Fomento, sin que resulte de aplicación la Resolución de la Secretaría General de Hacienda y Administraciones Públicas.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

CONSULTA 024-2023.pdf
PREGUNTA

“Buenos días, en relación con la solicitud de acceso a la información de una oferta declarada confidencial por otro licitador, ¿existe algún artículo que atribuya alguna participación a la Mesa como parte de sus funciones o se trata de una competencia que recae en el órgano de contratación, sin que tenga que proponerlo la Mesa?
Un saludo”.

RESPUESTA

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) se refiere al acceso al expediente, en el artículo 52, dentro del capítulo que regula el recurso especial en materia de contratación. Dicho artículo, en su apartado 1, indica: “Si el interesado desea examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial, deberá solicitarlo al órgano de contratación, el cual tendrá la obligación de ponerlo de manifiesto sin perjuicio de los límites de confidencialidad establecidos en la Ley”.
 
La confidencialidad se regula en el artículo 133 de la LCSP que, en el párrafo primero del apartado 1, señala: “Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y de las disposiciones contenidas en la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores”.
 
Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en varias ocasiones, sin ánimo de exhaustividad, en su Resolución 62/2012 el Tribunal establece:
“(…) Por otro lado, hemos señalado en reiteradas ocasiones que el carácter confidencial no puede ser declarado de forma genérica sobre la totalidad de la documentación, ni ser aceptada dicha declaración de forma acrítica por parte del órgano de contratación, sino que tiene éste la competencia para analizar la documentación específicamente señalada por el licitador como confidencial y, a la vista de sus justificaciones y argumentos, determinar si, efectivamente, concurren los requisitos y criterios señalados para poder otorgarle tal carácter, sacrificando así el principio de transparencia que ha de inspirar con carácter general la actuación de los poderes públicos particularmente en el procedimiento de contratación.(…)”
 
Respecto de la mesa de contratación, hemos de señalar que la misma se define por primera vez en la legislación contractual (artículo 326 de la LCSP) como “órgano de asistencia técnica especializada”. Sus funciones se establecen en el artículo 326.2 de la LCSP, y en el artículo 22 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
 
El artículo 326.2 de la LCSP establece lo siguiente:
“La mesa de contratación, como órgano de asistencia técnica especializada, ejercerá las siguientes funciones, entre otras que se le atribuyan en esta Ley y en su desarrollo reglamentario:
a) La calificación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos a que se refieren los artículos 140 y 141, y, en su caso, acordar la exclusión de los candidatos o licitadores que no acrediten dicho cumplimiento, previo trámite de subsanación.
b) La valoración de las proposiciones de los licitadores.
c) En su caso, la propuesta sobre la calificación de una oferta como anormalmente baja, previa tramitación del procedimiento a que se refiere el artículo 149 de la presente Ley.
d) La propuesta al órgano de contratación de adjudicación del contrato a favor del licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145, según proceda de conformidad con el pliego de cláusulas administrativas particulares que rija la licitación.
e) En el procedimiento restringido, en el diálogo competitivo, en el de licitación con negociación y en el de asociación para la innovación, la selección de los candidatos cuando así se delegue por el órgano de contratación, haciéndolo constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares”.
El artículo 22 del Real Decreto 817/2009 citado detalla las funciones de las mesas de contratación, según las clases de procedimientos de licitación.
Así, en los procedimientos abiertos de licitación, la mesa de contratación tendrá las siguientes funciones:
a) Calificará las documentaciones de carácter general acreditativas de la personalidad jurídica, capacidad de obrar, apoderamiento y solvencia económica financiera, técnica y profesional de los licitadores y demás requisitos a que se refiere el artículo 140 de la Ley, así como la garantía en los casos en que se haya exigido, comunicando a los interesados los defectos y omisiones subsanables que aprecie en la documentación.
b) Determinará los licitadores que deban ser excluidos del procedimiento por no acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
c) Abrirá las proposiciones presentadas dando a conocer su contenido en acto público, salvo en el supuesto contemplado en el artículo 221.4 de la citada Ley Contratos del Sector Público
d) Determinará los licitadores que hayan de quedar excluidos por no superar el umbral mínimo de puntuación exigido, cuando el procedimiento se articule en diferentes fases.
e) Valorará las distintas proposiciones.
f) Tramitará el procedimiento previsto en el artículo 149.4 de la Ley Contratos del Sector Público, cuando entienda que alguna de las proposiciones podría ser calificada como anormal o desproporcionada, y en vista de su resultado propondrá al órgano de contratación su aceptación o rechazo.
g) Propondrá al órgano de contratación la adjudicación.
En el procedimiento restringido, la mesa de contratación examinará la documentación administrativa. La selección de los solicitantes corresponderá al órgano de contratación, quien podrá, sin embargo, delegar esta función en la mesa, haciéndolo constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares, siendo el resto de funciones las indicadas para el procedimiento abierto.
En el procedimiento negociado, la mesa, en los casos en que intervenga, calificará la documentación general acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos y una vez concluida la fase de negociación, valorará las ofertas de los licitadores, a cuyo efecto podrá pedir los informes técnicos que considere precisos, y propondrá al órgano de contratación la adjudicación provisional.
 
De acuerdo con lo expuesto, y dando respuesta a la cuestión planteada por la solicitante: “en relación con la solicitud de acceso a la información de una oferta declarada confidencial por otro licitador, ¿existe algún artículo que atribuya alguna participación a la Mesa como parte de sus funciones o se trata de una competencia que recae en el órgano de contratación, sin que tenga que proponerlo la Mesa?, hemos de indicar que, entre las funciones de la mesa de contratación no figura expresamente la de resolver sobre la solicitud de acceso a un expediente, ni la de proponer al órgano de contratación que conceda o no dicho acceso. Tampoco en las normas relativas al acceso al expediente, y su necesaria relación con la confidencialidad que regula la ley, se menciona explícitamente a la mesa de contratación. De lo regulado en los artículos 52 y 133 de la LCSP resulta que la solicitud de acceso al expediente y el examen del carácter confidencial de las ofertas es una cuestión que atañe al órgano de contratación. Recogiendo, de nuevo, lo dispuesto anteriormente por el TACRC, es el órgano de contratación quien tiene la competencia “para analizar la documentación específicamente señalada por el licitador como confidencial y, a la vista de sus justificaciones y argumentos, determinar si, efectivamente, concurren los requisitos y criterios señalados para poder otorgarle tal carácter, sacrificando así el principio de transparencia que ha de inspirar con carácter general la actuación de los poderes públicos particularmente en el procedimiento de contratación.(…)”. No obstante, el órgano de contratación, en su decisión sobre conceder o denegar el acceso a dicha información, podrá estar auxiliado por las unidades integradas en su organización.
 
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

para_publicar_consulta_037-2022.pdf
PREGUNTA

Confidencialidad de la oferta. Datos personales.

RESPUESTA

La LCSP regula la cuestión de la confidencialidad en el artículo 133 en los siguientes términos:
“1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y de las disposiciones contenidas en la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores.
El deber de confidencialidad del órgano de contratación, así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles.
El deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (actualmente, Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales)(…)”.
El principio de confidencialidad que recoge este artículo, tal y como señala la Junta Consultiva de contratación administrativa de Aragón (emitido con ocasión del anterior TRLCSP) en su informe 15/2012, de 19 de septiembre “puede entrar en concurrencia o contradicción con uno de los derechos vertebradores de la contratación pública, como es el de la transparencia de los procedimientos, recogido en el artículo 1 TRLCSP, que se manifiesta tanto en la publicidad de las licitaciones, como en el acceso a aquella información que permita que los licitadores puedan hacer revisar aquellas actuaciones que consideren contrarias a la normativa y a las condiciones de la licitación.
Esta concurrencia de derechos no siempre puede resolverse de manera pacífica: ni la confidencialidad puede comprender la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario, ni la transparencia puede implicar el acceso incondicionado al expediente de contratación y a los documentos que contiene. En el conflicto entre el derecho de defensa de un licitador descartado, y el derecho de protección de los intereses comerciales del licitador adjudicatario, se ha de buscar el equilibrio adecuado, de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo necesario, como ha declarado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en diversas Resoluciones, entre otras, la nº 199/2011 y la nº 62/2012.
Sin embargo, en la coexistencia y equilibrio necesarios entre este derecho de confidencialidad y el principio de transparencia, antes apuntada, se apoya el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales —con argumentaciones compartidas por esta Junta— para concluir que la obligación de confidencialidad no puede afectar a la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario, habida cuenta que el propio artículo 140.1 TRLCSP garantiza que este deber de confidencialidad no debe perjudicar el cumplimiento de las obligaciones en materia de publicidad e información que debe darse a candidatos y licitadores, obligaciones entre las que se encuentran incluidas las enumeradas en el artículo 151.4 TRLCSP (entre otras, Resolución nº 62/2012). Señala, además, el Tribunal que la extensión de la confidencialidad a toda la proposición podría estar incursa en fraude de ley en los términos previstos en el artículo 6.4 del Código Civil”.
 
Hemos de señalar, que la ley protege tanto los derechos de propiedad intelectual, como los secretos comerciales, como herramienta legítima que toda empresa puede utilizar. El secreto comercial hace alusión a esa información que no se desea que conozca la competencia, y que supone una ventaja para la empresa que la posee, al no ser de conocimiento general para los demás competidores en el mercado.
 
En el presente expediente, si bien en un principio se identificó como confidencial la totalidad de la oferta presentada por la empresa XX, ésta, a requerimiento de la Administración, a fin de que por la misma se indicara claramente qué documentación de la aportada es considerada confidencial por la empresa y se justificara el citado carácter dado a la misma, ha presentado escrito indicando las partes concretas de la misma que resultan confidenciales, justificando su carácter confidencial en los derechos de propiedad intelectual.
Tras lo expuesto por la empresa, y de conformidad con lo dispuesto en la LCSP, corresponderá al órgano de contratación decidir si considera justificado el carácter confidencial de la documentación que ha indicado la empresa XX, de forma que quede preservado el equilibrio que debe imperar entre los principios de confidencialidad y transparencia.
 
Por otro lado, y en lo atinente a los datos personales que también refiere la empresa como motivo de confidencialidad de los “curriculum vitae” aportados posteriormente en la fase de requerimiento de documentación previa a la adjudicación, es preciso tener en cuenta lo siguiente:
 
La normativa vigente en materia de protección de datos está constituida fundamentalmente por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de derechos digitales y el Reglamento (UE) nº 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (en adelante, RGPD)
 
El artículo 4 del RGPD, define qué ha de entenderse por “datos personales”, y señala como tales “toda información sobre una persona física identificada o identificable («el interesado»); se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona(…)”
Teniendo en cuenta lo establecido artículo 2, en el artículo 4, apartados 1 y 5, y en los considerandos 14, 15, 26, 27, 29 y 30 los datos personales son cualquier información relativa a una persona física viva identificada o identificable. Las distintas informaciones, que recopiladas pueden llevar a la identificación de una determinada persona, también constituyen datos de carácter personal.
Los datos personales que hayan sido anonimizados, cifrados o presentados con un seudónimo, pero que puedan utilizarse para volver a identificar a una persona, siguen siendo datos personales y se inscriben en el ámbito de aplicación del RGPD.
Los datos personales que hayan sido anonimizados, de forma que la persona no sea identificable o deje de serlo, dejarán de considerarse datos personales. Para que los datos se consideren verdaderamente anónimos, la anonimización debe ser irreversible.
Ejemplos de datos personales (según la página web de la Comisión Europea, dirección de internet: https://ec.europa.eu/info/law/law-topic/data-protection/reform/what-personal-data_es), son los siguientes:

  • nombre y apellidos,
  • domicilio,
  • dirección de correo electrónico, del tipo nombre.apellido@empresa.com,
  • número de documento nacional de identidad,
  • datos de localización (como la función de los datos de localización de un teléfono móvil) (*),
  • dirección de protocolo de internet (IP),
  • el identificador de una cookie (*),
  • el identificador de la publicidad del teléfono,
  • los datos en poder de un hospital o médico, que podrían ser un símbolo que identificara de forma única a una persona.

De acuerdo con lo expuesto, el órgano de contratación deberá comprobar, de la documentación que aporte la interesada, aquéllos datos de carácter personal que deban quedar preservados en el momento de acceso al expediente.
Tal y como señala la Junta Consultiva de contratación administrativa de Aragón en el informe ya referido, se recomienda que en el trámite de vista se expida una diligencia en la que se recojan las circunstancias relevantes del derecho de acceso ejercido: identificación de quien o quienes examinan el expediente, fecha y hora de ejercicio del derecho, documentos a los que no se ha permitido el acceso etc.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.
 
 
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“En las consultas que se están realizando de estar al corriente con las obligaciones de la AEAT, se están detectando errores, lo cual está causando graves perjuicios en materia de contratación, puesto que es causa de exclusión si el certificado es negativo.

En la Consejería de XX se han detectado al menos 6 consultas que nos arroja ese error. Puestos en contacto con las empresas, aportan certificados emitidos el mismo día que se los pedimos, y certifican estar al corriente de pago. Una de las empresas nos ha comentado que desde XX también les han advertido de este error.

El código del procedimiento es el KL7, y solo pasa con la consulta de la agencia tributaria, nunca con seguridad social.

Realizada consulta al técnico encargado del Sistema de Consulta y Verificación de Datos indica lo siguiente:

“Desde la AEAT nos indican lo siguiente: La solicitud de información ECOT realizada vía suministros (ECOT101) es totalmente automatizada. Pero existen situaciones que el automatismo no puede cubrir ya que deben analizarse por un funcionario. Puesto que hay que dar una respuesta inmediata en el momento de la solicitud, se da una respuesta negativa. Sin embargo, cuando es el propio contribuyente el que solicita el certificado en Oficina o en Sede Electrónica, si está en una de estas situaciones, se da una propuesta negativa, pero el expediente queda pendiente de revisión por parte de un funcionario. Éste, revisando los datos del contribuyente, puede decidir si el certificado tiene que ser positivo o negativo. Es lo que ha sucedido en esta situación. Al solicitar el ECTO101 se devuelve negativo por deudas, pero al solicitarlo en Sede y analizarse por parte de un funcionario se ha cambiado el sentido de negativo a positivo».

Según la explicación dada por la AEAT nos supone graves perjuicios. En contratación, cuando estamos preparando una licitación la consulta con resultado "negativo" es causa directa de exclusión porque es una prohibición legal para contratar. No podríamos ni requerir a las empresas el certificado de corriente como estamos haciendo desde que hemos detectado este error, ya que corremos el riesgo de que una empresa tenga de verdad deuda y al ponérsela nosotros de manifiesto la liquide para sacar ya el certificado "positivo", y salva la exclusión de la licitación.
Hasta ahora estamos requiriendo el certificado de estar al corriente cuando nos sale este error porque lo habíamos detectado, pero si va a ser una situación mantenida en el tiempo a nosotros nos genera ese problema, porque en puridad deberíamos excluirlos directamente y no requerirles que emitan ellos el certificado.

¿Qué debemos hacer en estos casos, puesto que no nos podemos fiar de los certificados “negativos”?

Si los certificados son erróneos, no deberías permitir que la Administración haga la consulta, sino que sean las personas interesadas quienes lo presenten?”

RESPUESTA

Para solventar las dudas expuestas en la consulta, hemos de tener en cuenta lo siguiente:

De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), las entidades que deseen contratar con el sector público han de tener la aptitud necesaria para ello; es decir, deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, y contar con la solvencia económica y financiera y técnica o profesional que se haya exigido en los pliegos que rijan el correspondiente procedimiento de contratación. Así lo determina el artículo 65 de la LCSP (el resaltado es nuestro):

“Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. (…).

La LCSP regula las causas de prohibición para contratar en su artículo 71, previendo como una de ellas, en la letra d) del apartado 1: No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen (…)”.

Tal y como establece el artículo 140.1 de la LCSP, para presentarse a un procedimiento de contratación, se exime a las entidades licitadoras de presentar, en un primer momento, la documentación acreditativa del cumplimiento de requisitos previos. Dicha documentación se sustituye por una declaración responsable, en la que aquéllas ponen de manifiesto que cumplen con dichos requisitos, entre ellos, el de no estar incurso en prohibición para contratar.

La documentación justificativa de los extremos declarados deberá presentarse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150.2 de la LCSP, por la entidad licitadora que haya presentado la mejor oferta dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento.

Respecto de la documentación acreditativa de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, el Real Decreto Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, regula las circunstancias que deben concurrir para que las empresas se encuentren al corriente de dichas obligaciones, en los artículos 13 y 14, respectivamente, indicando, en el artículo 15, el medio a través del cual se acreditarán dichas circunstancias (el resaltado es nuestro): “Las circunstancias mencionadas en los artículos 13 y 14 de este Reglamento se acreditarán mediante certificación administrativa expedida por el órgano competente (…)”, siendo por tanto el certificado el medio que prevé el Reglamento para acreditarlas.

En la cláusula 9.4 de los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares, aprobados por la Consejería de Hacienda, Administraciones Públicas y Transformación Digital, y de uso obligatorio para todos los órganos de contratación del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas, se establece lo siguiente:

“De conformidad con lo previsto en el artículo 28.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, las Administraciones Públicas no requerirán a las personas interesadas datos o documentos que hayan sido aportados anteriormente por aquéllas a cualquier Administración. A estos efectos, la persona interesada deberá indicar en qué momento y ante qué órgano administrativo presentó los citados documentos.

En consecuencia, el órgano de contratación, a través de la unidad tramitadora del expediente, podrá recabar electrónicamente mediante consulta a las plataformas de intermediación de datos u otros sistemas electrónicos habilitados al efecto todos aquellos documentos que, siendo requeridos en el procedimiento de contratación, hayan sido ya aportados a cualquier otra Administración.

Se presumirá que esta consulta es autorizada por las personas interesadas, salvo que conste en el procedimiento su oposición expresa. Excepcionalmente, si no fuera posible recabar los citados documentos, se solicitará nuevamente a la persona interesada su aportación”.

Así pues, salvo que conste, en el correspondiente procedimiento de contratación, oposición expresa de las entidades licitadoras, el órgano de contratación estaría autorizado, a consultar a la AEAT, si la entidad propuesta como adjudicataria se encuentra al corriente de sus obligaciones tributarias con dicha Administración, sin tener que solicitarle, en el trámite previsto en el artículo 150.2 de la LCSP, dicho extremo.

Sobre cuándo deben concurrir los requisitos previos a que se refiere el artículo 140.1 de la LCSP, el apartado 4 del citado precepto establece:

4. Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato.

En relación con esta cuestión, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC), se ha pronunciado en diversas ocasiones; sin ánimo de exhaustividad, en su Resolución 193/2019 puso de manifiesto lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“(…) En efecto, partiendo del hecho de que en el tiempo transcurrido entre la presentación de las ofertas y la adjudicación se ha generado una deuda a favor de la Seguridad Social, como se acredita en el informe, la cuestión a resolver es si esa deuda, cancelada por la empresa recurrente al tiempo de presentar la documentación exigida por el artículo 150 LCSP, por lo que obtuvo el correspondiente certificado positivo, implica la vulneración del artículo 140.4 LCSP, cuyo contenido está insertado en el PCAP.

A ello se debe añadir, que el conocimiento de la deuda se produce por la actuación – legítima-del Órgano de Contratación en orden a solicitar el certificado y posteriormente al entrar en contradicción el certificado emitido al adjudicatario y el emitido al órgano de contratación, momento en que se desvela la existencia en un periodo de tiempo muy breve, menor a 10 días, de una deuda exigible por la Seguridad Social.

(…)

Pues bien, aunque ciertamente la previsión legal es muy exigente, este Tribunal considera que el artículo 140.4 LCSP admite una interpretación distinta a la que mantiene el Órgano de Contratación. El Tribunal entiende que, al exigir la LCSP art. 140,4, que estas circunstancias de capacidad “concurran” en la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas y que “subsistan” en el momento de la perfección del contrato, no está exigiendo necesariamente que hayan concurrido también en todo el período intermedio, pudiendo por tanto existir deudas en este período intermedio siempre que la capacidad exista en los dos momentos que literalmente cita la LCSP. En este caso, la empresa adjudicataria ha acreditado que en el momento en que se solicita la acreditación de estar al corriente de las obligaciones con la seguridad social, ha obtenido un certificado positivo, es decir, que no mantiene deuda con dicha entidad. En efecto, cuando presenta la documentación exigida, el 6 de noviembre, el certificado es positivo; como se recoge en el informe del órgano de contratación el certificado que se le transmite por los servicios, en el que se afirma que no se encuentra al corriente de sus obligaciones, se encuentra desfasado porque no incorpora que, en ese mismo día, dentro de plazo, la empresa regularizó sus obligaciones con la seguridad social. Abunda en ello la redacción de la cláusula 8.5 del PCAP que transcribe el artículo 140.4 cuando afirma que “de acuerdo con el artículo 140.4 de la LCSP, las condiciones de aptitud y de solvencia exigidas deben concurrir en la fecha de finalización del plazo de presentación de las ofertas y subsistir en el momento de la perfección del contrato”. Este precepto debe ser entendido en el contexto de artículo 1 LCSP que proporciona criterios de interpretación de toda la Ley, y, entre otros, el de favorecer la concurrencia en la licitación. La finalidad del precepto analizado, interpretado a la luz de este principio, a juicio de este Tribunal, y como ya se ha expuesto, solo exige que en el momento de presentación de las ofertas y cuando debe acreditarse documentalmente la no existencia de deudas con la seguridad social en el momento de la adjudicación del contrato, el licitador esté al corriente de las obligaciones con la seguridad social, pero no exige que esta situación deba producirse durante todo el procedimiento de licitación”.

Expuesto lo anterior, cabe preguntarse cómo debe actuar el órgano de contratación en el caso de que, una vez que se ha realizado la citada consulta, el resultado sea la expedición de un certificado negativo.

Señala la consultante que, en estos casos, por mor de lo dispuesto en el artículo 71.1.d), debería excluirse directamente, sin solicitar a la entidad correspondiente que presente certificado positivo, porque se podría correr el riesgo, de que, cita textual, una empresa tenga de verdad deuda y al ponérsela nosotros de manifiesto la liquide para sacar ya el certificado "positivo", y salva la exclusión de la licitación.

Para resolver esta cuestión, hemos de traer a colación lo dispuesto por el TACRC, en su Resolución 500/2022. En este caso, el Tribunal se pronuncia sobre una supuesta prohibición de contratar por no hallarse la empresa propuesta como adjudicataria al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social; no obstante, es plenamente aplicable al caso que nos ocupa. En el supuesto enjuiciado, el órgano de contratación excluyó a la empresa propuesta como adjudicataria por no estar al corriente en sus obligaciones con la Seguridad Social, sin darle traslado del trámite de subsanación por considerar un defecto no subsanable, al concurrir causa de prohibición de contratar en el momento de realizarse la propuesta de adjudicación. Considera el citado órgano que “encontrarse al corriente en el pago de las cotizaciones de la Seguridad Social constituye una condición de aptitud que debe cumplirse al tiempo de presentar la solicitud para participar en la licitación o presentar la proposición y mantenerse hasta la adjudicación del contrato, salvo que exista un aplazamiento, fraccionamiento o acuerdo de suspensión". En la propia Resolución, el TACRC indica lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“(…) Cuando se aprecie la existencia de una prohibición de contratar en el trámite regulado en el artículo 150.2 de la LCSP, el órgano de contratación debe ponerlo de manifiesto al licitador afectado, concediéndole la oportunidad de probar su fiabilidad, tal y como dispone el artículo 57.2, último párrafo de la Directiva 2014/24/UE al regular la exclusión por el incumplimiento de obligaciones tributarias y con la Seguridad Social:

“El presente apartado dejará de aplicarse una vez que el operador económico haya cumplido sus obligaciones de pago o celebrado un acuerdo vinculante con vistas al pago de los impuestos o las cotizaciones a la seguridad social, incluidos en su caso los intereses acumulados o las multas impuestas”.

Y, en los mismos términos, el artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE establece que:

“Todo operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en los apartados 1 y 4 podrá presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. Si dichas pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no quedará excluido del procedimiento de contratación”.

Por tanto, el órgano de contratación que aprecie la existencia de la prohibición de contratar establecida en el artículo 71.1.d) de la LCSP, deberá conceder audiencia al interesado para permitir que éste, en su caso, justifique que la deuda ha sido pagada, aplazada, fraccionada o suspendida como consecuencia de su impugnación.

En el trámite del artículo 150.2 de la LCSP los interesados pueden presentar certificados positivos de estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social; certificados que normalmente tendrán una validez de 6 meses. Pero también pueden autorizar al órgano de contratación para que sea éste quien consulte la situación del propuesto como adjudicatario. En este caso, de resultar negativa la consulta, se debe dar la posibilidad al licitador de acreditar estar al corriente, incluyendo la facultad de regularizar su situación tributaria y con la Seguridad Social, tal y como hemos visto establece la Directiva 2014/24/UE.

A mayor abundamiento, la solución apuntada no es incompatible con lo dispuesto en el artículo 72.1.a) de la LCSP, según el cual la prohibición de contratar dispuesta en el artículo 71.1.d) será apreciada directamente por el órgano de contratación, puesto que la circunstancia de que deba darse audiencia al interesado antes de adoptar una decisión definitiva, no hurta al órgano de contratación su competencia para apreciar la existencia de la prohibición de contratar.

(…)”

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (en adelante, TACP), en su Acuerdo, de fecha 21 de julio de 2022 (Resolución nº 288/2022), haciéndose eco del Acuerdo del Pleno del TACRC, de 5 de abril de 2022, ha señalado (el resaltado es nuestro):

“(…) El TACRC acuerda:

“- Las prohibiciones para contratar se aplicarán a todos los licitadores que concurran a un procedimiento de contratación sujeto a la LCSP, no solo al propuesto como adjudicatario.

- Los licitadores deberán no encontrarse incursos en prohibición para contratar al fin del plazo de presentación de ofertas.

- El licitador propuesto como adjudicatario no podrá encontrarse incurso en prohibición para contratar, al tiempo de la celebración del contrato.

- Durante la licitación el órgano de contratación podrá exigir que se acredite no encontrarse incurso en prohibición para contratar, cuando aprecie indicios de lo contrario y no solo en el trámite previsto en el artículo 150.2 de la LCSP.

- Encontrarse en causa de prohibición para contratar es causa de exclusión.

- Previamente a declarar la exclusión, cuando se aprecie la existencia de una prohibición para contratar, ha de ponerse de manifiesto al licitador afectado, concediéndole la oportunidad de probar su fiabilidad, pese a la existencia de un motivo de exclusión.

- Ello incluye además la posibilidad de regularizar su situación tributaria y en materia de Seguridad Social, procediendo al pago o a la celebración de un acuerdo de fraccionamiento o aplazamiento del mismo o acreditando la suspensión de su eficacia con ocasión de su impugnación, administrativa o judicial”.

(…)

Puntualmente, cuando en el ejercicio de la habilitación del licitador, la mesa accede a la aplicación informática de Tesorería en fecha 29 de abril de 2022, tiene deudas con la Seguridad Social, cuya referencia consta en la certificación de 4 de mayo. La certificación acredita exclusivamente la situación del interesado en el momento de expedir la certificación (el 29 de abril), no en el momento pretérito de la licitación, siendo a estos efectos, y por lo que respecta al cumplimiento de las prohibiciones para contratar de los artículos 71 y 140.4 de la LCSP completamente ineficiente, no demostrando si está al corriente en fecha de licitación ni de perfección del contrato. En cambio, de requerir la documentación al propio licitador, él mismo se habría puesto al corriente, como hizo en 4 de mayo de 2022, pudiendo acreditar, además, que también estaba al corriente de pago en plazo de licitación.

La actuación de la mesa fue precipitada, no dando la oportunidad al licitador de acreditar estar al corriente de pago de sus obligaciones con la Seguridad Social. (…)

(…)

La mesa parte de la idea de que cualquier certificado emitido por Tesorería, en el plazo desde la licitación hasta la formalización, solicitado por la propia mesa, en que conste que tiene deudas con la Seguridad Social, acredita el incumplimiento del artículo 140.4 de la LCSP, dando lugar a la exclusión, y sin posibilidad de alegación o prueba alguna en contrario del licitador. Obvia la mesa con esta actuación, tanto la naturaleza de estos certificados que solo dan cuenta de la situación en el momento de su expedición (el 29 de abril), como que de haber requerido la documentación al propio licitador en el trámite del artículo 150.2 de la LCSP hubiera podido pagar la deuda y remitir un certificado negativo. Se obvia igualmente, que esa deuda pueda estar recurrida, suspendida su eficacia, avalada, fraccionada o aplazada, lo que exonera del incumplimiento, tal y como señala el artículo 71 d) de la LCSP: las empresas se encuentran al corriente en el mismo cuando las deudas “estén aplazadas, fraccionadas o se hubiera acordado su suspensión con ocasión de la impugnación de tales deudas”. El certificado que sirvió a la exclusión no dice nada de la deuda, que como se acreditó con posterioridad a la exclusión es sobrevenida y cuestionada en vía de recurso por el recurrente, habiéndose cubierto incluso antes de la publicación de la exclusión.

Entiende este Tribunal que deudas sobrevenidas a consecuencia de actuaciones inspectoras controvertidas y no firmes como las presentes no infringen la obligación de estar al corriente con la Seguridad Social desde la presentación de ofertas hasta la perfección del contrato, si recurridas, avalado su importe, o abonadas, como es el caso, debiendo la mesa antes de adoptar una solución tan gravosa como excluir una proposición, a resultas de la certificación, solicitar aclaraciones al licitador, si es que la información la ha obtenido directamente de la Tesorería y no del previo requerimiento al licitador en el trámite del artículo 150.2 de la LCSP, el cual, si así fuera, en ese trámite ya puede presentar o alegar lo que tenga por conveniente.

(…)”.

De acuerdo con lo anterior, cabe indicar lo siguiente:

  • Salvo que las entidades licitadoras se hayan opuesto expresamente, el órgano de contratación está autorizado para consultar a la AEAT el cumplimiento de sus obligaciones tributarias frente a la misma.
  • Este cumplimiento debe existir en la fecha de finalización del plazo de presentación de las ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato.
  • La entidad licitadora propuesta como adjudicataria no podrá encontrarse incursa en prohibición para contratar al tiempo de la celebración del contrato.
  • El órgano de contratación podrá exigir a las licitadoras, durante la licitación, y no solo en el trámite del artículo 150.2 de la LCSP, que acrediten no estar incursas en esta prohibición, cuando aprecie indicios de lo contrario.
  • Encontrarse en causa de prohibición para contratar es causa de exclusión.
  • Previamente a declarar la exclusión, cuando se aprecie la existencia de una prohibición para contratar, ha de ponerse de manifiesto al licitador afectado, concediéndole la oportunidad de probar su fiabilidad, pese a la existencia de un motivo de exclusión.

Ello incluye, además, la posibilidad de regularizar su situación tributaria y en materia de Seguridad Social, procediendo al pago o a la celebración de un acuerdo de fraccionamiento o aplazamiento del mismo o acreditando la suspensión de su eficacia con ocasión de su impugnación, administrativa o judicial

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“En la sección 4 del anexo III de la Ley de Contratos del Sector Público se relaciona la información que debe figurar en los anuncios de licitación cuando no proceda la aplicación de la sección 5. El punto 6 de esta sección establece que se debe incluir el “Código NUTS del emplazamiento principal de las obras, en el caso de los contratos de obras, o código NUTS del lugar principal de entrega o de ejecución en los contratos de suministro y de servicios. Cuando la concesión esté dividida en lotes, esta información se facilitará para cada lote”.

Nosotros asesoramos a empresas en materia de contratación pública y les recomendamos que se creen suscripciones para recibir información directa de las licitaciones que cumplen ciertos requisitos que son de su interés. Nuestro objetivo es dar difusión de la información de las licitaciones y ayudar a las empresas de la provincia a presentar ofertas.

Estos días hemos recibido varias quejas por la licitación de obra XXX publicada por XXX cuyo objeto son las obras de XXX. Las quejas han surgido porque esta licitación no la han recibido en sus suscripciones y hemos visto que el motivo de no haberse notificado ha sido porque, aunque la obra se ejecutará en Albacete, el anuncio indica que el lugar de ejecución es Madrid (NUTS ES300).

Entendemos que esto es un error, que incumple con lo establecido en el anexo III y con el principio de transparencia en los procedimientos que establece el artículo 1 de la Ley.

En otras ocasiones hemos detectado casos similares y nos gustaría saber si se pude corregir el anuncio de esa licitación y si se puede difundir entre los órganos contratantes los criterios correctos para la publicidad en los anuncios para que no se generen este tipo de errores en el futuro”.

RESPUESTA

Para responder a la consulta, en primer lugar, partiremos de lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante: LCSP), cuyo apartado cuarto, se remite al Anexo III para señalar la información que deben recoger los anuncios de licitación:

“4. Los anuncios de licitación de contratos contendrán la información recogida en el anexo III”.

En este sentido, y tal y como indica el consultante, la sección 4 del Anexo III regula la información que debe figurar en los anuncios de licitación cuando no proceda la aplicación de la sección 5. Entre ella, se encuentra la contenida en el punto seis:

“6. Código NUTS del emplazamiento principal de las obras, en el caso de los contratos de obras, o código NUTS del lugar principal de entrega o de ejecución en los contratos de suministro y de servicios. Cuando la concesión esté dividida en lotes, esta información se facilitará para cada lote.

Por su parte, sobre la suscripción a las alertas de la Plataforma de Contratación del Sector Público (PLACSP), resulta procedente reproducir, de forma literal, lo señalado en la Guía del Operador Económico de la propia Plataforma, que indica lo siguiente (lo resaltado en negrita es nuestro):

“AVISO IMPORTANTE

Aunque la obligación de la PLACSP de garantizar la publicidad de las convocatorias de licitación, sus resultados y toda aquella documentación relativa a los contratos públicos que el órgano de contratación estime poner a disposición de terceros no lleva implícita la obligación de proporcionar esa información a los potenciales licitadores mediante un servicio de suscripciones, que no se contempla de forma forzosa ni potestativa en la normativa de contratación pública, se considera conveniente que la PLACSP cuente con dichos servicios de suscripciones o alertas con destino a los operadores económicos.

Estos servicios tienen por tanto un carácter complementario, y no pueden considerarse en ningún caso un sustituto de la búsqueda en PLACSP de los procedimientos de contratación. Así, si la empresa quiere garantizar la localización de oportunidades de negocio deberá en última instancia consultar directamente el buscador de licitaciones de la PLACSP. Téngase en cuenta, en particular, que los servicios de suscripciones se fundamentan en el envío de un correo electrónico, el cual no es un medio fehaciente dado que no se puede garantizar la recepción y lectura del mensaje por su destinatario.

Igualmente, corresponde al usuario operador económico responsabilizarse de definir correctamente los criterios de selección de las suscripciones. Así, se recuerda la necesidad de establecer varios criterios de filtro con objeto de acotar razonablemente el resultado de la suscripción ya que, de lo contrario, y de superarse los 500 avisos diarios, existe el riesgo de que no reciba el correo por superar los límites permitidos por el servicio de correo compartido del Ministerio de Hacienda y Función Pública”.

En cualquier caso, si la entidad consultante entiende que el anuncio de licitación del Expediente en cuestión puede adolecer de algún supuesto de invalidez, le indicamos, que el artículo 44.2 de la LCSP admite como actuación susceptible de recurso especial en materia de contratación, entre otras, los anuncios de licitación.

Finalmente, y en cuanto a la instancia del consultante sobre si se pude corregir el anuncio de esa licitación y si se puede difundir entre los órganos contratantes los criterios correctos para la publicidad en los anuncios para que no se generen este tipo de errores en el futuro, hemos de señalar que, en efecto, los anuncios de licitación pueden ser objeto de corrección, anulando o rectificando los mismos, siendo esta una cuestión que atañe al órgano de contratación que haya licitado el correspondiente contrato. Para el caso concreto que nos ocupa, observamos, tras consulta a PLACSP, que el órgano de contratación que tramitó el expediente 2024-0208, es (como se indica en la consulta planteada): XXX., cuya dirección postal figura XXX. Por tanto, se trata de una entidad estatal que queda fuera del sector público de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha y, por tanto, escapa del ámbito de aplicación y control de la propia Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

Por todo ello, el consultante podrá dirigirse a dicho órgano de contratación a fin de instar a que cumplan con las necesidades estipuladas. Los datos de contacto que figuran en PLACSP son XX.

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“En mi servicio de contratación estamos elaborando el PCAP de un contrato de servicios por el procedimiento abierto simplificado abreviado (159.6 LCSP)

Tiene por objeto el mantenimiento de escuelas infantiles en la provincia de XX.

Se ha divido en 4 Lotes:

Lote 1: Tratamiento de legionela

Lote 2: protección contra incendios (PCI)

Lote 3: analisis de puntos críticos (APC)

Lote 4: Desratización, Desinsectacion… (DDD)

Querría saber si es posible utilizar como único criterio de adjudicación el precio.

En caso de que hubiera que utilizar algún otro criterio de adjudicación además del precio, puede ser un criterio distinto para cada lote, o debe ser el mismo criterio (además del precio, claro) para los 4 lotes que forman el contrato.”

RESPUESTA

En relación con la primera de las cuestiones -si es posible utilizar como único criterio de adjudicación el precio-, hemos de partir del artículo 159.6 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), que regula el régimen jurídico de  los procedimientos abiertos simplificados “abreviados”:

“6. En contratos de obras de valor estimado inferior a 80.000 euros, y en contratos de suministros y de servicios de valor estimado inferior a 60.000 euros, excepto los que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual a los que no será de aplicación este apartado, el procedimiento abierto simplificado podrá seguir la siguiente tramitación:

a) El plazo para la presentación de proposiciones no podrá ser inferior a diez días hábiles, a contar desde el siguiente a la publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante. No obstante lo anterior, cuando se trate de compras corrientes de bienes disponibles en el mercado el plazo será de 5 días hábiles.

b) Se eximirá a los licitadores de la acreditación de la solvencia económica y financiera y técnica o profesional.

c) La oferta se entregará en un único sobre o archivo electrónico y se evaluará, en todo caso, con arreglo a criterios de adjudicación cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas establecidas en los pliegos.

(…)”.

En la misma línea, la cláusula 12.2 del modelo de pliego de cláusulas administrativas particulares de servicios mediante procedimiento simplificado abreviado, elaborado por la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas y de uso obligatorio para todos los órganos de contratación del sector público regional, que tengan la consideración de Administración Pública, establece lo siguiente:

“12.2. De conformidad con lo establecido en el artículo 159.6.c) de la LCSP, únicamente cabe en el correspondiente procedimiento el establecimiento de criterios de adjudicación cuantificables mediante la mera aplicación de las fórmulas establecidas en el apartado 17 del Anexo I”.

El apartado 17 del Anexo I prevé la presentación de proposiciones en un sobre único en el que, aparte de la documentación administrativa, se recoja la oferta económica y la documentación relativa a los criterios de adjudicación cualitativos cuantificables mediante la aplicación de fórmulas, cifras o porcentajes.

De acuerdo con lo anterior, en este tipo de procedimientos únicamente cabe establecer criterios de adjudicación automáticos, que incluyen tanto el precio, como criterios técnicos evaluables mediante la aplicación de fórmulas, dejando fuera la utilización de criterios sujetos a juicio de valor. Por tanto, el órgano de contratación podrá referirse al precio, como único criterio de adjudicación, o a este y a otros criterios técnicos automáticos.

Por otro lado, en cuanto a la pregunta de si “puede ser un criterio de adjudicación distinto para cada lote, o debe ser el mismo criterio para los 4 lotes que forman el contrato”, el artículo 99.7 de la LCSP, señala que:

“7. En los contratos adjudicados por lotes, y salvo que se establezca otra previsión en el pliego que rija el contrato, cada lote constituirá un contrato, salvo en casos en que se presenten ofertas integradoras, en los que todas las ofertas constituirán un contrato”.

 

De la misma manera, el inciso final de la cláusula 1 de los modelos de pliego establece que: “si la contratación se divide en lotes, cada lote constituirá un contrato, salvo en los casos en que se presenten ofertas integradoras, en los que todos los lotes y todas las ofertas constituirán un contrato”.

El propio pliego establece en la cláusula 15.6., relativa a la presentación de proposiciones en sobre único, que: “cuando el pliego prevea la división del objeto del contrato en lotes independientes a efectos de licitación y adjudicación, se presentará una oferta económica por cada uno de los lotes a los que se licite, ajustada al modelo del Anexo IV; todo ello con el fin de permitir la realización del proceso de apertura y valoración de las ofertas presentadas a cada lote de forma independiente. No obstante, en el apartado 17 del Anexo I, podrá indicarse otra forma de presentación de la oferta.

 

A este respecto ha tenido ocasión de pronunciarse la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su Expediente 12/2020 sobre diversas cuestiones referentes a un contrato dividido en lotes, al establecer lo siguiente:

“…el precepto citado se deduce con facilidad que la regla general es que cada lote constituye un contrato diferente y que, por excepción, hay dos supuestos en que los diferentes lotes adjudicados podrán considerarse como un único contrato, esto es, si el órgano de contratación considera oportuno, en ejercicio de la facultad legalmente conferida, prever expresamente en el pliego que constituirá un solo contrato para todos los lotes adjudicados a un mismo licitador, o en el caso de que se adjudique a una oferta integradoras cumpliendo los requisitos del artículo 99.5 de la LCSP.

3. La división en lotes del objeto del contrato ha sido prevista por el legislador con la finalidad de promover y facilitar el acceso de las PYMES a la contratación pública. En el aspecto procedimental, no obstante, se establece como garantía específica para evitar el fraccionamiento ilícito del contrato y que se puedan ver vulneradas las normas adjetivas y los umbrales aplicables que “cuando se proceda a la división en lotes, las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto, calculado según lo establecido en el artículo 101, salvo que se dé alguna de las excepciones a que se refieren los artículos 20.2, 21.2 y 22.2.” (artículo 99.6 de la LCSP). Por tanto, la determinación del procedimiento aplicable a la selección del contratista y los umbrales aplicables deben responder al valor acumulado del conjunto de las prestaciones o lotes en que se divide el contrato. Esta norma guarda una perfecta congruencia con la prevista en el artículo 101.12 de la LCSP a los efectos del cálculo del valor estimado en los contratos adjudicados simultáneamente por lotes.

 

No dice lo mismo la norma respecto de otros aspectos concretos como puedan ser la solvencia y las garantías y, sin embargo, podemos encontrar en la LCSP otras normas que sí tratan la cuestión. La primera de ellas es el artículo 74.2 donde se indica que los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos deben “estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo.” Esa necesaria proporcionalidad determinaría que, si estamos en presencia de diferentes contratos para cada lote adjudicado, como resulta ser la regla general, cada uno de ellos exija unas condiciones de solvencia vinculadas a la concreta prestación que constituye su objeto. Por el contrario, si estamos en presencia de un solo contrato, bien por exigirlo los pliegos o bien por razón de la existencia de ofertas integradoras, la proporción adecuada de las condiciones de solvencia se alcanzará con el conjunto de las prestaciones a que se refiere el único contrato existente y las ofertas integradoras presentadas en su seno. Este mismo criterio puede deducirse del párrafo final del artículo 87 a) de la LCSP en que se ordena que el criterio del volumen anual de negocios o el del volumen anual de negocios en el ámbito al que se refiera el contrato se aplique en relación con cada uno de los lotes en que esté dividido el contrato.

(…).

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 1069/2017, de 17 de noviembre, dictada sobre la base de la regulación de la Directiva 2014/24/UE ya que todavía no estaba en vigor la nueva LCSP, alude a la regla general de existencia de tantos contratos como lotes adjudicados y, en este caso, afirma que “no cabe duda que cada lote funciona como un contrato independiente, cada uno con su propio presupuesto, diferente solvencia técnica y económica, distinta exigencia de garantía definitiva, etc. La independencia de cada uno de los lotes se pone de manifiesto en caso de impugnación de la adjudicación en uno de ellos, pues la misma no determina la suspensión del resto, cuyos contratos pueden formalizarse y su ejecución comenzar. De la misma forma, la exclusión del licitador en uno de los lotes por alguna deficiencia en su solvencia u oferta, no determina por sí misma, la exclusión en todos los lotes en los que se hubiera presentado. Si todo esto es así, la misma conclusión cabe alcanzar en lo que se refiere a la adscripción de medios personales. No cabe la inclusión global de los perfiles, sino su concreción para cada lote y, dentro de ellos, para cada centro.”

En el caso contrario, cuando sólo exista un contrato, la respuesta habrá de ser, como hemos visto, también la contraria, de modo que las condiciones de solvencia y la garantía habrán de referirse, como dice la ley al “valor acumulado del conjunto.”.

 

Pese a que este informe de la Junta Consultiva versa sobre la necesidad de establecer criterios de solvencia y fijar la garantía en función de cada uno de los lotes (salvo en los casos en que se considere que hay un único contrato por disponerlo así los pliegos o por tratarse de la adjudicación de una oferta integradora) esta previsión se hace extensible, también, a la posibilidad de establecer criterios de adjudicación distintos para cada uno de los lotes, al considerar que cada lote es un contrato independiente. Lo anterior, siempre y cuando, de conformidad con lo previsto en el artículo 99.7 de la LCSP, no se haya establecido en el pliego que se trata de un único contrato o se establezcan ofertas integradoras en él.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“Quería preguntaros cómo es el procedimiento para desistir de un expediente de contratación y qué documentación es necesaria para tramitarlo. Todavía no ha producido ningún efecto jurídico para terceros y estaba en fase de preparación.

¿Con una resolución de desistimiento del órgano competente argumentando los motivos es suficiente o es necesario algún documento más?”.

RESPUESTA

La figura del desistimiento, en el ámbito contractual, se encuentra regulada en el artículo 152 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), que indica lo siguiente:

“1. En el caso en que el órgano de contratación desista del procedimiento de adjudicación (…), lo notificará a los candidatos o licitadores, informando también a la Comisión Europea de esta decisión cuando el contrato haya sido anunciado en el «Diario Oficial de la Unión Europea».

2. (…) el desistimiento del procedimiento podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la formalización. En estos casos se compensará a los candidatos aptos para participar en la licitación o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido en la forma prevista en el anuncio o en el pliego o, en su defecto, de acuerdo con los criterios de valoración empleados para el cálculo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a través de los trámites del procedimiento administrativo común.

3. (…).

4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un procedimiento de licitación.

5. En el supuesto de acuerdos marco, el desistimiento (…) corresponde al órgano de contratación que inició el procedimiento para su celebración. En el caso de contratos basados en un acuerdo marco y en el de contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición, el desistimiento (…) se realizará por el órgano de contratación de oficio, o a propuesta del organismo destinatario de la prestación”.

Sobre el desistimiento se ha pronunciado la doctrina y jurisprudencia en diversas ocasiones. Sin ánimo de exhaustividad, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC), en su Resolución 254/2019, 15 de marzo señaló que: “(…) el desistimiento tiene un contenido por completo diferente, a diferencia de la renuncia no es un acto discrecional determinado por el cambio de voluntad de la Administración contratante, sino un acto reglado fundado en causas de legalidad y no de oportunidad. Por ello exige, como señala el apartado 4 del artículo 152 de la LCSP, la concurrencia de una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, que haga imposible continuar con la licitación hasta su adjudicación; y por ello el desistimiento, a diferencia de la renuncia, no impide la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación con el mismo objeto. En relación con el desistimiento este Tribunal ha señalado (Resolución 323/2016, de 29 de abril) que: “se configura como un mecanismo que la Ley ofrece a la Administración para evitar la celebración de aquellos contratos en cuya preparación o procedimiento para la adjudicación se haya incurrido en defecto no subsanable, evitándose así que llegue a generar derechos y obligaciones para las partes. Este procedimiento, lógicamente, podrá ser utilizado por la Administración en todos aquellos casos en que concurran los requisitos que se exigen legalmente. Para que pueda acordarse válidamente, es necesario que esté basado, como se desprende del precepto transcrito, en defecto no subsanable, que se justifique la concurrencia de la causa en que se basa y que se produzca antes de la adjudicación del contrato”.

En consecuencia, para que opere el desistimiento es necesario que concurran un elemento temporal y uno sustantivo. Así, solo será posible “antes de la formalización del contrato”, y siempre que se encuentre fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación”. Además, el órgano de contratación debe justificar en el expediente que se ha producido dicha infracción.

El consultante se plantea si, además de la justificación de la utilización de esta figura, es necesario que figure en el expediente otro tipo de documentación. La LCSP no indica ningún tipo de documentación que deba figurar necesariamente en el expediente, más allá de la justificación de los motivos en que se basa el desistimiento. Así pues, será suficiente con la resolución del órgano de contratación por la que se desista del procedimiento y donde quede justificado el recurso a dicha figura; ello, sin perjuicio de que se incorpore también cualquier tipo de informe en que se base aquél en su justificación.

Además, en el expediente debe quedar constancia de la notificación de la resolución de desistimiento a los candidato o licitadores, y de que se ha informado a la Comisión Europea de esta decisión cuando el contrato haya sido anunciado en el Diario Oficial de la Unión Europea. Asimismo, deberá compensarse a los candidatos aptos para participar en la licitación o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido. En el caso que nos ocupa, lo indicado no sería necesario ya que nos encontramos en fase de preparación y no ha existido todavía la correspondiente convocatoria de la licitación del contrato.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

Sitúo esta consulta en el tema "Adjudicación" porque es el momento en que se nos plantea la situación. La única empresa licitadora y propuesta como adjudicataria, en el momento de firmar el contrato y ante la subida de precios del mercado internacional de materiales necesarios para la obra (que además debe comenzar en junio de 2022) considera que no puede afrontar la obra sin pérdidas.
 Con relación a la revisión de precios actualmente la normativa es muy estricta, art. 103 de la Ley 9/2017, de contratos del sector público. Tenemos noticia de que, ante la situación de los mercados internacionales de materiales, algunas administraciones están planteando reformular precios en expedientes abiertos, pero no conocemos ninguna indicación general al respecto.
El plazo para firmar el contrato termina el 11 de enero de 2022.  ¿Debemos desde el órgano de contratación desistir del contrato y licitarlo de nuevo con precios actualizados o cabe otra solución?

RESPUESTA

 En relación con la citada consulta, hemos de indicarle en primer lugar que el artículo 152 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) regula el régimen del desistimiento y la decisión de no adjudicar o no celebrar un contrato por la Administración. Conforme al mismo, el órgano de contratación podrá decidir no adjudicar o celebrar el contrato o desistir del procedimiento antes de la formalización (…).
 
Respecto de la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato, señala que sólo podrá adoptarse por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente, teniendo en cuenta que en este caso no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la decisión.
 
En cuanto al desistimiento, indica que el mismo deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. Por el contrario, el desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un procedimiento de licitación.
 
Teniendo en cuenta que, tal y como ha indicado la solicitante, el contrato se encuentra pendiente de formalización, el órgano de contratación podrá hacer uso de una u otra figura, según proceda, y siempre que tenga como fundamento las circunstancias a que se refiere el citado artículo 152.
 
Por otro lado, y de acuerdo con el artículo 153 de la LCSP una vez adjudicado el contrato, debe formalizarse. Si no se formaliza, distingue el citado precepto según quien fuere el causante de tal incumplimiento. Así, si el contrato no se hubiere formalizado por causas imputables al adjudicatario, “(…) se le exigirá el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía definitiva, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra b) del apartado 2 del artículo 71. (…)”.  Y, si las causas de la no formalización dentro de plazo fueren imputables a la Administración, “(…) se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar”.
 
Por otro lado, siendo un tema de actualidad la subida de los precios de las materias primas en los contratos de obras, ponemos en su conocimiento que la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla –La Mancha ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en su Informe 10/2021, de 29 de noviembre de 2021, que versa sobre “La subida de precios de las materias primas en los contratos de obras y su repercusión en la ejecución del contrato. El principio de riesgo y ventura del contratista”, y que adjuntamos a esta respuesta.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
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PREGUNTA

“Buenos días,
Tenemos un expediente de licitación en el que una empresa que se ha presentado ha indicado en el apartado correspondiente de PLACE su oferta económica IVA excluido. Sin embargo en la oferta económica presentada en formato pdf, esta empresa incluye IVA, a pesar de indicar expresamente en este documento que la oferta presentada no incluye IVA.
Nos encontramos con dos valores distintos para un mismo concepto (oferta económica IVA EXCLUIDO), así, la oferta económica presentada en pdf supera el importa máximo de licitación, sin embargo la oferta económica indicada en PLACE está dentro del límite.
¿Qué valor debemos considerar correcto? Gracias”.

RESPUESTA

La jurisprudencia admite, con carácter excepcional, la subsanación de defectos en la oferta económica, si los errores u omisiones son de carácter puramente formal o material, sin que en ningún caso el trámite de subsanación permita la posibilidad de presentar nueva oferta. En el caso concreto que se plantea pudiera ser que la intención verdadera del licitador haya sido introducir en la oferta presentada en PDF el importe con IVA, aunque el modelo a cumplimentar indique expresamente que la oferta es SIN IVA.
De acuerdo con lo expuesto, caben dos opciones:
 

  • Que la mesa de contratación deduzca que la intención de la empresa ha sido la de ofertar conforme al valor consignado en la plataforma (importe SIN IVA), y que el valor consignado en la oferta en documento PDF se ha realizado por el importe total, IVA incluido (ya que coincidiría con el importe neto indicado en PLACSP, más el porcentaje de IVA correspondiente).

 

  • Que la mesa de contratación solicite aclaración de su oferta al licitador que produjo el error, siempre que la aclaración no otorgue un trato de favor a éste en detrimento de los demás, para que indique expresamente si el importe que incluyó en la oferta en PDF es con o sin IVA, dado que, conforme a lo indicado anteriormente, parece deducirse de una interpretación conjunta de ambas ofertas que la intención del licitador ha sido la de consignar en el documento PDF la oferta en su totalidad, ya que si desglosáramos dicha oferta en importe neto+ IVA, el importe neto coincidiría con la oferta consignada en PLACSP.

 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
 
 
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PREGUNTA

Teniendo que publicar anuncia de licitación en plataforma de contratación del sector público y siendo un restringido de servicios especiales IV no sujeto a regulación armonizada de conformidad con el art. 135.5 LCSP en relación con la da36 LCSP, me surge la duda de si tengo que publicar anuncio previo en DOUE o publicar el anuncio de licitación en DOUE y cuando empezarían a contar los plazos para presentar solicitudes de participación, desde que envío el anuncio previo o el anuncio de licitacion al DOUE? desde que se publica en el DOUE el anuncio previo o el anuncio de licitacion? desde que transcurren 48 horas desde el envío al DOUE sin que este haya publicado el anuncio?”.

RESPUESTA

Para responder a la citada consulta, analizaremos la regulación del anuncio de licitación, y la presentación de solicitudes de participación; ello, respecto de un contrato de concesión de servicios especiales del Anexo IV, no sujeto a regulación armonizada y adjudicado mediante el procedimiento restringido.

El artículo 135 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), regula el anuncio de licitación en los siguientes términos (el resaltado es nuestro):

“1. El anuncio de licitación para la adjudicación de contratos de las Administraciones Públicas, a excepción de los procedimientos negociados sin publicidad, se publicará en el perfil de contratante. En los contratos celebrados por la Administración General del Estado, o por las entidades vinculadas a la misma que gocen de la naturaleza de Administraciones Públicas, el anuncio de licitación se publicará además en el «Boletín Oficial del Estado».

Cuando los contratos estén sujetos a regulación armonizada la licitación deberá publicarse, además, en el «Diario Oficial de la Unión Europea», debiendo los poderes adjudicadores poder demostrar la fecha de envío del anuncio de licitación.

La Oficina de Publicaciones de la Unión Europea confirmará al poder adjudicador la recepción del anuncio y la publicación de la información enviada, indicando la fecha de dicha publicación. Esta confirmación constituirá prueba de la publicación.

2. (…).

3. Los anuncios de licitación y los anuncios de información previa a que se refiere la disposición adicional trigésima sexta no se publicarán en los lugares indicados en el primer párrafo del apartado primero anterior antes de su publicación en el «Diario Oficial de la Unión Europea», en el caso en que deban ser publicados en dicho Diario Oficial, debiendo indicar la fecha de aquel envío, de la que los servicios dependientes del órgano de contratación dejarán prueba suficiente en el expediente, y no podrán contener indicaciones distintas a las incluidas en dicho anuncio. No obstante, en todo caso podrán publicarse si el órgano de contratación no ha recibido notificación de su publicación a las 48 horas de la confirmación de la recepción del anuncio enviado.

4. Los anuncios de licitación de contratos contendrán la información recogida en el anexo III.

5. En los contratos de concesión de servicios especiales del anexo IV la convocatoria de licitación se realizará en todo caso mediante el anuncio de información previa a que se refiere la Disposición adicional trigésima sexta”.

Por su parte, la disposición adicional trigésima sexta, a que se refiere el artículo 135.5, establece:

“Disposición adicional trigésima sexta. Convocatoria de la licitación de contratos de concesión de servicios especiales del anexo IV.

Los órganos de contratación que celebren contratos de concesiones de servicios especiales del anexo IV utilizarán como medio de convocatoria de licitación un anuncio de información previa que deberá tener el contenido establecido en el anexo III. B. Sección 3.

Estos anuncios se publicarán en el «Diario Oficial de la Unión Europea» y en el perfil de contratante”.

En cuanto a las solicitudes de participación, en el procedimiento restringido, el artículo 161 de la LCSP dispone:

“Artículo 161. Solicitudes de participación.

1. En los procedimientos de adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada, el plazo de presentación de las solicitudes de participación deberá ser el suficiente para el adecuado examen de los pliegos y de las circunstancias y condiciones relevantes para la ejecución del contrato, todo ello en atención al alcance y complejidad del contrato. En cualquier caso, no podrá ser inferior a treinta días, contados a partir de la fecha del envío del anuncio de licitación a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea.

Cuando el plazo general de presentación de solicitudes sea impracticable por tratarse de una situación de urgencia, en los términos descritos en el artículo 119, el órgano de contratación para los contratos de obras, suministros y servicios podrá fijar otro plazo que no será inferior a quince días contados desde la fecha del envío del anuncio de licitación.

2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del artículo 135 respecto de la obligación de publicar en primer lugar en el «Diario Oficial de la Unión Europea», en los procedimientos restringidos la publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante deberá hacerse con una antelación mínima equivalente al plazo fijado para la presentación de las solicitudes de participación en el apartado siguiente.

3. Si se trata de contratos no sujetos a regulación armonizada, el plazo para la presentación de solicitudes de participación será, como mínimo, de quince días, contados desde la publicación del anuncio de licitación.

4. Las solicitudes de participación deberán ir acompañadas de la documentación a que se refiere el artículo 140, con excepción del documento acreditativo de la constitución de la garantía provisional”.

De acuerdo con lo expuesto, podemos extraer las siguientes conclusiones:

  • En los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, la convocatoria no se realiza mediante un anuncio de licitación, sino mediante un anuncio de información previa que debe tener el contenido establecido en el anexo III.B. Sección 3 de la LCSP.
  • Este anuncio de información previa debe publicarse, en primer lugar, en el DOUE, con independencia de que el contrato esté, o no, sujeto a regulación armonizada.
  • Una vez publicado el anuncio de información previa en el DOUE, se procederá a su publicación en el perfil del contratante. No obstante, si transcurren 48 horas desde la confirmación de la recepción del anuncio enviado al DOUE sin que este haya sido publicado, podrá procederse a su publicación en el perfil de contratante.
  • El plazo de presentación de las solicitudes de participación será, como mínimo, de quince días desde la publicación del anuncio de información previa en el perfil de contratante.

 

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“En el expediente concurren dos empresas, una de las cuales es: XXX. El sobre 1 se abre y se comprueba que aportan documentación suficiente para ser admitidos, DEUC y certificado del ROLECE. Se abre el sobre 2 y resulta que aportan una oferta económica que incurre en baja temeraria y además se comprueba a través de PICOS su inscripción en el ROLECE resultando que la respuesta obtenida es que no están inscritos, siendo esto condición obligatoria para participar en el procedimiento.

Visto lo anterior se les solicita justificación sobre estos temas y nos hacen llegar documentación en la que justifican la baja temeraria y aportan el certificado del ROLECE. También nos han hecho llegar un escrito en el que solicitan la rectificación del CIF, ya que se ha comprobado que la documentación que aportan en los sobres hace mención al CIF: XXX (CIF distinto pero mismo nombre de empresa).

La mesa de contratación tiene dudas sobre si la presentación de la oferta por un CIF que no es el que luego aporta la documentación es motivo de exclusión o no a la vez que el CIF de la empresa que se presentó a la licitación no está registrado en el ROLECE”.

RESPUESTA

La consulta planteada se refiere a si la presentación de la oferta con un CIF distinto al que se corresponde con la empresa, supone un motivo de exclusión o no. Señala la consultante que, a la hora de la apertura del sobre 1, se observó que la empresa XXX se presentó a la licitación con el CIF XXX, mientras que, posteriormente, en el momento de que la mesa de contratación le requiere justificación sobre algunos extremos, la empresa aporta un escrito en el que solicitan rectificación, indicado que el CIF realmente es: XXX.

En este sentido, habrá de determinar si la aclaración de la empresa en su escrito de rectificación, en el que hace constar el número de CIF que realmente pertenece a la misma, es un defecto formal subsanable o si, por el contrario, la presentación de la oferta en su momento con un CIF erróneo, supone un motivo de exclusión.

Sobe la subsanación de la oferta presentada, se han pronunciado los Tribunales en diversas ocasiones. Sin ánimo de exhaustividad, podemos citar la Resolución nº 1021/2023, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC, en adelante), que señala lo siguiente (el resaltado en negrita es nuestro):

“Sexto. Entrando ya en los argumentos del recurso, hemos de partir de nuestra doctrina sobre la posibilidad de subsanación de las ofertas, pues no de otra cosa se trata en el presente caso, toda vez que la recurrente reconoce la existencia de un error en la formulación de su oferta -que no en su valoración a la vista de los documentos que presentó- que pretende que se corrija ahora, una vez aportados documentos que, a su juicio -aunque no a los del ente contratante- acreditarían ese error.

En lo que a la posible “subsanación” de ofertas se refiere ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 176 de la LCSP relativo a su presentación, examen y adjudicación, norma que señala en su apartado 1, segundo párrafo, lo que sigue.

“La mesa podrá solicitar precisiones o aclaraciones sobre las ofertas presentadas, ajustes en las mismas o información complementaria relativa a ellas, siempre que ello no suponga una modificación de los elementos fundamentales de la oferta o de la licitación pública, en particular de las necesidades y de los requisitos establecidos en el anuncio de licitación o en el documento descriptivo, cuando implique una variación que pueda falsear la competencia o tener un efecto discriminatorio”.

En relación a tal norma, hemos señalado en múltiples ocasiones que hay un deber de diligencia que pesa sobre el licitador al presentar su oferta, sin que exista obligación alguna por parte del órgano de contratación de solicitar subsanación de la oferta, debiendo soportar el licitador las consecuencias del incumplimiento de dicho deber de diligencia en la redacción de la proposición.

Como tiene declarado este Tribunal, entre otras, en la Resolución nº 205/2021, de 26 de febrero, no existe en el artículo 176.1 de la LCSP el término subsanación, simplemente se refiere a precisiones, aclaraciones, ajustes o información complementaria para poder corregir errores en la oferta presentada.

Estas solicitudes sobre las ofertas tienen unos límites que deberán respetarse en la posible corrección de las ofertas técnicas y económicas.

Así, la sanación de errores u omisiones en la documentación relativa a la oferta, sólo es posible cuando no implique la posibilidad de que se modifique la proposición, después de haber sido presentada.

En este sentido, la Sentencia, de 29 de marzo de 2012 (TJCE 2012, 75), del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto C-599/10, SAG ELV Slovensko a.s. y otros que, entre otras cuestiones, admitía que “excepcionalmente, los datos relativos a la oferta pueden corregirse o completarse de manera puntual, principalmente, porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer, en realidad, una nueva oferta (…). Una vez presentada su oferta, en principio esta última no puede ya ser modificada, ni a propuesta del poder adjudicador ni del candidato. En efecto, el principio de igualdad de trato de los candidatos y la obligación de transparencia que resulta del mismo se oponen, en el marco de este procedimiento, a toda negociación entre el poder adjudicador y uno u otro de los candidatos”.

En un sentido análogo, la Resolución 408/2023 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (TARCJA), indicó lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“(…) En la misma línea se pronuncia la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, de 10 de diciembre de 2009, (asunto T-195/08), al indicar que el principio de proporcionalidad exigiría en este caso que, antes de proceder a la desestimación inmediata de la oferta -opción que siempre tiene en última instancia el órgano de contratación o la mesa de contratación en el supuesto examinado- se dé oportunidad al licitador de confirmar la veracidad del dato dudoso, pues de este modo se consigue, de un lado, que la Administración contratante alcance seguridad jurídica acerca de los términos reales de la oferta para así poder tomar una decisión fundada en orden a su admisión o exclusión, y de otro lado, que el propio licitador reciba la oportunidad de confirmar la validez de dichos términos o bien de reconocer el error padecido en su oferta que la hace inviable.»

Por tanto, de la doctrina expuesta se deduce que el límite a la aclaración está en el respeto al contenido de la oferta inicial como garantía y salvaguarda del principio de igualdad de trato entre los licitadores, de modo que ese contenido originario no podrá nunca modificarse o ampliarse por vía de aclaración”.

Como podemos observar, tanto el TACRC como el TARCJA, circunscriben la posibilidad de subsanación de la oferta a que se respete el contenido de inicial de la misma, y que los datos corregidos sean puntuales para aclarar algún extremo o a que se trate de errores materiales o evidentes, siempre que la modificación no suponga una nueva proposición.

Centrándonos en el supuesto que nos ocupa, podemos observar como el CIF rectificado únicamente difiere en dos cifras respecto del anterior, manteniéndose la misma identidad en el resto del documento (B21XXXXXX por B32XXXXXX). Además, y tras consulta al ROLECSP, se observa como el CIF corregido se refiere a la empresa en cuestión (XXX). Por ello, en opinión de este servicio, se trata de un mero error material que no condiciona ni compromete la oferta inicialmente ofertada, ni supone ningún beneficio para la licitadora.

Además, la mesa de contratación no pudo certificar que la empresa estaba inscrita en el ROLECSP porque la comprobación se hizo con el CIF erróneo, sin embargo, con la información de la denominación social sí que se podía comprobar dicho extremo y observar cómo, efectivamente, existía un error en el CIF que impedía visualizar correctamente la información.

No obstante, será la mesa de contratación y, en su caso, el órgano de contratación, quienes decidan, en última instancia, si la presentación del CIF erróneo en la oferta inicial por parte de la empresa, supone un motivo de exclusión de la misma o no.

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“Buenos días, quisiera asesoramiento sobre un contrato abierto simplificado que hemos convocado en esta Delegación Provincial, os detallo por encima los hechos:
-Al abrir las ofertas presentadas por las empresas, una de ellas estaba en baja temeraria.
-Se le ha pedido aclaración y al estudiar los argumentos, hemos observado que existe un error material en los Pliegos Técnicos, que ha podido llevar a confusión a las empresas, pues dice que el servicio se prestara de “lunes a jueves” cuando debía decir de “lunes a viernes” de 14 a 21,30H (7.5 horas diarias), aunque el cálculo de las horas semanales si estaba bien especificado pues pone 37,5 horas/semanales.
-La empresa que ha presentado la oferta en baja temeraria, ha calculado sobre 4 días de servicio, de ahí, la baja.
Desde esta sección hemos pensado que deberíamos hacer una resolución del órgano de contratación, para anular esta licitación y retrotraer el contrato a una nueva fase de licitación, modificando los pliegos técnicos, para dar oportunidad de nuevo a que todas las empresas puedan ofertar.
Por favor, vosotros que tenéis mucha más experiencia, decidnos, si esto es posible o en caso contrario, como deberíamos actuar.
Un saludo”

RESPUESTA

En relación con la citada consulta hemos de indicar en primer lugar, que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), establece en su artículo primero, como uno de sus objetivos y finalidades la necesidad de que la contratación pública se ajuste a los principios de publicidad y transparencia.
A estos dos principios se ha referido la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, en su Informe de 30 de abril de 2020, en el que señala lo siguiente: “(…) El principio de publicidad y transparencia es uno de los principios clave y principales en la contratación pública. No como fin en sí mismo, sino como instrumento de difusión y facilitador de la concurrencia en las licitaciones, en aras de lograr la mejor oferta y solución (oferta más ventajosa) a los poderes adjudicadores respondiendo a la eficacia y eficiencia y conseguir así el verdadero objetivo, esto es, la plena satisfacción de las necesidades del sector público, garantizando la máxima concurrencia en las licitaciones y la igualdad de trato entre quienes puedan participar en dicho procedimiento.
(…) No cabe trasladar a los licitadores la carga de acertar a integrar la voluntad del poder adjudicador mediante la interpretación de cláusulas dispersas en distintos documentos contractuales, con la grave consecuencia de la exclusión de su proposición si, a juicio del poder adjudicador que ha incumplido su obligación de transparencia, no tiene éxito en dicha tarea. En este sentido, es oportuno recordar el principio jurídico que impide que la oscuridad de una estipulación pueda perjudicar a quien no es responsable de ella, especialmente si se tiene en cuenta que ni siquiera se trata de cláusulas insertadas en un contrato bilateral ya perfeccionado, sino de las bases de un procedimiento elaboradas únicamente por el órgano de contratación y cuya finalidad es precisamente la selección de la contraparte del negocio jurídico.
(…) La obligación de transparencia implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes, puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de abril de 2004, Succhi di Frutta, apartado 111, asunto C-496/99P, ECLI:EU:C:2004:236).
Todos esos datos significativos deben ser lo bastante claros como para ser interpretados de la misma forma por todos los licitadores normalmente diligentes.
(…) Si bien la información complementaria sobre el pliego de condiciones y la documentación complementaria puede aportar ciertas aclaraciones e información, no puede modificar, ni siquiera mediante correcciones, el alcance de las condiciones esenciales del contrato, entre las que figuran las especificaciones técnicas y los criterios de adjudicación, según se formularon dichas condiciones en el pliego de condiciones, en las que los operadores económicos interesados se basaron legítimamente para tomar la decisión de preparar la presentación de una oferta o, por el contrario, de renunciar a participar en el procedimiento de adjudicación del contrato correspondiente. A este respecto, tanto el principio de igualdad de trato como la obligación de transparencia derivada de éste exigen que el objeto y los criterios de adjudicación de los contratos públicos estén claramente definidos desde el inicio de su procedimiento de adjudicación.
Para el análisis de la consulta, partimos del hecho de la existencia de un error/discrepancia en el pliego de prescripciones técnicas con incidencia directa en el contenido de las ofertas de las licitadoras, detectada tras la apertura de las proposiciones; así la entidad consultante indica: “hemos observado que existe un error material en los Pliegos Técnicos, que ha podido llevar a confusión a las empresas, pues dice que el servicio se prestara de “lunes a jueves” cuando debía decir de “lunes a viernes” de 14 a 21,30H (7.5 horas diarias), aunque el cálculo de las horas semanales si estaba bien especificado pues pone 37,5 horas/semanales”.
Respecto de lo que podemos considerar como error material o de hecho, concepto jurídico indeterminado, existe una consolidada doctrina acuñada por el Tribunal Supremo así, la Sentencia de 19 de abril de 2012 (RJ 2012\6001), con cita de otras muchas anteriores, señala que "(…) es menester considerar que el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorización prima facie con su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: a) Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos; b) Que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte; c) Que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables; d) Que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos; e) Que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica); f) Que no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión; y g) Que se aplique con un hondo criterio restrictivo."

Asimismo, y sobre este particular, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 245/2016 indica: “(…) la Jurisprudencia del TS ha acotado con restrictivo criterio el contorno de la figura de la rectificación de errores identificándola con “aquellos casos cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica, por evidenciarse el error directamente, al deducirse con plena certeza del propio texto de la resolución, sin necesidad de hipótesis o deducciones”, o bien “meras equivocaciones elementales, que se aprecian de forma clara, patente, manifiesta y ostensible, evidenciándose por sí solos, sin que sea preciso acudir a ulteriores razonamientos, ni a operaciones valorativas o aclaratorias sobre normas jurídicas.
Señalábamos entonces que del análisis de esta Jurisprudencia resulta que la rectificación de errores no es el medio idóneo, apto y natural para eliminar un supuesto problema interpretativo de los pliegos, según el órgano de contratación, pues la sola apreciación del supuesto dilema en la interpretación y su intento de corrección ya supondría la aplicación de un juicio valorativo y una calificación jurídica que sobrepasarían el ámbito propio de la simple rectificación de un error (…)”.
Aplicando esta doctrina al supuesto que se plantea en la consulta se puede observar que el error padecido en el Pliego de Prescripciones Técnicas no es ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos; es decir, no tiene carácter “material”. El error en el pliego aparece en el apartado 4 “Recursos humanos” en el que se especifica el horario en el que se prestará el “servicio de auxiliar de servicios”; pues bien, en dicho apartado figuran unos datos que, claramente, se contradicen y son los relativos al horario de invierno en que el personal debe prestar sus servicios, indicando, de una parte, que los días en que deberá prestarse el servicio son de lunes a jueves en horario de 14:00 a 21:30 (7,5 h), lo que supondría un total semanal de 30 horas; no obstante, en el mismo apartado se indica para el horario de invierno un total semanal de 37,5 horas.  Lo anterior nos lleva a plantearnos cuál de los dos parámetros sería el correcto, si el que establece los días de la semana en que debe prestarse el servicio (de lunes a jueves) o, si lo correcto sería atender al número total de horas semanales que aparece en el pliego (37,5). Las especificaciones técnicas no han sido formuladas, en este caso, de manera que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes, puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma. Ello ha quedado patente en la justificación que de la oferta anormalmente baja ha realizado uno de los licitadores, a requerimiento del órgano de contratación; en dicho documento se puede comprobar que la oferta se realizó teniendo en cuenta el horario de invierno prestado de lunes a jueves, con un total de horas (30), inferior al que figuraba como total en el pliego (37,5). Tras la recepción de este documento es cuando el órgano de contratación advierte el error cometido en el PPT, pues como ha señalado la unidad consultante, la realidad es que el servicio debe prestarse por un total de 37,5 horas semanales que coincidiría con un horario a prestar a la semana que comprendería de lunes a viernes.
A lo anterior es preciso añadir, además, que al establecerse como “a tanto alzado” el sistema de determinación del precio conforme al cual han de ofertar los licitadores, resulta imposible conocer cuál ha sido la base sobre la que han hecho sus ofertas (los días semanales o el total de horas semanales que figura en los pliegos), lo que impide que el órgano de contratación pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por las licitadoras responden a las exigencias derivadas del PPT.
Resulta claro, pues, que la interpretación del PPT dependerá del juicio valorativo que realice el órgano de contratación sobre cuál de las dos consideraciones son las correctas para entender cumplida la necesidad que fundamentó la licitación de este contrato.
Una vez analizado que el error padecido en el PPT no es un error material o, de hecho, cabe preguntarse si dicho error puede considerarse como una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación para poder acordar el desistimiento del procedimiento de adjudicación, tal y como sugiere el consultante.
El artículo 152 de la LCSP regula la “Decisión de no adjudicar o celebrar el contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicación por la Administración” y señala:
1. En el caso en que el órgano de contratación desista del procedimiento de adjudicación o decida no adjudicar o celebrar un contrato para el que se haya efectuado la correspondiente convocatoria, lo notificará a los candidatos o licitadores, informando también a la Comisión Europea de esta decisión cuando el contrato haya sido anunciado en el «Diario Oficial de la Unión Europea».
2. La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato o el desistimiento del procedimiento podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la formalización. En estos casos se compensará a los candidatos aptos para participar en la licitación o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido en la forma prevista en el anuncio o en el pliego o, en su defecto, de acuerdo con los criterios de valoración empleados para el cálculo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a través de los trámites del procedimiento administrativo común.
(…)
4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un procedimiento de licitación.
(…)”
Sobre la figura del desistimiento ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia nº 825/2020 en la que concluye que es innegable que “(…) dentro de la previsión de “infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato” que contiene el artículo 155.4 tienen cabida los vicios o infracciones que afecten al objeto del contrato, a su idoneidad y determinación (…)”.
Tal y como hemos señalado, el error que se contiene en el PPT incide en la forma en la que se ha configurado el objeto del contrato, en cuanto al horario en el que el servicio ha de prestarse; se trataría, por tanto, de una infracción de las normas de preparación del contrato, en concreto del artículo 28 de la LCSP cuando señala que "(…) la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación", y del artículo 99 de la LCSP que establece que “el objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado”.
En el caso planteado ha quedado latente que no existe una definición precisa del objeto del contrato en el PPT en lo atinente al modo de prestar el servicio en cuanto al periodo de tiempo en el que el mismo ha de prestarse; lo que conlleva a una indefinición del mismo que perjudicaría el interés público que sustenta la correspondiente licitación, dado que en la ejecución del contrato, al no haber sido correctamente determinado su objeto, no podría exigirse a la adjudicataria el total de horas de prestación de servicios que realmente satisface las necesidades del órgano de contratación para entender cubierto el servicio objeto del contrato.
La Resolución nº 606/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 07 de Julio de 2017, indica: (…) en nada impiden al órgano de contratación, advertida durante la licitación la existencia de cualquier error, vicio, defecto o incongruencia en los mismos, el plantear una nueva licitación en la que se subsanen o corrijan tales defectos, no quedando lógicamente vinculado por ellos. Así resulta de lo dispuesto en el art. 155 del TRLCSP, que permite desistir del procedimiento de adjudicación con fundamento “en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa”. Precisa además dicha norma que el desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación.
Dicho precepto se ocupa así de resaltar que tal desistimiento ha de quedar justificado por la existencia de vicios no subsanables, dejando así abierta la posibilidad (o, por mejor decir, necesidad) de subsanar, de ser posible, los defectos advertidos (…)”.
De acuerdo con lo expuesto, habiendo advertido en el caso planteado que el error cometido en el PPT puede ser constitutivo de una infracción no subsanable de las de las normas de preparación del contrato (en concreto en lo que se refiere a la correcta determinación del objeto del contrato), el órgano de contratación podrá acordar el desistimiento del procedimiento de adjudicación. Lo anterior no impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

Tenemos un problema para adjudicar la concesión de un lote de la concesión de servicios de cafetería, en este caso, el lote 6.

La única empresa que ha licitado, es la que tiene ahora la concesión, pero no cumple la solvencia económica y financiera que se le solicitó, El problema para cumplir la solvencia es que en los pliegos se solicitó una solvencia tal como figura en la Ley, sin especificar nada más. La empresa no cumple la solvencia porque tenía la concesión del servicio en un centro de mayores, y los centros de mayores han estado cerrados durante gran parte de 2020 a 2022.

Se le pide solvencia, tal como viene especificado en la Ley, al mejor de los tres años anteriores a la fecha de la licitación, que fueron 2020, 2021 y 2022. Cumpliría la solvencia en 2019, ya que no había pandemia por coronavirus, y cumplirá en 2023, pero precisamente esos tres años estuvo la mayor parte de ellos cerrada, ya que los propios centros de mayores estuvieron mucho tiempo cerrados.

 

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, hemos de partir de la naturaleza que tienen los pliegos en un procedimiento de contratación. En este sentido, los pliegos constituyen el documento que contiene la totalidad de las cláusulas que van a regir el contrato administrativo, así como los derechos y obligaciones que corresponde a cada una de las partes del mismo. Los pliegos rectores de una licitación vinculan a las partes (tanto al órgano de contratación como al licitador). Ello ha llevado a la jurisprudencia a acuñar el aforismo de que "el pliego es ley del contrato".

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, señala en su artículo 139.1 que  “Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna (…)”

Los tribunales han tenido ocasión de pronunciarse sobre ello, como ejemplo podemos citar la Resolución nº. 219/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que, sobre la necesidad de seguir el tenor literal consignado en los pliegos, dispone:

“Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en multitud de ocasiones acerca de la cualidad de lex contractus de los pliegos, una vez éstos adquieren firmeza. Así, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de Marzo de 2001 (Sección Séptima) y otras resoluciones de este Tribunal (178/2013, 17/2013 y 45/2013) en la que se afirma que –esta Sala Tercera ha recordado, en sentencia de 6 de febrero de 2001, la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases, pues, en efecto, si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado, sin impugnar, en ningún momento, las condiciones y bases por las que se rija, tomando parte en el mismo, con presentación de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación como a la participación de las restantes entidades, carecerá de legitimación para impugnarlo después, contraviniendo sus propios actos, cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que, obviamente, pretendía (…) Por otro lado, tiene declarado este Tribunal, que el Pliego de Cláusulas Administrativas constituye la ley de contrato a la que deben sujetarse los licitadores, así como el propio órgano de contratación. Al efecto, hemos de partir del valor vinculante del Pliego aprobado por el órgano de contratación. El Pliego constituye –auténtica lex contractus, con eficacia jurídica no sólo para el órgano de contratación sino también para cualquier interesado en el procedimiento de licitación– (…).”

De acuerdo con lo expuesto, el pliego de cláusulas administrativas particulares vincula a los licitadores que deseen participar en el correspondiente procedimiento de contratación, pero también al órgano de contratación. Ambos están sujetos a lo que disponga el mismo, siempre y cuando el pliego no esté incurso en algún vicio constitutivo de causa de nulidad de pleno derecho. El que el pliego constituya “ley del contrato” resulta conforme con los principios de seguridad jurídica y de igualdad; las partes intervinientes conocen cuáles van a ser los derechos y obligaciones que resulten del procedimiento de contratación, y van a resultar aplicables por igual a todos los licitadores que concurran.

Las licitadoras al presentar sus ofertas aceptan el contenido de los pliegos rectores de la licitación a la que han concurrido, pliegos que vinculan también al órgano de contratación que los ha aprobado.

Por su parte, las condiciones de solvencia económica y financiera se encuentran dentro del contenido de los pliegos, que concretaron dichas condiciones de conformidad con lo dispuesto en la ley. Una vez que se han publicado los citados pliegos, las licitadoras conocen, entre otras cuestiones, las concretas condiciones de solvencia que exige el órgano de contratación en el pliego y que deben cumplir. En este punto, es preciso recordar lo dispuesto en el artículo 65.1 de la LCSP que establece que Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas”.

Dicho esto, si la licitadora no puede acreditar la solvencia económica exigida en el pliego (según se desprende de lo señalado por la entidad consultante), será necesario excluirla del procedimiento, al no haber acreditado su aptitud, por falta de solvencia económica (en el presente caso), ya que ello implica la imposibilidad de contratar con el órgano convocante de aquél.

Lo anterior no queda enervado por el hecho de ser la única empresa que ha licitado, ni por el supuesto de no haber podido cumplir con la acreditación por los hechos descritos. En este último caso, y dada la especialidad de la situación acaecida, el órgano de contratación, al redactar los pliegos del contrato, podría haber tenido en cuenta dicha situación y optar por unos medios de acreditación que tuvieran en cuenta estas circunstancias (en el caso que nos ocupa parece que los requisitos de solvencia exigidos dificultaron en exceso dificultaron en exceso la concurrencia de potenciales licitadoras, por la imposibilidad de acreditar la solvencia señalada). En relación con lo señalado, es preciso indicar que el órgano de contratación, de conformidad con lo dispuesto en la LCSP (artículos 87-91), se encuentra investido de una facultad discrecional en orden a la determinación de los requisitos mínimos de solvencia a exigir en cada caso y que pongan de manifiesto una solvencia económica y financiera suficiente para ejecutar el contrato de manera correcta. Además, esta facultad debe ejercitarse de forma que guarde la proporcionalidad adecuada con la complejidad del contrato y su dimensión económica.

En este punto cabe recordar que, si el órgano de contratación ha optado en el pliego por que los licitadores acrediten su solvencia por referencia a su volumen de negocios, no necesariamente este debe suponer un importe equivalente a una vez y media el valor estimado del contrato. La ley, en su artículo 87, únicamente establece este valor, con carácter general, como un límite máximo para el órgano de contratación en el caso de que haya optado por este medio para acreditar la solvencia económica de los licitadores, por lo que aquél podrá establecer en los pliegos, siempre que esté vinculado y sea proporcional al objeto del contrato, un importe inferior.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“Estamos preparando la licitación de un contrato de servicios dividido en ocho lotes (SARA). El procedimiento de adjudicación es el negociado sin publicidad dada la inexistencia de competencia por razones técnicas.

En los pliegos se ha establecido la limitación por lotes siendo que únicamente una licitadora podrá presentar oferta al lote al que ha sido invitada, puesto que sólo una empresa es capaz de realizar el objeto del contrato relativo a ese lote. Por las razones antes mencionadas, sólo habrá una licitadora y adjudicataria por lote no quedando afectados los principios de igualdad de trato y concurrencia, y en base a ello, planteamos la posibilidad de fijar un plazo de presentación de ofertas de 3 días, inferior al que establece el artículo 164 de la LCSP para el procedimiento restringido por remisión del artículo 169 de la misma, habida cuenta que la Plataforma de Contratación  no permite al órgano de contratación la apertura de proposiciones  antes de que finalice el plazo previsto por los artículos anteriormente referenciados”.

RESPUESTA

En relación a la citada consulta, hemos de partir del régimen jurídico de los contratos negociados sin publicidad. Así, las especialidades en la tramitación de dicho procedimiento se regulan en el artículo 170 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante). Dicho precepto establece que:

“1. Los órganos de contratación únicamente harán uso del procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación cuando se dé alguna de las situaciones que establece el artículo 168 y lo tramitarán con arreglo a las normas que establece el artículo 169, en todo lo que resulten de aplicación según el número de participantes que concurran en cada caso, a excepción de lo relativo a la publicidad previa.

2. Cuando únicamente participe un candidato, la mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación, siempre y cuando sea posible, deberá negociar con él en los términos que se señalan en el apartado 5 del artículo 169”.

Por su parte, el artículo 169 indica que “2. Serán de aplicación a la tramitación del procedimiento de licitación con negociación, las normas contenidas en el apartado 1 del artículo 160, y en los artículos 161, 162, 163 y 164.1 relativos al procedimiento restringido. (…).”

Por lo que aquí interesa (relativo al plazo de presentación de proposiciones), el artículo 164.1 de la LCSP dispone lo siguiente:

“1. El plazo general de presentación de proposiciones en los procedimientos restringidos relativos a contratos sujetos a regulación armonizada será el suficiente para la adecuada elaboración de las proposiciones en función del alcance y complejidad del contrato. En cualquier caso no será inferior a treinta días, contados a partir de la fecha de envío de la invitación escrita.

El plazo general previsto en el párrafo anterior podrá reducirse en los siguientes casos:

a) Si se hubiese enviado el anuncio de información previa, el plazo general podrá reducirse a diez días. Esta reducción del plazo solo será admisible cuando el anuncio de información previa se hubiese enviado cumpliéndose los requisitos que establece la letra a) del apartado 3 del artículo 156.

b) Cuando el plazo general de presentación de proposiciones sea impracticable por tratarse de una situación de urgencia, en los términos descritos en el artículo 119, el órgano de contratación podrá fijar otro plazo que no será inferior a diez días contados desde la fecha del envío de la invitación escrita.

c) Si el órgano de contratación aceptara la presentación de ofertas por medios electrónicos, podrá reducirse el plazo general de presentación de proposiciones en cinco días.

En las concesiones de obras y de servicios solo se podrá reducir el plazo general cuando se dé la circunstancia establecida en la letra c) anterior.

(…)”.

Así pues, si tenemos en cuenta lo dispuesto en los citados preceptos, podríamos concluir, y así lo hemos hecho en otras ocasiones, que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 170 de la LCSP (que se remite a lo dispuesto en el artículo 169 de la LCSP) el plazo mínimo para la presentación de proposiciones, en los procedimientos negociados sin publicidad por razones técnicas, sujetos a regulación armonizada, no será inferior a 30 días, pudiendo minorarse en los supuestos y con las condiciones establecidas en el artículo 164.1 de la LCSP.

No obstante, este servicio ha considerado interpretar lo dispuesto en el artículo 170.1 de la LCSP, dados los términos en que se expone: “lo tramitarán con arreglo a las normas que establece el artículo 169, en todo lo que resulten de aplicación según el número de participantes que concurran en cada caso”. Después de indicar esto en su apartado primero, el artículo 170, en su apartado segundo, se refiere al hecho de que, precisamente, sea uno solo el que participe en el procedimiento. Esta posibilidad se da en el supuesto planteado, pues la legitimación para utilizar, como procedimiento de adjudicación, el negociado sin publicidad, viene determinada por razones técnicas (tal y como expone la consultante).

Para llevar a cabo esta interpretación, partiremos de lo dispuesto en la Directiva 2014/24 del Parlamento europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, además de lo previsto en nuestra norma contractual.

Respecto del procedimiento negociado, la citada Directiva, en sus considerandos 42 y 43, establece lo siguiente:

Considerando 42: “Es realmente necesario que los poderes adjudicadores gocen de mayor flexibilidad a la hora de elegir un procedimiento de contratación pública que prevea negociaciones. Un mayor recurso a dichos procedimientos también incrementaría probablemente el comercio transfronterizo, ya que la evaluación ha mostrado que los contratos adjudicados mediante procedimiento negociado con publicación previa son obtenidos en un número especialmente elevado de ocasiones por ofertas transfronterizas. Los Estados miembros deben poder prever el recurso al procedimiento de licitación con negociación o al diálogo competitivo en situaciones diversas en las que no es probable que puedan obtenerse resultados satisfactorios de la contratación mediante procedimientos abiertos o restringidos sin negociación. (…). Ha demostrado ser útil en aquellos casos en que los poderes adjudicadores no están en condiciones de definir los medios ideales para satisfacer sus necesidades o evaluar las soluciones técnicas, financieras o jurídicas que puede ofrecer el mercado. (…)”.

Considerando 43: “Para los contratos de obras, estas situaciones incluyen las obras que no son edificios convencionales o las obras que incluyen el diseño o soluciones innovadoras. Para los servicios o suministros que exijan un esfuerzo de adaptación o de diseño, el recurso al procedimiento de licitación con negociación o al diálogo competitivo puede resultar valioso. Este esfuerzo de adaptación o de diseño resulta especialmente necesario en los casos de adquisiciones complejas, por ejemplo cuando se trata de productos sofisticados, servicios intelectuales, por ejemplo algunos servicios de consultoría, de arquitectura o de ingeniería, o grandes proyectos relacionados con las tecnologías de la información y de las comunicaciones (TIC). En estos casos, las negociaciones pueden ser necesarias para garantizar que el suministro o el servicio de que se trate responde a las necesidades del poder adjudicador. (…)” 

Así pues, la negociación está prevista, en principio, para contratos que pueden resultar complejos técnicamente para la Administración, quien no puede determinar, a priori, exactamente, lo que quiere; será a través de las ofertas sucesivas que durante la negociación se vayan presentando, cuando la prestación quede totalmente definida. En estos casos, la preparación de la oferta puede implicar cierta complejidad, requiriendo que los candidatos dispongan de un plazo razonablemente amplio para preparar las mismas. No obstante, en un procedimiento negociado sin publicidad por razones técnicas, el órgano de contratación sí sabe lo que quiere, además, sus necesidades solo pueden ser satisfechas por un determinado operador económico, que es el único que dispone de esa solución en el mercado (podemos entender que, en estos casos, la preparación de la oferta no sería especialmente compleja); en principio, la negociación parece que no será necesaria para determinar en concreto la prestación final que satisfaga las necesidades del órgano de contratación (tal y como se ha indicado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 170.2 de la LCSP, en este tipo de procedimientos en que participa solo un candidato, la negociación se llevará a cabo siempre y cuando sea posible).

En cuanto a la excepcionalidad de la utilización del procedimiento negociado sin publicidad, para la adjudicación del contrato, los considerandos 50 y 80 de la Directiva, indican (el resaltado es nuestro):

Considerando 50: “En razón de sus efectos perjudiciales sobre la competencia, los procedimientos negociados sin publicación previa de un anuncio de licitación deben utilizarse únicamente en circunstancias muy excepcionales. Las excepciones deben limitarse a aquellos casos en que la publicación no sea posible, bien por razones de extrema urgencia provocada por acontecimientos imprevisibles y no imputables al poder adjudicador, bien cuando esté claro desde el principio que la publicación no generaría más competencia o mejores resultados de contratación, por ejemplo porque objetivamente solo haya un operador económico que pueda ejecutar el contrato. (…)”

Considerando 80: “Para hacer más rápidos y eficientes los procedimientos, los plazos para la participación en procedimientos de contratación deben mantenerse tan breves como sea posible, sin crear obstáculos indebidos al acceso de los operadores económicos de todo el mercado interior, y en particular de las PYME. Por ello, conviene tener presente que, al fijar los plazos de recepción de las ofertas y solicitudes de participación, los poderes adjudicadores tendrán en cuenta, en particular, la complejidad del contrato y el tiempo necesario para preparar las ofertas, aun cuando ello implique fijar plazos más largos que los plazos mínimos previstos en la presente Directiva. (…)”

Hemos de tener en cuenta que los contratos sujetos a regulación armonizada son aquellos que, por alcanzar un determinado umbral en su valor estimado, se sujetan a unas reglas especiales en cuanto a publicidad y elección del procedimiento. Son contratos de relevancia comunitaria y que, por tanto, deben tener una publicidad cualificada a nivel de toda la Unión Europea.

El plazo fijado para el procedimiento restringido en el artículo 164.1 de la LCSP, y por remisión (en el artículo 169), al procedimiento de licitación con negociación, es conforme al previsto en la Directiva 2024/14; no obstante, estos procedimientos responden al principio de publicidad, pues se licitan mediante el correspondiente anuncio, publicado, tanto a nivel estatal, como comunitario. El plazo previsto (razonablemente amplio) responde, tanto a la posible complejidad de la oferta, como a los potenciales participantes (tanto nacionales, como comunitarios) que puedan concurrir a la licitación. No obstante, en un procedimiento negociado sin publicidad, no existe un anuncio previo conforme al cual puedan concurrir potenciales participantes; en este procedimiento, es el órgano de contratación el que invita a presentar oferta a determinados operadores económicos que, en algún caso, como es el presente, se reducen a uno. En este último supuesto, además, la publicación no generaría más competencia o mejores resultados porque solo haya un operador económico que pueda ejecutar el contrato, y, dado que el plazo que se otorga está en función de la competencia y de la complejidad de la oferta, podemos interpretar que, de lo expuesto, y de lo establecido en el artículo 170.1, en este tipo de procedimientos no resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 164.1 de la LCSP, en cuanto al plazo previsto para presentar proposiciones en los procedimientos restringidos y de licitación con negociación en aquellos contratos sujetos a regulación armonizada. Por tanto, para fijar dicho plazo el órgano de contratación habrá que atender, tal y como señala la Directiva 2024/14 y la LCSP, al tiempo que razonablemente pueda ser necesario para preparar las ofertas, atendida la complejidad del contrato.

A esta misma conclusión ha llegado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, en su Informe 1/2019, de 12 de marzo:

“(…) Con la actual LCSP sí que resulta de aplicación al procedimiento de licitación con negociación, lo dispuesto en el artículo 164.1 en cuanto al plazo de presentación de proposiciones en los procedimientos restringidos relativos a contratos sujetos a regulación armonizada. Sin embargo, eso no parece que resulte aplicable en un procedimiento negociado sin publicidad. No puede deducirse del preámbulo de la LCSP, ni del contenido de la Directiva 2014/24/UE, que se transpone con dicha ley, que la voluntad del legislador sea fijar un plazo mínimo tan amplio (treinta días, como plazo general) para la presentación de proposiciones en el procedimiento negociado sin publicidad, que tradicionalmente ha sido un procedimiento más ágil.

Por lo tanto, dado que la LCSP no especifica el plazo a aplicar en cada supuesto del procedimiento negociado sin publicidad del artículo 168, sino que se limita a remitir de manera genérica a diversos artículos del procedimiento restringido si resultan de aplicación en función del número de participantes, el órgano de contratación habrá de determinar el plazo de presentación de ofertas que resulte más apropiado para el supuesto concreto en función de la mayor o menor complejidad que suponga la preparación de la oferta, pudiendo aplicar el plazo el plazo de diez días dispuesto en el artículo 164.2 de la LCSP para la presentación de proposiciones en el procedimiento restringido en contratos no sujetos a regulación armonizada, contados desde el día siguiente al del envío de la invitación, con independencia de que el contrato se encuentre o no sujeto a regulación armonizada, dado que se trata de supuestos exentos de publicidad.

(…)”.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“Buenos días:
               La XX, ha tramitado, ante la Plataforma del Sector Público, el Expediente nº XX/XX, para XX.
               El Procedimiento se ha tramitado al amparo de lo previsto en el Artículo 159.6. También se ha previsto lo dispuesto en el artículo 99.3 ya que se establece la división por lotes.
               Realizados todos los trámites preceptivos, se ha procedido a la apertura del ÚNICO Sobre, al cual han concurrido 2 licitadores y cuando la chequeamos en VALIDACIONES (se adjunta Archivo 1), identificamos en firma una cruz en rojo, pero que alude a las Autorizaciones de comprobación. Seguidamente hemos descargado la documentación (se adjunta Archivo 2) Contenidos Criterios, en la pantalla de PLACE aparece firmado por el licitador en cada uno de sus lotes, y descargamos la oferta y no está firmada digitalmente, nuestra pregunta es ¿Podemos dar por bueno la oferta presentada por el licitador, ya que el sobre está firmado, aunque el documento PDF con la oferta no lo esté, es decir el PDF no aparece firma digital alguna)? ¿O si por el contrario hemos de excluirle?
               Por otra parte, el licitador no utiliza el modelo de Oferta económica facilitada en el Pliego, adjuntando un modelo oferta (similar), pero que contiene todos los datos incluidos en el modelo de oferta de nuestros Pliegos, pudiendo ser valorado. ¿El hecho de no presentar su oferta Económica al modelo de Pliegos es motivo de exclusión?
               Asimismo, hemos realizado una consulta a PICOS y XX no ha comentado expresamente lo siguiente: “El fichero de oferta deben subirlo previamente firmado ya que la herramienta no exige su firma, peso sí la de los sobres. La validez de la oferta sin firma al haberse firmado electrónicamente el sobre debe decidirla la Mesa”
               Por tanto y en base a lo expuesto, le SOLICITAMOS ayuda, para resolver el expediente y jurídicamente como se procedería a resolverlo.
LA MESA DE CONTRATACIÓN"

RESPUESTA

En síntesis, las cuestiones planteadas por esa XX son tres (3):

  1. Falta de firma en la presentación de la oferta (sobre electrónico firmado, y no firmado el documento en formato pdf que contiene la oferta).
  2. Operatividad de la exclusión por el motivo anterior.
  3. La oferta presentada no responde al modelo exigido en los pliegos.

 
Para dar respuesta a la primera cuestión hemos de traer a colación la Resolución n.º 313/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid que, si bien la hace referencia a la falta de firma en el Documento Europeo Único de Contratación, resultaría aplicable al supuesto planteado: sobre electrónico firmado que contiene un documento en formato pdf sin firmar. Dice la citada Resolución: ”(…) Bajo esta realidad, la exclusión de la licitación por la falta de firma en el segundo DEUC, cuando para su presentación se ha de estar dado de alta en la plataforma de licitación licit@ que solicita todos los datos personales y de apoderamiento del licitador, que no se facilita, se convierte en excesiva. En el procedimiento de licitación debe regir un principio antiformalista de manera que, con el objeto de lograr la mayor concurrencia posible, no se exijan requisitos excesivamente formales, ni se excluya del procedimiento oferta alguna en el caso de que, apreciándose defectos en la misma, estos sean subsanables (…)”.
 
Teniendo en cuenta lo dispuesto en la citada resolución, podríamos considerar que la falta de firma de la oferta podría entenderse subsanada por la firma del sobre electrónico en que aquélla se hubiera incluido, siempre que el firmante fuera la persona que tuviera capacidad jurídica para actuar en nombre y por cuenta de la empresa licitadora. No obstante, es esta una cuestión que habrá de ser interpretada por la mesa de contratación constituida para el correspondiente expediente.
 
En otro orden de cosas, y con carácter general, hemos de referirnos a la posibilidad de subsanación de la oferta; así se plantea a este servicio si, como consecuencia de la falta de firma de la oferta económica operaría la exclusión del licitador en tal supuesto. Para ello, tenemos que referirnos al error en las proposiciones contemplado por el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), en los términos siguientes: “Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición.”  
 
Sobre la subsanación de la oferta económica se ha referido en varias ocasiones el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales; en este sentido, en su Resolución n.º 726/2019 el Tribunal se pronuncia sobre la exclusión de una oferta económica por falta de firma electrónica, y señala:
 
“(…) Nos encontramos, pues, en este caso ante un defecto formal de la proposición económica, que el Tribunal Supremo ha considerado subsanable (Sentencias de la Sala III, de 6 de julio de 2004-Roj STS 4839/2004, y de 21 de septiembre de 2004-Roj STS 5838/2004). Así lo ha considerado también la Audiencia Nacional, en Sentencia de 9 de enero de 2009 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (citada en nuestra Resolución 1091/2015), que en su fundamento de derecho segundo indica que:
““El Tribunal Supremo en la Sentencia de 6 de julio de 2007 (recurso 265/2003), para la unificación de la doctrina, se pronunció sobre la subsanabilidad del defecto de firma en las ofertas económicas por parte de las Mesa de Contratación, señalando lo siguiente:
 
QUINTO: Tales precisiones, según se infiere del análisis de las tres últimas sentencias, forman un cuerpo de doctrina consolidado en la doctrina jurisprudencial de esta Sala que es coherente con el criterio de la subsanabilidad, que en este caso resulta de directa incidencia ante la falta de la firma de la proposición económica, según se infiere del análisis del acta 4/2001 de la Mesa de Contratación.
(…)
En el caso examinado, no existe un defecto sustancial de falta de presentación de la proposición económica, la omisión de firma es subsanable y no se puso de manifiesto a la Mesa de Contratación en el momento del examen y calificación de la documentación presentada por las empresas que tomaban parte en el concurso. Al no conceder un plazo de tres días para la subsanación del defecto la Mesa infringió lo prevenido en el artículo 101 del Reglamento General de Contratación del Estado. “
(…)
En todo caso, la Mesa de Contratación no dispone de facultades discrecionales para decidir la exclusión de un concursante del procedimiento de contratación, sino que, ante un defecto como el que se cuestiona, debió conceder tres días para su subsanación, como establece el Reglamento General de Contratación.
(…)
Al amparo de este principio antiformalista se han considerado subsanables, entre otros, defectos como la falta de acreditación de la suficiencia de los poderes de los representantes (sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1973 y de 22 de noviembre de 1984, entre otras muchas, e informe de la Junta Consultiva de Contratación del Estado 27/04, de 2 de junio de 2004), la falta de inclusión en la documentación administrativa de una garantía provisional constituida en fecha anterior a la de terminación del plazo de presentación de proposiciones, sobre la consideración de que son insubsanables los defectos consistentes en la falta de requisitos exigidos, y subsanables aquellos que hacen referencia a la simple falta de acreditación de los mismos (Informe de la Junta Consultiva de Contratación del Estado 48/02, de 28 de febrero de 2003, entre otros), la inclusión del resguardo acreditativo de la constitución de la garantía provisional en un sobre distinto al exigido en los Pliegos (STS de 4 de octubre de 1994), la falta de acreditación del cumplimiento del requisito de estar al corriente en el pago de las obligaciones tributarias (STS de 28 de septiembre de 1995 y de 28 de mayo de 20 02), o la falta de firma de la proposición económica (STS de 6 de julio y 21 de septiembre de 2004).
(…)
La jurisprudencia admite, con carácter excepcional, la subsanación de defectos en la oferta económica, si los errores u omisiones son de carácter puramente formal o material, pues de otro modo se estaría aceptando la posibilidad de que las proposiciones puedan ser modificadas de modo sustancial después de presentadas, lo que es radicalmente contrario a los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia.
Así, el error en la oferta económica no supone ipso iure en todos los casos la exclusión sin más del licitador, pero la posibilidad de subsanación de la oferta, y, por tanto, que no sea rechazada, exige como condictio sine qua non la inmutabilidad de su oferta, de modo que cualquier interpretación que suponga aceptar un cambio de tales características en la oferta debe ser rechazada.
Aplicadas estas consideraciones al caso que nos ocupa y, siendo el error achacado a la oferta presentada por la recurrente puramente formal sin hacer alteración alguna en la oferta si se le permitiese la subsanación, se concluye por este Tribunal que la Mesa debió conceder al licitador un plazo para subsanar dicho error meramente formal, (…)”
           
De acuerdo con lo expuesto, la falta de firma del documento pdf puede considerarse como incumplimiento de un requisito formal, en el cabría la posibilidad de que la mesa de contratación solicitase la correspondiente subsanación, sin que pueda llevar a cabo la exclusión sin haber concedido antes dicho trámite.
Al hilo de esta cuestión, podemos llegar a la misma conclusión respecto a si la falta de adecuación de la oferta al modelo previsto en el pliego puede ser motivo de exclusión. Teniendo en cuenta lo dispuesto por el citado artículo 84 del RGLCAP, así como la doctrina y jurisprudencia citada, el órgano de contratación deberá valorar si se ha producido la omisión de algún dato en el modelo o si los datos consignados pudieran suponer una variación sustancial del modelo establecido en el pliego que hicieran que la oferta fuera inviable pues, en caso contrario, no cabría rechazar la proposición por tal motivo, siempre que, tanto para el licitador como para el órgano de contratación, resulte claro el contenido de la oferta.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“Deseo someter a vuestra consideración la siguiente consulta, no sin antes anticiparos las gracias por vuestra contestación y vuestro trabajo. Un cordial saludo.

1.- En una licitación mediante procedimiento abierto simplificado del art. 159 de la LCSP, se puede en el pliego de cláusulas administrativas particulares exigir únicamente la solvencia técnica (disponer de medios materiales y personales) por ser el único necesarios y el más adecuado para la correcta ejecución del contrato (art. 88.f LCSP), y por tanto, obviar, entre otros, la referencia mínima a la solvencia económica y financiera (volumen de negocios)?

2.- Cuando el referido artículo de la LCSP alude a la necesidad de que los licitadores estén inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, o cuando proceda en el Registro Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, en la fecha final de presentación de ofertas,  siempre que no se vea limitada la concurrencia, tratándose de una licitación que no implica gastos, sino ingresos a favor de la Administración (aprovechamientos maderables), en atención a esto último, es posible considerar que se limita en exceso la libre concurrencia exigir dicha inscripción a los madereros (que son en su mayoría pequeños empresarios individuales),  tomando en consideración que el precio es el único criterio  de adjudicación, aunque haya lotes en la licitación, cuyo precio base ya supere, con creces, los 100.000€.? Y ello, con independencia de cuál sea la postura u opinión doctrinal acerca de que los aprovechamientos maderables no constituyen en sí mismo un contrato especial, sino más bien un contrato patrimonial o privado. 

3.- Como quiera que la inscripción en el registro, salvo prueba en contrario, determina el exacto cumplimiento por el licitador de la solvencia y la no prohibición de contratar, entre otros, ¿Cómo encaja esta presunción con la exigencia específica en el pliego de disponer de medios materiales y personales para ejecutar el contrato, a juicio del órgano de contratación?

4.- ¿Puede establecerse, de manera pacífica, en los pliegos la cláusula que diga que la no presentación de la clasificación no será motivo de exclusión?”.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, damos contestación a la misma distinguiendo entre las cuatro cuestiones que se plantean.

  • Sobre la posibilidad de excepcionar el requisito de solvencia económica y financiera.

en un procedimiento abierto simplificado.

De acuerdo con el artículo 65.1 de la la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo): “solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas”.

Del mismo modo, el apartado 1 del artículo 74 de la LCSP señala que: Para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando esta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley”.

Aun cuando la tramitación del procedimiento abierto simplificado comporta algunas especialidades para favorecer la agilidad de la misma, el requisito de contar con la adecuada solvencia económica y técnica, permanece en el mismo. Así, el artículo 159 de la LCSP (que regula el citado procedimiento), establece en el párrafo segundo de la letra c)  de su apartado 4 lo siguiente:

“La presentación de la oferta exigirá la declaración responsable del firmante respecto a ostentar la representación de la sociedad que presenta la oferta; a contar con la adecuada solvencia económica, financiera y técnica o, en su caso, la clasificación correspondiente; a contar con las autorizaciones necesarias para ejercer la actividad; a no estar incurso en prohibición de contratar alguna; y se pronunciará sobre la existencia del compromiso a que se refiere el artículo 75.2. A tales efectos, el modelo de oferta que figure como anexo al pliego recogerá esa declaración responsable”

Por tanto, y respondiendo a la primera de las cuestiones realizadas, para procedimientos abiertos simplificados ex artículo 159 LCSP, será necesario exigir en el pliego tanto la solvencia técnica o profesional como la solvencia económica y financiera, al ser la solvencia una condición “ex lege” para poder licitar en este tipo de procedimientos.

  • Sobre la posibilidad de excepcionar el requisito de inscripción en el Registro Oficial de Licitadores basado en la limitación a la libre concurrencia.

El apartado a) del artículo 159.4 de la LCSP establece lo siguiente:

“a) Todos los licitadores que se presenten a licitaciones realizadas a través de este procedimiento simplificado deberán estar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, o cuando proceda de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 96 en el Registro Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, en la fecha final de presentación de ofertas siempre que no se vea limitada la concurrencia. A estos efectos, también se considerará admisible la proposición del licitador que acredite haber presentado la solicitud de inscripción en el correspondiente Registro junto con la documentación preceptiva para ello, siempre que tal solicitud sea de fecha anterior a la fecha final de presentación de las ofertas. La acreditación de esta circunstancia tendrá lugar mediante la aportación del acuse de recibo de la solicitud emitido por el correspondiente Registro y de una declaración responsable de haber aportado la documentación preceptiva y de no haber recibido requerimiento de subsanación”.

Por tanto, la inscripción en Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o Registro Oficial que corresponda de cada Comunidad Autónoma, se postula como un requisito “sine qua non” para poder licitar a un procedimiento abierto simplificado. En este sentido se pronunció la Junta Consultiva de Aragón en su Informe 20/2018, de 3 de septiembre:

“Se trata de una obligación legal, respecto de la que no cabe decisión alguna a los órganos de contratación. Es decir, no es potestad del órgano de contratación exigir la inscripción previa del licitador en el registro de licitadores, tan solo lo será la opción de elegir la tramitación de un procedimiento simplificado. El inciso final del artículo 159.4.a) que establece -siempre que no se vea limitada la concurrencia -, no debe interpretarse como una potestad o en el sentido de que no sea obligatoria esta inscripción”.

Por su parte, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución nº 566/2022, ha señalado:

“(…) no existe ninguna justificación para eludir la aplicación de la norma (se refiere el Tribunal al artículo 159.4.a) de la LCSP), máxime cuando esta norma, tras la modificación operada, sigue exigiendo que tanto la inscripción como, en su defecto, la solicitud de inscripción en el ROLECE, tengan lugar “siempre” antes de que finalice el plazo para la presentación de las ofertas. En este sentido, es razonable entender que, si el legislador hubiera querido permitir a los licitadores cumplir el requisito de la inscripción en el ROLECE en cualquier momento o incluso dispensarles de su cumplimiento, no habría sido tan contundente al decir «siempre que tal solicitud sea de fecha anterior a la fecha final de presentación de las ofertas». La única excepción a la exigencia del requisito de inscripción o solicitud de inscripción en el ROLECE con carácter previo a la finalización del plazo para la presentación de las ofertas se sigue produciendo cuando con ella «se vea limitada la concurrencia». (…)”.

Así pues, la única excepción para no exigir la inscripción en el Registro es que se vea limitada la concurrencia, lo que exigirá un informe motivado en ese sentido. Al respecto, y a juicio de este servicio, el hecho de que el precio sea el único criterio de adjudicación y que se trate de un aprovechamiento maderable, no serían razones suficientes que motivaran la existencia de una limitación de la concurrencia y, por tanto, no eximirían a las licitadoras de estar inscritas en el correspondiente registro de licitadores.

  • ¿Cómo encaja la presunción que deriva de la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores con la exigencia específica en el pliego de disponer de medios materiales y personales para ejecutar el contrato, a juicio del órgano de contratación?

Para contestar a la tercera de las cuestiones, hemos de aclarar que este servicio entiende (basándonos en lo indicado en la primera de las cuestiones de la consulta) que la disposición de los medios materiales y técnicos están referidos al requisito de solvencia técnica que establece el artículo 88.1.f), aun cuando este precepto no se pronuncia exactamente en esos términos, que son más propios de lo regulado en el artículo 76, como concreción de las condiciones de solvencia. Así pues, partimos del hecho de que lo que se cuestiona se refiere expresamente a un requisito de solvencia técnica.

El Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, se regula en los artículos 337 y siguientes de la LCSP.

El artículo 337.1 establece que “El Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público tiene por objeto la inscripción de los datos y circunstancias que resulten relevantes para acreditar las condiciones de aptitud de los empresarios para contratar con las Administraciones Públicas y demás organismos y entidades del sector público, incluidas las facultades de sus representantes y apoderados, así como la acreditación de todo ello ante cualquier órgano de contratación del sector público”.

De acuerdo con lo anterior, el registro acredita las condiciones de aptitud del empresario; condiciones que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65, son las relativas a la capacidad de obrar, a no estar incursa en alguna prohibición de contratar, y las de solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija la LCSP, la clasificación de la empresa. Respecto de este último requisito, es preciso recordar que la clasificación acredita la solvencia económica y financiera y solvencia técnica para contratar (artículo 77 de la LCSP).

Por su parte, y respecto del procedimiento abierto simplificado, el artículo 159.4.f) establece que Tras la apertura del sobre o archivo electrónico y en la misma sesión la mesa procederá a:

(…)

3.º Comprobar en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que la empresa está debidamente constituida, el firmante de la proposición tiene poder bastante para formular la oferta, ostenta la solvencia económica, financiera y técnica o, en su caso la clasificación correspondiente y no está incursa en ninguna prohibición para contratar.”

Todo lo anterior nos lleva a reflexionar sobre qué datos son inscribibles en el Registro; a tal efecto, la LCSP distingue entre datos inscribibles de oficio y los inscribibles a solicitud de los interesados. Los primeros (artículo 338) son los datos relativos a la clasificación y a las prohibiciones de contratar a que se refiere el apartado 2 del artículo 73 de la LCSP. Los inscribibles a solicitud de los interesados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 339.1, son los siguientes:

“a) Los correspondientes a su personalidad y capacidad de obrar, en el caso de personas jurídicas.

b) Los relativos a la extensión de las facultades de los representantes o apoderados con capacidad para actuar en su nombre y obligarla contractualmente.

c) Los referentes a las autorizaciones o habilitaciones profesionales y a los demás requisitos que resulten necesarios para actuar en su sector de actividad.

d) Los datos relativos a la solvencia económica y financiera, que se reflejarán de forma independiente de la clasificación que, en su caso, tenga el empresario.”

De lo anterior cabe comprobar que, pese a que la LCSP se refiere al hecho de que la inscripción en el registro acredita las condiciones de aptitud del empresario (entre las que figuran las de solvencia económica y técnica), no se recoge en aquélla como dato inscribible el correspondiente a la solvencia técnica de la empresa. Tampoco aparece este dato como inscribible en el “Manual del Usuario para la Tramitación de Expedientes” que podemos encontrar en la página web del ROLECSP.

De acuerdo con lo expuesto, y dado que el Registro hace prueba ante el órgano de contratación únicamente de los datos que en él se inscriban, sin que las licitadoras deban aportar en el procedimiento de contratación los datos que hayan hecho constar en el registro, la mesa de contratación constituida en el procedimiento abierto simplificado deberá requerir al licitador para que justifique documentalmente cualquier extremo que no se encuentre inscrito en aquél, como pudiera ser el relativo a la solvencia técnica exigida en el pliego.

  • Posibilidad de no excluir del procedimiento de contratación a la empresa no clasificada

En cuanto a la última de las cuestiones, relativa a la clasificación de empresas, hemos de recordar que, tal y como se ha señalado, la clasificación (en el caso de que resulte exigible), constituye un requisito legal de aptitud para poder contratar con el sector público (artículo 65.1 de la LCSP). La clasificación de las empresas se encuentra regulada en los artículos 77 y siguientes de la LCSP. El primero de los preceptos (el artículo 77 de la LCSP), establece:

“1. La clasificación de los empresarios como contratistas de obras o como contratistas de servicios de los poderes adjudicadores será exigible y surtirá efectos para la acreditación de su solvencia para contratar en los siguientes casos y términos:

a) Para los contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 500.000 euros será requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado como contratista de obras de los poderes adjudicadores. (…)

Para los contratos de obras cuyo valor estimado sea inferior a 500.000 euros la clasificación del empresario en el grupo o subgrupo que en función del objeto del contrato corresponda, y que será recogido en los pliegos del contrato, acreditará su solvencia económica y financiera y solvencia técnica para contratar. En tales casos, el empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación como contratista de obras en el grupo o subgrupo de clasificación correspondiente al contrato o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del contrato. (…).

b) Para los contratos de servicios no será exigible la clasificación del empresario. En el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se establecerán los criterios y requisitos mínimos de solvencia económica y financiera y de solvencia técnica o profesional (…)

En tales casos, el empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación en el grupo o subgrupo de clasificación y categoría de clasificación correspondientes al contrato o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del contrato. (…)

c) La clasificación no será exigible para los demás tipos de contratos. Para dichos contratos, los requisitos específicos de solvencia exigidos se indicarán en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y se detallarán en los pliegos del contrato.

2. (…)

3. Por Real Decreto podrá exceptuarse la necesidad de clasificación para determinados tipos de contratos de obras en los que este requisito sea exigible, debiendo motivarse dicha excepción en las circunstancias especiales y excepcionales concurrentes en los mismos.

4. Cuando no haya concurrido ninguna empresa clasificada en un procedimiento de adjudicación de un contrato para el que se requiera clasificación, el órgano de contratación podrá excluir la necesidad de cumplir este requisito en el siguiente procedimiento que se convoque para la adjudicación del mismo contrato, siempre y cuando no se alteren sus condiciones, precisando en el pliego de cláusulas y en el anuncio, en su caso, los medios de acreditación de la solvencia que deban ser utilizados de entre los especificados en los artículos 87 y 88.

(…)”.

Por su parte, el artículo 78 regula la exención de la exigencia de clasificación:

1. No será exigible la clasificación a los empresarios no españoles de Estados miembros de la Unión Europea o de Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, ya concurran al contrato aisladamente o integrados en una unión, sin perjuicio de la obligación de acreditar su solvencia.

2. Excepcionalmente, cuando así sea conveniente para los intereses públicos, la contratación de la Administración General del Estado y los entes organismos y entidades de ella dependientes con personas que no estén clasificadas podrá ser autorizada por el Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. En el ámbito de las Comunidades Autónomas, la autorización será otorgada por los órganos que estas designen como competentes.”.

 

Podemos resumir lo anterior tal y como sigue:

  • La clasificación, en el caso de que resulte exigible, es un requisito legal de aptitud para poder contratar con el sector público.
  • La clasificación resulta de carácter obligatorio en los contratos de obras con un valor estimado igual o superior a 500.000 euros. En los contratos de obras de valor estimado inferior a dicha cuantía, y en los contratos de servicios la clasificación no resulta exigible, pudiendo, no obstante, la empresa servirse de ella para acreditar su solvencia.
  • En el resto de contratos, la clasificación no es exigible y la empresa únicamente podrá acreditar su solvencia cuando reúna los requisitos específicos de solvencia indicados en el anuncio de licitación y detallados en los pliegos del contrato.
  • La clasificación, en el caso de que resulte obligatoria, sólo podrá excepcionarse en los siguientes casos:
    • Cuando no haya concurrido ninguna empresa clasificada en un procedimiento de adjudicación de un contrato para el que se requiera clasificación, y el órgano de contratación convoque otro procedimiento con el mismo objeto.
    • Cuando, por circunstancias especiales y excepcionales, así se haya establecido por Real Decreto.
    • Cuando concurran al procedimiento empresarios no españoles de Estados miembros de la Unión Europea o de Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, sin perjuicio de la obligación de acreditar su solvencia.
    • En el ámbito de las Comunidades Autónomas, cuando se haya autorizado por el órgano competente, la contratación con personas que no se encuentren debidamente clasificadas.

De acuerdo con lo expuesto, el requisito de la clasificación-cuando resulta obligatoria- opera ex lege, por lo que, a salvo de las excepciones indicadas, el órgano de contratación deberá exigirlo en los pliegos y acordar la exclusión de aquellas licitadoras que no se encuentren debidamente clasificadas. Por tanto, los pliegos no podrán recoger cláusula alguna que establezca que la no presentación de la clasificación no será motivo de exclusión.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA020-2023.pdf
PREGUNTA

“Buenas tardes,
me surgen unas dudas en relación a la licitación indicada en el asunto.
Voy a participar en la licitación junto con otra empresa mediante un COMPROMISO DE CONSTITUCIÓN DE UTE (caso de resultar adjudicatarios).
1 DUDA: A las empresas que liciten se les exige como requisito estar inscritas en el ROLECE, pero: ¿Cómo se actúa en el caso de una UTE que no está ni siquiera constituida? Basta con que estén inscritas en dicho registro las empresas que la forman?
2 DUDA: Cómo presento la oferta de la UTE? Con el usuario de una de las dos empresas?? Entiendo que no puedo crear un nuevo usuario para la UTE porque al no estar constituida no tiene CIF y, por tanto, no puedo cumplimentar los datos del usuario, ni de la empresa.
3 DUDA: Al no estar constituida la UTE, no tengo certificado digital de la misma. Entonces, ¿cómo firmo los sobres y los documentos incluidos en cada uno de ellos?
Gracias”.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, esta Administración ha podido advertir, en virtud de la referencia de la licitación indicada en el asunto del correo electrónico (XXXX), y mediante consulta efectuada en la Plataforma de Contratación del Sector Público, que se trata de una licitación cuyo órgano de contratación es XXXXX, y que tiene por objeto la contratación, mediante procedimiento abierto, del XXXXXXXX.
De acuerdo con lo expuesto, y no tratándose de un expediente que haya licitado esta Administración, se da contestación a las cuestiones planteadas por esa empresa con carácter general, y sin perjuicio de lo que dispongan los pliegos rectores de la correspondiente licitación y de lo que, en interpretación de los mismos, pueda indicar el órgano de contratación.
A continuación, se reproducen las cuestiones que se nos han hecho llegar, respondiendo a las mismas:
 
Primera cuestión planteada por esa empresa:

  •  A las empresas que liciten se les exige como requisito estar inscritas en el ROLECE, pero: ¿Cómo se actúa en el caso de una UTE que no está ni siquiera constituida? Basta con que estén inscritas en dicho registro las empresas que la forman?
  • Respecto de la primera cuestión indicar, tal y como señala la empresa consultante, que basta con que estén inscritas en el registro las empresas que forman la unión.

No obstante lo anterior, el ROLECSP favorece la colaboración entre las empresas, posibilitando inscribir a una entidad en su base de datos como interesada en formar UTEs, conforme con lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 69 de la LCSP que establece que “Los empresarios que estén interesados en formar las uniones a las que se refiere el presente artículo, podrán darse de alta en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, que especificará esta circunstancia. Si ya estuvieran inscritos en el citado Registro únicamente deberán comunicarle a este, en la forma que se establezca reglamentariamente, su interés en el sentido indicado”.
 
Segunda y tercera cuestión planteada por esa empresa:
 

  • ¿Cómo presento la oferta de la UTE? Con el usuario de una de las dos empresas? Entiendo que no puedo crear un nuevo usuario para la UTE porque al no estar constituida no tiene CIF y, por tanto, no puedo cumplimentar los datos del usuario, ni de la empresa.

Al no estar constituida la UTE, no tengo certificado digital de la misma. Entonces, ¿cómo firmo los sobres y los documentos incluidos en cada uno de ellos?
 

  • Para resolver estas cuestiones deberá consultar la guía de los Servicios de Licitación Electrónica Para empresas, disponible en la web de la Plataforma de Contratación del Sector Público (https://contratacióndelestado.es). En la citada guía se indica cómo la licitadora debe preparar, firmar y enviar la documentación y los sobres electrónicos que componen la proposición mediante la "Herramienta de Preparación y Presentación de Ofertas" que se pone a su disposición y que se ejecuta automáticamente en su equipo local siguiendo las instrucciones que figuran en la guía referenciada. 

 
Finalmente recordar que las respuestas a las consultas planteadas, tal y como se ha indicado, tienen carácter meramente informativo, sin perjuicio de lo que disponga el órgano de contratación en interpretación del pliego de cláusulas administrativas particulares, rector del correspondiente procedimiento de licitación.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN
 

descargar_consulta_002-2021.pdf
PREGUNTA

Buenos días:
 
Se nos plantea un problema en la gestión de la inscripción de este licitador en el ROLECSP.
Se trata de un concurso de aprovechamiento cinegético para la explotación de cotos de caza (contrato administrativo especial).
La cuestión es que al tratarse de una persona física nos indica que por la naturaleza del contrato no realiza ninguna actividad económica y no está dado de alta en el IAE.
En la tramitación de las inscripciones en ROLECSP para personas físicas venimos exigiendo alta en el IAE que acredite que se desarrolla una actividad económica, exigencia que en este caso no se da.
La consulta se refiere a la exigencia de dicha inscripción, clara respecto del PAS, pero tal vez dudosa en los contratos administrativos especiales como esté que no tiene por objeto la realización de una prestación o actividad económica como tal.
 
Gracias”.

RESPUESTA

Del escrito de consulta y de la documentación aportada, resulta que XXXXX ha sacado a licitación un contrato de aprovechamiento forestal de una serie de montes propiedad de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, utilizando el procedimiento abierto simplificado como procedimiento de adjudicación del contrato.
 
Es preciso recordar que el art. 159 LCSP, que regula el procedimiento abierto simplificado, establece en su apartado cuarto la obligatoriedad de inscripción en el registro de licitadores a aquéllos que deseen concurrir al mismo. En relación con esta obligación hemos de indicar que la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado dictó, el 24 de septiembre de 2018, una Recomendación sobre la aplicación del requisito de inscripción en el ROLECSP del artículo 159 de la LCSP. En virtud de la misma, se recomienda a las entidades del sector público la no exigencia de inscripción en el registro si la petición de inscripción del licitador no ha sido tramitada y no ha podido resultar inscrito en el mismo. Excepciona, por tanto, la Junta el requisito legal de la inscripción, no así de la solicitud de inscripción que, en todo caso, ha de estar cursada con carácter previo a la presentación de la correspondiente oferta. Esta recomendación, como la misma indica, es temporal, hasta que la Junta dé traslado a las entidades del sector público del cumplimiento del requisito de inscripción; al respecto, señalar que, hasta la fecha, esta unidad no ha tenido conocimiento de que la citada recomendación ya no se aplique. En la cláusula 10 del pliego rector del procedimiento de adjudicación del contrato objeto del presente caso, se contempla expresamente la previsión contenida en la recomendación a que se ha hecho referencia.
 
Por tanto, y dado que el pliego establece como requisito necesario haber presentado la solicitud de inscripción en el registro, los licitadores deberán cumplir con el mismo.
 
Respecto de la obligación de estar dado de alta en el IAE, hay que partir de la norma reguladora del mismo, el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (en adelante, TRLHL).
 
El artículo 78 TRLHL, regula la naturaleza y el hecho imponible del impuesto en los siguientes términos:
 
“1. El Impuesto sobre Actividades Económicas es un tributo directo de carácter real, cuyo hecho imponible está constituido por el mero ejercicio, en territorio nacional, de actividades empresariales, profesionales o artísticas, se ejerzan o no en local determinado y se hallen o no especificadas en las tarifas del impuesto.
2. Se consideran, a los efectos de este impuesto, actividades empresariales las ganaderas, cuando tengan carácter independiente, las mineras, industriales, comerciales y de servicios. No tienen, por consiguiente, tal consideración las actividades agrícolas, las ganaderas dependientes, las forestales y las pesqueras, no constituyendo hecho imponible por el impuesto ninguna de ellas.”
Por su parte, el artículo 83 TRLHL, relativo a los sujetos pasivos, indica:
“Son sujetos pasivos de este impuesto las personas físicas o jurídicas y las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria siempre que realicen en territorio nacional cualquiera de las actividades que originan el hecho imponible”.
Teniendo en cuenta el objeto del contrato del procedimiento: “aprovechamientos forestales de montes propiedad de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha en la provincia de Albacete en 2021. (aprovechamientos: cinegéticos en Alcadozo, Alpera, Ayna, Masegoso, Peñas de San Pedro). La actividad relacionada con este tipo de contrato es, por tanto, la forestal, y dicha actividad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 78.2 del TRLHL, no constituiría hecho imponible por el IAE.
En virtud de lo expuesto es preciso extraer las siguientes conclusiones:

  • Dado que el pliego rector del correspondiente procedimiento, se constituye en ley del contrato, a salvo de posibles causas de nulidad del mismo, los licitadores habrán de estar a lo dispuesto en sus cláusulas. En el caso que nos ocupa, el licitador habrá de cumplir lo dispuesto en la cláusula 10, que exige la solicitud de inscripción en el ROLCSP.
  • En este caso, y dado que la actividad que subyace en el presente procedimiento de contratación es la forestal, no existiría la obligación de estar dado de alta en el IAE.

 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descargar_consulta_018-2021_0.pdf
PREGUNTA

 

Desde este Servicio XX de la Delegación Provincial de XX, estamos tramitando un total de 28 procedimientos de contratación de servicios de transporte escolar en la provincia XX para el curso escolar 2023/2024, en abierto simplificado abreviado (abierto supersimplificado), de las cuales 27 rutas son para vehículos de menos de 10 plazas y 1 para vehículos de más de 10 plazas, que ha quedado desierta en el procedimiento abierto que se ha tramitado desde Servicios Centrales y que se va a tramitar en abierto supersimplificado desde esta Delegación Provincial para vehículos de más de 10 plazas.

Para participar en esta licitación la gran mayoría de posibles licitadores por la característica de la ruta son Taxistas.

PRIMERA: La consulta es si están obligados los licitadores a la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores, bien para participar en rutas de menos de 10 plazas o en la de más de 10 plazas.

SEGUNDA: Adjunto el modelo Anexo I de una de las rutas que se va a publicar en el Portal de Contratación del Estado y en el que solicito también que me informen de qué forma puede afectar que exista obligatoriedad o no y que se incluya en el Anexo II Declaración de Responsable para el Procedimiento Abierto Simplificado Abreviado el punto 9º que indica lo siguiente (adjunto pantallazo):

9º. Que la entidad se halla inscrita en el Registro de Licitadores que a continuación se detalla:

o Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público.

TERCERA: Además, quería consultar si hay algún problema si enviamos un correo informando de la publicación a los correos que tenemos en nuestra base de datos (tengan adjudicada o no alguna ruta), debido a las peticiones que nos están haciendo sobre todo los Taxistas que hay varios que no se han enterado cuando han salido publicados los de Servicios Centrales. Y también por evitar en las fechas que nos encontramos que no se enteren y no tengamos ofertas.”.

 

RESPUESTA

 

En relación con la citada consulta, responderemos a cada una de las cuestiones planteadas por la entidad consultante:

  • PRIMERA: si están obligados los licitadores a la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores, bien para participar en rutas de menos de 10 plazas o en la de más de 10 plazas.

Para responder a esta cuestión, hay que partir del apartado a) del artículo 159.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), que trata sobre las especialidades en la tramitación del procedimiento abierto simplificado, y establece lo siguiente:

“a) Todos los licitadores que se presenten a licitaciones realizadas a través de este procedimiento simplificado deberán estar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, o cuando proceda de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 96 en el Registro Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, en la fecha final de presentación de ofertas siempre que no se vea limitada la concurrencia. A estos efectos, también se considerará admisible la proposición del licitador que acredite haber presentado la solicitud de inscripción en el correspondiente Registro junto con la documentación preceptiva para ello, siempre que tal solicitud sea de fecha anterior a la fecha final de presentación de las ofertas. La acreditación de esta circunstancia tendrá lugar mediante la aportación del acuse de recibo de la solicitud emitido por el correspondiente Registro y de una declaración responsable de haber aportado la documentación preceptiva y de no haber recibido requerimiento de subsanación”.

Por tanto, la inscripción en Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público (ROLECSP, en lo sucesivo) o Registro Oficial que corresponda de cada Comunidad Autónoma, se postula como un requisito “sine qua non” para poder licitar a un procedimiento abierto simplificado.

Caso distinto es el del comúnmente conocido como procedimiento abierto simplificado abreviado o “supersimplificado”, cuya regulación se encuentra en el apartado 6º del propio artículo 159 de la LCSP. La inscripción en el ROLECSP para este tipo de procedimientos, ha sido tratada por diversas Juntas Consultivas de Contratación Administrativa. Así, la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en sesión celebrada el 16 de octubre de 2020, acordó “no exigir la inscripción de los licitadores en el ROLECSP, ni justificar dicha excepción, en los modelos de pliegos de los contratos de obras, servicios y suministros adjudicados mediante el procedimiento abierto simplificado abreviado”, en base a “la propia naturaleza “sumaria” que la ley ha pretendido dar a este procedimiento, estableciendo para el mismo una tramitación más breve y simple que la otorgada al procedimiento abierto simplificado, y la necesidad de facilitar el acceso a la licitación de las pequeñas y medianas empresas, que tienen más opción de poder concurrir a este tipo de contratos, dada su escasa cuantía” (el subrayado es nuestro).

Esta es la línea que se ha seguido en la elaboración de los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares correspondientes a la contratación de obras, servicios y suministros mediante procedimiento abierto simplificado abreviado, aprobados por la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas (en la actualidad, Consejería de Hacienda, Administraciones Públicas y Transformación Digital) , los cuales son objeto de general aplicación para la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, organismos autónomos y entes del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas.

Por tanto, y respondiendo a la cuestión planteada, la obligación de estar inscritos en el ROLECSP dependerá del procedimiento utilizado para tal efecto, con independencia de las plazas incluidas en cada una de las rutas. Así:

  • Si estamos ante un procedimiento simplificado, la inscripción resultaría obligatoria.
  • Si estamos ante un procedimiento simplificado abreviado o “supersimplificado”, pese a no ser una cuestión pacífica, es criterio de la Junta Consultiva de esta región, y así ha quedado reflejado en los modelos de pliegos a que se ha hecho referencia, no exigir dicha inscripción y, por tanto, no sería obligatoria.

 

  • SEGUNDA: solicito también que me informen de qué forma puede afectar que exista obligatoriedad o no y que se incluya en el Anexo II Declaración de Responsable para el Procedimiento Abierto Simplificado Abreviado el punto 9º que indica lo siguiente

En cuanto a esta pregunta, efectivamente, en el punto 9º de la Declaración Responsable del Anexo II, de los modelos de pliego para procedimiento simplificado abreviado de la JCCM, existe una casilla para indicar si se está inscrito o no en el ROLECSP. No obstante, esta opción se deberá seleccionar por las licitadoras cuando estén inscritas, para poder acreditar los requisitos de solvencia y capacidad de forma alternativa a la presentación de la documentación, pero no con carácter obligatorio.

A tal efecto, la cláusula 21 de los citados modelos de pliego -relativa al requerimiento de documentación previa a la adjudicación- establece, en su apartado 11, la siguiente previsión respecto a los certificados de inscripción en Registro de Licitadores:

“Cuando  la empresa esté inscrita en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, la aportación del correspondiente certificado en vigor acreditará, salvo prueba en contrario, las circunstancias en él reflejadas sobre condiciones de aptitud de la empresa en cuanto a su personalidad y capacidad de obrar, representación, habilitación profesional o empresarial, solvencia económica y financiera y técnica o profesional, clasificación y demás circunstancias inscritas, así como la concurrencia o no concurrencia de las prohibiciones de contratar que deban constar en el mismo. En cualquier caso la presentación del correspondiente certificado eximirá a la licitadora de la presentación de los documentos recogidos en los números 1, 2, y 5 de este apartado y cláusula.

El certificado del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público se expedirá electrónicamente y se incorporará al procedimiento de oficio por el órgano de contratación o por la mesa de contratación, en caso de haberse constituido, a quien corresponde el examen de las proposiciones, solicitándolo directamente al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público. En todo caso, las licitadoras deberán aportar una declaración responsable de vigencia de los datos contenidos en el mismo. En otro caso, deberán presentar la documentación acreditativa del cambio.

La presentación del certificado de inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público tendrá los efectos previstos en el artículo 96 de la LCSP.

Cualquier otra declaración responsable o documento que deba presentar la empresa propuesta como adjudicataria se indicará expresamente en el correspondiente requerimiento”.

Y es que, el mencionado artículo 96 de la LCSP, señala en su punto primero que: “la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público acreditará frente a todos los órganos de contratación del sector público, a tenor de lo en él reflejado y salvo prueba en contrario, las condiciones de aptitud del empresario en cuanto a su personalidad y capacidad de obrar, representación, habilitación profesional o empresarial, solvencia económica y financiera y técnica o profesional, clasificación y demás circunstancias inscritas, así como la concurrencia o no concurrencia de las prohibiciones de contratar que deban constar en el mismo”.

Por tanto, el hecho de que exista esa casilla en la Declaración Responsable de los modelos de pliego, se configura como una opción para que las licitadoras indiquen si se hayan o no inscritas en el ROLECSP a efectos de que el órgano de contratación pueda consultar las circunstancias relativas a la aptitud y capacidad de la empresa y evitar así tener que solicitar la documentación para ello.

 

  • TERCERA: Además, quería consultar si hay algún problema si enviamos un correo informando de la publicación a los correos que tenemos en nuestra base de datos (tengan adjudicada o no alguna ruta), debido a las peticiones que nos están haciendo sobre todo los Taxistas que hay varios que no se han enterado cuando han salido publicados los de Servicios Centrales. Y también por evitar en las fechas que nos encontramos que no se enteren y no tengamos ofertas.

Para responder a la última de las cuestiones, hemos de advertir que el hecho planteado por la consultante, de informar a algunas de las empresas, supondría un trato de favor que conculcaría el principio de no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, previsto como principio rector de la contratación pública y recogido como tal, tanto en el preámbulo, como en el artículo primero de la Ley de Contratos del Sector Público.  

No obstante, ponemos en su conocimiento que en la Plataforma de Contratación del Sector Público, en adelante, PLACSP (https://contrataciondelestado.es/wps/portal/plataforma), cualquier persona (véase, en nuestro caso, el sector del taxi) puede obtener información de las licitaciones publicadas. Dicha plataforma ofrece una serie de servicios personalizados, que son gratuitos; tales como realizar preguntas sobre una licitación concreta, suscribirse a la recepción de información de su interés, acceso a las comunicaciones de los órganos de contratación, así como la suscripción a la recepción de información de las licitaciones que sean de su interés y recibir avisos sobre las mismas. Para acceder a esos servicios, las licitadoras deberán registrarse en la misma a través de la pestaña “Empresas”.

Para dicho registro, el único dato que se requiere es una dirección de correo electrónico.

Una vez registrados, deben acceder a la Plataforma de Contratación del Sector Público con su id de usuario y contraseña, buscar la licitación de su interés y una vez que ya se encuentre dentro del expediente podrá consultar datos, solicitar información sobre los pliegos y demás documentación que rija el procedimiento de contratación, así como ver los trámites y acciones realizadas en el expediente.

Para cualquier duda, pueden consultar la Guía del Operador Económico en la Plataforma de Contratación del Sector Público ubicada en dicha página:

https://contrataciondelestado.es/wps/wcm/connect/f46c3a20-4517-4e54-aac3-dd3b2eb63f31/GuiaOperadorEconomico_v4.7.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=f46c3a20-4517-4e54-aac3-dd3b2eb63f31.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

DESCARGAR CONSULTA 035-2023.pdf
PREGUNTA

“Buenos días: Tenemos que proceder a licitar nuevamente el contrato de conserjería de la sede del XX.Los contratos de conserjería no tienen convenio colectivo particular, por ello no hay nada respecto a subrogación de trabajadores, pero lo cierto es que estamos muy contentos con la persona que presta el servicio y nos gustaría si fuese posible, que dicha trabajadora se subrogase fuese quien fuese el adjudicatario del contrato. Es por ello que no sabemos si se podría priorizar de alguna manera en los pliegos a la empresa que se comprometiese a subrogarla.
Muchas gracias. Un saludo”.

RESPUESTA

En primer lugar, y en relación con la citada consulta relativa a la subrogación del personal, es preciso recordar que la subrogación de los trabajadores adscritos a la ejecución de un contrato público por parte del adjudicatario deriva de una obligación legal o de un convenio colectivo o de unacuerdo de negociación colectiva de eficacia general; en este sentido, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), prevé en su artículo 130.1 que “Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores (…)”. Por tanto, no es una cuestión que quede a la voluntad del órgano de contratación quien sólo podrá referirse a la obligación de subrogación en el PCAP si así se establece legal o convencionalmente.
Precisado lo anterior, la solicitante indica que “los contratos de conserjería no tienen convenio colectivo particular, por ello no hay nada respecto a subrogación de trabajadores”. Acerca de esta cuestión, y desconociendo este Servicio cuáles son las funciones concretas que corresponden al servicio de conserjería a que aquélla se refiere, hemos de advertir que el pasado 17 de septiembre de 2021 ha sido publicado en el Boletín Oficial de Estado la Resolución de 3 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones.
El citado convenio, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 2, es de aplicación en todo el territorio español.
En cuanto a su “ámbito temporal”, el artículo 4 se pronuncia en los siguientes términos:
“El presente Convenio entrará en vigor, con carácter general, el día 1 de julio de 2021, con independencia de la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, con excepción de la figura de la subrogación de servicios regulada en los artículos 19 y 20, que entrará en vigor un mes después de la citada publicación. Asimismo, el Convenio mantendrá su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2023, quedando prorrogado íntegramente hasta su sustitución por otro Convenio de igual ámbito y eficacia”.
Sobre la subrogación empresarial, el preámbulo del citado convenio establece que “la subrogación empresarial establecida en este convenio opera como exigencia de la negociación colectiva por deseo expreso de las partes firmantes, como garantía de estabilidad en el empleo, pero sujeta a ciertos límites que pretenden conjugar dicho principio con el respeto más exigente a las reglas de la libre concurrencia en el mercado. Por ello es objetivo explícito de las partes negociadoras a la hora de regular la subrogación de personal contenida en este convenio, conciliar la estabilidad en el empleo con las exigencias derivadas de la viabilidad de las entidades que operan en el sector que no pueden sufrir las consecuencias negativas de incumplimientos ajenos a ellas”.
El artículo 19 del Convenio, relativo a la “subrogación de servicios” señala:
“Al objeto de contribuir a garantizar el principio de estabilidad en el empleo de las personas trabajadoras empleadas en cualquiera de las empresas descritas en el artículo 3 del presente Convenio que se sucedan, mediante cualquier modalidad contractual, en cualquier contrata cuyo objeto sea la prestación de cualquiera de las actividades reguladas en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, se establece, con carácter exclusivo para tales actividades, la obligación de subrogación del personal entre las empresas saliente y entrante, que se llevará a cabo, única y exclusivamente, cuando se cumplan con los requisitos y condiciones que se detallan en los apartados siguientes (…)”
Así pues, en el caso de que fuera aplicable el convenio a que se ha hecho referencia al objeto del contrato que XX pretende licitar, la subrogación sería obligatoria por virtud del citado convenio, debiendo establecer en el PCAP la información a que se refiere el artículo 130 de la LCSP.
De cualquier forma, y en lo que se refiere a la cuestión relativa a “si se podría priorizar de alguna manera en los pliegos a la empresa que se comprometiese a subrogarla”, entiende este Servicio que se está refiriendo la consulta a si se podría fijar como criterio de adjudicación la “subrogación del personal”. Al respecto se ha pronunciado en sentido negativo el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que, en su Resolución nº 994/2019 ha señalado lo siguiente:
“Se plantea por último la cuestión de la subrogación de trabajadores como criterio de valoración de las ofertas que en el presente caso está incluida como “mejora ofertada valorada de forma automática” con 20 puntos sobre 100 (Anexo IV PCAP). La misma incide sobre aspectos que no pueden ser regulados por la Administración ni que afectan al contenido de la relación jurídica entre Administración y adjudicatario (Resolución 1202/2017), por lo que debe suprimirse. (…)”
En un sentido sustancialmente igual la Resolución nº 468/2017, de la que se considera necesario resaltar:
“Se comprende así que en sentencia de 8 de junio de 2016 (Roj STS 2675/2016) la Sala III, en fin, afirmara de manera tajante:
<<SEXTO.-La resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales es conforme a la interpretación que la Sala ha realizado en la sentencia de 16 de marzo de 2015 (casación 1009/2013 ) y en las anteriores a las que se remite.
En efecto, en esa sentencia se sigue el mismo criterio sentado con anterioridad a propósito de cláusulas de los pliegos de condiciones de licitaciones semejantes a las de este caso en las que se preveía la atribución de determinados puntos a las ofertas que incluyeran el compromiso de subrogación en los contratos laborales del personal del operador saliente. La Sala confirmó la anulación de las mismas dispuesta en la instancia, corroborando que esa subrogación resultaría, en su caso, de lo establecido en la legislación laboral y en los convenios colectivos y, por eso, no debía ser fuente de asignación de puntos.
La diferencia en el caso de la sentencia de 16 de marzo de 2015 (casación 1009/2013) es que en esa ocasión la cláusula cuestionada no preveía la atribución de puntos por la subrogación sino que exigía al nuevo adjudicatario que se subrogase en las relaciones laborales del anterior. Ahora bien, aquí la Sala siguió entendiendo que era a la legislación laboral a la que se debía atender para imponer o no esa obligación.>>
Llegados a este punto, este Tribunal considera que, “por más que exista una fuerte tendencia en la actualidad a la inclusión de las denominadas cláusulas sociales y que ello esté expresamente contemplado en la Directiva 2014/24/UE, no es dado admitir como criterio de adjudicación un compromiso de asunción de la plantilla tal y como lo hace el apartado impugnado. Consideramos, pues, que hoy sigue plenamente vigente la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, como se ha expresado, proscribe el empleo de fórmulas semejantes, y ninguna de las razones que aduce el órgano de contratación en su informe resultan lo suficientemente convincentes para apartarnos de dicho criterio”.
Así pues, no podría establecerse como criterio de adjudicación la subrogación de los trabajadores pues, como ya se ha señalado inicialmente, se trata de una obligación que, en todo caso, deriva de lo establecido en la legislación laboral y en los convenios colectivos de aplicación.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descargar_consulta_053-2021_0.pdf
PREGUNTA

“Buenos días, soy el secretario del IES XXX. Tenemos una cafetería en el centro y les quería plantear (si este esto pertenece a su ámbito de funcionamiento) un par de cuestiones:

1. Hasta ahora hemos publicado en nuestra web o remitido por correo a interesados la convocatoria. ¿Es suficiente difusión o debemos publicarla en el portal de contratación?.

2- En relación a los criterios de valoración de propuestas hemos utilizado siempre la oferta económica, ¿podemos incluir algún tipo de valor que nos permita elegir, aunque no sea la oferta más ventajosa económicamente? Esto nos ha acarreado que la empresa adjudicataria no sea la que ofrece siempre el mejor servicio, ¿podemos incluir algún juicio de valor en la valoración de las propuestas?

Gracias.”

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, distinguiremos, para contestar a la misma, entre la naturaleza jurídica del servicio de restauración, la distinción entre contrato de servicios y concesión de servicios, el procedimiento de adjudicación del contrato, la publicidad de la licitación, y los criterios de adjudicación del contrato.

  • Naturaleza jurídica del servicio de restauración

No han sido pocas las veces que se ha puesto sobre la mesa el tema de la adecuada calificación jurídica de los servicios de cafetería/restauración que se prestan en dependencias públicas.

Respecto de esta cuestión, ha tenido ocasión de pronunciarse la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en su informe número 4, de 2021  (al que podrá acceder a través del siguiente enlace:  https://contratacion.castillalamancha.es/sites/default/files/2021-11/informe_jcc_4-2021_18-06_servicio_de_restauracion.pdf). En dicho informe se indican las opciones que asisten al órgano de contratación para llevar a cabo este tipo de prestaciones (la concesión demanial, y el contrato administrativo); así, señala: 

“(…) es conocido que los órganos de contratación disponen de una amplia capacidad para

configurar sus relaciones jurídicas con terceros, de modo que el mecanismo del contrato público

es sólo uno de los variados que en cada caso pueden emplearse.

(…)

No es fácil deslindar el contrato público de la concesión demanial. De hecho, existen múltiples aportaciones de la doctrina administrativa que escogen diferentes opciones para casos muy similares. En opinión de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado esta circunstancia tiene lógica si tenemos en cuenta que la calificación jurídica de cada relación jurídico-pública depende necesariamente de las características de las que se le haya dotado. (…)”

(…) «En el caso de la atribución de facultades de ocupación y explotación de (…) bares y cafeterías situadas en edificios o instalaciones públicas, la configuración como contrato de carácter patrimonial o como contrato administrativo depende de la causa del contrato y, en concordancia con ello, con la fijación de condiciones para la explotación por parte de la Administración. La finalidad de dar servicio a los usuarios de la instalación, junto con la fijación de condiciones de prestación, como las relativas a horarios, servicios, productos o precios, entre otros, son claros indicios de la naturaleza administrativa del contrato.».

En el caso concreto sobre el que informa la Junta Central, se afirma la naturaleza contractual de la actividad de restauración, contemplando la posibilidad de que dicha actividad se desempeñe mediante un contrato público: “(…) la actividad de restauración sería susceptible de desempeñarse mediante un contrato público, que persigue una finalidad pública: el interés público en que se preste un mejor servicio sería el elemento prevalente, aunque el destinatario (y pagador) sea un usuario privado (…)”.

Así pues, ese Instituto deberá tener en cuenta cuál es la finalidad que se pretende con la prestación del servicio (si satisface un interés público) y si le interesa fijar unas condiciones mínimas (horarios, precios, adecuada prestación del servicio) para considerar que el servicio de restauración tiene naturaleza contractual y, por tanto, debe ser objeto de la tramitación del procedimiento de contratación que corresponda.

 

  • Distinción entre contrato de servicios y concesión de servicios

Una vez aclarada la cuestión de la naturaleza jurídica de la prestación del servicio de restauración, y suponiendo este servicio de asesoramiento que la citada prestación encontraría encaje como contrato administrativo, hemos de indicar que, dentro de la regulación que de los contratos hace la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en adelante LCSP, el tipo de contrato a aplicar sería o el contrato de servicios o el de concesión de servicios.

El elemento diferenciador entre las concesiones de servicios y los contratos de servicios estriba en la transferencia al contratista del riesgo operacional; además, en estos casos hay que tener en cuenta si el sistema de retribución del contrato, consiste en el derecho a explotar el servicio o en dicho derecho acompañado de un precio. Respecto a esta cuestión,  el precitado informe de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla -La Mancha indica que: “(…) En lo que respecta a los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, merece destacarse que en ambas figuras necesariamente debe haber una transferencia del riesgo operacional de la Administración al concesionario, delimitándose en el artículo 14 de la Ley, en línea con lo establecido en la nueva Directiva de adjudicación de contratos de concesión, los casos en que se considerará que el concesionario asume dicho riesgo operacional. (…) Para esta Directiva (se refiere a la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión) el criterio delimitador del contrato de concesión de servicios respecto del contrato de servicios es, como se ha dicho antes, quién asume el riesgo operacional. En el caso de que lo asuma el contratista, el contrato será de concesión de servicios. Por el contrario, cuando el riesgo operacional lo asuma la Administración, estaremos ante un contrato de servicios. Este criterio delimitador del contrato de concesión de servicios respecto del contrato de servicios ha sido asumido por la presente Ley (…) El contrato de concesión de servicios se define en el artículo 15 de la LCSP, como “aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio. El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia del riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado cuatro del artículo anterior”. El apartado cuatro del artículo 14 LCSP indica: “(…) Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”. Será pues el hecho de que la contraprestación del contrato consista en el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio, así como, sobre todo, la transferencia de la responsabilidad en la explotación del servicio o, lo que es lo mismo, la transferencia del riesgo operacional de la Administración al concesionario lo que determine la utilización de un tipo contractual u otro. La citada Resolución n.º 203/2019, de 25 de junio indica al respecto que “Este riesgo de demanda o de exposición a las incertidumbres del mercado (…) puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio. (…) Asimismo, el riesgo de demanda debe valorarse para establecer el tipo contractual en aquellos contratos, como el que estamos examinando, en los que el usuario tiene una libertad de elección, en cuanto a demandar o no los servicios de cafetería y de máquinas expendedoras de alimentos y bebidas (…)”

Así pues, ese Instituto deberá tener en cuenta lo establecido anteriormente para determinar si el contrato que pretende licitar tendría la calificación de contrato de servicios o de concesión de servicios.

  • Procedimientos de adjudicación del contrato

Analizadas la naturaleza contractual de la actividad de restauración (concesión demanial o contrato administrativo) y, en su caso, los distintos tipos de contratos en los que puede encontrar ubicación (contrato de concesión de servicios, o contrato de servicios), nos centraremos en el procedimiento de contratación, ya que la adjudicación de contratos públicos, requiere con carácter general, la tramitación de un procedimiento administrativo al que deberá darse la correspondiente publicidad en el perfil de contratante. No obstante, existen determinados contratos para cuya adjudicación la LCSP no exige la publicación de anuncio de licitación: es el caso de los contratos menores (artículo 118 de la LCSP), y de aquellos que pueden ser adjudicados mediante procedimiento negociado sin publicidad (artículo 168).

En cuanto al procedimiento de contratación propiamente dicho, el artículo 131 de la LCSP señala que: 1. Los contratos que celebren las Administraciones Públicas se adjudicarán con arreglo a las normas de la presente sección. 2. La adjudicación se realizará, ordinariamente utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación basados en el principio de mejor relación calidad-precio, y utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido, salvo los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, que se adjudicarán mediante este último procedimiento.

En los supuestos del artículo 168 podrá seguirse el procedimiento negociado sin publicidad; en los casos previstos en el artículo 167 podrá recurrirse al diálogo competitivo o a la licitación con negociación, y en los indicados en el artículo 177 podrá emplearse el procedimiento de asociación para la innovación.

3. Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118 (…)”

El artículo 131 de la LCSP prevé que la adjudicación se realizará ordinariamente utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido; es decir, cualquier contrato podrá adjudicarse mediante uno de estos procedimientos, salvo los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, que se adjudicarán mediante procedimiento restringido. El mismo precepto, prevé también la adjudicación mediante procedimiento negociado sin publicidad o mediante procedimiento de licitación con negociación; no obstante, la utilización de dichos procedimientos se encuentra sujeta, tal y como aquél indica, a los supuestos del artículo 168 (procedimiento negociado sin publicidad), o a los casos previstos en el artículo 167 (procedimiento de licitación con negociación).  Se configuran así estos procedimientos como excepcionales, pues únicamente podrán utilizarse en los supuestos expresamente tasados por la LCSP, pues suponen una excepción del principio de concurrencia y en los procedimientos negociados sin publicidad, del de publicidad (principios básicos y fundamentales del derecho de la contratación pública).

Fuera de estos supuestos, podrá utilizarse el contrato menor en los supuestos a que se refiere el artículo 118 de la LCSP. Está previsto únicamente para los contratos de obras, servicios o suministros cuyo valor estimado sea inferior a valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios. No rige para los citados contratos la obligación que establece el artículo 135 de la LCSP de publicar un anuncio de licitación, pudiéndose adjudicar directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación (art.131 de la LCSP). 

No obstante, los contratos menores deben publicarse trimestralmente en el perfil de contratante del sector público regional, alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público. En el citado perfil se indicará, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario. Esta obligación no rige para los contratos cuyo valor estimado fuera inferior a 5.000 €, siempre que el sistema de pago utilizado fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar (artículos 63.4 y 118.6 de la LCSP).

El procedimiento abierto se regula en los artículos 156 y siguientes de la LCSP, y además prevé dos modalidades específicas el procedimiento abierto simplificado y el abierto simplificado abreviado del artículo 159.6 de la LCSP.

El procedimiento abierto simplificado podrá utilizarse, para un contrato de servicios, cuando su valor estimado sea inferior a las cantidades establecidas en los artículos 21.1, letra a), y 22.1, letra a), de esta Ley, respectivamente, o a sus correspondientes actualizaciones.

El procedimiento abierto simplificado abreviado, o supersimplificado, del artículo 159.6 de la LCSP, podrá utilizarse para contratos de servicios de valor estimado inferior a 60.000 euros, excepto los que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual a los que no será de aplicación ese apartado.

El procedimiento restringido se regula en los artículos 160 y ss de la LCSP.  Advertir, tal y como ha quedado expuesto que deben adjudicarse por este procedimiento los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV. Entre estos servicios especiales se encuentran los “servicios de hostelería y restaurante”, por lo que la entidad consultante deberá comprobar si el código CPV del objeto del contrato coincide con alguno de los códigos CPV que indica el citado Anexo IV (dentro de los servicios de hostelería y restaurante); si fuera así, deberá tramitarse el contrato (en el caso de que se haya estimado que se trata de una concesión de servicios) mediante el procedimiento restringido.

 

  • La publicidad de la licitación

En cuanto a la publicidad de la licitación, el artículo 135 de la LCSP establece la obligatoriedad de publicar el anuncio de licitación (excepto en los procedimientos negociados sin publicidad) en el perfil de contratante. Los anuncios de licitación contendrán la información recogida en el anexo III de la LCSP. Y cuando los contratos estén sujetos a regulación armonizada la licitación deberá publicarse además en el Diario Oficial de la Unión Europea. En este sentido, el artículo 20 de la LCSP determina los umbrales para los contratos de concesión de servicios sujetos a regulación armonizada (valor estimado igual o superior a 5.382.000 euros), y el artículo 22 de la LCSP para los contratos de servicios sujetos a regulación armonizada (valor estimado igual o superior a 215.000 €).

De acuerdo con lo expuesto, el Instituto deberá publicar un anuncio de licitación en el caso de que el procedimiento de adjudicación del contrato sea el procedimiento abierto, el restringido o el procedimiento de licitación con negociación. Este anuncio deberá publicarse en el perfil de contratante, alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público. Además de esta publicidad, si el contrato está sujeto a regulación armonizada, deberá publicarse en el Diario Oficial de la Unión Europea. No existe obligación de esta publicación en el supuesto del procedimiento negociado sin publicidad y en el caso del contrato menor.

  • Los criterios de adjudicación del contrato

El artículo 145 de la LCSP regula los requisitos y clases de los criterios de adjudicación del contrato, y dispone que:  1. La adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio.

Previa justificación en el expediente, los contratos se podrán adjudicar con arreglo a criterios basados en un planteamiento que atienda a la mejor relación coste-eficacia, sobre la base del precio o coste, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 148.

2. La mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos. (…)”

3. (…)

4. Los órganos de contratación velarán por que se establezcan criterios de adjudicación que permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades; y, en especial, en los procedimientos de contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura.

En los contratos de servicios del Anexo IV, así como en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 146.

(…)”.

De acuerdo con lo expuesto, a día de hoy, la calidad es un objetivo esencial de la contratación, que afecta tanto a la adjudicación como a la ejecución del contrato, dejando por tanto el precio de ser el elemento central para adjudicar los contratos, si bien sigue siendo un elemento relevante para la adjudicación, pero no el único. Por tanto, no sólo es posible, sino deseable, que en la adjudicación del contrato se establezcan criterios cualitativos (ya sean automáticos o sujetos a juicio de valor). Además, resulta de interés advertir lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 145 de la LCSP, pues, si el servicio de cafetería encuentra ubicación dentro del Anexo IV deberán establecerse necesariamente criterios relacionados con la calidad que representen, al menos, el 51 por ciento del total de la puntuación asignada a los criterios de adjudicación.

No obstante lo establecido en el apartado anterior, es necesario tener en cuenta lo siguiente:

  • En el procedimiento abierto simplificado (artículo 159.1.b)) no puede haber ningún criterio de adjudicación evaluable mediante juicio de valor o, de haberlo, su ponderación no puede superar el veinticinco por ciento del total, salvo en el caso de que el contrato tenga por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, en que su ponderación no podrá superar el cuarenta y cinco por ciento del total.
  • En el procedimiento abierto simplificado abreviado, o supersimplificado (artículo 159.6.c)) únicamente pueden establecerse criterios de adjudicación cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas.
  • En el contrato menor, no rige lo dispuesto en los artículos 145 y ss de la LCSP, pues como hemos indicado, el artículo 131.3 de la LCSP indica que “Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118”. Tal y como señala la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su Informe 8/2020: “(…) El contrato menor, en la regulación española, constituye una suerte de excepción a la aplicación de ciertas reglas comunes a otros procedimientos de selección del contratista, y de modo muy particular, de algunas relativas a la publicidad previa, a la concurrencia y al procedimiento de adjudicación. (…)”.  Por tanto, el contrato menor puede adjudicarse directamente a un empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional que, en su caso, resulte necesaria para realizar la prestación; no obstante, resulta conveniente solicitar oferta a distintas empresas estableciendo, para decidir cuál es la mejor de las presentadas, criterios de adjudicación que podrán referirse únicamente al precio, o tener en cuenta también criterios de calidad.

A título informativo, advertir que en el ámbito de esta Comunidad Autónoma se dispone de un registro en el que profesionales, autónomos, pequeñas y medianas empresas, cooperativas y empresas de economía social de nuestra región se inscriben para darse a conocer y ofrecer sus productos, bienes y servicios a los órganos de contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que necesiten y prevean adquirir mediante procedimientos de adjudicación de contratos en los que la legislación vigente no exija publicidad previa obligatoria. Se trata del Registro electrónico Contrat@Pyme, creado mediante Orden de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas de 17 de junio de 2021. Podrá acceder a él a través del siguiente enlace: https://registrodeproveedores.castillalamancha.es/

Y por último,  si optan por tipificar el contrato como concesión de servicios, le indicamos que recientemente se ha creado mediante Decreto 39/2023, de 13 de abril, en nuestra región, la Oficina de Evaluación Financiera de Castilla-La Mancha (OEF-CLM), en base al artículo 333 de la LCSP, atribuyéndole a la misma la competencia para analizar la sostenibilidad financiera de los contratos de concesiones de obras y contratos de concesión de servicios, con la necesidad de evacuar informe preceptivo en los casos establecidos en el citado artículo. Podrá contactar con la OEF-CLM a través del siguiente correo electrónico: oefclm@jccm.es.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA 025-2023.pdf
PREGUNTA

“Hola buenos días, estoy interesado en un contrato público. No consigo ver más información más que el título y la cantidad estimada del contrato en la página de www.contratacionesdelestado.es , no sé si hay algún error o si me podéis informar vosotros, muchas gracias.”

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, esta Administración ha podido advertir, en virtud de la referencia de la licitación indicada en el asunto del correo electrónico, y mediante consulta efectuada en la Plataforma de Contratación del Sector Público, que se trata de una licitación que actualmente se encuentra en trámite de “anuncio de información previa”.
 
De acuerdo con el artículo 134 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP),  “Los órganos de contratación podrán publicar un anuncio de información previa con el fin de dar a conocer aquellos contratos de obras, suministros o servicios que, estando sujetos a regulación armonizada, tengan proyectado adjudicar en el plazo a que se refiere el apartado 5 del presente artículo.(…)6. El periodo cubierto por el anuncio de información previa será de un máximo de 12 meses a contar desde la fecha de envío del citado anuncio a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea o, en su caso, a partir de la fecha de envío también a esta última, del anuncio de publicación en el perfil de contratante a que se refiere el apartado cuarto anterior. (…).7. La publicación del anuncio previo a que se refiere el primer apartado de este artículo, cumpliendo con las condiciones establecidas en los apartados 2 y 3 del artículo 156 y en el apartado 1 del artículo 164, permitirá reducir los plazos para la presentación de proposiciones en los procedimientos abiertos y restringidos en la forma que en esos preceptos se determina.
 
Por su parte, el apartado primero del artículo 138 de la LCSP establece que “Los órganos de contratación ofrecerán acceso a los pliegos y demás documentación complementaria por medios electrónicos a través del perfil de contratante, acceso que será libre, directo, completo y gratuito, y que deberá poder efectuarse desde la fecha de la publicación del anuncio de licitación o, en su caso, del envío de la invitación a los candidatos seleccionados”.
 
De acuerdo con lo expuesto, el anuncio de información previa tiene por finalidad, de un lado, informar de las licitaciones que el órgano de contratación tenga proyectado adjudicar en los doce meses siguientes, posibilitando la reducción de plazos para la presentación de ofertas y, de otro, permitir a las potenciales licitadoras la preparación de sus ofertas. Dentro de los citados doce meses el órgano de contratación procederá a publicar el anuncio de licitación del correspondiente contrato; una vez publicado dicho anuncio, y tal y como dispone el art.138 de la LCSP, las licitadoras podrán tener acceso a los pliegos y demás documentación complementaria que rijan la licitación.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN
 

descargar_consulta_004-2021.pdf
PREGUNTA

 

“Queremos celebrar un contrato para el Seguimiento de Dispositivos Experimentales en Masas Forestales para varias anualidades. Sería un contrato de servicios, y queremos usar en procedimiento negociado sin publicidad por la singularidad de la instalación y seguimiento de los dispositivos experimentales (con fines de investigación), así como por las características del Ente que lo lleva a cabo, que tiene la particularidad de que la instalación y seguimiento lo realiza desde el inicio el XX, dependiente del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades, y que se venía financiando a través de diferentes convenios, subvenciones, algún contrato menor, y ahora se va a financiar con cargo a otro tipo de fondos, que exigen que se haga a través de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP).

Expuesta la situación, y por tratarse de un procedimiento excepcional de la LCSP, así como la naturaleza del Ente público que está realizando los trabajos experimentales y con fines de investigación (no es una licitadora con ánimo de lucro como suele darse habitualmente en las licitaciones), a la hora de elaborar el PCAP nos surgen varias dudas que exponemos a continuación (no hay modelo de este procedimiento, he leído en una consulta que le enviáis unos modelos de contratos que habías hecho desde la Consejería de Hacienda, Administraciones Públicas y Transformación Digital, pero no aparecían junto a la consulta para bajarlos):

-Exigencia de Garantía Definitiva, entendemos que hay que exigirla pero, ¿se le podría eximir por ser ente público?

-Habilitación empresarial, exigencia Solvencia económica y financiera, y técnica y profesional, ¿se le podría eximir por ser ente público?. En caso negativo, ¿cuáles serían los criterios más adecuados como medios de acreditación?. La solvencia técnica se podría escoger alguno de los que señala el art. 90 LCSP, pero la solvencia económica no es tan clara en este caso por la naturaleza no mercantil del Ente.

-La adscripción de medios personales, se exige que se respeten los derechos laborales, salariales, etc, conforme a los convenios colectivos de aplicación. En este caso al ser funcionarios y/o personal laboral indefinido, ¿es necesario hacer alguna referencia a esta particularidad?

-Como criterio de adjudicación, y siendo un negociado sin publicidad, ¿podría ser el precio el único criterio conforme al art. 145, apartado 3, letra g)?  “Contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación”.

 

RESPUESTA

 

Para responder a la consulta planteada, hemos de partir de lo dispuesto por la entidad consultante; así, tal y como señala, las actuaciones que debe llevar a cabo el órgano de contratación exigen que se tramiten de conformidad con lo dispuesto en la LCSP. También indica que el procedimiento a través del cual se adjudicaría el contrato, sería el procedimiento negociado sin publicidad por exclusividad (entiende este servicio que, aunque no se haya indicado expresamente, así se deduce del escrito de consulta “por la singularidad de la instalación y seguimiento de los dispositivos experimentales (con fines de investigación), así como por las características del Ente que lo lleva a cabo, que tiene la particularidad de que la instalación y seguimiento lo realiza desde el inicio el XX”). En este caso, se indica que la entidad que podría realizar el servicio es el XX, organismo público de investigación, integrado en la XY.

Sobre la posición de un ente público como adjudicatario de un contrato, resulta interesante el artículo “Reglas aplicables a los entes públicos cuando actúan como operadores económicos (contratistas)”, publicado en el Observatorio de Contratación Pública, y cuya autoría corresponde al profesor José María Gimeno Feliú, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza. De este artículo, extraemos lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“Un ejemplo claro lo encontramos en los supuestos de entidades como las Universidades Públicas, Consorcios, OPIs e incluso empresas públicas, que pueden tener una doble vertiente: la de poder adjudicador (art. 3.2 LCSP) y la de operador económico (contratista). Esta dualidad ha sido reconocida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en la Sentencia de 6 de octubre de 2015, Consorci Sanitari, donde recuerda que las administraciones públicas pueden concurrir a licitaciones públicas siempre que estén habilitadas para ofrecer servicios en el mercado (lo que les impide la realización de falsos convenios que oculten un contrato público: por todas STJUE de 8 de mayo de 2014, Technische Universität Hamburg-Harburg). Esta jurisprudencia confirma la premisa de que, frente a una concepción subjetiva, lo que interesa es la perspectiva objetiva de cuando existe contrato público (porque hay sujetos públicos que pueden tener un doble rol)”.

Así pues, el XX, en el supuesto planteado, detentaría el papel de “operador económico”, al mismo nivel, y con los mismos derechos y obligaciones que la LCSP establece para cualquier entidad que pretenda contratar con el sector público.

Teniendo en cuenta que, tal y como se ha señalado, un ente público puede detentar el papel de operador económico, pudiendo licitar, en condiciones de igualdad, con el resto de operadores económicos de carácter privado, no concurriría ninguna circunstancia excepcional que debiera tener en cuenta el órgano de contratación a la hora de tramitar el procedimiento de contratación correspondiente. En consecuencia, podemos indicar lo siguiente:

  • Sobre la elección del procedimiento negociado sin publicidad por razones de exclusividad, para adjudicar el contrato:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 de la LCSP, el procedimiento negociado sin publicidad se configura como excepcional pues únicamente podrá utilizarse en los supuestos expresamente tasados por la LCSP, ya que supone una excepción del principio de concurrencia y del de publicidad (principios básicos y fundamentales del derecho de la contratación pública). Por su parte, el artículo 170.1 de la LCSP, establece que Los órganos de contratación únicamente harán uso del procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación cuando se dé alguna de las situaciones que establece el artículo 168 (…)”. Así pues, la entidad consultante deberá justificar, y motivar adecuadamente en el expediente, que se da alguno de los supuestos previstos en el artículo 168 de la LCSP, que posibilitan su utilización (artículo 116.4.a) de la LCSP).

  • Sobre la exigencia de garantía definitiva:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la LCSP, la constitución de la garantía definitiva resulta una obligación exigible al licitador que haya presentado la mejor oferta. Únicamente podrá excepcionarse, tal y como señala el citado precepto, cuando el órgano de contratación, atendidas las circunstancias concurrentes en el contrato, considere conveniente eximir al adjudicatario de esta obligación; en cualquier caso, deberá justificarlo en el pliego de cláusulas administrativas particulares. No obstante, esta excepción no será posible en el caso de contratos de obras, ni de concesión de obras.

  • Sobre habilitación profesional, y solvencia económica y técnica:

En este punto, es preciso recordar lo dispuesto en el artículo 65 de la LCSP que establece que “1. Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas (…) 2. Los contratistas deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato”.

Respecto de los medios acreditativos de la solvencia, resulta ilustrativa, la Resolución nº 593/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC): 

“(…) Al respecto hemos de exponer la doctrina del Tribunal sobre la elección de los criterios de solvencia de las licitadoras en los procedimientos de contratación, recogida entre otras en la Resolución 362/2018: (…) Corresponde, por tanto, al órgano de contratación la determinación de los medios y documentos a través de los cuales deben los licitadores acreditar que cuentan con la solvencia suficiente para concurrir a la licitación de referencia.

Esta decisión del órgano de contratación no puede ser, sin embargo, una decisión arbitraria, sino que está sujeta a requisitos de legalidad y proporcionalidad. En este sentido, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (Informe 36/07, de 5 de julio de 2007), en interpretación de tales preceptos de conformidad con la jurisprudencia comunitaria, señala que los criterios de solvencia “han de cumplir cinco condiciones: que figuren en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio del contrato, -que sean criterios determinados, -que estén relacionados con el objeto y el importe del contrato, -que se encuentren entre los enumerados en los citados artículos según el contrato de que se trate -y que, en ningún caso, puedan producir efectos de carácter discriminatorio”…(…). Esta doctrina impone la obligación de determinar tales criterios y, a su vez, impide que puedan ser aplicados criterios o condiciones que no han sido expresados. (…) El Considerando 83 de la citada Directiva señala que: «La imposición de unos requisitos de capacidad económica y financiera demasiado exigentes constituye a menudo un obstáculo injustificado para la participación de las PYME en la contratación pública. Los requisitos deben estar vinculados y ser proporcionales al objeto del contrato. En particular, los poderes adjudicadores no deben estar autorizados a exigir a los operadores económicos un volumen de negocios mínimo que no sea proporcional al objeto del contrato. El requisito normalmente no debe exceder como máximo el doble del valor estimado del contrato (…)”.

Así pues, corresponde al órgano de contratación, la elección de los medios concretos de solvencia, tanto económica, como técnica, que deban exigirse en los pliegos, teniendo en cuenta que los mismos deberán estar vinculados y ser proporcionales al objeto del contrato.

Sobre la habilitación profesional, indicar que se trata de un “requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto” (Informe 1/2009, Junta Consultiva de Contratación Administrativa). “En relación con la naturaleza jurídica de la habilitación profesional este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones reconociendo su condición de requisito de legalidad y aptitud para contratar, y no de calidad y solvencia técnica, siguiendo el criterio fijado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 1/2009, de 25 de septiembre”. (Resolución 1099/2021 del TACRC).

De acuerdo con lo anterior, no cabe exigirla discrecionalmente por el órgano de contratación; en este sentido, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León (Resolución 14/2018), ha señalado: “A la vista de que el informe del órgano de contratación no lo asevera, y de acuerdo con las resoluciones mencionadas, parece desprenderse que para la ejecución del contrato cuyos pliegos se recurren, cuyo objeto es la verificación de las comprobaciones previstas en el artículo 125 del Reglamento (UE) 1303/2013, no es legalmente necesaria la inscripción en el ROAC, por lo que tal inscripción no podría configurarse como requisito de habilitación profesional”.

Así pues, el órgano de contratación deberá atender a las características de la prestación que sea objeto del contrato para exigir, en su caso, la correspondiente habilitación profesional que dé cobertura legal al ejercicio de aquélla.

  • Sobre la adscripción de medios personales:

En primer lugar, hemos de advertir que no hay que confundir la adscripción de medios personales y materiales a que se refiere el artículo 76 de la LCSP, con la solvencia técnica que regula la LCSP, para los distintos tipos de contrato, en sus artículos 88-91. Así, mientras que esta última constituye un requisito de aptitud que deber reunir toda licitadora que desee participar en un procedimiento de contratación (artículo 65 de la LCSP), de conformidad con lo que el órgano de contratación haya dispuesto en los correspondientes pliegos, la adscripción de medios es un requisito adicional de solvencia que no debe establecerse obligatoriamente en los mismos. Así lo indica el TACRC, en su Resolución 28/2023 (Recurso nº 1641/2022):

“(…) Así, el artículo 76.2 de la LCSP permite que los órganos de contratación pueden exigir a los licitadores que, además de acreditar su solvencia o clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios materiales o personales suficientes para ello, configurando una obligación adicional de proporcionar a la ejecución del contrato unos medios, materiales o personales, concretos, de entre aquéllos que sirvieron para declarar al empresario apto para contratar con la Administración.

Esta concreción de las condiciones de solvencia no puede confundirse con la solvencia profesional o técnica, pues la solvencia es un requisito de admisión, de carácter eliminatorio y no valorativo, de modo que quienes no cumplan los requisitos exigidos son excluidos de la licitación. (…)”.

No obstante, la LCSP exige, en el caso de que el órgano de contratación opte por exigir este medio adicional de solvencia, que dicha adscripción sea “razonable, justificada y proporcional a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación” (ex artículo 76.3 de la LCSP).

La regulación de la adscripción de “medios personales” hemos de entenderla referida a perfiles técnicos concretos (tipo de titulaciones, grado de experiencia…), que el órgano de contratación considere necesarios para una mejor ejecución del contrato. No nos estamos refiriendo a un determinado personal, como pudiera ocurrir en el caso de la subrogación, si no a que el personal que la entidad suscriba a la ejecución del contrato, reúna la cualificación que el órgano de contratación haya determinado previamente en el pliego y que considere necesaria para la ejecución del contrato; por ello, este servicio no entiende la cuestión suscitada por la entidad consultante: “La adscripción de medios personales, se exige que se respeten los derechos laborales, salariales, etc, conforme a los convenios colectivos de aplicación. En este caso al ser funcionarios y/o personal laboral indefinido, ¿es necesario hacer alguna referencia a esta particularidad?”.

Por tanto, será el órgano de contratación quien, atendiendo a la naturaleza, condiciones y complejidad del contrato, establezca en los pliegos rectores del mismo, además de las condiciones de solvencia (económica y técnica) obligatorias, exigidas en los artículos 87, y 88-91 de la LCSP, los requisitos adicionales de solvencia establecidos en el artículo 76 de la LCSP, con la única salvedad de que, como ya hemos señalado anteriormente, sean razonables, justificados y proporcionales a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación.

  • Sobre la elección de los criterios de adjudicación:

En primer lugar, hemos de indicar que los criterios de adjudicación se regulan en el artículo 145 de la LCSP:

“1. La adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio.

Previa justificación en el expediente, los contratos se podrán adjudicar con arreglo a criterios basados en un planteamiento que atienda a la mejor relación coste-eficacia, sobre la base del precio o coste, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 148.

2. La mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos.

(…)

3. La aplicación de más de un criterio de adjudicación procederá, en todo caso, en la adjudicación de los siguientes contratos:

(…)

g) Contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.

(…)

5. Los criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicación del contrato se establecerán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo, y deberá figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación, debiendo cumplir los siguientes requisitos:

a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado en el apartado siguiente de este artículo.

b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.

c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores.

(…)”.

Sobre la tramitación del procedimiento negociado sin publicidad, el artículo 170 de la LCSP dispone:

“1. Los órganos de contratación únicamente harán uso del procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación cuando se dé alguna de las situaciones que establece el artículo 168 y lo tramitarán con arreglo a las normas que establece el artículo 169, en todo lo que resulten de aplicación según el número de participantes que concurran en cada caso, a excepción de lo relativo a la publicidad previa.

2. Cuando únicamente participe un candidato, la mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación, siempre y cuando sea posible, deberá negociar con él en los términos que se señalan en el apartado 5 del artículo 169”.

Por su parte, el artículo 169, en su apartado 8, establece:

“8. Cuando el órgano de contratación decida concluir las negociaciones, informará a todos los licitadores y establecerá un plazo común para la presentación de ofertas nuevas o revisadas. A continuación, la mesa de contratación verificará que las ofertas definitivas se ajustan a los requisitos mínimos, y que cumplen todos los requisitos establecidos en el pliego; valorará las mismas con arreglo a los criterios de adjudicación; elevará la correspondiente propuesta; y el órgano de contratación procederá a adjudicar el contrato”.

Así pues, no se establece ninguna circunstancia excepcional en la LCSP, respecto de los criterios de adjudicación, cuando el procedimiento de adjudicación es el negociado sin publicidad, por lo que resulta plenamente aplicable lo establecido en el artículo 145 de la LCSP.

Sobre la elección de los criterios de adjudicación, traemos a colación lo señalado por el TACRC en su Resolución 55/2023, de 2 de febrero:

“(…) Es doctrina consolidada de este Tribunal la de entender que la elección de los criterios de adjudicación es una cuestión sometida a la discrecionalidad del órgano de contratación, debiendo en el ejercicio de dicha potestad respetar los requisitos del precepto transcrito, entre los que cabe destacar la necesidad de su vinculación al objeto del contrato, su formulación de forma objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, sin conferir al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada; y que garanticen la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva. (…)”.

De acuerdo con lo expuesto, la elección de los criterios de adjudicación del contrato es una potestad privativa del órgano de contratación, que conoce los requerimientos técnicos de la prestación que necesita contratar. La elección de dichos criterios deberá hacerse respetando siempre los requisitos a que se refiere el artículo 145.5, debiendo, en todo caso, quedar justificada en el expediente (artículos 116.4.c) y 145.1 de la LCSP).

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

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PREGUNTA

Buenos días.

Soy XX de XX.

Tenemos una duda en relación con un procedimiento de contratación concreto, y estamos barajando distintas soluciones u opciones posibles.

Expediente: 2022/XX. Es un contrato de XX en tramitación.

 

Hechos:

Hemos convocado dos procedimiento de XX de manera paralela, para edificios con finalidades diferentes y posible duración diferente, uno de ellos es el citado.

 

Pues en el expediente citado, un licitador por error manifiesto ha incluido la Memoria Técnica, (sobre 2- criterios subjetivos), del otro procedimiento. En nuestro pliegos tenemos prevista que si no se supera el 50% de los criterios cualitativos (sobre 2-cualitativos subjetivos y parte del sobre 3-cualitativos objetivos) no se valora la oferta económica. Usamos vuestros pliegos tipo adaptados.

 

Hemos visto la Resolución 166/2018 del TACRC relativa a Castilla-La Mancha.

 

Opciones que nos planteamos, se consigue el mismo efecto final, pero estamos debatiendo cual es la más correcta. Estamos en pleno debate doctrinal

 

 

Opción 1.- Que la Mesa de Contratación directamente excluya al licitador por haber presentado la memoria de otro procedimiento, justificando la importancia de la memoria para la buena prestación del servicio, debido al peso de la memoria, 50 sobre 100.

                En contra.- En el pliego no se indica que cuando no se presente memoria (este supuesto sería asimilable) se excluirá automáticamente.

 

Opción 2.- Que los técnicos sí valoren la memoria (tienen intención de valorar con 0 puntos al no ajustarse al objeto del contrato) y al entrar en juego la nota de corte del 50% (35 puntos), no se entraría a valorar la oferta económica. Por lo que en este caso no habría acuerdo expreso de exclusión.

                En contra.- Si la correcta fuera la opción 1 se estaría valorando aunque fuera con 0 puntos algo que debería haber sido excluido.

 

 

¿Cuál consideráis que sería la opción más adecuada?

 

Un cordial saludo y gracias de antemano por vuestra colaboración e implicación”.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta hemos de partir de la naturaleza que tienen los pliegos en un procedimiento de contratación. Los pliegos constituyen el documento que contiene la totalidad de las cláusulas que van a regir el contrato administrativo, así como los derechos y obligaciones que corresponde a cada una de las partes del mismo. Los pliegos rectores de una licitación vinculan a las partes (tanto al órgano de contratación como al licitador). Ello ha llevado a la jurisprudencia a acuñar el aforismo de que "el pliego es ley del contrato".

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, señala en su artículo 139.1 que  “Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna (…)”

Los tribunales han tenido ocasión de pronunciarse sobre ello, como ejemplo podemos citar la Resolución nº. 219/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que sobre la necesidad de seguir el tenor literal consignado en los pliegos, dispone:

 

“Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en multitud de ocasiones acerca de la cualidad de lex contractus de los pliegos, una vez éstos adquieren firmeza. Así, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de Marzo de 2001 (Sección Séptima) y otras resoluciones de este Tribunal (178/2013, 17/2013 y 45/2013) en la que se afirma que –esta Sala Tercera ha recordado, en sentencia de 6 de febrero de 2001, la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases, pues, en efecto, si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado, sin impugnar, en ningún momento, las condiciones y bases por las que se rija, tomando parte en el mismo, con presentación de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación como a la participación de las restantes entidades, carecerá de legitimación para impugnarlo después, contraviniendo sus propios actos, cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que, obviamente, pretendía (…) Por otro lado, tiene declarado este Tribunal, que el Pliego de Cláusulas Administrativas constituye la ley de contrato a la que deben sujetarse los licitadores, así como el propio órgano de contratación. Al efecto, hemos de partir del valor vinculante del Pliego aprobado por el órgano de contratación. El Pliego constituye –auténtica lex contractus, con eficacia jurídica no sólo para el órgano de contratación sino también para cualquier interesado en el procedimiento de licitación–. (…)”

 

De acuerdo con lo expuesto, el pliego de cláusulas administrativas particulares vincula a los licitadores que deseen participar en el correspondiente procedimiento de contratación, pero también al órgano de contratación. Ambos están sujetos a lo que disponga el mismo, siempre y cuando el pliego no esté incurso en algún vicio constitutivo de causa de nulidad de pleno derecho. El que el pliego constituya “ley del contrato” resulta conforme con los principios de seguridad jurídica y de igualdad; las partes intervinientes conocen cuáles van a ser los derechos y obligaciones que resulten del procedimiento de contratación, y van a resultar aplicables por igual a todos los licitadores que concurran.

 

Las licitadoras al presentar sus ofertas aceptan el contenido de los pliegos rectores de la licitación a la que han concurrido, pliegos que vinculan también al órgano de contratación que los ha aprobado.

Sobre un supuesto de hecho, en este caso, el error en la presentación de la memoria técnica de un licitador, la solicitante indica dos posibilidades de actuación; una de ellas se refiere a la posibilidad de que la mesa de contratación lo excluya “por haber presentado la memoria de otro procedimiento, justificando la importancia de la memoria para la buena prestación del servicio, debido al peso de la memoria, 50 sobre 100”; no obstante, tal y como señala aquélla “En el pliego no se indica que cuando no se presente memoria (este supuesto sería asimilable) se excluirá automáticamente”.

 

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC), en su Resolución nº 944/2021, tuvo ocasión de señalar: “(…) En consecuencia, ha de estimarse este motivo de recurso, siendo el resultado de la falta de aportación de estos documentos, no la exclusión de la oferta, pues no se deriva de lo contemplado en los pliegos esta consecuencia, sino la no valoración de la oferta de la recurrente en estos dos criterios, habida cuenta de la omisión de la documentación que debía haber acompañado con su oferta. (…)”.

 

De acuerdo con lo expuesto, este servicio considera que, dado que en el pliego regulador del contrato no se indicó nada al respecto sobre la posible exclusión de aquellos licitadores que no presentaran la memoria técnica prevista en el pliego como documentación integrante del sobre nº 2, y teniendo en cuenta la doctrina del TACRC, la solución más correcta al caso que se plantea, sería la que esa entidad indica como opción 2, debiendo otorgar 0 puntos a la memoria técnica presentada.

 

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.

 

 

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

CONSULTA 074-2022.pdf
PREGUNTA

 

“Escribo para realizar una consulta acerca del contenido de las invitaciones en los procedimientos de contratación restringidos.

Por un lado el art. 163 de la Ley 9/2017 que regula el contenido de las invitaciones en procedimientos restringidos no indica expresamente que se deba informar a los licitadores del resto de candidatos seleccionados.

Por otro lado, la selección de candidatos se materializa mediante una resolución del órgano de contratación, y como tal (según lo previsto en el art. 40 de la Ley 39/2015) debe ser notificado a los interesados en el procedimiento el texto íntegro de la resolución, garantizando así el cumplimiento del principio de transparencia.

Así pues, cuando se notifica la resolución relativa a la selección de candidatos y se invita a los seleccionados, se entrega a todos ellos la información del número de candidatos seleccionados y la identidad de los mismos, lo que a mi juicio supone difundir información que puede dar lugar a acuerdos colusorios entre los candidatos seleccionados.

Considero que debe alcanzarse un equilibrio entre la transparencia y la necesidad de evitar la difusión de información que pueda dar lugar a acuerdos colusorios, por lo que formulo la siguiente consulta:

¿Es necesario notificar a todos los licitadores el texto íntegro de la resolución de selección de candidatos o podría notificarse a cada uno de ellos si han sido invitados o no?”.

 

RESPUESTA

 

El procedimiento restringido se regula en los artículos 160-165 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP).

Se trata de un procedimiento de adjudicación que se desarrolla en dos fases fundamentales. La primera consiste en una fase de selección, en atención a criterios objetivos de solvencia, en la que los interesados (en esta fase, candidatos) presentan sus solicitudes de participación (art. 160.1 LCSP). En la segunda, el órgano de contratación remitirá invitación a los candidatos seleccionados para que presenten sus proposiciones.

Además, en la primera fase, el órgano de contratación, si lo estima oportuno, puede fijar el número máximo de candidatos a los que invitará a presentar oferta (art. 162.2 in fine). De acuerdo con ello, cabe la posibilidad de que no todos los que hayan presentado su solicitud de participación sean finalmente elegidos para pasar a la segunda fase del procedimiento, por superar el número de solicitudes el máximo fijado para cursar la correspondiente invitación; en este caso, el órgano de contratación deberá decidir entre la mejor solvencia presentada.  Así pues, la primera fase puede dar lugar a candidatos excluidos (porque no hayan acreditado debidamente su solvencia), o descartados (por haber considerado la solvencia de otros mejor que la suya).

El artículo 162.4 de la LCSP dispone: “El órgano de contratación, una vez comprobada la personalidad y solvencia de los solicitantes, seleccionará a los que deban pasar a la siguiente fase, a los que invitará, simultáneamente y por escrito, a presentar sus proposiciones en el plazo que proceda conforme a lo señalado en el artículo 164”.

Por su parte, el artículo 326.2 de la LCSP, que regula las funciones que ejerce la mesa de contratación, le atribuye, en el procedimiento restringido, la de seleccionar a los candidatos, siempre que así se delegue por el órgano de contratación, haciéndolo constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 6/11, de 28 de octubre de 2011, se pronunció sobre la notificación que se realiza a los candidatos en el procedimiento restringido, dentro del ámbito de aplicación de la antigua Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Señala este órgano consultivo:

“(…) 4. Para resolver esta cuestión debemos tener en cuenta por una parte, los principios de actuación de los órganos de contratación en esta materia, y en particular el de transparencia, previstos en el artículo 123 de la LCSP, que establece que “Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia”;

En segundo lugar, ha de considerarse el carácter de acto impugnable de la decisión de exclusión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 310.2.b) de la LCSP, en cuanto dicho acto determina la imposibilidad de continuar el procedimiento con los candidatos excluidos.

(…)

De acuerdo con lo que antecede, si el acto por el que se acuerda la selección de los candidatos es, como se ha señalado, recurrible conforme al artículo 310.2.b), debe ser adecuadamente motivado sobre la base de los criterios fijados en el pliego, y ha de ser notificado, tanto a los candidatos seleccionados (para lo cual se prevé la correspondiente invitación), como a los rechazados, debiendo contener dicha notificación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 135.4 de LCSP para la adjudicación, la información necesaria para que el candidato excluido o descartado en esta fase del procedimiento pueda interponer el correspondiente recurso. En su virtud, debe contener las razones por las que se haya desestimado la candidatura (artículo 135.4,a)) así como, en el caso de que la selección resultara de un proceso concurrencial por existir un número limitado de candidatos a invitar de acuerdo con el pliego, la justificación de la selección de los candidatos elegidos con preferencia al excluido.

En cualquier caso, concluye la Junta Consultiva, “La notificación efectuada y el acceso a la información que pudiera realizarse a los efectos de preparar un recurso, debe limitarse a los aspectos relacionados con la aplicación de los criterios objetivos de solvencia, con arreglo a los cuales, y de conformidad con lo dispuesto en el pliego, debe resolverse esta fase de selección, y ha de tener en cuenta el deber de confidencialidad del artículo 124 de la LCSP”.

En la actualidad, la LCSP exige la publicidad en el perfil de contratante de determinada información, entre ella “El número e identidad de los licitadores participantes en el procedimiento, así como todas las actas de la mesa de contratación relativas al procedimiento de adjudicación o, en el caso de no actuar la mesa, las resoluciones del servicio u órgano de contratación correspondiente” (art. 63.3.e). Esta circunstancia se recoge en las actas de la mesa de contratación. Si el órgano de contratación no hubiera delegado la selección de candidatos en la mesa de contratación, debería publicarse en el perfil la resolución del citado órgano.

A lo anterior, es preciso añadir que la nueva LCSP se ha hecho eco de lo dispuesto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de 5 de abril de 2017, asunto C 391/15 Marina del Mediterráneo, S.L., y otros contra Agencia Pública de Puertos de Andalucía, que resuelve en sentido afirmativo sobre la posibilidad de interponer recurso especial en materia de contratación frente a la decisión de la Mesa de Contratación de admitir a un licitador al procedimiento de adjudicación. Así, admite la posibilidad de recurrir el acuerdo de admisión en su artículo 44 (el subrayado es nuestro):

“(…)

2. Podrán ser objeto del recurso las siguientes actuaciones:

(…)

b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149.

(…)”.

De acuerdo con lo expuesto, y contestando a lo planteado por la consultante, para que las candidatas puedan, en su caso, interponer el correspondiente recurso contra la resolución de selección de candidatas del órgano de contratación, es necesario que la resolución que se notifique a quienes hayan presentado una solicitud de participación en un procedimiento restringido, contenga información sobre las entidades que han presentado la solicitud y las candidatas a las que se invitará posteriormente a presentar sus ofertas, así como las razones, motivadas, de su elección y, en su caso, las de exclusión, o las que han llevado a admitir a unas en detrimento de otras, en el supuesto de que se haya fijado un número limitado de candidatos a invitar a la siguiente fase del procedimiento.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

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PREGUNTA

 

“¿Para participar en un proceso de licitación con la comunidad de Castilla la Mancha tenemos que estar inscritos en el registro de licitadores? ¿Es suficiente con la solicitud para registrarse? Que requisitos hay que tener para inscribirse en dicho registro”.

 

RESPUESTA

 

Para responder a su consulta, en primer lugar, le indicamos que el Registro Oficial de Licitadores de Castilla-La Mancha se integró en el ROLECSP el día 21/09/18 de modo que, a partir de esa fecha, los acuerdos de inscripción que adopte el órgano competente de nuestra Comunidad Autónoma se anotan en este Registro. Tras la integración, el Registro Oficial de Licitadores de Castilla-La Mancha seguirá tramitando inscripciones en el nuevo registro para aquellas personas físicas o jurídicas cuyo domicilio fiscal o social, respectivamente, esté en esta comunidad.

Por su parte, con carácter general, para presentar oferta a procedimientos de contratación iniciados por órganos de contratación de esta Administración no se requiere estar inscrito en ningún registro. Dicha regla general se ve, sin embargo, excepcionada cuando el procedimiento utilizado para adjudicar el contrato es el procedimiento abierto simplificado, cuya participación exige al empresario estar inscrito previamente en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, tal y como establece el artículo 159 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).

Por tanto, y respondiendo a su pregunta: para poder participar en un proceso de licitación con la Comunidad de Castilla-La Mancha, no es obligatorio estar inscritos en el ROLECSP, salvo que se trate de un procedimiento abierto simplificado.

Sobre si es suficiente con la solicitud para registrarse, indicarle que, para tramitar correctamente la inscripción y que así conste en el Registro, es necesaria tanto la propia solicitud, como presentar correctamente la documentación que acrediten los datos de dicha solicitud.

Caso distinto sería el de poder participar en una licitación con la solicitud de inscripción únicamente, donde el artículo 159.4 de la LCSP lo permite, pero con cautelas: “(…) también se considerará admisible la proposición del licitador que acredite haber presentado la solicitud de inscripción en el correspondiente Registro junto con la documentación preceptiva para ello, siempre que tal solicitud sea de fecha anterior a la fecha final de presentación de las ofertas. La acreditación de esta circunstancia tendrá lugar mediante la aportación del acuse de recibo de la solicitud emitido por el correspondiente Registro y de una declaración responsable de haber aportado la documentación preceptiva y de no haber recibido requerimiento de subsanación”. Así, bastará con la solicitud para poder admitir la proposición de un licitador siempre que: se acredite haber presentado la solicitud antes de la fecha final de presentación de ofertas y, que no se haya recibido requerimiento de subsanación sobre la misma.

Toda esta información y mucha otra que puede resultar de interés, está alojada y puede ser consultada en el Portal de Contratación de Castilla-La Mancha, dentro del Servicio de Registro Oficial de Licitadores de CLM, al que pueden acceder a través del siguiente enlace:

https://contratacion.castillalamancha.es/node/1/Registro%20oficial%20de%20Licitadores%20de%20Castilla-La%20Mancha.

Por otro lado, la consultante tal vez se refiera al hecho de estar inscritos en el Registro electrónico Contrat@PYME. En este caso, la finalidad de este registro electrónico es facilitar la participación de profesionales, autónomos, pequeñas y medianas empresas, cooperativas y empresas de economía social, cuyo domicilio social radique en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha en determinados procedimientos de adjudicación de contratos tramitados por los órganos de contratación de la región y, servir de cauce para ofrecer un servicio complementario de ayuda y asistencia en materia de contratación. Su inscripción es voluntaria y se hace efectiva cumplimentado el formulario alojado en el Portal de Contratación de Castilla-La Mancha: https://contratacion.castillalamancha.es/registro-electronico-contratpyme.

No obstante, señalar que la inscripción en este Registro tampoco resulta obligatoria para poder licitar en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha. Toda la información acerca del mismo la podrán encontrar en el enlace anterior.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

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PREGUNTA

 

“En mesa de Contratación, en su sesión de 27 de septiembre de 2023, se propuso como adjudicatario provisional al primer clasificado, para lo cual, en la misma fecha se aprobó la propuesta inicialmente por el Órgano de Contratación, y se cursó el correspondiente requerimiento, para que, en el plazo de 7 días hábiles, art. 159.4 de la LCSP y Cláusula 21.2 del PCAP, a contar desde el día siguiente al envío del requerimiento, el licitador propuesto aportase la documentación preceptiva para adjudicar el contrato a su favor.

Finalizado el plazo la mesa verificó, en sesión de 10 de octubre de 2023, que salvo la concreción de medios, (Art. 76.2 de la LCSP). El licitador había acreditado la restante documentación exigida incluida la constitución de la garantía definitiva.  En el apartado 12 del Cuadro de Caracterices del PCAP, se establecía los siguientes documentos para acreditar la concreción de medios:

Presentar copia del título de grado o equivalente de Ingeniería Técnica o Superior, de la persona designada, certificado de colegio profesional, de la persona designada, DOS (2) certificados de buena ejecución de la persona Designada de trabajos realizados en ABASTECIMIENTOS Y SANEAMIENTOS (E.1)

Habiendo presentado tan solo copia del título del técnico designado.  Por lo que la mesa, considerando dicha documentación subsanable acordó otorgar el plazo de gracia de 3 días naturales para que subsanase, remitiendo requerimiento el 10 de octubre de 2023.

En fecha 11 de octubre de 2023, se aportó certificado de colegiación.

Y en fecha 16 de octubre de 2023, ya fuera de plazo, se aportó un certificado de buena ejecución de la mercantil, no del técnico propuesto.

A la vista de lo anterior, en sesión de 17 de octubre de 2023, se entendió que el licitador había retirado su oferta, pasando a requerir al siguiente, el cual si ha acreditado toda la documentación.

El cuestión que se plantea a la Mesa y al Órgano de Contratación, no a juicio de quien suscribe, es si se aplica al licitador que se entiende que ha retirado su oferta,  es la siguiente ¿Se puede exonerar al licitador que se entiende que ha retirado su oferta de la imposición de la penalidad del 3% del PBL prevista tanto en el art. 150.2 de la LCSP como en la Cláusula 21.2 del PCAP y que los requerimientos efectuados así se ha hecho saber?

A juicio de quien suscribe, si, donde la ley no distingue el operador jurídico no debe distinguir. No obstante por el resto de miembros de la mesa y el órgano de contratación se considera excesivo, teniendo en cuenta que si ha acreditado su solvencia, capacidad de obrar, No prohibición, Corriente de pago de obligaciones tributarias y con la Seguridad social, así como ha constituido Garantía definitiva.  Así como se ha pasado al siguiente licitador”.

 

RESPUESTA

 

En relación con la consulta planteada, hay que partir del artículo 150.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), que establece lo siguiente:

“2. Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71.

En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas”.

En este sentido, el precepto mencionado determina una penalidad del 3% del presupuesto base de licitación, IVA excluido, para el caso de que el propuesto como adjudicatario no atienda correctamente el requerimiento efectuado con la documentación justificativa.

En línea con lo anterior, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) en su Expediente 6/2021, tras distinguir entre dos posibles supuestos de no aportación de la documentación en plazo, establece las consecuencias que se derivan de ese hecho (el resaltado es nuestro):

“…La misma conclusión se alcanza en la Resolución 897/2020 (se refiere la Junta, al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales) que, como la anterior, distingue claramente dos supuestos:

a) Cuando no se cumplimenta en absoluto el requerimiento del art. 150.2, supuesto en el que debe hacerse una interpretación restrictiva y estricta y dar por incumplida totalmente la obligación. Tal circunstancia ocurre en el caso de completa falta de cumplimentación del requerimiento y ha de aparejar las consecuencias legalmente establecidas.

b) Cuando se cumplimenta el requerimiento de manera incompleta, de modo que existe un incumplimiento parcial, sin que afecte a la existencia previa del requisito, en cuyo caso procede requerir la subsanación de tal documentación en el plazo de tres días, con el fin de reparar los defectos u omisiones en que se hubiera incurrido.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal en las resoluciones 532/2020, de 8 de abril, 590/2020, de 14 de mayo y 779/2020, de 3 de julio.

4. La copiosa doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales coincide con el criterio de esta Junta Consultiva. La aplicación del principio de concurrencia exige que ante incumplimientos de mero carácter formal y, por tanto, subsanables, se pueda ofrecer al licitador la posibilidad de demostrar, siempre en un breve plazo que no perjudique al interés público, que verdaderamente cumplía con el requisito exigido. Otra solución podría ser perniciosa para el interés público que subyace necesariamente en todo contrato público, porque la exclusión del licitador que ha fallado en la acreditación de un requisito del que sí disponía sin incurrir en una negligencia grave por su parte, no sólo perjudica al citado licitador, sino también a la entidad contratante, que se ve obligada a prescindir de la mejor proposición por la existencia de meros defectos formales, fácilmente enmendables.

Por el contrario, cuando lo que ocurre es que el licitador no ha hecho el menor esfuerzo por aportar la documentación exigida o cuando de la misma se deduzca con claridad que lo que ocurre es que el licitador no cumple algunas de las condiciones que, como requisitos previos, exige la LCSP para poder ser adjudicatario, la única solución es descartar su proposición excluyéndolo de la licitación, repetir el trámite del artículo 150.2 respecto de la siguiente de las proposiciones e imponer, en este caso de forma automática, las penalidades que marca la norma. No se trata, en realidad, de hacer una interpretación más o menos rigurosa de la LCSP, sino de que el órgano de contratación no puede adjudicar el contrato a quien no acredita en modo alguno o no cumple alguna de las condiciones exigidas para contratar o a quien, requerido para su acreditación, presenta una conducta indolente o negligente y omite la acreditación de alguna de ellas.

(…).

Tanto en el primer caso, como si en el trámite de subsanación el licitador falta nuevamente a la acreditación de la solvencia técnica, se habrán de aplicar las consecuencias descritas en el artículo 150.2, de modo que procederá entender que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de la posible existencia de una prohibición de contratar. A continuación se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas. Esta aplicación tiene carácter automático por virtud de la aplicación de la norma legal.

De este modo, la valoración de las circunstancias del caso, es decir, si existe un incumplimiento subsanable del licitador, tiene carácter previo a la decisión que proceda tomar. Si se entiende que no cabe la subsanación, procederá de forma automática, la imposición de la correspondiente penalidad”.

De este modo, la JCCPE, concluye en el citado informe lo siguiente:

“1. Habrá de concederse un trámite de subsanación de la documentación presentada en el requerimiento contemplado en el artículo 150.2 de la LCSP cuando la omisión del licitador no implique un incumplimiento absoluto de la obligación de atender el citado requerimiento, de modo que sea posible subsanar la acreditación de la existencia de los requisitos legalmente establecidos en una fecha anterior la finalización del plazo establecido para aportar la documentación.

2. Tanto en el caso de que de que no se haya acreditado la solvencia técnica en modo alguno, no procediendo la subsanación, como si, siendo procedente, en el trámite de subsanación el licitador falta a la acreditación de aquella, se habrán de aplicar las consecuencias descritas en el artículo 150.2 de la LCSP, de modo que procederá entender que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de la posible existencia de una prohibición de contratar. A continuación, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.

3. Esta aplicación tiene carácter automático por virtud de la aplicación de la norma legal”.

Por su parte, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución nº 1090/2022, ha señalado lo siguiente:

“(…) En definitiva, la finalidad del precepto en cuestión es resolver situaciones de un manifiesto e inequívoco incumplimiento por parte del licitador, en el marco de una interpretación no formalista y rigorista del mismo. Así, debe aplicarse su consecuencia jurídica de forma ponderada, limitada a supuestos en que se trate de un incumplimiento claro, en los que se evidencie de forma concluyente la imposibilidad de cumplir con lo solicitado.

(…) es lo cierto que el órgano de contratación debió otorgar trámite para subsanar la oferta y completar la documentación que restaba por aportar, dado que, por aplicación del criterio anteriormente expuesto, el considerar que el licitador ha retirado su oferta sólo se ha de aplicar a los casos en que efectivamente exista un incumplimiento efectivo y real del requerimiento o cuando exista una conducta contumaz de incumplimiento, pues sólo entonces puede llegarse a tal conclusión (…)”.

En el caso que nos ocupa, existió una voluntad de cumplir por parte del propuesto como adjudicatario, pero cumplimentó el requerimiento de forma defectuosa, de ahí que se le concediera trámite de subsanación. No obstante, considera la mesa que lo aportado en dicho trámite no es suficiente para acreditar la concreción de la solvencia con medios, en este caso, personales. Así pues, y de acuerdo con la doctrina mencionada, podríamos considerar que existiría un incumplimiento real y efectivo del requerimiento pues, tras haber cumplimentado el trámite de forma defectuosa, no ha sido completado totalmente, en trámite de subsanación, por lo que aquél no cumpliría alguna de las condiciones que, como requisito, se exigía en los pliegos para poder resultar adjudicatario del correspondiente contrato. De este modo, y siguiendo el criterio expuesto por la JCCPE, procedería la aplicación de la penalidad del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, por entender que el licitador ha retirado su proposición.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

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PREGUNTA

 

“Necesitamos saber para este expediente de XX abierto simplificado si todavía se pueden adjudicar unos lotes que han quedado pendientes o tendrían que volver a licitarse.

Quedaban 3 lotes pendientes, uno se quedaría desierto porque no hay más licitadores y otros dos no se adjudicaron al que ofertó el mejor precio porque no estaban inscritos en ROLECE en plazo y era requisito indispensable, pero hay otras ofertas a las que se podría adjudicar.

Nuestra duda es si hay algún plazo que haya que tenerse en cuenta para ver si se puede adjudicar o no y pedir a los licitadores la documentación correspondiente, teniendo en cuenta que el resto de lotes se adjudicaron el XX de 2023.

Es que con la ley no nos queda muy claro si hay que considerar algún plazo”.

 

RESPUESTA

 

En relación con la consulta planteada, hay que partir del artículo 99.7 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante: LCSP), que señala lo siguiente:

«7. En los contratos adjudicados por lotes, y salvo que se establezca otra previsión en el pliego que rija el contrato, cada lote constituirá un contrato, salvo en casos en que se presenten ofertas integradoras, en los que todas las ofertas constituirán un contrato».

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC, en lo sucesivo), en su Resolución nº 1069/2017, se refirió a este respecto en los siguientes términos:

«…no cabe duda que cada lote funciona como un contrato independiente, cada uno con su propio presupuesto, diferente solvencia técnica y económica, distinta exigencia de garantía definitiva, etc. La independencia de cada uno de los lotes se pone de manifiesto en caso de impugnación de la adjudicación en uno de ellos, pues la misma no determina la suspensión del resto, cuyos contratos pueden formalizarse y su ejecución comenzar. De la misma forma, la exclusión del licitador en uno de los lotes por alguna deficiencia en su solvencia u oferta, no determina por sí misma, la exclusión en todos los lotes en los que se hubiera presentado…».

Así las cosas, y reiterando el valor independiente de cada uno de los lotes de un contrato, podemos señalar que, si uno de los lotes quedó desierto, nada impide al órgano de contratación, en uso de las prerrogativas establecidas por la legislación contractual, iniciar un nuevo procedimiento de contratación respecto de dicho lote.

Caso distinto es el de los dos otros lotes que, según se indica, no se adjudicaron al que ofertó el mejor precio porque no estaban inscritos en ROLECE en plazo y era requisito indispensable, pero hay otras ofertas a las que se podría adjudicar.

Para estos supuestos, el párrafo segundo del artículo 150.3 de la LCSP es claro al respecto: «No podrá declararse desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego».

En los mismos términos se expresa la cláusula 21 del Pliego de Cláusulas Administrativas (PCAP) del contrato de referencia, cuanto señala que: El órgano de contratación no podrá declarar desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego.

De este modo, en el momento en el que el órgano de contratación decida excluir del procedimiento al propuesto como adjudicatario por no cumplir con las exigencias del pliego, deberá evaluar la oferta del licitador clasificado en segundo lugar, a fin de proponerlo como adjudicatario del lote en cuestión.

Ahora bien, en este caso concreto, nos encontramos ante un supuesto que se ha dilatado en el tiempo, puesto que, según figura en la Plataforma de Contratación del Sector Público, la fecha fin de presentación de ofertas fue el XX/XX/2022 y, como señala el consultante, los restantes lotes fueron adjudicados con fecha XX/XX/2023.

En este punto, la LCSP, en su artículo 158, relativo a la adjudicación, recoge lo siguiente:

«1. Cuando el único criterio para seleccionar al adjudicatario del contrato sea el del precio, la adjudicación deberá recaer en el plazo máximo de quince días a contar desde el siguiente al de apertura de las proposiciones.

2. Cuando para la adjudicación del contrato deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios, o utilizándose un único criterio sea este el del menor coste del ciclo de vida, el plazo máximo para efectuar la adjudicación será de dos meses a contar desde la apertura de las proposiciones, salvo que se hubiese establecido otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Si la proposición se contuviera en más de un sobre o archivo electrónico, de tal forma que estos deban abrirse en varios actos independientes, el plazo anterior se computará desde el primer acto de apertura del sobre o archivo electrónico que contenga una parte de la proposición.

3. Los plazos indicados en los apartados anteriores se ampliarán en quince días hábiles cuando sea necesario seguir los trámites a que se refiere el apartado 4 del artículo 149 de la presente Ley.

4. De no producirse la adjudicación dentro de los plazos señalados, los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición, y a la devolución de la garantía provisional, de existir esta».

Este precepto es reiterado por la cláusula 21 del PCAP de referencia.

Ahora bien, el hecho de que haya transcurrido el plazo establecido no supone, per se, una nulidad del procedimiento de contratación. A este respecto, ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones el TACRC. Entre ellas, resulta muy ilustrativa la Resolución nº 389/2017, de 28 de abril de 2017, cuando señalo qué (el resaltado es nuestro):

«Pues bien, sobre el incumplimiento de los plazos para adjudicar el contrato que contiene tanto el TRLCSP en su artículo 151 (actual artículo 158.4 de la LICSP) (…), debe señalarse que, no conteniendo la normativa de contratos previsión alguna que permita concluir la invalidez del acuerdo de adjudicación finalmente adoptado por haber sido dictado más allá del plazo legalmente previsto, resulta de aplicación la regla general contenida en la Ley de Procedimiento Administrativo 39/2015 que, con idéntico criterio que el recogido en la ya derogada Ley 30/1992, reitera la regla general (art. 48.3) en cuya virtud “La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo”». Para después señalar que: «debe considerarse no invalidante ex art. 48.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo».

Sentado esto, y según lo establecido en el artículo 158.4 de la LCSP, el hecho de no producirse la adjudicación en plazo supone que: los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición, y a la devolución de la garantía provisional, de existir esta.

No obstante todo lo anterior, y como hemos indicado, ha pasado un lapso de tiempo amplio en el que el órgano de contratación deberá valorar también otros aspectos tales como: que el contrato mantiene su finalidad originaria, que las necesidades a satisfacer no han sufrido variación, que se respete el plazo de ejecución establecido en los pliegos y, en su caso, que se tenga en cuenta la tramitación contable que resulte pertinente.

En definitiva, y respondiendo a la consulta planteada: respecto al lote que se quedó desierto, se podrá iniciar un nuevo procedimiento de contratación; mientras que, para los dos lotes restantes, se podrá adjudicar al siguiente licitador, siempre y cuando se cumplan todas las estipulaciones señaladas anteriormente y, teniendo en cuenta, que el presunto adjudicatario tendrá derecho a retirar su proposición por el tiempo transcurrido sin que la Administración haya adjudicado el contrato.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

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PREGUNTA

La LCSP establece en el punto 3 de su artículo 153 lo siguiente: "Si el contrato es susceptible de recurso especial en materia de contratación conforme al artículo 44, la formalización no podrá efectuarse antes de que transcurran quince días hábiles desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos. Las Comunidades Autónomas podrán incrementar este plazo, sin que exceda de un mes."

¿Me podrían indicar si en la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se ha incrementado dicho plazo de quince días hábiles?

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, indicarle que actualmente, en la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha no se ha incrementado el plazo que establece el artículo 153.3 de la LCSP para la formalización de los contratos que sean susceptibles de recurso especial en materia de contratación, por lo que dicho plazo será, como mínimo, de quince días hábiles desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos.

No obstante, existe una salvedad en el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, para aquellos contratos financiados con los fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, donde el artículo 58.1.a) establece lo siguiente:

“1. En los contratos que se vayan a financiar con fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia susceptibles de recurso especial en materia de contratación conforme a lo previsto en el artículo 44 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y siempre que los procedimientos de selección del contratista se hayan tramitado efectivamente de forma electrónica:

a) El órgano de contratación no podrá proceder a la formalización del contrato hasta que hayan transcurrido diez días naturales a partir del día siguiente a la notificación, la resolución de adjudicación del contrato. En este mismo supuesto, el plazo de interposición del recurso especial en materia de contratación, cuando proceda, será de diez días naturales y se computará en la forma establecida en el artículo 50.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre”.

 

Por tanto, fuera de este supuesto específico donde el plazo se podrá reducir a 10 días naturales, en los contratos que se tramiten por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha susceptibles de recurso especial en materia de contratación, no podrá procederse a la formalización del mismo antes de que transcurran quince días hábiles desde la remisión de la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“¿Cuál es el plazo mínimo para la presentación de ofertas en un procedimiento negociado sin publicidad (SARA) en el que se permite la presentación electrónica de la documentación? De acuerdo con el artículo 164.1 de la LCSP entendemos que es 25 días, pero desde un órgano gestor nos indican que lo han establecido de 16 días porque el órgano de contratación puede determinar el plazo que considere adecuado.

RESPUESTA

En relación a la citada consulta, hemos de partir del régimen jurídico de los contratos negociados sin publicidad. Así, las especialidades en la tramitación de dicho procedimiento se regulan en el artículo 170 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante). Dicho precepto se remite al artículo 169 de la misma ley en orden a la aplicación de las normas que rigen la tramitación de los mismos que, a su vez, establece lo siguiente:


“2. Serán de aplicación a la tramitación del procedimiento de licitación con negociación, las normas contenidas en el apartado 1 del artículo 160, y en los artículos 161, 162, 163 y 164.1 relativos al procedimiento restringido. (…).”


En este sentido, para el plazo de presentación de proposiciones debemos tener en cuenta las previsiones del artículo 164.1 de la LCSP, que señala que:


“1. El plazo general de presentación de proposiciones en los procedimientos restringidos relativos a contratos sujetos a regulación armonizada será el suficiente para la adecuada elaboración de las proposiciones en función del alcance y complejidad del contrato. En cualquier caso no será inferior a treinta días, contados a partir de la fecha de envío de la invitación escrita.

El plazo general previsto en el párrafo anterior podrá reducirse en los siguientes casos:


a) Si se hubiese enviado el anuncio de información previa, el plazo general podrá reducirse a diez días. Esta reducción del plazo solo será admisible cuando el anuncio de información previa se hubiese enviado cumpliéndose los requisitos que establece la letra a) del apartado 3 del artículo 156.
b) Cuando el plazo general de presentación de proposiciones sea impracticable por tratarse de una situación de urgencia, en los términos descritos en el artículo 119, el órgano de contratación podrá fijar otro plazo que no será inferior a diez días contados desde la fecha del envío de la invitación escrita.
c) Si el órgano de contratación aceptara la presentación de ofertas por medios electrónicos, podrá reducirse el plazo general de presentación de proposiciones en cinco días.
En las concesiones de obras y de servicios solo se podrá reducir el plazo general cuando se dé la circunstancia establecida en la letra c) anterior.


Por todo ello, en los procedimientos negociados sin publicidad que estén sujetos a regulación armonizada, el plazo mínimo para la presentación de proposiciones no será inferior a 30 días, pudiendo minorarse en los supuestos y con las condiciones establecidas en el artículo 164.1 de la LCSP. De la consulta planteada se infiere que podríamos estar en el caso de la letra c) que establece la posibilidad de reducir en 5 días el plazo, cuando se acepte la presentación de ofertas por medios electrónicos.


Por tanto, y sin perjuicio de que existan otras circunstancias que pudieran aplicarse y que no han sido detalladas en la consulta, el plazo de presentación de proposiciones, en este supuesto concreto, no podrá ser inferior a 25 días.

A mayor abundamiento, y aun cuando no es objeto de consulta esta cuestión, este servicio considera de interés advertirle que, en el caso de que el procedimiento negociado sin publicidad no estuviera sujeto a regulación armonizada, la LCSP no establece un plazo mínimo de presentación de proposiciones (a diferencia de lo que sucede con los contratos sujetos a regulación armonizada, tal y como se ha indicado). En estos casos, será el órgano de contratación quien determine, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 de la LCSP, cuál es el plazo razonable de presentación de proposiciones según las características del contrato y la complejidad de la oferta a presentar.


Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.


SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA 115-2022.pdf
PREGUNTA

 

“Desde XX tenemos que licitar un suministro por importe de XX euros. Dado que únicamente una empresa puede llevar a cabo este suministro, la licitación se realizará por el procedimiento NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD. Nuestra duda es si a la empresa que vamos a invitar, tenemos que darle los 30 días que se establecen en la LCSP para los contratos SARA (25 días, al ser licitación electrónica), o si por el contrario, como sólo invitamos a una empresa, podemos fijar un plazo menor, razonable, para la que empresa pueda presentar su oferta adecuadamente”.

 

RESPUESTA

 

Sobre la cuestión relativa al plazo de presentación de proposiciones en un procedimiento negociado sin publicidad, ya tuvo ocasión de pronunciarse este servicio en la consulta 115/2022, tal y como sigue:

En relación a la citada consulta, hemos de partir del régimen jurídico de los contratos negociados sin publicidad. Así, las especialidades en la tramitación de dicho procedimiento se regulan en el artículo 170 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante). Dicho precepto se remite al artículo 169 de la misma ley en orden a la aplicación de las normas que rigen la tramitación de los mismos que, a su vez, establece lo siguiente:

“2. Serán de aplicación a la tramitación del procedimiento de licitación con negociación, las normas contenidas en el apartado 1 del artículo 160, y en los artículos 161, 162, 163 y 164.1 relativos al procedimiento restringido. (…).”

En este sentido, para el plazo de presentación de proposiciones debemos tener en cuenta las previsiones del artículo 164.1 de la LCSP, que señala que:

“1. El plazo general de presentación de proposiciones en los procedimientos restringidos relativos a contratos sujetos a regulación armonizada será el suficiente para la adecuada elaboración de las proposiciones en función del alcance y complejidad del contrato. En cualquier caso no será inferior a treinta días, contados a partir de la fecha de envío de la invitación escrita.

El plazo general previsto en el párrafo anterior podrá reducirse en los siguientes casos:

a) Si se hubiese enviado el anuncio de información previa, el plazo general podrá reducirse a diez días. Esta reducción del plazo solo será admisible cuando el anuncio de información previa se hubiese enviado cumpliéndose los requisitos que establece la letra a) del apartado 3 del artículo 156.

b) Cuando el plazo general de presentación de proposiciones sea impracticable por tratarse de una situación de urgencia, en los términos descritos en el artículo 119, el órgano de contratación podrá fijar otro plazo que no será inferior a diez días contados desde la fecha del envío de la invitación escrita

c) Si el órgano de contratación aceptara la presentación de ofertas por medios electrónicos, podrá reducirse el plazo general de presentación de proposiciones en cinco días.

En las concesiones de obras y de servicios solo se podrá reducir el plazo general cuando se dé la circunstancia establecida en la letra c) anterior.

(…)”

De acuerdo con lo anterior, y dado que en la LCSP no se encuentra ningún precepto que establezca otra cosa cuando el supuesto que justifica la utilización del procedimiento negociado sin publicidad sea el de la exclusividad, este servicio considera que, en el caso planteado, el plazo mínimo para la presentación de proposiciones no será inferior a 30 días, pudiendo minorarse en los supuestos y con las condiciones establecidas en el artículo 164.1 de la LCSP.

No obstante, cabría la posibilidad de que la empresa presentara su proposición antes de agotar el plazo máximo. En este supuesto, y dado que, tal y como expone la entidad consultante, sólo una empresa es capaz de realizar el objeto del contrato, no quedando afectados, por tanto, los principios de igualdad de trato y de concurrencia, podría el órgano de contratación abrir la proposición antes de que finalizara el plazo previsto legalmente para presentarla.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

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PREGUNTA

Buenos días,

Hemos publicado un procedimiento abierto simplificado, en el que requerimos a los licitadores su inscripción en el ROLECE. Varias empresas se han mostrado su interés en participar en la licitación, sin embargo, no están inscritas en el ROLECE. Estas empresas pudieran ofertar un mejor servicio, ¿podríamos, en aplicación de los principios de contratación pública, buscando la eficiencia y la oferta económicamente más beneficiosa, cambiar el procedimiento abierto simplificado a un procedimiento abierto? ¿Podemos cancelar el expediente abierto simplificado y publicar un procedimiento abierto nuevo?
 
¿Podemos admitir a las empresas que no figuran aún inscritas en el ROLECE, pero sí cuentan con justificante de solicitud de inscripción?
 
Gracias”

RESPUESTA

En relación con la primera de las cuestiones planteadas, es preciso señalar que la propia Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP) regula expresamente, en su artículo 152, el régimen del desistimiento y la decisión de no adjudicar o celebrar un contrato. En dicho artículo la ley establece los supuestos concretos que han de darse para que el órgano de contratación, una vez que haya efectuado la correspondiente convocatoria y, antes de la formalización, pueda desistir del procedimiento de adjudicación o decida no adjudicar o celebrar un contrato. Por tanto, únicamente podrá tomarse la decisión de desistir, o de no adjudicar o celebrar el procedimiento abierto simplificado, que ya ha sido objeto de licitación, si se dan los supuestos previstos legalmente.
 
En cuanto a la necesaria inscripción en el ROLECSP de los licitadores en el procedimiento abierto simplificado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159.4 a) de la LCSP, hemos de indicar que la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado dictó, el 24 de septiembre de 2018, una Recomendación sobre la aplicación del requisito de inscripción en el ROLECSP del artículo 159 de la LCSP. En virtud de la misma, se recomienda a las entidades del sector público la no exigencia de inscripción en el registro si la petición de inscripción del licitador no ha sido tramitada y no ha podido resultar inscrito en el mismo. Excepciona, por tanto, la Junta el requisito legal de la inscripción, no así de la solicitud de inscripción que, en todo caso, ha de estar cursada con carácter previo a la presentación de la correspondiente oferta. Esta recomendación, como la misma indica, es temporal, hasta que la Junta dé traslado a las entidades del sector público del cumplimiento del requisito de inscripción; al respecto, señalar que, hasta la fecha, esta unidad no ha tenido conocimiento de que la citada recomendación ya no se aplique. En los pliegos tipo de los contratos adjudicados mediante el procedimiento abierto simplificado, se contempla expresamente la previsión contenida en la recomendación a que se ha hecho referencia.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la persona destinataria de la misma.
 
 
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PREGUNTA

“Con respecto al Acuerdo Marco XX.

Se han quedado desiertos varios lotes, en las demarcaciones territoriales que corresponde a los lotes que se han quedado desiertos solamente hay un taller o, como mucho, dos. Estando interesados en participar en la licitación.

Si acudimos al artículo 168 a) 1º de la LCSP, en primer lugar, ¿podríamos contratar mediante el procedimiento Negociado Sin Publicidad? Entendemos que sí.

Y, si procede tramitar mediante Negociado Sin Publicidad, en el caso de las demarcaciones provinciales que hubiera un solo taller, como debemos acreditar dicha negociación, ¿cómo procederíamos a negociar? Una de las posibles negociaciones que nos planteamos es que el órgano de contratación haga un descuento mínimo de partida”.

RESPUESTA

La consulta remitida se refiere a la posibilidad de recurrir al procedimiento negociado sin publicidad, en base a lo dispuesto en el artículo 168.a) 1º de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), para adjudicar un determinado procedimiento.

Hay que recordar que (artículo 131 de la LCSP), frente a los procedimientos ordinarios de adjudicación de los contratos, el abierto y el restringido, los órganos de contratación podrán utilizar, excepcionalmente, el procedimiento negociado sin publicidad en los casos previstos en el artículo 168 de la LCSP. El artículo 168.a) 1º, que es el supuesto en que la consultante se basa para utilizar este tipo de procedimiento, establece lo siguiente:

“Los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en los siguientes casos:

a) En los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, en los casos en que:

1.º No se haya presentado ninguna oferta; ninguna oferta adecuada; ninguna solicitud de participación; o ninguna solicitud de participación adecuada en respuesta a un procedimiento abierto o a un procedimiento restringido, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente, sin que en ningún caso se pueda incrementar el presupuesto base de licitación ni modificar el sistema de retribución, y que se envíe un informe a la Comisión Europea cuando esta así lo solicite.

Se considerará que una oferta no es adecuada cuando no sea pertinente para el contrato, por resultar manifiestamente insuficiente para satisfacer, sin cambios sustanciales, las necesidades y los requisitos del órgano de contratación especificados en los pliegos que rigen la contratación. Se considerará que una solicitud de participación no es adecuada si el empresario de que se trate ha de ser o puede ser excluido en virtud de los motivos establecidos en la presente Ley o no satisface los criterios de selección establecidos por el órgano de contratación”.

Así pues, para que un contrato de obras, servicios, suministros, concesión de obras y concesión de servicios, pueda adjudicarse mediante el procedimiento negociado sin publicidad es necesario que, respecto a un procedimiento abierto o restringido, concurra alguna de las siguientes circunstancias:

  • Que no se haya presentado ninguna oferta
  • Que no se haya presentado ninguna oferta adecuada
  • Que no se haya presentado ninguna solicitud de participación
  • Que no se haya presentado ninguna solicitud de participación adecuada

Además de lo anterior, la norma contempla un requisito más: que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente, sin que en ningún caso se pueda incrementar el presupuesto base de licitación ni modificar el sistema de retribución.

En el caso que se plantea, se indica que un procedimiento (en este caso, un Acuerdo Marco) ha quedado desierto en alguno de los lotes en que se dividió el objeto del contrato (en este caso, el servicio de XX). Desconoce este servicio las razones que han motivado la declaración de desierto, pero, en cualquier caso (ya sea, porque no se hubiera presentado ninguna oferta, o ninguna oferta adecuada), en principio, el procedimiento negociado sin publicidad podría tener encaje en el supuesto previsto en el artículo 168.a) 1º de la LCSP.

Resta por analizar, si el nuevo procedimiento implicaría modificar las condiciones sustanciales del primero, por lo que, procedemos a ello.

Tal y como indica la consultante, el procedimiento que se ha quedado desierto, en alguno de sus lotes, es el Acuerdo Marco XX. La competencia para licitar este tipo de contratación corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 74/2018, de 23 de octubre, por el que se regula la Oficina de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y el sistema de contratación centralizada, a la Secretaría General de la Consejería de Hacienda, Administraciones Públicas y Transformación Digital, que fue el órgano encargado de licitar el citado Acuerdo Marco.

Por tanto, la utilización del procedimiento negociado sin publicidad, para adjudicar el contrato que pudiera tramitar la Delegación Provincial, como órgano de contratación, no derivaría de un procedimiento de contratación anterior tramitado por la misma, sino que sería el primero que dicho órgano utilizara para adjudicar el servicio de XX, siendo la Secretaría General de la Consejería de Hacienda, Administraciones Públicas y Transformación Digital la que, en su caso, podría utilizar el procedimiento negociado sin publicidad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 168.a) 1º de la LCSP.

Además, hemos de tener en cuenta que, el acuerdo marco, es una de las modalidades de racionalización técnica que prevé la LCSP en sus artículos 218 y siguientes, cuya finalidad es seleccionar a una serie de empresas con los que las entidades vinculadas, incorporadas a aquél, irán celebrando sus contratos basados en función de las necesidades que les vayan surgiendo. Así lo establece el acuerdo marco de referencia, en su cláusula 3.3: “La técnica del acuerdo marco, como medida de racionalización administrativa permite una gestión contractual más eficaz, al agilizar las reglas de adjudicación de contratos. A través de este procedimiento «precontractual» se celebra un acuerdo marco con varios empresarios y, posteriormente, en aquellos casos en que sea preciso por existir más de una empresa seleccionada, se organizan licitaciones simplificadas o mini licitaciones abiertas a la participación de las partes en el acuerdo marco, a medida que se vayan haciendo patentes las necesidades de los órganos vinculados”.  Por tanto, sus condiciones nunca podrán ser las mismas que las que pueda comprender el procedimiento que pueda licitar la Delegación Provincial, pues la naturaleza de ambos es totalmente distinta.

Por su parte, la Instrucción 1-2023 del AM, señala que “En los lotes que han quedado desiertos, los órganos vinculados podrán contratar los servicios de XX al margen del acuerdo marco, previa la tramitación del procedimiento correspondiente, entendiéndose concedida a dichos efectos la autorización prevista en el artículo 18.1 del Decreto 74/2018, de 23 de octubre”.

De acuerdo con lo expuesto, la Delegación Provincial podrá licitar su propio contrato de servicio de XX, mediante el procedimiento de adjudicación que corresponda, sin que, pueda utilizarse el procedimiento negociado sin publicidad en base al artículo 168.a) 1º, como sugiere la entidad consultante; esta cuestión implica que no se dé respuesta a los otros supuestos que se cuestionan en la consulta, al estar condicionados a que se hubiera podido tramitar el contrato mediante este procedimiento.

 

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“Les traslado una duda surgida en mesa de contratación.


Un licitador presenta en PLACSP la oferta técnica a través de un documento firmado electrónicamente que incluye un enlace externo a la misma,en concreto un enlace a Google Drive en el que se puede abrir el documento, con contraseña, y ver que está firmada electrónicamente.


La mesa entendió que la presentación electrónica ha de ceñirse a lo estipulado en la PCAP.


CLÁUSULA 9. MEDIOS DE COMUNICACIÓN UTILIZABLES EN EL PROCEDIMIENTO Y NORMAS SOBRE USO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS


No se admitirán aquellas ofertas que no sean presentadas a través de los medios electrónicos descritos, si así resulta exigible en el correspondiente procedimiento
Por otra parte, la Resolución nº 23/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma, en un asunto similar, indica:
La oferta concreta debería incluirse en el sobre correspondiente, quedando así constancia de la realmente presentada por la licitadora dentro del plazo de presentación de ofertas, de esta forma estaría identificada documentalmente con lo que se garantiza su invariabilidad, lo que no se produce con el reenvío a una página web.
No le corresponde a esta administración establecer mecanismos informáticos, si estos fueran posibles, para asegurar que la oferta presentada por un licitador, por un medio que el mismo consideró oportuno y que se aparta del establecido en el pliego, se ajuste a los principios y cumpla con los requisitos que establece el procedimiento de licitación.
La Mesa consideró conveniente elevar la consulta a su servicio.”

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, hemos de partir de la previsión del artículo 122.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), que establece que “los contratos se ajustarán al contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los mismos”. Así, lo recoge también la cláusula 2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige el contrato en cuestión (PCAP, en lo sucesivo), cuando destaca el carácter contractual del propio pliego.


Además, centrándonos en las proposiciones de los interesados, el artículo 139.1 LCSP señala que: “las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna (…)”.


Así las cosas, el PCAP de referencia establece en su cláusula 9 -tal y como señala en su consulta- que: “No se admitirán aquellas ofertas que no sean presentadas a través de los medios electrónicos descritos, si así resulta exigible en el correspondiente procedimiento”.
En consonancia con lo anterior, la disposición adicional decimoséptima de la LCSP regula los requisitos específicos relativos a las herramientas y los dispositivos de recepción electrónica de documentos, señalando que dichas herramientas y dispositivos de recepción electrónica de ofertas y de solicitudes de participación deberán garantizar, como mínimo que:


“a) Pueda determinarse con precisión la hora y la fecha exactas de la recepción de las ofertas, de las solicitudes de participación, de la documentación asociada a estas y las del envío de los planos y proyectos.


b) Pueda garantizarse razonablemente que nadie tenga acceso a los datos y documentos transmitidos a tenor de los presentes requisitos antes de que finalicen los plazos especificados.

c) Únicamente las personas autorizadas puedan fijar o modificar las fechas de apertura de los datos y documentos recibidos.


d) En las diferentes fases del procedimiento de contratación o del concurso de proyectos, solo las personas autorizadas puedan acceder a la totalidad o a parte de los datos y documentos presentados.


e) Solo las personas autorizadas puedan dar acceso a los datos y documentos transmitidos, y solo después de la fecha especificada.


f) Los datos y documentos recibidos y abiertos en aplicación de los presentes requisitos solo sean accesibles a las personas autorizadas a tener conocimiento de los mismos.


g) En caso de que se infrinjan o se intenten infringir las prohibiciones o condiciones de acceso a que se refieren las letras b) a f) anteriores, pueda garantizarse razonablemente que las infracciones o tentativas sean claramente detectables.”


Lo anterior es consecuencia de la obligación que establece el artículo 139.2 de la LCSP, cuando señala que “Las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de apertura de las proposiciones (…)”. El carácter secreto de la oferta se erige, tal y como señala el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución nº 1670/2021, “en salvaguarda del principio de igualdad entre los licitadores”. Continúa diciendo el Tribunal, aludiendo a su Resolución nº 205/2011, de 7 de septiembre, que: «(…) la contratación administrativa se rige, entre otros, por el principio de igualdad de trato de todos los licitadores (artículo 1 LCSP), lo cual hace necesario el establecimiento de un procedimiento formalista que debe ser respetado en todos sus trámites. Ello supone la exigencia del cumplimiento exacto de los términos y plazos previstos en la Ley, la presentación de las documentaciones con observancia estricta de los requisitos formales exigibles y el cumplimiento exacto de todos y cada uno de los trámites procedimentales previstos.


Este principio de igualdad de trato justifica el precepto del artículo 129.2 LCSP de conformidad con el cual “las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública”. (…)

La normativa anterior persigue (…) asegurar que la información contenida en las proposiciones no ha podido ser manipulada ni alterada en el periodo de tiempo transcurrido entre su presentación por el licitador y su apertura (…)


En consecuencia, si las proposiciones deben de ser secretas y lo que se trata de garantizar en todo caso es la igualdad entre los licitadores, es claro que la garantía de que aquellos concurren en igualdad de condiciones impone que el poder adjudicador, en este caso la Administración contratante, (…) desconozca las propuestas hasta el acto formal de apertura de éstas -lo cual sólo es posible mediante la presentación de las proposiciones en sobres cerrados que acrediten que los mismos no han sido abiertos desde el momento de su presentación-, (…)


El incumplimiento de los preceptos antes citados supone la exclusión del licitador, en cuanto que es competencia del mismo presentar y documentar sus ofertas en los términos establecidos en la normativa contractual (…)”


Dicho lo anterior, el hecho de que la proposición contenga un documento que enlaza con un archivo privado al que se accede mediante contraseña (como indica en su consulta) nos hace ver que, a parte de no presentarse conforme a las exigencias del pliego, es un documento que pueda resultar editable o modificable por el licitador, lo que vulneraría las previsiones contractuales de mantener la inviolabilidad y el secreto de las ofertas hasta el momento de su apertura, lo que conllevaría, a su vez, conculcar el principio de igualdad de trato entre los licitadores que proclama el artículo 1 de la LCSP.


En adicción a este planteamiento, y como bien apunta en su consulta, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia en su Resolución nº 23/2019 dispone que: “la remisión a un enlace no se puede considerar como oferta al no estar garantizada su inmutabilidad”. También continúa señalando que: “La oferta concreta debería incluirse en el sobre correspondiente, quedando así constancia de la realmente presentada por la licitadora dentro del plazo de presentación de ofertas, de este modo estaría identificado documentalmente, con lo cual se garantiza su invariabilidad, lo que no se produce con el reenvío a unos enlaces. (…). No le corresponde a esta administración establecer mecanismos informáticos, si estos fueran posibles, para asegurar que la oferta presentada por un licitador, por un medio que el mismo consideró oportuno y que se aparta del establecido en el pliego, se ajuste a los principios y cumpla con los requisitos que establece el procedimiento de licitación.”

Por todo ello, este servicio considera acertada la decisión de no considerar la oferta del licitador como válida, por no ajustarse a las exigencias del PCAP y de la LCSP, así como por no poder asegurar la inmutabilidad y secreto de la citada oferta, vulnerando el principio de igualdad de trato que debe erigir todo procedimiento de contratación.


Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.


SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“Buenos días, necesitamos que nos confirméis que un licitador puede presentar varias propuestas (por error o por mejora de la oferta) y que la última es la válida.
Un saludo.”

RESPUESTA

En relación con la citada consulta hemos de partir del artículo 139 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), relativo a las “proposiciones de los interesados”, cuyo apartado tercero dispone que “Cada licitador no podrá presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 142 sobre admisibilidad de variantes y en el artículo 143 sobre presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica. Tampoco podrá suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal. La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas.”
 
Sobre esta cuestión existen diversos pronunciamientos de la doctrina, en función del caso en concreto; unas veces se aboga por seguir el principio antiformalista y atender a la finalidad que persigue la norma no excluyendo a la licitadora a pesar de haber presentado varias proposiciones; en otros casos, se atiende a lo dispuesto en el pliego y a lo señalado por la norma y se acepta la exclusión de aquellos licitadores que hayan presentado ofertas simultáneas.
A continuación, vamos a exponer cómo se han manifestado algunos tribunales de recursos contractuales:
 

  • Resolución nº 1003/2020 del TACRC:

En este caso, se interpone recurso especial contra la adjudicación por considerar el recurrente que la adjudicataria debió ser excluida por haber presentado ofertas simultáneas al procedimiento.
La mesa de contratación, advertida la presentación de dos proposiciones por la adjudicataria acordó requerirla para que aclarase tal extremo, a lo que procedió ésta. La mesa procedió a revisar la citada aclaración, acordando aceptar la explicación dada, y, en consecuencia, dando por válida la oferta indicada en el escrito, y excluyendo el archivo electrónico que contenía la primera proposición.
El Tribunal señala que tiene por doctrina, en relación con la exclusión de licitadores, que la exclusión por motivos formales no puede operar de forma automática, “toda vez que no cualquier vicio procedimental genera la nulidad del acto de adjudicación” (Resoluciones 89/2015 y 1082/2015, entre otras), sino que “debe analizarse si se ha podido quebrar la imparcialidad y la objetividad en la evaluación” (Resolución 261/2016)”.
 
Sigue indicando el Tribunal que “ha de tenerse en cuenta que la Plataforma de Contratación del Estado no permite retirar ni subsanar la oferta inicialmente presentada, debiendo procederse a la presentación de proposiciones posteriores para estos fines, tal y como aconteció. Asimismo, la presentación se realizó dentro del plazo inicial de presentación de ofertas, por lo que no se ha conculcado el principio de igualdad de trato de todos los licitadores, ni se ha otorgado ventaja alguna al adjudicatario (…)
 
Por ello, hemos de convenir en que no hubo dos ofertas distintas, sino una única correspondiente a la UTE, sin que se haya conculcado en modo alguno el artículo 139 LCPSPLa actuación del órgano de contratación admitiendo la segunda y excluyendo la primera proposición fue ajustada a derecho, debiendo, en consecuencia, desestimarse el recurso planteado”.
 

  • Resolución nº 381/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid:

El Tribunal se pronuncia sobre el recurso interpuesto contra la exclusión del procedimiento de la proposición de la licitadora al haberse presentado dos ofertas distintas, anulando finalmente el acuerdo de exclusión.
Antes del plazo final de presentación de proposiciones el licitador comunicó por correo electrónico al órgano de contratación la retirada por un error de la primera proposición sustituida por la segunda.
Indica el Tribunal que “es de señalar que la PCSP tanto permite la presentación de dos proposiciones como impide la retirada de la primera remitiendo a la decisión del órgano de contratación, para que evalúe la causa justificada de tal retirada. (…)
Esto expuesto y a la vista incluso de los correos cruzados con la PCSP… que explican al órgano de contratación la imposibilidad material de retirar sin más la proposición y las explicaciones dadas al licitador, lo procedente hubiera sido tener por retirada la primera proposición y avenirse a la segunda y en lugar de entender, sin más, que existían dos proposiciones.
Sigue diciendo que, en este caso, no existe intención alguna de presentar dos proposiciones con vulneración de los principios que fundamentan el artículo 139 de la LCSP “cuando los propios correos transcritos dan cuenta de la contestación de la PCSP sobre imposibilidad de retirar o modificar proposiciones. Y escribió al órgano de contratación instando la retirada de la primera dentro de plazo”.
A ello cabe añadir que la norma jurídica responde a una finalidad, no reviste un carácter meramente formal, y el criterio finalista preside siempre su interpretación (…)
 
Fundamentalmente, la finalidad de que no pueda un licitador presentar dos proposiciones es evitar situaciones ventajistas contrarias a los principios de igualdad y concurrencia, de modo tal que compita contra sí mismo con diversas posibilidades de resultar adjudicatario. (…)
De lo expuesto no se deduce intención fraudulenta alguna en el licitador, si acaso evitar su exclusión o no valoración por un defecto formal excusable en la paginación. Y tal se deduce de su intento de retirar la primera proposición (…)
No existe tampoco en el caso vulneración de la finalidad del precepto, cuando lo que hace es presentar en plazo la misma proposición con la diferencia en la paginación reseñada. No hay tal retirada injustificada. La retirada se justifica por la mera intención de evitar la doble proposición, como la actuación de la propia Mesa corrobora, razón por la cual no se vulnera la finalidad que persigue el 80.5 del Reglamento del TRLCAP (….)”
 

  • Resolución 217/2019, de 18 de octubre del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias:

“En el caso analizado en esta resolución, nos encontramos en presencia de una presentación telemática de la oferta a través de la PLACSP. En este sentido, es un dato incontrovertido que cuando la Mesa se reúne para la apertura del sobre núm.1, se encuentra que existen cuatro presentaciones de oferta por parte de la empresa recurrente, realizadas el día 11 de febrero de 2019: a las 05:36 h (oferta 1); 07:31 h (oferta 2); 08:00 h (oferta 3) y 10:25 h. (oferta 4).
Ante la referida situación, la Mesa, en aras a salvaguardar los principios de libre concurrencia y el de proposición única, optó por admitir únicamente la última oferta presentada dentro de plazo, la oferta 3. De otro modo, si hubiese considerado que las 4 presentaciones se complementan para formar una sola oferta, como pretende el recurrente, dicha oferta tendría que haber sido rechazada, toda vez que la última presentación se realizó fuera del plazo de presentación, que expiraba a las 9:00 horas del día 11/02/2019 (…).
El artículo 139.3 de la LCSP-2017, al igual que su predecesor el artículo 145 del TRLCSP, prohíbe la presentación de proposiciones simultáneas por la misma licitadora (…). Resulta muy claro el tenor literal de este precepto que encuentra su fundamento en el principio de igualdad de trato (…)
 
A ello cabe añadir que, sin perjuicio de las posibles deficiencias técnicas que pueda presentar la PLACSP, el órgano de contratación no tiene responsabilidad alguna en la gestión y funcionamiento de dicha Plataforma.
Las decisiones que adoptó en la utilización de esa aplicación para la licitación electrónica son, de inicio, imputables a la recurrente, existiendo en estas plataformas sistemas de ayuda para las dudas que puedan surgir. En efecto, existe una «Guía de Servicios de Licitación Electrónica: Preparación y Presentación de Ofertas», que ofrece información sobre el modo de llevar a cabo las modificaciones de la oferta en el punto 5.
“Modificar sobre seleccionado”, señalando que esta opción “permite variar el contenido del sobre una vez firmado. Si se modifica el contenido del sobre, es necesario volverlo a firmar, pues la firma electrónica primitiva ya no sería válida”. Además, en el punto 5.6.2 de la Guía se advierte que “NO intente una nueva presentación. Las dobles presentaciones pueden ser motivo de exclusión.” Por otra parte, en la propia Guía se señala que en caso de que se experimenten problemas en la preparación y envío de las ofertas deberá contactar con: licitacionE@hacienda.gob.es. A tal efecto, se informa lo siguiente: "Por favor, indique en su correo el expediente y el órgano de contratación que licita. Envié todas las evidencias que puedan ayudarnos a resolver su problema, lo que incluye capturas de pantalla en caso de error y descripción detallada de la incidencia.
IMPORTANTE: si no contacta con nosotros por esta vía durante el plazo de presentación de ofertas, sus reclamaciones podrán no ser tomadas en consideración por el órgano de contratación" (…)
Ante esto, este Tribunal considera que, siendo la formulación de las ofertas una carga responsabilidad del licitador, no es aventurado entender que, ante una presentación múltiple de la oferta por el mismo licitador, la Mesa de contratación invoque y aplique el artículo 139 de la LCSP-2017. Es por ello, que se considera improcedente la tesis de la recurrente, ya que llevaría a situaciones de muy difícil asunción en un procedimiento de contratación pública, como sería que ya desde un primer momento la Mesa de contratación tendría que abrir todos los sobres presentados por el licitador para hacer un pormenorizado análisis, con el objeto de comprobar si existe o no identidad, lo cual resultaría incompatible, cuando menos, con el respeto a los tiempos y trámites previstos en la ley para tales aperturas (…)”.
En virtud de lo anterior, el Tribunal desestima el recurso interpuesto.
 

  • Resolución nº 185/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid

 
“(…) Por cuanto respecta al fondo del recurso debe indicarse que éste se ha interpuesto contra la exclusión del procedimiento de la proposición de la licitadora al haberse presentado dos ofertas distintas (…)
Explica la recurrente que la presentación de dos ofertas se ha debido a que una vez presentada su oferta y habiendo advertido discrepancias en ciertos datos de la misma procedió a su subsanación en la Plataforma de Contratación del Estado “(…) con la creencia de que, estando dentro del plazo de presentación de ofertas, los nuevos documentos presentados en el sobre A, serían tenidos como los documentos definitivos y válidos y anularían los anteriormente presentados”.
De tal forma que aun en el caso de admitir la existencia de un error por parte de la recurrente, incluso concediendo que el mismo pudiera haberse debido a un caso de defectuosa configuración del sistema de licitación en la Plataforma de licitación, lo cierto es que no resulta posible proceder a la subsanación de la oferta que pretendía la recurrente al introducir nuevos datos en la plataforma, sin considerar que en realidad lo que se ha producido es la presentación de dos ofertas simultáneas, que lleva aparejada la exclusión de ambas.
 
A ello cabe añadir que la actuación de la Mesa de contratación fue correcta sin perjuicio de los posibles defectos que pueda presentar la Plataforma de Contratación Pública del Estado sobre la que ninguna responsabilidad tiene, en este caso la Universidad Autónoma, debiendo tenerse asimismo en cuenta que la Guía de funcionamiento de aquella, a la que la recurrente imputa el error padecido, no tiene carácter vinculante, como afirma el órgano de contratación en su informe. Dicha guía por otro lado además del cuadro que indica la recurrente que le ha inducido a confusión al establecer como aparente alternativa en la presentación de ofertas “crear una nueva oferta” o “continuar la preparación de una oferta (…)”; ofrece información sobre el modo de llevar a cabo las modificaciones de la oferta en el punto 5. “Modificar sobre seleccionado” que explica que esta opción “permite variar el contenido del sobre una vez firmado. Si se modifica el contenido del sobre, es necesario volverlo a firmar, pues la firma electrónica primitiva ya no sería válida”.
El Tribunal desestima el recurso interpuesto.
 
De acuerdo con lo expuesto podríamos decir que en los casos de presentación simultánea de proposiciones existen dos alternativas posibles que podrá adoptar el órgano de contratación en función del caso en concreto:
 

  • Atender al principio de finalidad de la norma y al de libre concurrencia y no excluir a aquellas licitadoras que hayan presentado varias ofertas electrónicamente.
  • Atender a lo dispuesto en el pliego y a la normativa contractual en materia de presentación de ofertas (en la actualidad, el artículo 139 de la LCSP) y considerar que se ha vulnerado el mismo determinando la exclusión del licitador del procedimiento de contratación.

 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descagar_consulta_021-2021.pdf
PREGUNTA

Buenos días, estamos tramitando un contrato de servicios por el procedimiento Abierto Simplificado Sumario (Exp. PICOS 2022/XX), por un importe de XX € y tengo dos dudas:

 

1.- ¿Es obligatorio que el acto de apertura del único sobre (Documentación administrativa y oferta Económica), sea público o no es necesario?

2.-El obligatorio la publicación en PLACE de la composición de la Mesa de Contratación, que, aunque no es obligatoria, hemos decidido constituirla.

 

Un saludo y muchas gracias de antemano”.

RESPUESTA

En primer lugar indicar que, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), regula en su artículo 159 el procedimiento abierto simplificado, de tramitación más sencilla que el procedimiento abierto ordinario; asimismo, el citado artículo, en su apartado sexto, establece un procedimiento de tramitación todavía más ágil que el anterior y que la doctrina denomina procedimiento abierto simplificado sumario o abreviado.

 

Por lo que respecta a la cuestión planteada sobre si el acto de apertura del sobre único debe ser público o no, debemos señalar que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 159.6.d) in fine, no es necesario que el acto de apertura sea de carácter público; el citado artículo indica lo siguiente:

 

“d) La valoración de las ofertas se podrá efectuar automáticamente mediante dispositivos informáticos, o con la colaboración de una unidad técnica que auxilie al órgano de contratación.

 

Se garantizará, mediante un dispositivo electrónico, que la apertura de las proposiciones no se realiza hasta que haya finalizado el plazo para su presentación, por lo que no se celebrará acto público de apertura de las mismas”.

 

La segunda cuestión suscitada es la de si es obligatorio o no publicar en la Plataforma de Contratación del Sector Público (en adelante, PLACSP), la composición de la mesa de contratación cuando, como en este caso, su constitución es de carácter potestativo.

 

Efectivamente, en el procedimiento abierto simplificado sumario o abreviado, no se exige la constitución de mesa de contratación; así el artículo 326.1 de la LCSP establece “(…) En los procedimientos a los que se refiere el artículo 159.6 será igualmente potestativa la constitución de la mesa”. No obstante, y una vez que el órgano de contratación ha decidido que en el correspondiente procedimiento exista mesa de contratación, la misma habrá de regirse por los preceptos que la regulan, siendo indiferente que su constitución sea obligatoria o no. En el caso concreto que se plantea, el citado artículo, en su apartado tercero indica expresamente que “La composición de la mesa se publicará en el perfil de contratante del órgano de contratación correspondiente”.

 

De acuerdo con lo anterior, y habiendo optado, en el caso que se plantea, por la existencia de la mesa de contratación como órgano de asistencia técnica especializada, una vez constituida deberá publicarse la composición de la misma en el perfil de contratante del órgano de contratación, alojado en PLACSP.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.

 

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

Estimados Señores,
Buenos días,
Necesitaríamos sacar una licitación por importe de unos 30.000 €, importe total del contrato por 4 años, referente al renting de un vehículo eléctrico. El procedimiento sería abierto super simplificado en base al artículo 159,6 LCSP.  y nos gustaría saber qué requisitos deben cumplir las concesiones que se presenten. Hemos considerado que estén dadas de alta en ROLECE y por supuesto, que estén al corriente de pago con la AEAT, la SS, con la JCCM, declaraciones responsables, cumplir con obligaciones fiscales, seguridad social, y muchas otras cosas de ámbito laboral y fiscal pero no sabemos, al ser la primera vez, que otros requisitos se suelen solicitar o con estos sería suficientes
No exigiremos Garantía provisional ni definitiva y el único criterio de adjudicación sería el precio, y por tanto evaluable de manera automática mediante aplicación de fórmula.
Quedando a la espera de su feedback, reciban un cordial saludo”.

RESPUESTA

En primer lugar, indicarle que el procedimiento abierto simplificado abreviado se tramita de conformidad con lo establecido en las normas específicas previstas en el artículo 159.6 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP); en todo lo no previsto en este apartado, se aplicará la regulación general del procedimiento abierto simplificado prevista en el artículo 159, aplicando supletoriamente las reglas indicadas, para el procedimiento abierto, en los artículos 156 a 158 de la LCSP, y las generales de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas establecidas en los artículos 131 y siguientes de la misma ley.
La tramitación del expediente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159.6 de la LCSP, sería la siguiente:

  • El anuncio de licitación deberá publicarse en el perfil de contratante del órgano de contratación.
  • El plazo para la presentación de las proposiciones no podrá ser inferior a 10 días hábiles (en el supuesto de tramitación de urgencia, máximo 8 días naturales). En caso de compras corrientes, este plazo será de 5 días hábiles.
  • Los licitadores estarán exentos de acreditar la solvencia económica y financiera y técnica o profesional.
  • La oferta se entregará en un único sobre o archivo electrónico, evaluándose conforme a criterios cuantificables a través de fórmulas previamente establecidas. La evaluación de las ofertas se podrá llevar a cabo mediante dispositivos informáticos o con la colaboración de una unidad técnica.
  • Una vez notificada la adjudicación del contrato, las ofertas presentadas y la documentación serán accesibles a través de medios informáticos.
  • No se requerirá la constitución de garantía definitiva.
  • La formalización del contrato podrá efectuarse mediante la firma de aceptación por el contratista de la resolución de adjudicación.

Por otro lado, respecto a la cuestión relativa a si es obligatoria o no la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas clasificadas del Sector Público (en adelante ROLECSP) en los procedimientos abiertos simplificados abreviados, ha sido tratada por diversas Juntas Consultivas de Contratación Administrativa. Así, la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en sesión celebrada el 16 de octubre de 2020, acordó “no exigir la inscripción de los licitadores en el ROLECSP, ni justificar dicha excepción, en los modelos de pliegos de los contratos de obras, servicios y suministros adjudicados mediante el procedimiento abierto simplificado abreviado”, en base a “la propia naturaleza “sumaria” que la ley ha pretendido dar a este procedimiento, estableciendo para el mismo una tramitación más breve y simple que la otorgada al procedimiento abierto simplificado, y la necesidad de facilitar el acceso a la licitación de las pequeñas y medianas empresas, que tienen más opción de poder concurrir a este tipo de contratos, dada su escasa cuantía”.
Esta es la línea que se ha seguido en la elaboración de los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares correspondientes a la contratación de obras, servicios y suministros mediante procedimiento abierto simplificado abreviado, aprobados por Resolución del Consejero de 22 de diciembre de 2020, los cuales son objeto de general aplicación para la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, organismos autónomos y entes del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas.
 
Respecto de dichos modelos de pliegos indicarle que, aun no siendo de aplicación obligatoria a la entidad consultante, ello no os óbice para que puedan ser utilizados por la misma, una vez que hayan sido adaptados al régimen jurídico que para los Poderes adjudicadores no Administración Pública (PANAP) prevé la ley de contratos, y que los informe el servicio jurídico correspondiente. Los citados modelos se encuentran disponibles en el en el Portal de Contratación Pública de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en la siguiente dirección electrónica: https://contratacion.castillalamancha.es/modelos-de-pliegos-adaptados-la-ley-92017.
 
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 

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PREGUNTA

“He visto que existen modelos de pliegos en el Portal de Contratación de Castilla –La Mancha, sin embargo, dentro de estos no he visto ningún modelo que se base en un procedimiento negociado sin publicidad y la verdad es que estaría bastante interesada en obtener algún modelo para tener como referencia.
Respecto a estos procedimientos quiero saber qué tipo de publicidad puede o no hacerse, dado lo establecido en el artículo 135 LCSP que excluye del anuncio de licitación a este tipo de procedimientos.  ¿No debe por tanto publicarse nada en el perfil del contratante? Estoy revisando unos Pliegos y se hace continuamente alusión a esta forma de publicación”.
 

RESPUESTA

En primer lugar, indicarle que todos los modelos de pliegos aprobados por el titular de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas se encuentran alojados en el Portal de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. No figuran entre los mismos los correspondientes al procedimiento negociado sin publicidad; no obstante, hemos de informarle que los mismos se encuentran en tramitación.
Respecto de la publicidad que hay que realizar en un procedimiento negociado sin publicidad, hemos de tener en cuenta lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP).
 
El artículo 63 de la LCSP, que regula el “perfil de contratante”, establece en su apartado 2 que el mismo “podrá incluir cualesquiera datos y documentos referentes a la actividad contractual de los órganos de contratación. (…)”
Señalando en su apartado tercero la información que, en todo caso, deberá ser objeto de publicación en el perfil:
“a) La memoria justificativa del contrato, el informe de insuficiencia de medios en el caso de contratos de servicios, la justificación del procedimiento utilizado para su adjudicación cuando se utilice un procedimiento distinto del abierto o del restringido, el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato o documentos equivalentes, en su caso, y el documento de aprobación del expediente.
b) El objeto detallado del contrato, su duración, el presupuesto base de licitación y el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido.
c) Los anuncios de información previa, de convocatoria de las licitaciones, de adjudicación y de formalización de los contratos, los anuncios de modificación y su justificación, los anuncios de concursos de proyectos y de resultados de concursos de proyectos, con las excepciones establecidas en las normas de los negociados sin publicidad.
d) Los medios a través de los que, en su caso, se ha publicitado el contrato y los enlaces a esas publicaciones.
e) El número e identidad de los licitadores participantes en el procedimiento, así como todas las actas de la mesa de contratación relativas al procedimiento de adjudicación o, en el caso de no actuar la mesa, las resoluciones del servicio u órgano de contratación correspondiente, el informe de valoración de los criterios de adjudicación cuantificables mediante un juicio de valor de cada una de las ofertas, en su caso, los informes sobre las ofertas incursas en presunción de anormalidad a que se refiere el artículo 149.4 y, en todo caso, la resolución de adjudicación del contrato.
Igualmente serán objeto de publicación en el perfil de contratante la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato, el desistimiento del procedimiento de adjudicación, la declaración de desierto, así como la interposición de recursos y la eventual suspensión de los contratos con motivo de la interposición de recursos”.
La LCSP regula los supuestos de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad, y las especialidades en la tramitación de este procediendo, en los artículos 168 y 170. El artículo 168 indica: “Los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en los siguientes casos: (…)”. Por su parte, el artículo 170.1 establece que “Los órganos de contratación únicamente harán uso del procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación (…)”
De los citados artículos resulta claro que el procedimiento negociado es sin publicidad porque no se exige, como en otro tipo de procedimientos (abierto, restringido o negociado con publicidad) la previa publicación del anuncio de licitación. De hecho, el artículo 135 de la LCSP, que regula el citado anuncio, dispone en su apartado 1: “El anuncio de licitación para la adjudicación de contratos de las Administraciones Públicas, a excepción de los procedimientos negociados sin publicidad, se publicará en el perfil de contratante. (…)”.
No hemos encontrado en el articulado de la LCSP ningún otro supuesto (además del correspondiente al anuncio de licitación) en el que no deba publicarse algún tipo de información en el caso del procedimiento negociado sin publicidad.
De acuerdo con lo expuesto, en el procedimiento negociado sin publicidad no será necesaria la publicación previa de un anuncio de licitación. Fuera de este caso, deberá publicarse en el perfil de contratante la información a que se refiere el artículo 63.3 de la LCSP, sin perjuicio de que el órgano de contratación, de conformidad con lo señalado en el apartado 2 del citado artículo, pueda publicar cualquier otro tipo de documentación que crea conveniente.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

descargar_consulta_016-2022 (1).pdf
PREGUNTA

"Desde las distintas Delegaciones de la Junta Comunidades Castilla la Mancha en XXX, se está iniciando un proceso de contratación de la calefacción de sus edificios conectando con la Red de Calor de XXX, cuya fuente de energía es biomasa, en la lucha con el cambio climático y el cumplimiento de los objetivos de Desarrollo Sostenible que contempla la Agenda Europea 2030.


Al respecto han surgido a los Órganos de contratación de esta Provincia distintas cuestiones:


1º El tipo de contrato sería Negociado sin Publicidad, dada la exclusividad del mismo.
Ya que no existe competencia por razones técnicas, y solo XX S.L es capaz de cumplir los condicionantes técnicos.
Solicito modelo de pliegos de Contrato Negociado sin publicidad.


2º Duración del contrato 4 años.


3º Se propone un precio el cual “se actualizará anualmente con IPC del año anterior incrementado en un punto (IPC+1)”
Este punto nos lleva a varias cuestiones:
1º) ¿Sería mejor aceptar un precio fijo a 4 años, o anualmente referenciado? Si optamos por un precio fijo la empresa haría una estimación de precio al alza que tal como está la inflación en este instante podría perjudicarnos.
2º) Si optamos por precio estable el primer año, y referenciado los siguientes, no parece aceptable la propuesta de actualización anual con el IPC+1, pues puede interpretarse como una revisión encubierta que la propia Ley 2/2015 de 30 de marzo de desindexación de la economía española quiere evitar.
2
3º) ¿Cuál es el índice de referencia que debemos aplicar? Resulta complejo a las unidades de contratación de nuestras Delegaciones fijar cual por la indeterminación en los índices de referencia aplicables.


Por ello solicito que desde el Área de Contratación Centralizada nos orienten sobre estos extremos.

RESPUESTA

En la consulta se plantea la necesidad de contratar la calefacción de los edificios de las distintas Delegaciones de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, indicando que la intención es que el suministro se realice conectando con la Red de Calor de XXX, cuya fuente de energía es biomasa. Indican también que el procedimiento de adjudicación del correspondiente contrato sería el negociado sin publicidad, dada la exclusividad del mismo. En este punto, y sin que haya sido planteada la cuestión, este servicio considera importante reseñar que el procedimiento negociado sin publicidad por exclusividad se regula en el apartado 2º del artículo 168.a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), que precisa:


“2º Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial.
La no existencia de competencia por razones técnicas y la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial solo se aplicarán cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato”.

En este sentido, la propia Directiva 2014/24/UE, en su considerando 50 destaca el carácter excepcional de este procedimiento cuando señala que:


“En razón de sus efectos perjudiciales sobre la competencia, los procedimientos negociados sin publicación previa de un anuncio de licitación deben utilizarse únicamente en circunstancias muy excepcionales. Las excepciones deben limitarse a aquellos casos en que la publicación no sea posible, bien por razones de extrema urgencia provocada por acontecimientos imprevisibles y no imputables al poder adjudicador, bien cuando esté claro desde el principio que la publicación no generaría más competencia o mejores resultados de contratación, por ejemplo porque objetivamente solo haya un operador económico que pueda ejecutar el contrato. (…). La exclusividad puede también surgir por otros motivos, pero solo las situaciones de exclusividad objetiva pueden justificar el recurso al procedimiento negociado sin publicación, siempre que la situación de exclusividad no haya sido creada por el propio poder adjudicador con vistas al futuro procedimiento de contratación.
Los poderes adjudicadores que se acojan a esta excepción deben motivar por qué no existen otras alternativas (…).


Cuando la situación de exclusividad se deba a razones técnicas, estas deben definirse y justificarse rigurosamente para cada caso particular. Entre estas razones cabe citar la práctica imposibilidad técnica de que otro operador económico alcance los resultados necesarios, o la necesidad de utilizar conocimientos técnicos, herramientas o medios específicos que solo estén a disposición de un único operador económico. También pueden derivarse razones técnicas de los requisitos específicos en materia de interoperabilidad o de seguridad que deban cumplirse a fin de garantizar la idoneidad de las obras, suministros o servicios que vayan a contratarse”


En relación con esta cuestión, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución nº 205/2022, recuerda la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, recogida en el informe 52/06, de 11 de diciembre que concluye:


«Como se aprecia claramente lo decisivo para la utilización del procedimiento negociado, por esta causa es que exista un solo empresario al que pueda encomendarse la ejecución de la obra, siendo motivo indirecto y remoto el que ello sea por razones técnicas, artísticas o de exclusividad de derechos».

Advertida pues la necesidad de que la elección del procedimiento negociado sin publicidad se encuentre debidamente justificada, y continuando con el escrito de consulta, en el que se solicita la remisión de un modelo de pliegos de contrato negociado sin publicidad, hemos de señalar que, en la actualidad no existen modelos de pliegos del tipo solicitado que hayan sido aprobados mediante resolución de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas; no obstante, ponemos a su disposición dos borradores de pliegos de contratos de suministros y de servicios, tramitados desde la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, por si pudiera servirle de ayuda para la tramitación del futuro contrato.


Dicho lo anterior, y en relación con el precio del contrato, plantea la consultante si dicho precio debería ser fijo o variable. Indica, asimismo, que establecer un precio fijo el primer año y actualizarlo anualmente podría implicar una revisión encubierta “que la propia Ley 2/2015 de 30 de marzo de desindexación de la economía española quiere evitar”.


En relación con la revisión de precios hemos de tener en cuenta lo dispuesto en la LCSP que, en su artículo 103, establece lo siguiente:


“1. Los precios de los contratos del sector público solo podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada en los términos establecidos en este Capítulo.
(…)
2. Previa justificación en el expediente y de conformidad con lo previsto en el Real Decreto al que se refieren los artículos 4 y 5 de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, la revisión periódica y predeterminada de precios solo se podrá llevar a cabo en los contratos de obra, en los contratos de suministros de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, en los contratos de suministro de energía y en aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años. Dicho período se calculará conforme a lo dispuesto en el Real Decreto anteriormente citado.
(…)
3. En los supuestos en que proceda, el órgano de contratación podrá establecer el derecho a revisión periódica y predeterminada de precios y fijará la fórmula de revisión que deba aplicarse, atendiendo a la naturaleza de cada contrato y la estructura y evolución de los costes de las prestaciones del mismo.
4. El pliego de cláusulas administrativas particulares deberá detallar, en tales casos, la fórmula de revisión aplicable, que será invariable durante la vigencia del contrato y determinará la revisión de precios en cada fecha respecto a la fecha de formalización del contrato, siempre que la formalización se produzca en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la formalización se produce con posterioridad.
(…)”


Así pues, para que opere la revisión de precios es preciso que nos encontremos ante uno de los supuestos que permite la LCSP.


Teniendo en cuenta que lo que parece que pretende contratarse es el suministro de energía (biomasa), cabría en este tipo de contrato establecer en el pliego una cláusula de revisión de precios, en el caso de que se optara por establecer un precio variable, sin que ello supusiera ningún tipo de revisión encubierta, pues la propia LCSP la admite en estos casos.


Como cuestión final, se plantea cuál es el índice de referencia que debería aplicarse. Sobre esta cuestión es preciso advertir que este servicio carece de competencias específicas para resolver adecuadamente esta cuestión. Podemos indicar que el IPC general abarca también los productos energéticos, y que existe un tipo de IPC específico de productos energéticos; desconocemos si existe algún tipo más de índice de referencia que podría aplicarse al contrato. En cualquier caso, el índice de referencia que se aplique deberá ser real y conforme con el objeto del contrato; lo cual nos lleva a cuestionar que pretenda establecerse una actualización anual referida al IPC del año anterior “incrementado en un punto (IPC+1)”, ¿en qué se basa la entidad consultante para añadir un punto al IPC?


De acuerdo con lo expuesto, indicar que este servicio no puede establecer a priori si resulta más conveniente establecer un precio fijo o un precio variable en el contrato, pues ello dependerá de distintas circunstancias que habrá que tener en cuenta, como pueda ser el consumo energético anual, para lo cual deberá llevarse a cabo un estudio económico y técnico que determine cuál sería la opción

que mejor se ajuste a las necesidades del órgano de contratación; estudio que deberá asimismo determinar, en el caso de optar por un precio variable, el índice de referencia que habrá que tener en cuenta a la hora de establecer en el pliego la revisión de precios del contrato.


Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.


SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA 107-2022.pdf
PREGUNTA

 

“Estamos licitando un contrato de obras de Tratamientos Selvícola mediante procedimiento abierto simplificado y la empresa que ha resultado adjudicataria no ha constituido la garantía definitiva. El artículo 150.2 de la LCSP establece que debemos de imponer una penalidad del 3% del presupuesto base de licitación, IVA excluido y, además imponerle prohibición de contratar según el artículo 71.2 a) LCSP, en el caso que medie dolo, culpa o negligencia.

El contrato está dividido en 3 LOTES a esta empresa se le ha adjudicado uno de los lotes, habiendo pujado para todos los lotes. ¿El Presupuesto Base de Licitación del artículo 150.2 LCSP se refiere al contrato o al lote que fue adjudicado? Entiendo que se refiere al del contrato.

Es la primera vez que nos pasa una situación así, al ser una cuestión delicada porque no habíamos impuesto nunca penalidades, ¿podrían indicarnos cuál es el procedimiento a seguir en estos casos?

Nosotros estamos siguiendo el procedimiento de la contratación, pasando al siguiente licitador, entiendo que sería una cuestión incidental no procediendo a la suspensión de la misma”.

 

RESPUESTA

 

En relación con la citada consulta, responderemos a las cuestiones planteadas:

  • Sobre si la penalidad del 3% del Presupuesto base de Licitación del artículo 150.2 de la LCSP es respecto del contrato o respecto del lote que fue adjudicado:

Para responder a esta cuestión, partiremos del artículo 99 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP en adelante), relativo al objeto del contrato, y que, en su apartado 7, señala que:

“7. En los contratos adjudicados por lotes y salvo que se establezca otra previsión en el pliego que rija el contrato, cada lote constituirá un contrato, salvo en casos en que se presenten ofertas integradoras, en los que todas las ofertas constituirán un contrato”.

Al hilo de ello, resulta muy ilustrativo el Expediente 12/20 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) sobre Diversas cuestiones referentes a un contrato dividido en lotes. Así, se expresa la JCCPE en los siguientes términos (resaltaremos lo más interesante conforme a la consulta planteada):

“3. La división en lotes del objeto del contrato ha sido prevista por el legislador con la finalidad de promover y facilitar el acceso de las PYMES a la contratación pública. En el aspecto procedimental, no obstante, se establece como garantía específica para evitar el fraccionamiento ilícito del contrato y que se puedan ver vulneradas las normas adjetivas y los umbrales aplicables que “cuando se proceda a la división en lotes, las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto, calculado según lo establecido en el artículo 101, salvo que se dé alguna de las excepciones a que se refieren los artículos 20.2, 21.2 y 22.2.” (artículo 99.6 de la LCSP). Por tanto, la determinación del procedimiento aplicable a la selección del contratista y los umbrales aplicables deben responder al valor acumulado del conjunto de las prestaciones o lotes en que se divide el contrato. Esta norma guarda una perfecta congruencia con la prevista en el artículo 101.12 de la LCSP a los efectos del cálculo del valor estimado en los contratos adjudicados simultáneamente por lotes.

No dice lo mismo la norma respecto de otros aspectos concretos como puedan ser la solvencia y las garantías y, sin embargo, podemos encontrar en la LCSP otras normas que sí tratan la cuestión. La primera de ellas es el artículo 74.2 donde se indica que los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos deben “estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo.” Esa necesaria proporcionalidad determinaría que, si estamos en presencia de diferentes contratos para cada lote adjudicado, como resulta ser la regla general, cada uno de ellos exija unas condiciones de solvencia vinculadas a la concreta prestación que constituye su objeto. Por el contrario, si estamos en presencia de un solo contrato, bien por exigirlo los pliegos o bien por razón de la existencia de ofertas integradoras, la proporción adecuada de las condiciones de solvencia se alcanzará con el conjunto de las prestaciones a que se refiere el único contrato existente y las ofertas integradoras presentadas en su seno. Este mismo criterio puede deducirse del párrafo final del artículo 87 a) de la LCSP en que se ordena que el criterio del volumen anual de negocios o el del volumen anual de negocios en el ámbito al que se refiera el contrato se aplique en relación con cada uno de los lotes en que esté dividido el contrato.

Por lo que se refiere a las garantías cabe destacar que conforme al artículo 106.2 de la LCSP en el caso de división en lotes, la garantía provisional se fijará atendiendo exclusivamente al importe de los lotes para los que el licitador vaya a presentar oferta y no en función del importe del presupuesto total del contrato. Por tanto, también en este caso si existen tantos contratos como lotes a cada uno de ellos se le exigirá una garantía apropiada y proporcionada al valor de cada lote separado. Por el contrario, cuando sólo exista un contrato por exigirlo el pliego o por existir ofertas integradoras se deberá fijar la garantía en función del valor conjunto de los lotes adjudicados de manera integrada.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 1069/2017, de 17 de noviembre, dictada sobre la base de la regulación de la Directiva 2014/24/UE ya que todavía no estaba en vigor la nueva LCSP, alude a la regla general de existencia de tantos contratos como lotes adjudicados y, en este caso, afirma que “no cabe duda que cada lote funciona como un contrato independiente, cada uno con su propio presupuesto, diferente solvencia técnica y económica, distinta exigencia de garantía definitiva, etc. La independencia de cada uno de los lotes se pone de manifiesto en caso de impugnación de la adjudicación en uno de ellos, pues la misma no determina la suspensión del resto, cuyos contratos pueden formalizarse y su ejecución comenzar. De la misma forma, la exclusión del licitador en uno de los lotes por alguna deficiencia en su solvencia u oferta, no determina por sí misma, la exclusión en todos los lotes en los que se hubiera presentado. Si todo esto es así, la misma conclusión cabe alcanzar en lo que se refiere a la adscripción de medios personales. No cabe la inclusión global de los perfiles, sino su concreción para cada lote y, dentro de ellos, para cada centro.”

En el caso contrario, cuando sólo exista un contrato, la respuesta habrá de ser, como hemos visto, también la contraria, de modo que las condiciones de solvencia y la garantía habrán de referirse, como dice la ley al “valor acumulado del conjunto.”

4. Si en condiciones normales cada lote constituye un contrato, las cuestiones relativas a sus efectos y cumplimiento deben resolverse teniendo en cuenta esta característica (…)”.

Sentado esto, y vinculándolo a nuestro caso concreto, podemos encontrarnos con dos escenarios posibles:

  • Si estamos ante el supuesto de que cada lote constituye un contrato, se atenderá al presupuesto de cada lote a la hora de imponer la penalidad.
  • Si estamos ante el supuesto de que los 3 lotes constituyan un único contrato, bien por disponerlo así en los pliegos, o bien por existir ofertas integradoras, la penalidad del 3% a que se refiere el artículo 150.2 de la LCSP, vendrá referida al valor acumulado del conjunto de los lotes en que se hubiera dividido el objeto del contrato.

 

  • Sobre el procedimiento para imponer la penalidad del artículo 150.2 LCSP:

En relación con esta cuestión, hay que partir de lo establecido en el artículo 150.2 de la LCSP, que señala lo siguiente:

“2. Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71.

En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas”.

En este sentido, el precepto mencionado determina una penalidad del 3% del presupuesto base de licitación, IVA excluido, para el caso de que el propuesto como adjudicatario no atienda correctamente el requerimiento efectuado con la documentación justificativa.

Sobre la interpretación de este artículo, ha tenido ocasión de pronunciarse la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) en su Expediente 6/2021, donde, tras distinguir entre dos posibles supuestos de no aportación de la documentación en plazo, establece las consecuencias que se derivan de ese hecho (el resaltado es nuestro):

“…La misma conclusión se alcanza en la Resolución 897/2020 (se refiere la Junta, al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales) que, como la anterior, distingue claramente dos supuestos:

a) Cuando no se cumplimenta en absoluto el requerimiento del art. 150.2, supuesto en el que debe hacerse una interpretación restrictiva y estricta y dar por incumplida totalmente la obligación. Tal circunstancia ocurre en el caso de completa falta de cumplimentación del requerimiento y ha de aparejar las consecuencias legalmente establecidas.

b) Cuando se cumplimenta el requerimiento de manera incompleta, de modo que existe un incumplimiento parcial, sin que afecte a la existencia previa del requisito, en cuyo caso procede requerir la subsanación de tal documentación en el plazo de tres días, con el fin de reparar los defectos u omisiones en que se hubiera incurrido.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal en las resoluciones 532/2020, de 8 de abril, 590/2020, de 14 de mayo y 779/2020, de 3 de julio.

4. La copiosa doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales coincide con el criterio de esta Junta Consultiva. La aplicación del principio de concurrencia exige que ante incumplimientos de mero carácter formal y, por tanto, subsanables, se pueda ofrecer al licitador la posibilidad de demostrar, siempre en un breve plazo que no perjudique al interés público, que verdaderamente cumplía con el requisito exigido. Otra solución podría ser perniciosa para el interés público que subyace necesariamente en todo contrato público, porque la exclusión del licitador que ha fallado en la acreditación de un requisito del que sí disponía sin incurrir en una negligencia grave por su parte, no sólo perjudica al citado licitador, sino también a la entidad contratante, que se ve obligada a prescindir de la mejor proposición por la existencia de meros defectos formales, fácilmente enmendables.

Por el contrario, cuando lo que ocurre es que el licitador no ha hecho el menor esfuerzo por aportar la documentación exigida o cuando de la misma se deduzca con claridad que lo que ocurre es que el licitador no cumple algunas de las condiciones que, como requisitos previos, exige la LCSP para poder ser adjudicatario, la única solución es descartar su proposición excluyéndolo de la licitación, repetir el trámite del artículo 150.2 respecto de la siguiente de las proposiciones e imponer, en este caso de forma automática, las penalidades que marca la norma. No se trata, en realidad, de hacer una interpretación más o menos rigurosa de la LCSP, sino de que el órgano de contratación no puede adjudicar el contrato a quien no acredita en modo alguno o no cumple alguna de las condiciones exigidas para contratar o a quien, requerido para su acreditación, presenta una conducta indolente o negligente y omite la acreditación de alguna de ellas.

(…).

Tanto en el primer caso, como si en el trámite de subsanación el licitador falta nuevamente a la acreditación de la solvencia técnica, se habrán de aplicar las consecuencias descritas en el artículo 150.2, de modo que procederá entender que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de la posible existencia de una prohibición de contratar. A continuación se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas. Esta aplicación tiene carácter automático por virtud de la aplicación de la norma legal.

De este modo, la valoración de las circunstancias del caso, es decir, si existe un incumplimiento subsanable del licitador, tiene carácter previo a la decisión que proceda tomar. Si se entiende que no cabe la subsanación, procederá de forma automática, la imposición de la correspondiente penalidad”.

Por su parte, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución nº 710/2021, sobre un supuesto de hecho similar al del caso que nos concierne, señaló lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“(…) En cuanto a la impugnación del apartado 1º del acuerdo, “tener por retirada su oferta”, la empresa recurrente se limita a indicarlo en su petitum, pero no lo desarrolla a lo largo del escrito de recurso. No afirma cumplir con la solvencia técnica exigida. Tampoco que esté en condiciones de prestar la garantía definitiva establecida. Es decir, no solicita la subsanabilidad del trámite del 150.2 LCSP, por estar en condiciones de cumplir con la solvencia y garantía definitiva exigidas.

(…).

En cuanto a la garantía definitiva, no la constituyó en el plazo concedido, ni alega la posibilidad de poder constituirla en la actualidad.

Por tanto, aunque este Tribunal ha declarado que el trámite del 150.2 LCSP es susceptible de subsanación, en este caso no procede conceder dicho trámite, ya que ni siquiera ha sido solicitado. Los incumplimientos claros en la aportación de la documentación exigida hacen que la resolución del órgano de contratación teniendo por retirada la oferta de la recurrente se considere ajustada a Derecho, por lo que se desestima este motivo de recurso.

Dicho esto, será el órgano de contratación quien sopese, en su caso, sobre la posibilidad de requerir previamente de subsanación al licitador, si entiende que es un trámite susceptible de ello. De lo contrario, procederá de la manera prevista en el artículo 150.2 y que ya ha sido detallada: entender por retirada la oferta y exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad.

En cuanto al modo de exigirle tal penalidad, de la dicción de precepto mencionado, podemos ver que la misma opera “ope legis”, es decir, se podrá imponer directamente en la propia Resolución del órgano de contratación en la que entienda indebidamente retirada la oferta. Este es el criterio que han venido siguiendo tanto la JCCPE (en el Expediente anteriormente analizado, señalaba que: procederá de forma automática, la imposición de la correspondiente penalidad), como el TACRC, como, por ejemplo, en su Resolución 497/2022, donde se pronuncia sobre un caso similar (el resaltado es nuestro):

“Los términos del precepto son claros y no dejan lugar a dudas sobre la imposición de la penalidad en el presente caso, por mor de no atenderse debidamente por la mercantil actora –en tiempo y/o forma– el trámite regulado ex artículo 150.2 de la LCSP.

Ello es una consecuencia legal que el licitador está obligado a admitir, habida cuenta de su previsión tanto en la Ley como en los pliegos que no han sido impugnados.

Procede aplicar a este supuesto, de falta de acreditación de la solvencia técnica las consideraciones vertidas en la Resolución nº 312/2022, de 10 de marzo:

“Es decir, aunque no se recoja en los pliegos de manera expresa que la presentación de un DEUC incompleto determina la exclusión del licitador si, tras el correspondiente requerimiento, no se procede a su subsanación, esta consecuencia trae causa directa de la norma; esto es, se produce ope legis. Y ello porque dicho documento tiene por objeto acreditar que el licitador reúne los requisitos de capacidad y solvencia. De modo y manera que, no habiéndose subsanado la deficiencia observada y a pesar de los tres requerimientos efectuados, procedía la exclusión de la empresa actora”.

No ocurre lo mismo con la prohibición para contratar a la que se refiere el inciso final del párrafo segundo del artículo 150.2 -sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71-. En este caso, la declaración de la prohibición para contratar no opera de forma automática (a diferencia de la imposición de la penalidad a lo que nos referíamos anteriormente) sino que, si el órgano de contratación decide imponerla, deberá llevar a cabo el procedimiento establecido a tal efecto, y que se encuentra regulado tanto en el artículo 72 de la LCSP, como en el artículo 19 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP). Sobre esta cuestión, se pronunció el TACRC en la ya mencionada Resolución nº 710/2021 (el destacado es nuestro):

“En cuanto a la prohibición de contratar impuesta en el acuerdo impugnado, la empresa recurrente alega que se ha omitido el preceptivo procedimiento, particularmente el trámite de audiencia.

El órgano de contratación considera que el artículo 72.2 LCSP permite declarar en un primer momento la prohibición de contratar, como se ha hecho, y que posteriormente se instruirá el procedimiento para determinar el alcance y duración, en el que se dará audiencia a la empresa recurrente.

El Tribunal no comparte el criterio del órgano de contratación. El artículo 72.2, párrafo segundo, establece que en los supuesto contemplados en el apartado segundo (en este caso, el apartado 2.a) del artículo 71 LCSP), el alcance y duración de la prohibición deberá determinarse mediante un procedimiento instruido al efecto. El procedimiento está regulado en el artículo 19 del Real Decreto 1098/2001 (RGLCAP), y se considera que se trata de un único procedimiento, que tendrá como resultado, previa audiencia del interesado, la declaración o no de la prohibición de contratar, y en caso afirmativo, su duración y alcance. No es admisible imponer la prohibición de contratar sin procedimiento alguno, para luego determinar su duración y alcance con la audiencia del contratista, ya que este trámite de audiencia puede ser relevante para apreciar si existe o no el exigido dolo, culpa o negligencia (artículo 71.2.a)).

Por tanto, procede estimar este motivo de recurso, y anular la declaración contenida en el acuerdo recurrido relativa a la prohibición de contratar con el Ayuntamiento de Cocentaina sin perjuicio de que, tras el procedimiento oportuno, pueda ser declarada en el futuro”.

Por otro lado, y aunque no es objeto de debate en esta consulta, para otros supuestos en los que el órgano de contratación tenga que imponer penalidades durante la fase de ejecución del contrato, el procedimiento de imposición de las mismas deberá ajustarse a lo prevenido en la LCSP y en RGLCAP; así como en lo dispuesto en las normas de procedimiento administrativo, que se aplican con carácter supletorio. En este sentido, el artículo 194.2 de la LCSP dispone que las penalidades previstas en sus artículos 192 y 193 “se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos”.

A este respecto, indicarles que, en los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares aprobados por la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, que se encuentran publicados en el Portal de Contratación de Castilla-La Mancha (https://contratacion.castillalamancha.es/node/3#accordion-72-3), y que son de uso obligatorio para todos los órganos de contratación del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas, constan los trámites para llevar a cabo en el procedimiento para la imposición de penalidades.

 

  • Sobre la suspensión o no del procedimiento:

Para resolver la última de las cuestiones planteadas, hemos de referirnos a lo establecido en la disposición final cuarta de la LCSP, que, en su apartado 1, establece que: “Los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los establecidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y en sus normas complementarias”

La norma contractual sólo se refiere, con carácter general, a la suspensión (automática), durante la tramitación del procedimiento, en el artículo 53, que regula los efectos derivados de la interposición del recurso especial en materia de contratación; así, “Una vez interpuesto el recurso quedará en suspenso la tramitación del procedimiento cuando el acto recurrido sea el de adjudicación (…). En otros casos, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, relativo a la “suspensión del plazo máximo para resolver”, que señala los supuestos en que podrá suspenderse dicho plazo.

En el caso que nos ocupa, tal y como hemos indicado, para aplicar la penalidad del 3% no es necesario instruir ningún procedimiento; por tanto, si no hay procedimiento, no hay nada que fuera susceptible de suspensión. En otros supuestos en que resulte necesario instruir un procedimiento (como, por ejemplo, el que resulta necesario para imponer una prohibición para contratar, o para resolver la ejecución del contrato), corresponderá al órgano de contratación valorar si, en su tramitación, sería conveniente o no decretar la suspensión, en atención a lo dispuesto en el citado artículo 22 de la Ley 39/2015.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

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PREGUNTA

“¿La publicación de la formalización debe hacerse por parte del Ente Público de Radiotelevisión de Castilla-La Mancha, aunque la Ley de creación del Ente Público de Radiotelevisión de Castilla-La Mancha y de sus sociedades establezca que la naturaleza de nuestros contratos es privada? Gracias.”

RESPUESTA

El artículo 2.1. de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) establece que “Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren las entidades enumeradas en el artículo 3 (…)”.
 
Por su parte, el artículo 3 dispone lo siguiente:
“1. A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público las siguientes entidades:
(…)
g) Las Entidades Públicas Empresariales a las que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo.
(…)
 
2. Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones Públicas las siguientes entidades:
(…)
b) Los consorcios y otras entidades de derecho público, en las que dándose las circunstancias establecidas en la letra d) del apartado siguiente para poder ser considerados poder adjudicador y estando vinculados a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas, no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado. Se entiende que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado cuando tengan la consideración de productor de mercado de conformidad con el Sistema Europeo de Cuentas.
 
El citado artículo, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final primera, apartado tercero, constituye legislación básica “(…) dictada al amparo del artículo 149.1.18.ª de la Constitución en materia de legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas y, en consecuencia, son de aplicación general a todas las Administraciones Públicas y organismos y entidades dependientes de ellas.(…)”.
 
Teniendo en cuenta lo anterior, a los efectos de lo dispuesto en la LCSP, el Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha formaría parte del sector público y tendría la consideración de “poder adjudicador que tiene carácter de Administración Pública" [(art. 3.2 b)].
 
El artículo 24 de la LCSP establece que “Los contratos del sector público podrán estar sometidos a un régimen jurídico de derecho administrativo o de derecho privado”.  Por su parte, el artículo 25 indica los contratos que tienen carácter administrativo, siempre que se celebren por una Administración Pública; a estos contratos les será de aplicación en su totalidad la LCSP. El artículo 26 de la LCSP regula cuándo tendrán la consideración de contratos privados los celebrados por una administración pública, estableciendo que se regirán “en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley con carácter general, y por sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante (…)”.
 
De acuerdo con lo expuesto, los contratos que celebre el Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha, a partir de la entrada en vigor de la LCSP, pueden tener carácter administrativo o privado, en función del objeto del contrato. Si tienen carácter administrativo les será de aplicación la LCSP en su totalidad; si el carácter es privado, se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley. Dado que el artículo 153, que regula la formalización de los contratos, se encuentra ubicado en la Sección 2ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo, el ente público deberá publicar todos sus contratos (ya tengan carácter administrativo o privado), de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“Buenos días,
En relación con el trámite de registro de contratos (una vez formalizado éstos), tras la reciente modificación debemos subir el contrato a PICOS, nuestra duda es ¿es obligatorio publicar el contrato en PLACE? ¿Nos pueden indicar la argumentación jurídica? Gracias”.

RESPUESTA

La Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP) regula en su artículo 154, el “Anuncio de formalización de los contratos” disponiendo que “1. La formalización de los contratos deberá publicarse, junto con el correspondiente contrato, en un plazo no superior a quince días tras el perfeccionamiento del contrato en el perfil de contratante del órgano de contratación (…)”.
 
De conformidad con lo establecido en el artículo 347 de la LCSP, y el artículo 3 del Decreto 28/2018 de 15 de mayo, por el que se regula la contratación electrónica en el sector público regional, el Perfil de contratante de todos los órganos de contratación del sector público regional se integra en la Plataforma de Contratación del Sector Público.
 
De acuerdo con lo expuesto, resultaría obligatoria la publicación de los contratos en la Plataforma de Contratación del Sector Público.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“En el XX estamos muy interesados en contratar a la universidad complutense de Madrid, puesto que tienen un programa de prevención en materia de juego responsable que realizan en el ayuntamiento de Madrid denominado “la contrapartida”, nuestro interés en contratar a esta universidad para poder replicar, adaptándolo a nuestra comunidad, dicho programa, puesto que se trata de un programa evaluado y realizado por personal especializado en esta materia, con una gran formación en esta materia.

Nos dicen desde la OTRI de la universidad que lo primero que tenemos que hacer es una invitación a la universidad y ya nos enviarán un presupuesto.

Ya hicimos una contratación con la Universidad de Castilla-La Mancha para la elaboración de un informe que se adjuntó a la ley del despoblamiento, en el que simplemente se firmó un contrato.

Mi consulta es, si tenéis experiencia en este tipo de contratación y nos podéis asesorar en la misma, al margen de lo que nos comenten en la OTRI de la universidad complutense de Madrid. Entiendo que, aunque se trata de contratos menores, debo justificar el interés en la contratación de esta universidad en concreto, por las razones arriba indicadas”.

 

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, y dados los términos en que se plantea “(…) Mi consulta es, si tenéis experiencia en este tipo de contratación y nos podéis asesorar en la misma, (…). Entiendo que, aunque se trata de contratos menores, debo justificar el interés en la contratación de esta universidad en concreto, por las razones arriba indicadas”, entendemos que la duda de la entidad consultante está relacionada con el régimen de tramitación de los contratos menores, por lo que nos centraremos en su análisis.

Así, hay que partir del régimen jurídico de los contratos menores, que encuentran su regulación en los artículos 118 y 131 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante).

A modo de recordatorio, y con carácter general, se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios (art. 118.1 LCSP).

La regulación contenida en la LCSP establece, para los contratos menores, dada su escasa cuantía, un régimen de tramitación bastante simplificado en el que sólo se exige un informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato, la resolución de adjudicación del contrato[1] y la factura correspondiente; en el contrato menor de obras, además, debe constar el presupuesto de las obras y, en su caso, el proyecto y el informe de las oficinas o unidades de supervisión sobre estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. No se exige para este tipo de contratos el resto de documentación prevista para otros adjudicados mediante el procedimiento abierto, restringido o negociado; así, no es necesario que figuren en el expediente los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, no se requiere la prestación de garantías, ni la formalización de contrato. Además, los contratos menores no requieren de publicidad previa y licitación, pudiendo adjudicarse directamente a un determinado operador económico.

En cuanto al informe que deberá elaborar el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato, éste, deberá concretar y especificar, como mínimo, los siguientes aspectos:

  • La competencia del órgano de contratación. Deberá indicarse la norma en virtud de la cual el órgano es competente para satisfacer la necesidad a la que responde el contrato.
  • Las necesidades concretas que se pretenden satisfacer con el contrato, así como la idoneidad de su objeto y el contenido para satisfacerlas. (artículo 28.1 de la LCSP).
  • La insuficiencia de medios. En los contratos de servicios es preciso justificar la insuficiencia de medios personales o materiales para satisfacer la necesidad que justifica el contrato (artículo 116.4f).
  • La explicación o motivación de que no se está disminuyendo la cuantía del contrato con el fin de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda.

 

No será necesaria la incorporación al expediente de este informe en aquellos contratos menores cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando su valor estimado no exceda de 5.000 euros (artículo 118.5 de la LCSP).

Por otro lado, pese a la tramitación más simplificada que ya ha sido resaltada, nada impide hacer uso de alguno de los trámites que la normativa no exige como obligatorios para este tipo de contratos. Así, por ejemplo, el órgano de contratación puede publicar un anuncio de licitación en el perfil del contratante, con el objetivo de que la licitación obtenga una mayor publicidad y, por tanto, sus necesidades de contratación sean conocidas por un mayor número de potenciales licitadores.

Del mismo modo, aunque el contrato esté dentro de los umbrales económicos para poder tramitarse como menor, no es óbice para que el órgano de contratación opte por llevar a cabo la adjudicación mediante un procedimiento abierto simplificado abreviado o supersimplificado, regulado en el apartado 6 del artículo 159 de la LCSP, y que, además de ser un procedimiento también ágil en cuanto a su tramitación, sí que se exige la publicación del anuncio de licitación previa en el perfil del contratante, con los efectos comentados que esto supondría.

Por su parte, el artículo 131.3 de la LCSP, establece la posibilidad de adjudicación directa: “Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118”.

No obstante lo anterior, es recomendable que, siempre que sea posible, se soliciten, al menos, tres ofertas a empresas con capacidad para la realización del objeto del contrato, dejando constancia de dicha invitación en el expediente.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

 

 

[1] En el ámbito de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, y como consecuencia de la entrada en vigor de la modificación de la Ley de Hacienda de Castilla-La Mancha, llevada a cabo por Ley 1/2023 de 27 de enero, de Medidas Administrativas, Financieras y Tributarias de Castilla-La Mancha, es preciso advertir que, pese a que la LCSP exige en su artículo 118  la aprobación del gasto, como acto con sustantividad propia en el procedimiento de contratación menor, la citada norma ha privado a los actos de gestión presupuestaria, como son, entre otros, las autorizaciones de gasto, de entidad propia al margen de los actos administrativos de los que aquellos traen causa.
Ello implica que la resolución que deba incorporarse a los procedimientos de contratación menor, en sustitución de la de aprobación del gasto, deba ser, pese a que la LCSP no la exige, una resolución de adjudicación del contrato en la que, en lo que aquí interesa y como no puede ser de otro modo, se consignen, al menos, todos los datos relacionados con el gasto que el mismo implica (importe sin IVA, importe de IVA, importe total, distribución plurianual de este último importe y partidas presupuestarias a las que el mismo ha de imputarse).
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PREGUNTA

 

“Desde la Sección de económicos de la Delegación Provincial XX necesitamos asesoramiento en relación a los siguientes expedientes:

 

EXPEDIENTE 1:

Con fecha xx de xx de xxxx se formalizó contrato con una empresa por un importe de adjudicación de XX euros, IVA excluido.

Según informes de los responsables del contrato en cada lote, se han producido incumplimientos en la ejecución del mismo, por lo que siguiendo el procedimiento establecido en el PCAP para la imposición de penalidades por incumplimiento parcial se inició con fecha 20 de junio de 2023 el procedimiento para la imposición de una penalidad del 10% del precio total sin iva, (XX€) de acuerdo con el porcentaje que para este tipo de incumplimiento establece el Anexo I del PCAP.

En el acuerdo de inicio se le concede un plazo de 10 días hábiles para que realice alegaciones sin que, una vez transcurrido el plazo, haya presentado ningún documento.

De conformidad con la LCSP y el PCAP, las penalidades se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deben abonarse a la contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos. En este último caso, la contratista deberá reponer la garantía en el plazo de 15 días desde la ejecución del acuerdo de imposición de penalidades, incurriendo en caso contrario en causa de resolución del contrato.

Según nuevos informes de los responsables, la empresa continúa sin cumplir el contrato y además la garantía definitiva constituida por importe de XX €, no es suficiente para cubrir la penalidad, por lo que nos surge la siguiente duda:

En la Resolución que se dicte ¿deberá indicarse que, en caso de no proceder a la ampliación y reposición de la garantía, se procederá a su cobro a través del procedimiento recaudatorio que prevén los artículos 23 y 24 de la Ley de Hacienda de CLM y la Ley General Tributaria, o este debería tramitarse de manera separada aplicando estas normas?

Desconocemos si existen instrucciones para proceder al cobro de estas penalidades para casos similares.

 

EXPEDIENTE 2:

Se notifica a la empresa adjudicataria de uno de los lotes requerimiento previo a la adjudicación en el que se otorga un plazo de diez días hábiles de conformidad con el artículo 150.2 de la LCSP, para que presente la documentación justificativa previa a la adjudicación.

Finalizado el plazo para presentar la documentación, la empresa no ha presentado la documentación requerida, por lo que el día 20 de junio de 2023 se notifica resolución de exclusión para el procedimiento de adjudicación.

Con fecha 27 de junio de 2023 se inicia procedimiento para declarar retirada la oferta y exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad.

Necesitamos conocer como en el caso anterior el procedimiento para exigir dicha deuda”.

 

RESPUESTA

 

En relación con la citada consulta, dividiremos la respuesta en dos partes, tal y como lo ha hecho la entidad consultante:

 

  • EXPEDIENTE 1:

Para dar respuesta a la cuestión planteada en este supuesto, hay que partir de lo dispuesto en el artículo 194.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), que establece, en orden a la imposición de penalidades, lo siguiente:

“2. Las penalidades previstas en los dos artículos anteriores se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos”.

Dicho esto, para el supuesto de imposición de penalidades, y tal y como resulta del tenor literal del citado artículo, la garantía responde de forma subsidiaria, respecto a la deducción de los pagos.

Del mismo modo, el artículo 110 de la propia LCSP establece, dentro de las responsabilidades a las que están afectas las garantías: “las penalidades impuestas al contratista conforme al artículo 192 de la presente ley”.

Por su parte, y para el caso de que la garantía no sea suficiente, el artículo 113.2 de la LCSP señala que:

“2. Cuando la garantía no sea bastante para cubrir las responsabilidades a las que está afecta, la Administración procederá al cobro de la diferencia mediante el procedimiento administrativo de apremio, con arreglo a lo establecido en las normas de recaudación”.

La entidad consultante se refiere al hecho de “ampliar y reponer” la garantía definitiva constituida. Sobre el importe de la garantía, hemos de señalar que el mismo se refleja en el artículo 107 de la LCSP (con carácter general, el 5 por cien del precio final ofertado, o del presupuesto base de licitación, en el supuesto de precios unitarios). Este precepto constituye legislación básica y el órgano de contratación no tiene la capacidad de fijar cualquier otro porcentaje (salvo los supuestos a que se refiere el citado artículo). Así, la garantía no podrá ampliarse más allá del importe por el que haya sido constituida (en el caso que nos ocupa, XX €, salvo que hubiera de reajustarse en el supuesto de modificación del contrato), a efectos de hacer frente al pago total de las penalidades. Únicamente, si se ha hecho uso de las misma, deberá reponerse o ampliarse (se refiere la ley, en este último caso, al supuesto de que no se hubiera hecho uso de la garantía en su totalidad), en la cuantía que corresponda, “en el plazo de quince días desde la ejecución, incurriendo en caso contrario en causa de resolución”, tal y como se desprende del artículo 109.2 de la LCSP, a efectos de seguir con la ejecución del contrato (no para pagar el resto de la penalidad por el importe que reste de lo constituido como garantía definitiva).

Dicho esto, y respondiendo a la pregunta planteada en la consulta, en caso de no poder hacer efectivas las penalidades mediante la deducción de las cantidades que deban abonarse al contratista, y la garantía definitiva no sea suficiente para hacer frente a las mismas, se deberá llevar a cabo el cobro de la diferencia mediante el procedimiento administrativo de apremio, con arreglo a lo previsto en las normas de recaudación. Asimismo, en el caso de haber hecho uso de la garantía, deberá reponerse la misma en el plazo de 15 días, siendo causa de resolución en caso contrario.

Para concluir y sintetizando lo anterior, el procedimiento para hacer efectiva las penalidades, sería el siguiente:

  1. En primer lugar, mediante deducción de las cantidades pendientes de abonar al contratista.
  2. En segundo lugar, responderá la garantía definitiva.
  3. Finalmente, y para el caso en que la garantía no sea suficiente, se deberá llevar a cabo el cobro de la diferencia mediante el procedimiento administrativo de apremio. Sobre este procedimiento nos referiremos a continuación, cuando demos respuesta a la segunda de las cuestiones planteadas.
  4. Con independencia de lo anterior, y con el objetivo de que la ejecución del contrato siga estando cubierta, deberá reponerse la garantía de la que, en su caso, se hubiera hecho uso. Si el contratista no procede a llevar a cabo la citada reposición en el plazo establecido, deberá resolverse el contrato, con el objeto de que no se siga ejecutando al no contar con ninguna garantía que respalde su correcta ejecución.

 

  • EXPEDIENTE 2:

Para dar respuesta a la segunda cuestión, debemos hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 113.2 de la LCSP, que establece que: “Cuando la garantía no sea bastante para cubrir las responsabilidades a las que está afecta, la Administración procederá al cobro de la diferencia mediante el procedimiento administrativo de apremio, con arreglo a lo establecido en las normas de recaudación”.

El artículo 106.1 de la LCSP indica la responsabilidad a que está afecta la garantía provisional: “(…) se podrá exigir a los licitadores la constitución previa de una garantía que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la perfección del contrato”.

Por su parte, el artículo 150.2 de la LCSP indica en su párrafo segundo que “De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional (que, como se ha indicado, responde del mantenimiento de la oferta hasta el momento de su perfección), si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71”.

Con la nueva ley de contratos, la exigencia de garantía provisional en el procedimiento de contratación se establece con carácter excepcional; así, el citado artículo 106.1 indica: “En el procedimiento de contratación no procederá la exigencia de garantía provisional, salvo cuando de forma excepcional el órgano de contratación, por motivos de interés público, lo considere necesario y lo justifique motivadamente en el expediente. (…)”.

En el caso que nos ocupa no ha existido la constitución de garantía provisional para poder hacer efectiva la penalidad del 3% por retirada indebida de la oferta, a que se refiere el artículo 150.2 de la LCSP. Aplicando analógicamente lo dispuesto en el artículo 113.2 (que se refiere a un supuesto de garantía insuficiente para cubrir las responsabilidades a que está afecta) a la circunstancia de no haber sido constituida la garantía provisional a la que acudir en primer lugar para hacer efectiva la penalidad del 3%, será preciso aplicar las normas del procedimiento recaudatorio a que se refiere la LCSP.

En el ámbito de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, hemos de tener en cuenta, en materia recaudatoria, las siguientes normas:

  • Decreto Legislativo 1/2002, de 19 de noviembre de 2002, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Hacienda de Castilla-La Mancha (en adelante, TRLHCLM)
  • Decreto 182/2010, de 06/07/2010, por el que se regula la gestión recaudatoria de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (en adelante, Decreto 182/2010).
  • Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT).
  • Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación. 

De lo dispuesto en las citadas normas es preciso distinguir en la gestión recaudatoria entre el periodo voluntario de pago y el ejecutivo. Así, el TRLHCLM regula en su artículo 24 la “recaudación de las deudas de Derecho público” con el siguiente tenor literal:

“1. El pago de las deudas correspondientes a los derechos a que se refiere el artículo 23.1 de esta Ley se realizará en período voluntario o en período ejecutivo.

2. El período voluntario será el establecido en las normas aplicables a los diferentes recursos.

3. El período ejecutivo se iniciará el día siguiente al de conclusión del período voluntario de pago”.

Por su parte, el artículo 11 del Decreto 182/2010, que regula el “Inicio del procedimiento recaudatorio”, establece que “1. En las liquidaciones practicadas por la Administración y, en general, en la notificación de cualquier acto que determine el inicio del plazo de pago de los recursos de naturaleza pública, además del contenido que deba recoger según su normativa específica, se deberá incluir el lugar, forma y plazo en los que deba ser satisfecha la deuda. 2. Cuando el pago deba hacerse mediante documento normalizado según lo previsto en el artículo 5, se acompañará éste a la notificación de la liquidación o acto correspondiente. 3. En defecto de regulación expresa en la normativa aplicable de cada recurso, los plazos de pago en período voluntario serán los establecidos en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.” (el subrayado es nuestro).

El documento normalizado para el pago, a que se refiere el artículo, sería, en el caso que nos ocupa, el modelo 050, tras haber realizado la consulta a la Dirección General de Tributos y Ordenación del Juego.

Los plazos de pago, dado que la normativa contractual no se refiere a los mismos, serían, tal y como dispone el artículo 11, los establecidos en la LGT; en concreto, su artículo 62 los prevé de acuerdo con lo siguiente:

“2. En el caso de deudas tributarias resultantes de liquidaciones practicadas por la Administración, el pago en período voluntario deberá hacerse en los siguientes plazos:

a) Si la notificación de la liquidación se realiza entre los días uno y 15 de cada mes, desde la fecha de recepción de la notificación hasta el día 20 del mes posterior o, si éste no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente.

b) Si la notificación de la liquidación se realiza entre los días 16 y último de cada mes, desde la fecha de recepción de la notificación hasta el día cinco del segundo mes posterior o, si éste no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente.”

En cuanto al lugar del pago, el artículo 5.1 del Decreto 182/2010 establece Con carácter general, el pago de los derechos económicos de naturaleza pública de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se efectuará en las entidades de crédito autorizadas como colaboradoras en la gestión recaudatoria o en la prestación de los servicios de caja, mediante los documentos de pago aprobados de conformidad con lo dispuesto en este decreto y en sus normas de desarrollo.”

Finalmente, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 182/2010, que regula el "impulso de la recaudación en periodo ejecutivo", si la licitadora no hubiera pagado el importe correspondiente, una vez finalizado el periodo voluntario de ingreso “corresponde al órgano o entidad que tenga atribuida la gestión recaudatoria de la deuda en el citado período impulsar el procedimiento de apremio, en la forma y condiciones que a tales efectos fije la Consejería que tenga atribuidas las competencias en materia de hacienda”.

Tras lo expuesto, podemos concluir lo siguiente:

  • En la resolución en la que se acuerde la retirada indebida de la oferta y se aplique la penalidad a que se refiere el artículo 150.2 de la LCSP, se deberá acompañar (a los efectos del pago voluntario de la penalidad) el modelo 050 que, previamente, el órgano de contratación habrá de haber generado en el sistema GRECO.
  • En la citada resolución se deberá indicar el lugar, forma y plazo en los que deba ser satisfecha la deuda. Para la determinación del plazo habrá que tener en cuenta lo establecido en el artículo 62.2 de la LGT. El pago podrá realizarse en las entidades de crédito autorizadas como colaboradoras en la gestión recaudatoria. También podrá efectuarse el pago a través de otros medios y en otros lugares, con los requisitos y condiciones establecidos para cada uno de ellos. Se puede consultar la dirección https://portaltributario.jccm.es/realizacion-de-pagos para obtener más información sobre éstos).

En el caso de que la licitadora no haya pagado en periodo voluntario, el órgano de contratación deberá indicar en el sistema GRECO la fecha de notificación para realizar el pago que se le diera al interesado y la fecha de vencimiento de la misma. El sistema, automáticamente, dará traslado a la Consejería de Hacienda para que ésta inicie la tramitación del pago en periodo ejecutivo.

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

 “Buenos días, (…) 
Me pongo en contacto con vosotros porque tenemos unas dudas con respecto a un procedimiento de contratación, en concreto con un procedimiento negociado sin publicidad, que tenemos que licitar (se trata de un contrato administrativo especial, un aprovechamiento de caza que no tiene la superficie suficiente para constituir un coto, y que queda enclavado entre otros cuatro cotos de caza, por lo que se va a invitar a estos cotos para que hagan sus ofertas).
No tenemos claro la manera más correcta de configurar los sobres. Dado que PICOS nos va a dejar configurar un expediente con dos o con cuatro sobres. Desde la sección jurídica de esta delegación nos plantean la necesidad de separar en sobres distintos criterios de adjudicación con valoración subjetiva, de los criterios de valoración objetiva y de la oferta económica. Con lo cual, al configurar el expediente en PICOS con dos sobres no cumpliríamos con la necesidad de separar esa documentación. Entiendo entonces, que la manera correcta de configurar los sobres y reflejarlo en el PCAP ha de ser en cuatro sobres, con un primer sobre para documentación administrativa y requisitos previos de contratación, un segundo sobre para los criterios de adjudicación subjetivos, un tercer sobre para los criterios objetivos y un cuarto sobre para la oferta económica.
 
Agradeceríamos que nos sacarais de la duda, y si hay otra manera de hacerlo más ajustada a la ley que nos la indicarais,
Un saludo”

RESPUESTA

En relación con la citada consulta hemos de indicar que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), regula en el artículo 157 el examen de las proposiciones y la propuesta de adjudicación, en particular su apartado 2 dice que “Cuando, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, los licitadores deberán presentar la proposición en dos sobres o archivos electrónicos: uno con la documentación que deba ser valorada conforme a los criterios cuya ponderación depende de un juicio de valor, y el otro con la documentación que deba ser valorada conforme a criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas.”
 
Por su parte el artículo 146 de la LCS dice que “En todo caso, la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia (…)”
 
De acuerdo con lo expuesto cabe señalar que, en el supuesto de utilizar varios criterios de adjudicación de distinta naturaleza, la ley únicamente obliga a presentar de forma separada, en dos sobres o archivos electrónicos, los criterios cuya ponderación dependan de un juicio de valor y los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas (oferta económica y criterios técnicos automáticos), valorándose en primer lugar los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor.
 
Sobre esta cuestión, la necesaria separación de sobres, se ha pronunciado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en varias ocasiones; así, en su Resolución 62/2013 ha advertido que lo que la ley pretende es “garantizar que en la apreciación del valor atribuible a cada uno de estos criterios no influye en absoluto el conocimiento de la puntuación que a cada una de las ofertas se haya atribuido por razón de los criterios evaluables mediante fórmulas.
La pretensión del legislador tiene como fundamento el hecho de que, aun cuando los criterios de valoración de las ofertas deban ser siempre de carácter objetivo, en la valoración de los mismos, cuando no es posible aplicar fórmulas matemáticas, siempre resultará influyente un cierto componente de subjetividad que puede resultar acentuado de conocerse previamente la puntuación asignada en virtud de los criterios de la otra naturaleza. (…)”.
 
Asimismo, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en su Resolución 353/2019 indica “(…) Además, procede aclarar que la doctrina de este Tribunal y del resto de Órganos de resolución de recursos contractuales establece la separación en sobres distintos de la documentación relativa a los criterios sujetos a juicio de valor y la referente a criterios de evaluación automática para de este modo facilitar su evaluación en momentos independientes, evitando el conocimiento de aspectos de la oferta evaluables mediante fórmulas en la fase previa de valoración de aquellos otros aspectos sujetos a juicios de valor con la finalidad de garantizar la imparcialidad y objetividad en el proceso de valoración de las ofertas. Por lo tanto, de acuerdo con lo expuesto, resulta irrelevante que se presente la documentación evaluable mediante criterios automáticos en uno o dos sobres, por cuanto el contenido de ambos se circunscribe únicamente a esta documentación. (…)”
 
Teniendo en cuenta lo anterior, y respondiendo a la consulta planteada, sería acorde con lo dispuesto en la ley presentar la oferta en tres sobres o archivos electrónicos: uno para la documentación administrativa; otro, para los criterios cuya ponderación dependan de un juicio de valor; y, un tercero, para los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas (en este último, se incluiría la oferta económica y los criterios técnicos automáticos). No obstante, no habría ningún impedimento legal en presentar la oferta tal y como sugiere el consultante, separando la oferta económica de la oferta técnica automática, aunque, como ya hemos señalado, no sería necesario ya que, incluir ambas ofertas en un único sobre, no alteraría en modo alguno la objetividad a la hora de valorarlas puesto que las mismas están sujetas a la aplicación de fórmulas de manera que en dicha valoración no va a poder influir en ningún caso la subjetividad de quien las evalúa.
 
Sin perjuicio de lo anterior, esta unidad entiende que puede resultar interesante para ese órgano de contratación el Informe 36/2013, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, donde se cuestiona la naturaleza jurídica de los contratos de aprovechamiento cinegético. Entiende la Junta Consultiva que este tipo de contratos son patrimoniales, no contratos administrativos especiales, así señala que “(…) En cualquier caso, consideramos que la calificación del contrato no es la de administrativo especial, sino la de contrato patrimonial de la Administración, por tanto, de carácter privado, al que le resultarán de aplicación primero, sus leyes propias, como son la propia Ley de Montes y Gestión Forestal de Castilla –La Mancha, junto con la Ley de Montes 43/2003, de 21 de noviembre, así como la normativa local, esto es, Ley Reguladora de Bases del Régimen Local, Ley 7/1985, de 2 de abril, así como el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales; posteriormente, la Ley de Patrimonio de las Administraciones públicas y por último y, en su defecto, por las normas generales administrativas, en concreto y, en el caso, por el TRLCSP(…)”.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

 

Estamos preparando una licitación para un Servicio de Psicología en centros de mayores y necesitamos asesoramiento en relación a las siguientes materias:

En primer lugar, los códigos CPV del contrato son el 85121270-6 y 85311100-3 por lo que entendemos que se trata de un Servicio especial del Anexo IV de la LCSP en el que los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas pero sin ninguna otra particularidad en la tramitación y documentación preparatoria.

En segundo lugar, ¿sería recomendable solicitar adscripción de medios o sería suficiente exigir a las personas jurídicas que especifiquen, en la oferta, los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación?

En este tipo de actividad, ¿es obligatoria la subrogación de los trabajadores?

Por último, en este tipo de contrato ¿es necesario incluir tratamiento de datos personales porque se va a tener acceso a datos personales de residentes?, en caso afirmativo, necesitamos indicaciones para realizar el registro de actividad RAT o cuál es el procedimiento a seguir en estos casos”.

 

RESPUESTA

 

En relación con la citada consulta, los códigos CPV del contrato mencionados, efectivamente, se encuentran dentro de los Servicios especiales recogidos en el Anexo IV de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), concretamente, dentro de los denominados “Servicios sociales y de salud y servicios conexos”.

 

Como particularidades en su tramitación, la más reseñable es la mencionada por la consultante, relativa a que los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de ofertas, tal y como se desprende del párrafo segundo del artículo 145.4 de la LCSP.

Otra particularidad viene determinada por la posibilidad de que el anuncio de información previa pueda abarcar un plazo superior a 12 meses, a diferencia del resto de contratos. Así, el artículo 134.6 de la LCSP, establece lo siguiente:

“6. El periodo cubierto por el anuncio de información previa será de un máximo de 12 meses a contar desde la fecha de envío del citado anuncio a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea o, en su caso, a partir de la fecha de envío también a esta última, del anuncio de publicación en el perfil de contratante a que se refiere el apartado cuarto anterior.

Sin embargo, en el caso de los contratos de servicios que tengan por objeto alguno de los servicios especiales del Anexo IV, el anuncio de información previa podrá abarcar un plazo superior a 12 meses”.

Además, el Anexo III de la LCSP detalla, dentro de la Sección 3 de la letra A), la información que debe figurar en los anuncios de información previa de servicios especiales del Anexo IV, mientras que, dentro de la Sección 5, establece la información que debe figurar en los anuncios de licitación para este tipo de contratos.

En cuanto al umbral para considerar un contrato de servicios especializados como sujeto a regulación armonizada, es superior al resto de tipos de contratos de servicios que no se encuentran dentro del citado Anexo IV: 750.000 € (artículo 22.1.c) LCSP).

Por su parte, para el caso de que estemos ante contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, se deberá utilizar el procedimiento restringido para la adjudicación de los mismos (ex artículo 131.2 LCSP). Además, en este tipo de contratos, el anuncio de información previa también requiere de una información especial, que está detallada en la Sección 3, de la letra B) del Anexo III, de la propia LCSP.

Finalmente, la disposición adicional cuadragésima séptima de la LCSP, detalla los principios aplicables a los contratos de concesión de servicios del Anexo IV y a los contratos de servicios de carácter social, sanitario o educativo del Anexo IV, mientras que la disposición adicional cuadragésima octava, establece la posibilidad de reservar ciertos tipos de contratos del Anexo IV (como el del caso que nos ocupa) a determinadas organizaciones.

 

En cuanto a la pregunta de si ¿sería recomendable solicitar adscripción de medios o sería suficiente exigir a las personas jurídicas que especifiquen, en la oferta, los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación?, la LCSP detalla en su artículo 76 la concreción de las condiciones de solvencia, precepto al que hay que reconducir la citada pregunta:

“1. En los contratos de obras, de servicios, concesión de obras y concesión de servicios, así como en los contratos de suministro que incluyan servicios o trabajos de colocación e instalación, podrá exigirse a las personas jurídicas que especifiquen, en la oferta o en la solicitud de participación, los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación.

2. Los órganos de contratación podrán exigir a los candidatos o licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. Estos compromisos se integrarán en el contrato, debiendo los pliegos o el documento contractual, atribuirles el carácter de obligaciones esenciales a los efectos previstos en el artículo 211, o establecer penalidades, conforme a lo señalado en el artículo 192.2 para el caso de que se incumplan por el adjudicatario.

En el caso de contratos que atendida su complejidad técnica sea determinante la concreción de los medios personales o materiales necesarios para la ejecución del contrato, los órganos contratación exigirán el compromiso a que se refiere el párrafo anterior.

3. La adscripción de los medios personales o materiales como requisitos de solvencia adicionales a la clasificación del contratista deberá ser razonable, justificada y proporcional a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación.

En primer lugar, hemos de hacer referencia al hecho de que no hay que confundir la adscripción de medios personales y materiales a que se refiere el precepto anterior, con la solvencia técnica que regula la LCSP, para los distintos tipos de contrato, en sus artículos 88-91. Así, mientras que esta última constituye un requisito de aptitud que deber reunir toda licitadora que desee participar en un procedimiento de contratación (artículo 65 de la LCSP), de conformidad con lo que el órgano de contratación haya dispuesto en los correspondientes pliegos, la adscripción de medios es un requisito adicional de solvencia que no debe establecerse obligatoriamente en los mismos. En este sentido, resulta ilustrativa la Resolución 28/2023 (Recurso nº 1641/2022) del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC):

“(…) Así, el artículo 76.2 de la LCSP permite que los órganos de contratación pueden exigir a los licitadores que, además de acreditar su solvencia o clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios materiales o personales suficientes para ello, configurando una obligación adicional de proporcionar a la ejecución del contrato unos medios, materiales o personales, concretos, de entre aquéllos que sirvieron para declarar al empresario apto para contratar con la Administración.

Esta concreción de las condiciones de solvencia no puede confundirse con la solvencia profesional o técnica, pues la solvencia es un requisito de admisión, de carácter eliminatorio y no valorativo, de modo que quienes no cumplan los requisitos exigidos son excluidos de la licitación. (…)”.

Así, la LCSP habilita al órgano de contratación para poder exigir (facultativamente, no obligatoriamente), como requisito adicional de solvencia, la adscripción de medios personales y materiales a la ejecución del contrato. No obstante la LCSP exige, en el caso de que el órgano de contratación opte por exigir este medio adicional de solvencia que dicha adscripción sea  “razonable, justificada y proporcional a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación” (ex artículo 76.3 de la LCSP).

Otro elemento diferenciador de la solvencia técnica, como medio de acreditar la aptitud de las licitadoras que participan en el procedimiento de contratación, es que esta debe poder acreditarse por todas ellas en el momento del plazo final de presentación de ofertas, mientras que la adscripción de medios, como solvencia adicional a la anterior, sólo puede exigirse a la entidad propuesta como adjudicataria y su acreditación no puede exigirse hasta ese momento. El TACRC, en la misma Resolución 28/2023, así lo establece:

“(…) el artículo 76.2 de la LCSP sólo exige que los licitadores presenten un compromiso de adscripción a la ejecución del contrato de determinados medios materiales o personales, al momento de la acreditación de la capacidad y solvencia, cuya materialización sólo debe exigirse al empresario que resulte primer clasificado en la licitación del contrato. Es en el momento previo al acto de adjudicación cuando el órgano de contratación puede exigir al adjudicatario que acredite que realmente cuenta con los medios materiales o personales que se comprometió a adscribir a la ejecución del contrato, como dispone el artículo 150.2 LCSP.

Es por ello, por no ser obligado disponer de los medios comprometidos hasta el momento previo a la adjudicación del contrato, es decir para que una vez formalizado aquel pueda iniciarse la ejecución en los términos establecidos en los pliegos y en la oferta aceptada, no puede imponerse que se acredite disponer de tales medios durante el proceso de licitación del contrato previo al requerimiento del artículo 150.2 LCSP, ni sancionarlo en otro caso con la exclusión de la licitación. El órgano de contratación, en el trámite de presentación de documentación previsto en el artículo 150.2 LCSP, ha de comprobar que el licitador que ha presentado la oferta más ventajosa dispone efectivamente de los medios que se hubiera comprometido a dedicar o adscribir al contrato de acuerdo con el PCAP, procediendo en caso contrario a recabar del licitador siguiente, por el orden en que han quedado las oferta, la documentación requerida por dicho precepto.

(…).

Como viene declarando este Tribunal, se advierte la diferencia entre las solvencias profesional o técnica (requisito de admisión) y la materialización de la adscripción de medios personales y materiales exigida al adjudicatario, por lo que hemos de convenir en que nos encontramos ante un compromiso de adscripción de medios incluido al amparo del artículo 76 de la LCSP y que, como tal, no exige que los medios en cuestión se encuentren a disposición del contratista en el momento mismo de presentar la proposición. Es en el momento previo al acto de adjudicación cuando el órgano de contratación puede exigir al adjudicatario que acredite que realmente cuenta con los medios materiales o personales que se comprometió a adscribir a la ejecución del contrato, como dispone el artículo 150.2 de la LCSP (entre otras, resolución nº 490/2020, de 26 de marzo)”.

Dicho lo anterior, hemos de señalar que, tal y como está redactado el artículo 76, parece que el apartado primero, relativo a que las entidades licitadoras indiquen en su oferta, para determinados contratos (obras, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, así como en los contratos de suministro que incluyan servicios o trabajos de colocación e instalación) los nombres y cualificación del personal responsable de ejecutar la prestación, lo puede requerir el órgano de contratación en el PCAP, sin haber exigido previamente en el PPT (artículo 76.2 de la LCSP) los perfiles técnicos (titulación, experiencia,…) del personal que la empresa debe adscribir a la ejecución del contrato.

También puede ocurrir que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado dos del artículo 76 de la LCSP, el órgano de contratación requiera la adscripción de medios personales, indicando los perfiles técnicos que se exigen para ejecutar el contrato (tipo de titulaciones, grado de experiencia…), pero sin requerir en el PCAP que las licitadoras indiquen en su oferta el nombre concreto y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación.

No obstante, no parece que tenga mucho sentido utilizar la opción primera únicamente; es decir, requerir el nombre y cualificación del personal, sin que el órgano de contratación exija perfiles técnicos concretos, pues quedaría en manos de las licitadoras adscribir a la ejecución del contrato aquellas personas que haya señalado en su oferta pero que, realmente, no reúnan los perfiles técnicos que requeriría una buena ejecución del contrato.

De acuerdo con lo expuesto, este servicio considera que lo apropiado, para una correcta ejecución del contrato es que, si el órgano de contratación considera que deben adscribirse al contrato medios personales, como un plus de solvencia (en el sentido expuesto en párrafos anteriores), determine previamente, en el PPT qué perfiles técnicos exige para ejecutar la prestación y, si, además, quiere saber de antemano qué personas en concreto (que reúnan los perfiles técnicos exigidos) va a adscribir la empresa para ejecutar la prestación, podrá exigir en el PCAP que las licitadoras especifiquen en su oferta “los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación.”.

Por tanto, será el órgano de contratación quien, atendiendo a la naturaleza y condiciones del contrato determine si, atendida la complejidad del contrato, establezca en los pliegos rectores del mismo, además de las condiciones de solvencia obligatorias exigidas en los artículos 88-91 de la LCSP, los requisitos adicionales de solvencia establecidos en el artículo 76 de la LCSP, con la única salvedad de que, como ya hemos señalado anteriormente, sean razonables, justificados y proporcionales a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación.

 

Por su parte, sobre la cuestión de si es obligatoria la subrogación de los trabajadores, es preciso recordar que la subrogación de los trabajadores adscritos a la ejecución de un contrato público por parte de la adjudicataria, deriva de una norma legal, de un convenio colectivo o de un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general; en este sentido, la LCSP prevé en su artículo 130.1 que “Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores (…)”. Por tanto, no es una cuestión que quede a la voluntad del órgano de contratación, quien sólo podrá referirse a la obligación de subrogación en el PCAP si así se establece legal o convencionalmente.

En este sentido, el órgano de contratación deberá estar a lo dispuesto por los convenios colectivos que resulten de aplicación al servicio a contratar, en orden a determinar si el propio convenio exige obligación respecto a la subrogación de los trabajadores que deban ejecutar la prestación. Lo que sí pesa sobre el órgano de contratación es la obligación de información sobre las condiciones de subrogación, en el caso de que resulte obligatoria, y ello con la finalidad de que las licitadoras puedan conocer la dimensión económica del contrato, y poder preparar adecuadamente sus ofertas.

Esta circunstancia queda reflejada en los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares aprobados por la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, y que son de uso obligatorio para todos los órganos de contratación del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas. Así, por ejemplo, para el contrato de servicios adjudicado mediante procedimiento abierto, consta una cláusula (la 14.2) relativa a la obligación del órgano de contratación de informar sobre las condiciones de subrogación, en su caso. Dice la citada cláusula:

“14.2. Información sobre las condiciones de subrogación. En cumplimiento de lo previsto en el artículo 130 de la LCSP, cuando una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general imponga a la adjudicataria la obligación de subrogarse como empleadora en determinadas relaciones laborales de este contrato, se indicará en el apartado 14 del Anexo I la obligación del órgano de contratación de informar sobre las condiciones de los contratos de las personas trabajadoras a las que afecte la subrogación. En caso afirmativo se facilitará en el Anexo VI.B del presente pliego la información facilitada por la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato sobre las condiciones de los contratos de las personas trabajadoras a las que afecte la subrogación, al objeto de permitir una exacta evaluación de los costes laborales.”.

 

En cuanto a la última de las cuestiones relativa al tratamiento de los datos personales, les remitimos los datos de contacto del Servicio de Gobernanza y Seguridad de la Información, que es el órgano encargado de las cuestiones relativas a esta cuestión:

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“Preparando dos expedientes de contratación abiertos simplificados de obras por lotes me surgen algunas dudas confeccionando los anexos de los pliegos.

Por un lado, respecto a los sobres, si el único criterio que queremos utilizar es el precio y no hay criterios en base a juicio de valor, entiendo que toda la documentación según el artículo 159 de la Ley de Contratos iría en un solo sobre que incluya tanto la documentación administrativa como la oferta económica, verdad?

Relacionado con esto, me surge la duda de si se puede directamente poner que se adjudicará cada lote a la oferta más ventajosa económicamente o es obligatorio, aunque solo se use el precio como criterio de adjudicación, a utilizar una fórmula matemática para calcular la puntuación de las ofertas.

Y por último, no me queda muy claro si las certificaciones de obra de los técnicos deben ser obligatoriamente mensuales o se puede elegir el plazo en el pliego. Y relacionado con esto, si las certificaciones de pago en este tipo de contratos deben ser obligatoriamente mensuales o igualmente se puede elegir otro plazo más amplio y que se realicen pagos cada más tiempo”.

RESPUESTA

La consulta remitida plantea tres cuestiones, por lo que haremos referencia a cada una de ellas.

1.- Sobre la inclusión de la documentación administrativa en un procedimiento abierto simplificado con criterios automáticos.

Se refiere el consultante a si en el citado procedimiento, en el que el único criterio es el precio, tanto la documentación administrativa, como la propia oferta económica, deben figurar en un mismo sobre.

Para responder a esta primera cuestión, resulta muy ilustrativo el Expediente 115/18, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, sobre “Documentación de las proposiciones en el procedimiento abierto simplificado” (el resaltado es nuestro):

“(…) De este precepto (se refiere la JCCPE al artículo 159.4 de la LCSP) se deduce que la Ley diferencia dos supuestos:

• Cuando en el procedimiento abierto simplificado no se tienen en cuenta criterios de valoración dependientes de un juicio de valor, supuesto en el que se indica que la oferta se presentará en un único sobre.

Cuando en el procedimiento abierto simplificado sí se tienen en cuenta criterios de valoración dependientes de un juicio de valor, supuesto en el que se indica que la oferta se presentará en dos sobres.

(…) si existen criterios dependientes de un juicio de valor parece lógico que la documentación relativa a los requisitos para contratar se incluya en el mismo sobre en que se halla la documentación referente a tales criterios, por una mera razón temporal, ya que este sobre será el primero en abrirse. Además, esta solución permite que se valore la documentación correspondiente a los requisitos para contratar en un aspecto preliminar y, si fuere menester, que la mesa pueda disponer de un plazo para la subsanación de la documentación (3 días) que coincidirá parcialmente con el periodo de 7 días que se concede para preparar el informe técnico, lo que evitará retrasar las actuaciones. En este momento procedimental no parece que el acceso por parte del órgano de contratación, por un lado, a la documentación administrativa y, por otro, a la documentación técnica del contrato, pueda afectar a su imparcialidad a la hora de hacer la valoración de la proposición técnica.

Si únicamente hubiesen de valorarse criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas la única solución que parece posible es que la documentación correspondiente a los requisitos previos necesarios para contratar se incluya en el mismo sobre que la proposición correspondiente a estos criterios. (…)”.

Así pues, tal y como indica el consultante, en el caso de que únicamente se haya establecido el precio, como criterio de adjudicación, en un procedimiento abierto simplificado, se incluirán en el mismo sobre, tanto la documentación administrativa, como la oferta económica.

 

2.- Sobre si es obligatorio utilizar una fórmula económica para puntuar las ofertas económicas, o es suficiente con indicar que se adjudicará cada lote a la oferta más ventajosa económicamente.

El considerando 90 de la Exposición de Motivos de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (en adelante, la Directiva), establece que “La adjudicación de los contratos debe basarse en criterios objetivos que garanticen el respeto de los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato con el fin de garantizar una comparación objetiva del valor relativo de los licitadores que permita determinar, en condiciones de competencia efectiva, qué oferta es la oferta económicamente más ventajosa. Debería establecerse explícitamente que la oferta económicamente más ventajosa debería evaluarse sobre la base de la mejor relación calidad-precio, que ha de incluir siempre un elemento de precio o coste. Del mismo modo debería aclararse que dicha evaluación de la oferta económicamente más ventajosa también podría llevarse a cabo solo sobre la base del precio o de la relación coste-eficacia. (… )”.

El artículo 67 de la Directiva regula los criterios de adjudicación, tal y como sigue (el resaltado es nuestro):

  1. (….)
  2. La oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador se determinará sobre la base del precio o coste, utilizando un planteamiento que atienda a la relación coste-eficacia, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 68, y podrá incluir la mejor relación calidad-precio, que se evaluará en función de criterios que incluyan aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato público de que se trate. (…).

5. El poder adjudicador precisará, en los pliegos de la contratación, la ponderación relativa que atribuya a cada uno de los criterios elegidos para determinar la oferta económicamente más ventajosa, excepto en el supuesto de que esta se determine sobre la base del precio exclusivamente.

Esta ponderación podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud máxima adecuada. (…)”.

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), se refiere a los criterios de adjudicación de los contratos en los artículos 145 y ss. El primero de ellos, establece en su apartado primero:

1. La adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio.

Previa justificación en el expediente, los contratos se podrán adjudicar con arreglo a criterios basados en un planteamiento que atienda a la mejor relación coste-eficacia, sobre la base del precio o coste, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 148”.

Asimismo, el artículo 146.1 de la LCSP indica (el resaltado es nuestro):

Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados primero y tercero del artículo anterior, cuando solo se utilice un criterio de adjudicación, este deberá estar relacionado con los costes, pudiendo ser el precio o un criterio basado en la rentabilidad, como el coste del ciclo de vida calculado de acuerdo con lo indicado en el artículo 148.

(…)

3. Salvo cuando se tome en consideración el precio exclusivamente, deberá precisarse en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo la ponderación relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoración, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud máxima adecuada”.

Por su parte, el artículo 150 de la LCSP, en su apartado 1, establece qué oferta resultará adjudicataria cuando el pliego solo haya establecido el precio como único criterio de adjudicación (el resaltado es nuestro): “(…) Cuando el único criterio a considerar sea el precio, se entenderá que la mejor oferta es la que incorpora el precio más bajo. (…)”.

En consonancia con lo anterior, el Acuerdo de 14/03/2023, del Consejo de Gobierno, por el que se da aplicación a la previsión del artículo 97.1 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda de Castilla-La Mancha, aprobado por Decreto Legislativo 1/2002, de 19 de noviembre, respecto al ejercicio de la función interventora en su modalidad de fiscalización limitada previa, establece, como uno de los extremos a comprobar en los expedientes de obras, servicios y suministros, el siguiente: “Si el único criterio de adjudicación es el precio, que éste es el precio más bajo”.

De lo expuesto, podemos indicar que, en el caso de que existan varios criterios de adjudicación, el órgano de contratación debe establecer qué ponderación, o porcentaje atribuye a cada uno de ellos; en concreto, y respecto del precio, deberá indicar qué formula utilizará para evaluarlo, la elección de la fórmula deberá justificarse en el expediente (artículo 146.2 de la LCSP). Esta elección es importante pues, dependiendo de cuál sea esta, así será el peso asignado al precio en la puntuación total. En este sentido, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra, en su Acuerdo 35/2015, de 17 de junio: “(…) la forma de valorarlo no resulta neutra, pues dependiendo de la fórmula utilizada, el peso asignado al precio en la puntuación total puede sufrir matizaciones, por lo que procede analizar en el caso concreto si la misma refleja que diferencias importantes en los precios ofertados refleje también diferencias importantes en las puntuaciones asignadas o, por el contrario, distorsiona o minimiza la ponderación atribuida por los PCAP al factor precio”.

La fijación de fórmulas para los criterios automáticos es primordial cuando, junto con el precio, se establecen otros criterios de adjudicación; ello, por el impacto que este tendrá respecto de los otros criterios a la hora de decidir la adjudicación del contrato. En función de cuál sea la fórmula elegida para distribuir los puntos, dentro del porcentaje, o ponderación, atribuido al criterio precio, este será más o menos determinante para la adjudicación del contrato, y ello incidirá inevitablemente en la oferta que presentarán las licitadoras, que mejorará, en mayor o menor medida, el presupuesto base de licitación del contrato, que sirve de referencia máxima para las ofertas económicas.

No obstante, cuando solo es el precio el que se establece como criterio de adjudicación de un contrato, no existe ponderación con otros criterios en los que pueda influir, en función de la fórmula que se elija para repartir los puntos. En este caso, la LCSP sólo exige que la adjudicación se realice a la mejor oferta, que será la que incorpore el precio más bajo, debiendo figurar así en los pliegos.

 

3.- Sobre si las certificaciones de obra y las certificaciones de pago deben ser mensuales o puede elegirse otro plazo en el pliego.

Antes de abordar la regulación relativa a las certificaciones de obra, traemos a colación un Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 30 de septiembre de 2002, que define qué se entiende por certificaciones de obra:

“(…) Las certificaciones de obra se constituyen de esta forma en el documento justificativo de la ejecución de las unidades de obra comprendidas en ella, y sirven como título legítimo para el abono al contratista por parte de la Administración de pagos parciales por la obra realizada, considerándose como pagos a cuenta de la liquidación final de la obra que favorecen la financiación del contratista durante la ejecución del contrato.

En efecto, la Administración facilita desde el punto de vista financiero la mejor ejecución y conclusión de las obras mediante pagos a cuenta del precio definitivo, que deben responder a la obra realmente ejecutada por el contratista. Para ello, se establece un procedimiento de medición de la obra realizada, la fijación de su cuantía económica mediante una relación valorada y su certificación, acreditando esta última de manera fehaciente el volumen de obra cuya existencia ha sido verificada y medida la Administración, y estableciendo el importe del crédito a favor del contratista.

(…)

Debe recordarse que la certificación de la obra, además de su carácter de abono a cuenta, es un acto de constancia por el que la Administración, a través de la Dirección Técnica de la obra, acredita que ha sido ejecutado un cierto volumen de obra y el valor que el mismo tiene.

En este sentido se han pronunciado en reiteradas ocasiones tanto el Consejo de Estado como el Tribunal Supremo, afirmando el carácter de acto de constatación de la certificación, en tanto debe responder siempre a la realidad ejecutada y valorada de la obra.

Así, el Dictamen del Consejo de Estado 822/93, de 8 de julio señala que la realización de estos pagos está sujeta a un procedimiento de medición de la obra ejecutada, su valoración y certificación; la medición de la obra no es una pura operación aritmética de fijación de las unidades realizadas, sino que tiene el carácter de una verdadera comprobación de las prestaciones ejecutadas por el contratista en un periodo de tiempo.

(…)”.

El artículo 240 de la LCSP, regula las certificaciones y abonos a cuenta, y dispone en su apartado primero (el resaltado es nuestro):

1. A los efectos del pago, la Administración expedirá mensualmente, en los primeros diez días siguientes al mes al que correspondan, certificaciones que comprendan la obra ejecutada conforme a proyecto durante dicho período de tiempo, salvo prevención en contrario en el pliego de cláusulas administrativas particulares, cuyos abonos tienen el concepto de pagos a cuenta sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final y sin suponer en forma alguna, aprobación y recepción de las obras que comprenden.

En estos abonos a cuenta se observará lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 198.

Asimismo, el artículo 150 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, RGLCAP), establece que “A los efectos del artículo 99.4 de la Ley, el director, sobre la base de la relación valorada, expedirá la correspondiente certificación de obra en el plazo máximo de diez días siguientes al período a que corresponda”.

Por su parte, el artículo 67 del RGLCAP prevé que en los contratos de obra deberá figurar en el pliego de cláusulas administrativas particulares “d) Frecuencias de expedición de certificaciones de obra”.

Así pues, de los indicados preceptos, podemos señalar que, el plazo para emitir las certificaciones de obra (donde figura el pago que correspondería a la contratista), será, con carácter general, de un mes; no obstante, y atendiendo a la previsión que contempla el artículo 240.1 de la LCSP (salvo prevención en contrario en el pliego de cláusulas administrativas particulares), el órgano de contratación podrá considerar otro periodo para las citadas certificaciones, periodo que, en todo caso, deberá establecerse en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En este sentido, la misma Intervención General de la Comunidad de Madrid, en su Informe de 25 de marzo de 2010, se pronuncia sobre el plazo para la emisión de certificaciones de obra (el resaltado es nuestro):

“La primera consideración de este informe ha de analizar, con carácter general, el concepto de las certificaciones de obra.

En los contratos de las Administraciones Públicas los créditos de los contratistas no los cuantifican los propios operadores económicos, sino que es la propia Administración la que, previa medición y valoración de la prestación efectuada, certifica su importe, de forma que el contratista sólo podrá expedir factura con base y por el importe certificado por el Director Facultativo/Responsable del contrato (artículo 41 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público –en adelante LCSP-).

A estos efectos, dispone el artículo 215 de la LCSP que “… la Administración expedirá mensualmente, en los primeros diez días siguientes al mes al que correspondan, certificaciones que comprendan la obra ejecutada durante dicho período de tiempo, salvo prevención en contrario en el pliego de cláusulas administrativas particulares…”. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 150 del Real Decreto 1098/2001, de de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas –en adelante RGLCAP- que dice “A los efectos del artículo 99.4 de la Ley -200.4 de la LCSP-, el director, sobre la base de la relación valorada, expedirá la correspondiente certificación de obra en el plazo máximo de diez días siguientes al período a que corresponda”.

De las normas transcritas se pueden extraer las siguientes reglas: las certificaciones periódicas de la obra ejecutada son, como regla general, mensuales; el artículo 215 de la LCSP (actual artículo 240 de la LCSP) permite que el pliego de cláusulas administrativas particulares establezca un período diferente para las certificaciones periódicas (salvo prevención en contrario en el pliego de cláusulas administrativas particulares). En el caso de que el pliego no contenga tal previsión rige la regla general y, por tanto, deberán realizarse certificaciones mensuales; la certificación debe ser expedida dentro de los diez días siguientes al período que se certifica, lo que significa que la certificación no puede ser de fecha correspondiente al período certificado. A su vez, como cabalmente ha de entenderse, el plazo de diez días para realizar la certificación es un plazo máximo, es decir, no quiere indicar este plazo que se dispone de 10 días para comenzar los trámites (medición de la obra) que desembocaran en la certificación de la obra, sino que significa que en el plazo de diez días debe comenzarse y finalizarse todo el procedimiento (medición, valoración y certificación de las obras).

(…)”.

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“Buenos Días,
 
En la apertura del Sobre Nº 3, Ofertas Económicas, del Contrato XXXXX, nos ha surgido una duda, al no estar oferta económica de un licitador firmada electrónicamente, esto es el Documento PDF presentado no estaba firmado electrónicamente, cuando tanto en el Cuadro Resumen de los Pliegos, como en el Texto de Ayuda al Licitador de PLCS, se especificaba claramente que la oferta económica habría de presentarse en documento pdf firmado electrónicamente, por lo que la cuestión es la siguiente ¿Se le requiere que subsane? ¿Se le excluye? o en el presente caso al no ser la oferta económica mas ventajosa, simplemente se da por bueno. Gracias”.
 

RESPUESTA

La jurisprudencia admite, con carácter excepcional, la subsanación de defectos en la oferta económica, si los errores u omisiones son de carácter puramente formal o material, sin que en ningún caso el trámite de subsanación permita la posibilidad de presentar nueva oferta. En el caso que se plantea, este criterio de la subsanabilidad, resulta de directa incidencia ante la falta de la firma de la proposición económica.
De acuerdo con lo anterior cabe indicar que lo correcto sería conceder trámite de subsanación a la interesada, requiriéndole la firma electrónica de su oferta. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales se pronuncia en el sentido expuesto en su Resolución n.º 726/2019.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

Por la presente, y agradeciendo de antemano la labor de apoyo que llevan a cabo, requerimos de su asesoramiento en relación al supuesto de hecho acontecido en el seno de la licitación de dos expedientes de contratación reseñados a continuación:

PLACSP 2023/XXXXX: Servicio de xx

PLACSP 2023/XXXXX: Servicio de XX.

En ambos expedientes finalizó el plazo de presentación de ofertas el 1 de junio de 2023, habiendo presentado la empresa XX oferta en los dos. Entre los documentos aportados por la empresa incluyen un escrito informando de que sobre la misma pesa una prohibición de contratar con todo el sector público con fecha inicio 19/04/2023 y fecha fin 18/11/2023, dictada por Resolución de fecha 23 de marzo de 2023 de la Secretaría de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (D. Gral. de Patrimonio del Ministerio de Hacienda y Función Pública), inscrita en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público.

Afirman también en su escrito que, contra dicha Resolución, han interpuesto recurso contencioso -administrativo, admitido a trámite por Decreto de 10 de mayo de 2023 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, habiendo solicitado la adopción, como medida cautelar, de la suspensión de la Resolución de 23/03/2023; mediante Auto de 10 de mayo de 2023 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional se acuerda formar Pieza Separada de Medidas Cautelares.

Solicitaban, por tanto, en su escrito, la admisión en ambos procedimientos de licitación al haber sido admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo, no siendo firme el acto que decretó la prohibición de contratar, así como por estar en tramitación la medida cautelar por ellos solicitada.

La empresa licitadora aportó junto a su escrito documentos acreditativos tanto de la interposición y admisión a trámite del recurso, así como de la apertura de la pieza separada para adopción de medidas cautelares.

A la vista de la documentación anterior, en fecha 2 de junio de 2023 se remitió a la empresa licitadora, para ambos procedimientos de contratación, escrito mediante el cual se les requería  “(…) acreditar ante el órgano de contratación la efectiva suspensión, con fecha anterior a la finalización del plazo de presentación de ofertas (1 de junio de 2023), de la resolución de prohibición de contratar en adopción de la medida cautelar solicitada, dictada por el órgano judicial, o bien resolución en el mismo sentido de revisión o supresión de la prohibición de contratar, dictada por el órgano que la declaró” bajo apercibimiento, en caso contrario, de quedar excluida ambos procedimientos de licitación por estar incursa en prohibición para contratar.

En respuesta al requerimiento de XX, en fecha 9 de junio de 2023 la empresa licitadora remite a XX. Auto de 8 de junio de 2023 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el que acuerda “Suspender la ejecución de la resolución impugnada, solicitada por la representación de XX. (…) previa constitución de garantía conforme a lo razonado en el precedente fundamento de derecho 4º (…)”, adjuntando también documento acreditativo del ingreso en fecha 9/6/2023 de la cantidad requerida por la Sala en concepto de garantía.

En el razonamiento jurídico Tercero expresado por la Sala en su Auto de 8/6/2023 analiza la posibilidad de la falta de ejecutividad de la sanción impuesta por falta de firmeza de la misma, afirmando lo siguiente:

“(…) Ciertamente la ejecutividad de una sanción no es posible hasta que adquiera firmeza la misma, firmeza administrativa, artículo 98.b) de la Ley 39/2015, o incluso hasta la resolución de la pieza cautelar en la vía jurisdiccional respecto a dicha sanción una vez impugnada la misma en la vía contenciosa, tal y como deriva de la jurisprudencia constitucional y ordinaria.

(…)

Es así, se insiste, fácilmente constatable, aparentemente, sin necesidad de un análisis complejo, todo ello dentro del juicio provisional que se efectúa en esta “sumaria cognitio” (…) la falta del presupuesto de ejecutividad de la sanción, no firme ni siquiera en vía administrativa.”

A la vista del Auto de 8 de junio de 2023, esta empresa pública se plantea las dos posibilidades siguientes, debiendo decidir cuál es la más adecuada de cara a una posible posterior interposición de recurso especial de contratación, bien por parte de la empresa XX, en caso de ser inadmitida, bien por parte de alguno de las restantes empresas licitadoras que han presentado oferta en los procedimientos de licitación, en caso de ser finalmente admitida:

1.- ¿Cabe declarar la admisión en ambos procedimientos de la empresa licitadora XX con base en la falta del presupuesto de ejecutividad de la sanción no firme recogido en el Razonamiento Jurídico Tercero antes expresado?

2.- Por el contrario, dado que el Auto de 8/6/2023 declara la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada previa constitución de la garantía requerida, y que ésta fue ingresada el 9/6/2023, ¿cabe entender que la prohibición de contratar impuesta deja de tener efectos, en aplicación de la medida cautelar, pero ello a partir del 9/6/2023? De ser así, la prohibición de contratar estaría en vigor a fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas, lo que nos llevaría a tener que inadmitir a la empresa licitadora por estar incursa en dicha fecha en prohibición para contratar.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, es preciso indicar que las prohibiciones para contratar encuentran su regulación en los artículos 71 y siguientes de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP).

 

Del acuerdo sobre la prohibición de contratar de la empresa XX, inscrito en el ROLECSP, se infiere que dicha prohibición ha sido impuesta al concurrir la causa descrita en el artículo 71.1.b) de la LCSP, que se concreta en “Haber sido sancionadas con carácter firme por (…) infracción muy grave en materia laboral o social, de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto”. En este supuesto, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72.3 de la LCSP, la competencia para fijar la duración y alcance de la prohibición para contratar, para los casos en que no figure en la correspondiente sentencia o resolución, corresponderá al Ministro de Hacienda y Función Pública, previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

 

En el caso que nos ocupa, el alcance y duración de la prohibición para contratar anudada a la sanción impuesta a la empresa XX por la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid, por infracción muy grave en materia social, fue decretada por Resolución de la Ministra de Hacienda y Función Pública con fecha 24 de febrero de 2023.

 

Por su parte, el artículo 73.2 de la LCSP, establece que: “todas las prohibiciones de contratar, salvo aquellas en que se den alguna de las circunstancias previstas en las letras c), d), g) y h) del apartado primero del artículo 71, una vez adoptada la resolución correspondiente, se comunicará sin dilación para su inscripción al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o el equivalente en el ámbito de las Comunidades Autónomas, en función del ámbito de la prohibición de contratar y del órgano que la haya declarado”.

 

Siguiendo con lo anterior, el apartado tercero del artículo 73 de la LCSP concreta cuándo producen efecto las prohibiciones para contratar contempladas en el caso que nos ocupa, diferenciando dos posibles supuestos:

  • Cuando la sentencia o resolución administrativa se hubiera pronunciado sobre el alcance y duración de la prohibición, donde los efectos se producirán desde la fecha en que devinieron firmes la sentencia o resolución.
  • Cuando dicha sentencia o resolución no se ha pronunciado sobre el alcance y duración (que es el caso que nos ocupa), donde los efectos se producirán desde la fecha de inscripción en el registro correspondiente.

 

En el supuesto que nos ocupa, la prohibición para contratar surtió efecto desde el 19/04/2023, momento de su inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, estando vigente durante un período de 7 meses (hasta el 18/11/2023).

 

Por otro lado, en cuanto al momento en que debe concurrir la prohibición para contratar, el artículo 140.4 de la LCSP es claro al respecto:

“4. Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato”.

 

Por todo lo dicho anteriormente y dado que, según la entidad consultante, el plazo de presentación de oferta en los procedimientos finalizó el 1 de junio de 2023, y que en dicha fecha la empresa XX, se encontraba con una prohibición para contratar vigente e inscrita en el Registro Oficial de Licitadores, estaríamos ante un caso en el que el órgano de contratación debería excluir a la citada empresa, según lo establecido en el artículo 71 LCSP.

 

No obstante lo anterior, la empresa XX, en el momento de presentación de ofertas, acompañó junto al sobre 1, una declaración responsable en la que señalaba que habían recibido una prohibición para contratar, pero que habían recurrido la misma. Añaden, asimismo, que además del recurso, habían solicitado como medida cautelar la suspensión de la prohibición para contratar referida. A dicha declaración, acompañan los documentos pertinentes relativos a la interposición del recurso y la medida cautelar solicitada.

 

Además, la empresa XX, aportó ante el órgano de contratación Auto de 8 de junio de 2023, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el que se acuerda suspender la ejecución de la resolución impugnada por la empresa citada, previa constitución de garantía.

En el propio Auto, la Sala de la Audiencia Nacional señala, dentro de su razonamiento jurídico tercero, lo siguiente:

 

“Efectuado el planteamiento precedente se ha de comenzar con el análisis de la perspectiva del “fumus boni iuris”, desde la cual se aprecia que pueden concurrir circunstancias fácilmente constatables de nulidad del acuerdo, en cuanto a la falta de firmeza de la sanción de la que dimana y es presupuesto de la prohibición de contratar, lo que acarrearía la falta de ejecutividad de dicha sanción.

(…).

La aplicación de la precedente doctrina al supuesto planteado conlleva a entender, “prima facie”, que en el presente caso concurren los presupuestos requeridos para su adopción.

Ciertamente la ejecutividad de una sanción no es posible hasta que adquiera firmeza la misma, firmeza administrativa, artículo 98.b) de la Ley 39/2015, o incluso hasta la resolución de la pieza cautelar en la vía jurisdiccional respecto a dicha sanción una vez impugnada la misma en la vía contenciosa, tal y como deriva de la jurisprudencia constitucional y ordinaria. (El resaltado es nuestro).

Desde esta perspectiva ha de entenderse que no se dan en el presente caso los presupuestos requeridos para entender ejecutiva la expresada sanción.

Es así, se insiste, fácilmente constatable, aparentemente, sin necesidad de un análisis complejo, todo ello dentro del juicio provisional que se efectúa en esta “sumaria cognitio” y sin perjuicio de lo que pueda decirse sobre el particular en la resolución definitiva que se adopte, la falta del presupuesto de ejecutividad de la sanción, no firme ni siquiera en la vía administrativa”.

 

Entiende este servicio que se refiere el Tribunal al principio de tutela cautelar que ha proclamado el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, conforme al cual se suspendería la ejecutividad del acto administrativo cuando se hubiera planteado el correspondiente recurso contencioso-administrativo y se hubiera pedido, como medida cautelar, la citada suspensión. En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, entre otras, en la Sentencia 66/1984, de 6 de junio y en la Sentencia 78/1996, de 20 mayo; asimismo, cabe hacer mención a la Sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de Abril de 2014 (rec.4900/2011), y al Auto del mismo Tribunal, de 2 de marzo de 2016 (recurso 4100/2015). En estas sentencias se pone en tela de juicio qué derecho prima más, si el derecho a la autotutela de la Administración y el principio de ejecutividad de los actos administrativos o el derecho a la tutela judicial efectiva y, dentro de esta, el derecho a la tutela cautelar, que proclama el artículo 24.1 de la CE. Se dispone en las mismas lo siguiente:

  • STC 66/1984, de 6 de junio: “El derecho a la tutela se satisface, pues facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión”

 

  • STC 78/1996, de 20 de mayo: “(…) La ejecución inmediata de un acto administrativo es, pues, relevante desde la perspectiva del art. 24.1 de la C.E. ya que si tiene lugar imposibilitando el acceso a la tutela judicial puede suponer la desaparición o pérdida irremediable de los intereses cuya protección se pretende o incluso prejuzgar irreparablemente la decisión final del proceso causando una real indefensión. En consecuencia, el derecho a la tutela se extiende a la pretensión de suspensión de la ejecución de los actos administrativos que, si formulada en el procedimiento administrativo, debe permitir la impugnación jurisdiccional de su denegación y si se ejercitó en el proceso debe dar lugar en el mismo a la correspondiente revisión específica. "El derecho a la tutela se satisface, pues, facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que este, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión" (STC 66/1984). Si, pues, hemos declarado que la tutela se satisface así, es lógico entender que mientras se toma aquella decisión no pueda impedirse ejecutando el acto, con lo cual la Administración se habría convertido en Juez. (…)”. (El resaltado es nuestro).

 

  • STS de 28 de Abril de 2014 (rec.4900/2011): “(…) el control judicial de la actividad administrativa que proclama el artículo 106.1 de la Constitución y la tutela cautelar, que se integra en la garantía para obtener la protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos, consagrada en el artículo 24.1 del texto fundamental, resultarían burlados si la Administración pudiera adoptar acuerdos de ejecución de un acto cuya suspensión cautelar ha sido interesada sin antes pronunciarse sobre la misma (…)”. (El resaltado es nuestro).

 

  • ATS (Sección 4ª) 2 de marzo de 2016 (rec.4100/2015): “Ciertamente, si el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface, según la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional “facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulta menester, resuelva sobre la suspensión” (STC 66/1984, de 6 de junio), significa en primer lugar, que mientras los jueces y tribunales resuelven sobre una demanda de tutela cautelar en un recurso contencioso administrativo no puede la Administración ejecutar el acto cuya legalidad se cuestiona, pues tal proceder estaría impidiendo al órgano judicial pronunciarse de manera efectiva sobre la tutela cautelar. 

 

La Administración, por tanto, no puede ejecutar un acto administrativo que ha sido recurrido por el interesado y se ha solicitado la adopción de medidas cautelares. 

 

No supone, en consecuencia, que la prerrogativa de autotutela no siga siendo una característica del acto administrativo, que lo es. Sucede que únicamente cuando se cuestiona la legalidad del acto administrativo y la procedencia de su ejecución inmediata -mediante la correspondiente petición de tutela cautelar- debe permitirse que el órgano judicial conozca y se pronuncie sobre la procedencia o no de la ejecución del acto administrativo impugnado. 

 

Dicho de otra forma, durante el tiempo que media entre la formulación de la solicitud de la medida cautelar y su adopción ¿puede la Administración ejecutar el acto administrativo recurrido?. Esta cuestión ha sido resuelta, así STC 78/1996, de 20 de mayo, por la doctrina constitucional al estimar un recurso de amparo interpuesto contra la ejecución por la Administración de una sanción, a pesar de que la misma había sido recurrida en vía contencioso-administrativa con solicitud cautelar. 

 

Es lógico entender que mientras se toma aquella decisión sobre la suspensión, no pueda impedirse ejecutando el acto, con lo cual la Administración se habría convertido en Juez.

 

Así es, también más allá del ámbito estrictamente sancionador, si la Administración ejecuta el acto administrativo impugnado durante ese período de tiempo que media desde la solicitud de las medidas a la decisión cautelar judicial, estaría el órgano administrativo resolviendo sobre la medida instada, al menos por la vía de los hechos consumados, hurtando tal competencia al órgano judicial, lo que determinaría la vulneración de la tutela judicial efectiva. (…)”. (El resaltado es nuestro).

 

Llegados a este punto, cabría preguntarse si la interposición del recurso y la solicitud de suspensión de la prohibición para contratar, son motivos suficientes para que la empresa pueda participar en los procedimientos citados, o bien prima que la prohibición para contratar estuviera vigente en el Registro Oficial de Licitadores a la fecha fin de presentación de ofertas y por tanto habría que excluirla.

 

Tal y como se ha indicado anteriormente, la prohibición para contratar impuesta a XX, de conformidad con lo previsto en el artículo 73.3 de la LCSP y, en interpretación de este, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, núm. 1115/2021, de 14 de septiembre, desplegó sus efectos, y la limitación fue ejecutiva, desde el 19 de abril de 2023 (fecha en que se inscribió en el ROLECSP). La interesada interpuso recurso contencioso-administrativo, con fecha 27 de abril, contra la resolución de la Ministra de Hacienda y Función Pública por la que se fija el alcance y duración de la prohibición de contratar decretada para la empresa, solicitando como medida cautelar la suspensión de la ejecución de la citada resolución. Mediante Decreto de 10 de mayo de 2023, la Audiencia Nacional admite el recurso interpuesto y acuerda formar pieza separada para resolver sobre la medida cautelar solicitada. A mayor abundamiento, el citado Tribunal, con fecha 8 de junio de 2023, acuerda la suspensión de la ejecución, conforme a lo indicado en párrafos precedentes.

 

Pues bien, teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, y la jurisprudencia relativa a la tutela cautelar a que se ha hecho referencia, podemos indicar que, pese a que en el momento de finalización del plazo para presentar ofertas la prohibición para contratar se encontraba inscrita en el Registro Oficial de Licitadores, cabe entender suspendida la ejecutividad de la prohibición, desde el momento en que aquélla interpone recurso contencioso-administrativo, solicitando como medida cautelar la suspensión de la ejecución de la resolución de la prohibición para contratar, y la Audiencia Nacional admite el recurso y acuerda formar pieza separada para resolver sobre la medida cautelar solicitada. Ello, por tanto, incapacitaría al órgano de contratación para excluir de los procedimientos de licitación en cuestión, a la empresa licitadora XX, al menos hasta que sea resuelto el correspondiente recurso y el Tribunal decida sobre la conformidad o no a derecho de la prohibición para contratar decretada.

 

No obstante, será el órgano de contratación quien deberá decidir a tenor de todas las circunstancias obrantes en el expediente, acerca de la admisión o no de la empresa a los procedimientos de licitación.

 

En otro orden de cosas, no podemos obviar que la empresa en todo momento ha mostrado buena fe al comunicar al órgano de contratación que se encontraba incursa en prohibición para contratar y que, disconforme con la misma interpuso recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensión de la ejecución. Además, la empresa pagó la sanción impuesta y llevó a cabo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72.5, ciertas medidas de “self cleaning” dirigidas a evitar futuras infracciones; no obstante, las mismas, a juicio de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, no fueron suficientes.

 

 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

 

 

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA 029-2023.pdf
PREGUNTA

“Este Ayuntamiento está tramitando un procedimiento para licitar la concesión del servicio de kiosco de la piscina municipal por procedimiento restringido mi pregunta es si podría aplicarse la tramitación de urgencia dada la próxima apertura de la piscina prevista para el XX de XX en caso afirmativo si los plazos para presentar proposiciones y en la segunda fase de presentación de ofertas podrían reducirse y en este caso cuáles serían dichos plazos reducidos, es un contrato que no está sujeto a regulación armonizada”.

RESPUESTA

Para responder a la citada consulta, resulta preciso partir del artículo 119.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), que regula la tramitación urgente del expediente en los siguientes términos:

“1. Podrán ser objeto de tramitación urgente los expedientes correspondientes a los contratos cuya celebración responda a una necesidad inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público. A tales efectos el expediente deberá contener la declaración de urgencia hecha por el órgano de contratación, debidamente motivada.

Sobre la tramitación de urgencia, tuvo ocasión de pronunciarse entre servicio en la consulta 008/2022, de la que podemos extraer lo siguiente:

“En relación con la tramitación de urgencia, indicar que la misma está prevista en el artículo 119 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), en el que se establecen una serie de especialidades en la tramitación de los expedientes calificados de urgencia, especialidades que se traducen en:

  • Preferencia para su despacho por los órganos que participan en el expediente de contratación, ya sea emitiendo informes o cumplimentando trámites.
  • Reducción a la mitad de los plazos para la licitación, adjudicación y formalización del contrato, con una serie de excepciones entre las que figura la presentación de proposiciones.
  • Ejecución del contrato, que debe iniciarse en el plazo máximo de 1 mes desde su formalización.

La ley prevé dos supuestos en los que únicamente podrá basarse el órgano de contratación para acudir a este tipo de tramitación: que se trate de contratos cuya celebración responda a una necesidad inaplazable, o que sea preciso acelerar la adjudicación del contrato por razones de interés público.

Además, deberá figurar en el expediente de contratación una declaración del órgano de contratación justificando la calificación de la tramitación del expediente como de urgencia.

En este sentido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en Sentencia de 26 de enero de 2004 (recurso 623/1999), ha señalado:

“(…) La tramitación urgente de los expedientes de contratación administrativa constituye una facultad de la Administración, de carácter excepcional, para el ejercicio de la cual han de concurrir los requisitos exigidos en el precepto transcrito. De una parte, se trata de una modalidad de contratación utilizable, bien cuando la necesidad del contrato sea inaplazable, o cuando sea preciso acelerar la adjudicación por razones de interés público, por lo que la concurrencia del hecho constitutivo de uno u otro de tales supuestos ha de resultar acreditada. El primero -necesidad inaplazable- comporta el que no se pueda esperar para la celebración del contrato porque exista un límite temporal impuesto por las circunstancias del caso, hecho que se ha de acreditar en el expediente, como es obvio. Y por mismo sucede con el segundo supuesto; han de concurrir las razones de interés público que hagan preciso, que exijan acelerar la adjudicación, que no la ejecución del contenido del contrato.

Por otro lado, el expediente ha de contener la declaración de urgencia hecha por el órgano de contratación. (…) Pero, además - y esto es lo fundamental- la susodicha declaración de urgencia ha de estar "debidamente motivada". Como es sabido, la motivación consiste en la explicación razonada y razonable del contenido del acto de que se trate. (…)

Y por supuesto, no se subsana la falta de motivación con la alegación de que el concurso se tramita con urgencia " a fin de no perder los créditos presupuestados a tal fin". Y esto porque, amén de no existir prueba alguno de ello, y de no especificar el destino del crédito que se dice presupuestado (la frase "a tal fin" nada explica), en manera alguna resulta jurídicamente admisible el que la Administración, conocedora de todas las circunstancias de lo que tiene proyectado contratar, retrase la tramitación del expediente de contratación para obviar la utilización del procedimiento ordinario y acudir, con una actuación que incluso puede encajar en el supuesto de fraude de ley, al procedimiento de urgencia.(…)”.

El Tribunal Supremo que, en la Sentencia de 27 de febrero de 2008 (recurso 5608/2004), resuelve en casación el caso enjuiciado por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias a que se ha hecho mención en el párrafo anterior, da la razón al mismo y señala:

“(…) La jurisprudencia de esta Sala viene estableciendo de modo constante y uniforme que la declaración de urgencia que exige la Ley ha de ser realizada por el órgano competente para contratar y estar debidamente motivada y en relación con la motivación exige que se trate de una situación urgente objetivamente evaluable y no apreciada de modo subjetivo por el órgano de contratación, de modo que responda la urgencia a razones de interés público que se acrediten de modo razonable y con criterios de lógica o que se demuestra la necesidad inaplazable de tramitar el procedimiento con la urgencia que requiera, para que de ese modo no se altere de modo injustificado el procedimiento ordinario de contratación que la Ley prevé como garantía del interés público. Así resulta de Sentencias como las de 28 de octubre de 1992 o la más reciente de esta Sección Cuarta de 19 de noviembre de 2004. (…)”.

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, la consultante expone que la tramitación de urgencia vendría dada la próxima apertura de la piscina prevista para el XX de XX. Este servicio entiende que la apertura de una piscina de verano se trata, normalmente, de un hecho previsible que tiene lugar en la época estival y, por tanto, el órgano de contratación podría haber previsto, en este caso, la necesidad de contratar el servicio de quiosco, planificando dicha contratación con antelación, sin necesidad de acudir a la tramitación de urgencia.

No obstante, este mismo servicio, desconoce los hechos que rodean la situación concreta del supuesto que nos ocupa, siendo al órgano de contratación al que le corresponde la facultad de determinar si se dan o no los requisitos establecidos legalmente para declarar la urgencia del expediente.  En cualquier caso, si finalmente determina que es de aplicación dicha urgencia, deberá motivarlo debidamente en el expediente, como se ha indicado con anterioridad.

En cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas, sobre si los plazos para presentar proposiciones y en la segunda fase de presentación de ofertas podrían reducirse y en este caso cuáles serían dichos plazos reducidos, es un contrato que no está sujeto a regulación armonizada, hemos de señalar, que el propio artículo 119 de la LCSP regula, en su apartado 2º, las especialidades de los expedientes calificados como urgentes. Destacaremos las partes que afectan a los procedimientos restringidos:

“2. Los expedientes calificados de urgentes se tramitarán siguiendo el mismo procedimiento que los ordinarios, con las siguientes especialidades:

a) Los expedientes gozarán de preferencia para su despacho por los distintos órganos que intervengan en la tramitación, que dispondrán de un plazo de cinco días para emitir los respectivos informes o cumplimentar los trámites correspondientes.

Cuando la complejidad del expediente o cualquier otra causa igualmente justificada impida cumplir el plazo antes indicado, los órganos que deban evacuar el trámite lo pondrán en conocimiento del órgano de contratación que hubiese declarado la urgencia. En tal caso el plazo quedará prorrogado hasta diez días.

b) Acordada la apertura del procedimiento de adjudicación, los plazos establecidos en esta Ley para la licitación, adjudicación y formalización del contrato se reducirán a la mitad, salvo los siguientes:

1.º El plazo de quince días hábiles establecido en el apartado 3 del artículo 153, como período de espera antes de la formalización del contrato.

(…).

3.º Los plazos de presentación de solicitudes y de proposiciones en los procedimientos restringido y de licitación con negociación en los contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada, que se podrán reducir según lo establecido en el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 161 y en la letra b) del apartado 1 del artículo 164, según el caso.

(…).

c) El plazo de inicio de la ejecución del contrato no podrá exceder de un mes, contado desde la formalización”.

En este sentido, el párrafo segundo del artículo 161 de la LCSP, señala que: “Cuando el plazo general de presentación de solicitudes sea impracticable por tratarse de una situación de urgencia, en los términos descritos en el artículo 119, el órgano de contratación para los contratos de obras, suministros y servicios podrá fijar otro plazo que no será inferior a quince días contados desde la fecha del envío del anuncio de licitación”.

Por su parte, el artículo 164.1.b) establece: “b) Cuando el plazo general de presentación de proposiciones sea impracticable por tratarse de una situación de urgencia, en los términos descritos en el artículo 119, el órgano de contratación podrá fijar otro plazo que no será inferior a diez días contados desde la fecha del envío de la invitación escrita”.

Por tanto, y respondiendo a la pregunta planteada relativa a los plazos para presentar solicitudes y para presentar ofertas en los procedimientos restringidos no sujetos a regulación armonizada y declarados urgentes, podemos afirmar que dichos plazos serían los siguientes:

  • Para la presentación de solicitudes de participación: el fijado por el órgano de contratación, que como mínimo será de 15 días, a contar desde la fecha de envío del anuncio de licitación.
  • Para la presentación de proposiciones: el fijado por el órgano de contratación que como mínimo será de 10 días, a contar desde la fecha del envío de la invitación escrita.

 

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

 

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“Buenos días:
De conformidad con la GUÍA PARA EFECTUAR CONSULTAS A TRAVÉS DEL SERVICIO InfocontrataCLM, se indica lo siguiente:
a) Mis datos de identificación y contacto aparecen en el pie de firma.
b) El objeto concreto de la consulta es:
Vamos a tramitar un contrato de obras para reformar un edificio cuyas plantas 1ª, 2ª, 3ª y 4ª están adscritas al Instituto de la Mujer (IM). La planta 5ª está adscrita a la Consejería de H y AP.
El estado actual es deficiente:
- La cubierta necesita una reforma integral para evitar filtraciones al interior del inmueble.
- La caldera de gasoil y las tuberías están obsoletas, necesita sustitución por calderas de gas individuales y sectorización por plantas.
- El acceso al inmueble no es accesible y el ascensor es antiguo y de pequeña dimensión.
- Las instalaciones de abastecimiento de agua y de saneamiento necesitan reforma y actualización.
- Cada inmueble del edificio necesita una rehabilitación integral, ya que presentan los materiales de construcción de origen, ocasionando la falta de confort e ineficiencia energética. Se intervendría en los 8 adscritos al IM.
Estas obras se acometerán con cargo a un fondo finalista procedente del Pacto de Estado contra la Violencia de Género (Fondo 7), por un importe de XX  € en el año 2022 y una cuantía similar en 2023.
Estas actuaciones destinadas a financiar programas de gasto de inversión por cuantía de XX  € deben estar ejecutadas el 31 de diciembre de 2022, por ello sería necesario la tramitación urgente.
-La primera pregunta es: ¿se puede interpretar que concurre el supuesto previsto en el artículo 119 de la LCSP: “1. Podrán ser objeto de tramitación urgente los expedientes correspondientes a los contratos cuya celebración responda a una necesidad inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público. A tales efectos el expediente deberá contener la declaración de urgencia hecha por el órgano de contratación, debidamente motivada.” Dado el estado del inmueble y la necesidad de acelerar los plazos de ejecución del contrato para poder cumplir con los requisitos del fondo finalista?
Pues el interés económico de una administración en no perder fondos finalistas destinados a la financiación de un contrato puede considerarse un interés público que habilita la tramitación urgente de un expediente para acelerar la adjudicación, con la cautela, eso sí, de la proporcionalidad. Es decir, que el interés público económico en obtener una cuantía determinada no impidiera el dejar un plazo de presentación de ofertas suficiente.
-La segunda pregunta es: ¿Se puede no identificar la dirección exacta del inmueble para proteger a las mujeres que están acogidas en ese edificio? ¿Qué datos serían los mínimos que habría que incluir?
c) En su caso, la identificación del expediente de contratación al que se refiera la consulta: todavía no se ha iniciado.
d) La documentación que, en su caso, se considere necesaria para una adecuada preparación de la respuesta: Se adjunta el Informe Técnico de valoración de la obra de Reforma del edificio sito en XX.
Si es necesario aportar algún dato más, ruego se nos comunique.
Un saludo”
Solicitada aclaración por este servicio respecto de la segunda de las cuestiones, la entidad consultante indica:
“Buenos días:
Nos referimos a toda la documentación que se publica. Por protección, no se da información sobre la ubicación exacta de ese edificio en el que se encuentran mujeres víctimas de violencia de género con menores.
Si en los documentos se identifica exactamente la calle en la que se va a realizar una obra, los maltratadores podrían localizar su ubicación.
Por eso, necesitamos saber si es imprescindible dar esos datos, o cómo se podría solucionar.
Un saludo”

RESPUESTA

Para dar contestación a la consulta, estudiaremos por separado las dos cuestiones suscitadas: una, relativa a la tramitación de urgencia de los expedientes de contratación y, otra, referida a la posibilidad de no incluir el lugar concreto en que se llevará a efecto el objeto del contrato.

  • La tramitación urgente del expediente

En relación con la tramitación de urgencia, indicar que la misma está prevista en el artículo 119 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), en el que se establecen una serie de especialidades en la tramitación de los expedientes calificados de urgencia, especialidades que se traducen en:

  • Preferencia para su despacho por los órganos que participan en el expediente de contratación, ya sea emitiendo informes o cumplimentando trámites.
  • Reducción a la mitad de los plazos para la licitación, adjudicación y formalización del contrato, con una serie de excepciones entre las que figura la presentación de proposiciones.
  • Ejecución del contrato, que debe iniciarse en el plazo máximo de 1 mes desde su formalización

La ley prevé dos supuestos en los que únicamente podrá basarse el órgano de contratación para acudir a este tipo de tramitación: que se trate de contratos cuya celebración responda a una necesidad inaplazable, o que sea preciso acelerar la adjudicación del contrato por razones de interés público. Además, deberá figurar en el expediente de contratación una declaración del órgano de contratación justificando la calificación de la tramitación del expediente como de urgencia.
En este sentido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en Sentencia de 26 de enero de 2004 (recurso 623/1999), ha señalado:
“(…) La tramitación urgente de los expedientes de contratación administrativa constituye una facultad de la Administración, de carácter excepcional, para el ejercicio de la cual han de concurrir los requisitos exigidos en el precepto transcrito. De una parte, se trata de una modalidad de contratación utilizable, bien cuando la necesidad del contrato sea inaplazable, o cuando sea preciso acelerar la adjudicación por razones de interés público, por lo que la concurrencia del hecho constitutivo de uno u otro de tales supuestos ha de resultar acreditada. El primero -necesidad inaplazable- comporta el que no se pueda esperar para la celebración del contrato porque exista un límite temporal impuesto por las circunstancias del caso, hecho que se ha de acreditar en el expediente, como es obvio. Y por mismo sucede con el segundo supuesto; han de concurrir las razones de interés público que hagan preciso, que exijan acelerar la adjudicación, que no la ejecución del contenido del contrato.
Por otro lado, el expediente ha de contener la declaración de urgencia hecha por el órgano de contratación. (…) Pero, además - y esto es lo fundamental- la susodicha declaración de urgencia ha de estar "debidamente motivada". Como es sabido, la motivación consiste en la explicación razonada y razonable del contenido del acto de que se trate. (…)
Y por supuesto, no se subsana la falta de motivación con la alegación de que el concurso se tramita con urgencia " a fin de no perder los créditos presupuestados a tal fin". Y esto porque, amén de no existir prueba alguno de ello, y de no especificar el destino del crédito que se dice presupuestado (la frase "a tal fin" nada explica), en manera alguna resulta jurídicamente admisible el que la Administración, conocedora de todas las circunstancias de lo que tiene proyectado contratar, retrase la tramitación del expediente de contratación para obviar la utilización del procedimiento ordinario y acudir, con una actuación que incluso puede encajar en el supuesto de fraude de ley, al procedimiento de urgencia.(…)”
El Tribunal Supremo que, en la Sentencia de 27 de febrero de 2008 (recurso 5608/2004), resuelve en casación el caso enjuiciado por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias a que se ha hecho mención en el párrafo anterior, da la razón al mismo y señala:
“(…) La jurisprudencia de esta Sala viene estableciendo de modo constante y uniforme que la declaración de urgencia que exige la Ley ha de ser realizada por el órgano competente para contratar y estar debidamente motivada y en relación con la motivación exige que se trate de una situación urgente objetivamente evaluable y no apreciada de modo subjetivo por el órgano de contratación, de modo que responda la urgencia a razones de interés público que se acrediten de modo razonable y con criterios de lógica o que se demuestra la necesidad inaplazable de tramitar el procedimiento con la urgencia que requiera, para que de ese modo no se altere de modo injustificado el procedimiento ordinario de contratación que la Ley prevé como garantía del interés público. Así resulta de Sentencias como las de 28 de octubre de 1992 o la más reciente de esta Sección Cuarta de 19 de noviembre de 2004. (…)
No es posible aceptar el motivo. La valoración que hizo la Sentencia se refería a la falta de motivación que consideró insuficiente de la declaración de urgencia, y la misma era evidente. Afirmó la Sentencia que la necesidad de acelerar el procedimiento no podía justificarse con el inminente cierre del ejercicio presupuestario, recortando de ese modo la garantía que en materia de contratación administrativa supone el procedimiento ordinario que no puede discrecionalmente sustituirse por el de urgencia salvo cuando existan razones suficientes para ello. De modo que ese proceder no puede ser consecuencia de la demora con que la Administración ha actuado en el desarrollo de sus obligaciones, para más adelante pretender acelerar las mismas en detrimento de la garantía que para el interés general supone el procedimiento ordinario frente al excepcional que es el de urgencia, y que no puede pretender transformarse de ese modo en general. Así lo expresó la Sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 2004. (…)”.
Plantea la consultante, si cabría la declaración de urgencia” dado el estado del inmueble y la necesidad de acelerar los plazos de ejecución del contrato para poder cumplir con los requisitos del fondo finalista”. En relación con esos fondos señala también: “Estas obras se acometerán con cargo a un fondo finalista procedente del Pacto de Estado contra la Violencia de Género (Fondo 7), por un importe de XX € en el año 2022 y una cuantía similar en 2023.
Estas actuaciones destinadas a financiar programas de gasto de inversión por cuantía de XX € deben estar ejecutadas el 31 de diciembre de 2022, por ello sería necesario la tramitación urgente”.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña (en adelante, JCCAC), en su Informe 3/2018, se refiere a la posibilidad de que el interés económico de una Administración en recibir o no perder fondos procedentes de una subvención destinados a la financiación de un contrato pueda considerarse un interés público que habilite la tramitación urgente de un expediente para acelerar la adjudicación del contrato. Señala la JCCAC que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 119 de la LCSP “la urgencia tiene que derivar de la necesidad de acelerar la celebración o la adjudicación del contrato, bien por la existencia de una necesidad inaplazable, o bien por concurrir una razón de interés público. En este sentido, hay que precisar ya ahora, vista la referencia en el escrito de petición de informe al hecho de que “el contrato debe ejecutarse con estricta sujeción a unos plazos fijados en una convocatoria de subvención”, que no procede la tramitación urgente de un expediente de contratación si la urgencia deriva de la necesidad de acelerar los plazos de ejecución de un contrato.
En su informe, la JCCAC se centra para analizar si concurren los supuestos habilitantes para declarar la urgencia del expediente en uno de ellos: la aceleración de la adjudicación por razones de interés público, y citando la Resolución nº. 3/2016, de 12 enero de 2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, señala que  “el concepto de interés público constituye, como es sabido, el prototipo de concepto jurídico indeterminado caracterizado, como su propio nombre indica, por la indeterminación previa de los supuestos precisos constitutivos de su existencia, debiendo ser, en cada caso, el operador jurídico quien resuelva, en vista de las circunstancias concurrentes, si existe o no un interés público que pueda justificar la decisión adoptada, ya que el interés público es la razón de ser justificadora de toda la actuación de la Administración y de los Poderes Públicos en general, que no pueden actuar arbitrariamente adoptando decisiones por simple conveniencia o cambiar injustificadamente de criterio”.
Se refiere la JCCAC a que la indeterminación del concepto de interés público posibilita la inclusión del interés económico de una administración en recibir o no perder fondos procedentes de una subvención destinados a la financiación de un contrato y señala que “más allá de la necesaria concurrencia de un efectivo interés público, con carácter previo a la eventual tramitación de urgencia de un expediente de contratación, habrá que ponderar, atendiendo a las circunstancias que se den en cada caso concreto, el interés público concurrente con el respeto a los principios que rigen la contratación pública”. Sobre esto último, indica que “conviene incidir en el hecho de que con la tramitación de urgencia de los expedientes de contratación quedan salvaguardadas las garantías esenciales de los procedimientos de contratación pública ya que, (…), dicha tramitación afecta mayoritariamente a sus trámites internos”, y que la única especialidad que puede tener impacto en el principio de concurrencia es la reducción del plazo de presentación de proposiciones, que debe ser respetuosa con el citado principio.
Respecto de los plazos de presentación de ofertas, indica la JCCAC dichos plazos se regulan en la LCSP con el carácter de mínimos, tanto para la tramitación ordinaria, como para la declarada de urgencia, pudiéndose fijar otros superiores. Para ello, y en consonancia con lo dispuesto en el artículo 136 de la LCSP, habrá que tener en cuenta la complejidad del contrato y el tiempo necesario para preparar las ofertas, lo que “comporta la obligación en la tramitación urgente de los expedientes de establecer plazos de presentación de ofertas que, siendo iguales o superiores a los mínimos reducidos fijados por la Ley, respeten el principio de concurrencia, ponderado, en estos casos, con la urgencia derivada de la razón de interés público o la necesidad inaplazable concurrente”.
No obstante lo anterior, insiste la JCCAC en su conclusión final, teniendo en cuenta lo dispuesto en la ya citada Sentencia de 27 de febrero de 2008 del Tribunal Supremo, que “Dado que la tramitación de un expediente de contratación por urgencia tiene que derivar de la necesidad de celebrar el contrato o acelerar la adjudicación, en el caso que la obtención de fondos públicos venga condicionada por el cumplimiento de determinados plazos relativos a la ejecución del contrato, y no a su adjudicación o formalización, no procederá la tramitación urgente del expediente por este motivo”.
De acuerdo con lo anterior, cabría considerar el interés económico de la Administración en recibir o no perder la posible financiación externa del contrato incluido dentro del concepto de interés público a que se refiere el artículo 119.1 de la LCSP, siempre que quede debidamente justificada la existencia de ese interés público para acelerar la adjudicación del contrato, no resultando posible si la obtención de los fondos queda condicionada a la necesaria ejecución del contrato en un plazo determinado. En el caso que nos ocupa, y por los términos en que se ha expuesto la consulta, parece ser que nos encontraríamos en este último supuesto, por lo que no procedería la declaración de urgencia al estar vinculados los fondos a la ejecución del contrato en una fecha concreta (31 de diciembre de 2022). En cualquier caso, habrá que tener en cuenta la diligencia de la Administración en la utilización de los fondos; es decir, habrá que considerar, entre otros parámetros, en qué momento estuvieron disponibles esos fondos y si la Administración tuvo tiempo de licitar el correspondiente expediente de contratación, tramitándolo de forma ordinaria y con salvaguarda de los principios de contratación pública.
Esto último también es predicable de la necesidad de la Administración de llevar a cabo las obras de reforma. Tendrá que analizarse si aquélla era conocedora de la situación en que se encontraba el inmueble y haber tramitado ordinariamente el expediente de contratación, pues este no puede quedar alterado de manera injustificada. Tal y como ya se ha indicado, la situación urgente debe ser evaluable objetivamente y responder a razones de interés público acreditadas razonablemente que determinen la necesidad inaplazable de tramitar el procedimiento con la urgencia que requiera.

  • Obligatoriedad de indicar el lugar de ejecución del contrato

La LCSP ley de contratos regula en su artículo 135 el “Anuncio de licitación” de los contratos, estableciendo en su apartado 4 que Los anuncios de licitación de contratos contendrán la información recogida en el anexo III. El citado anexo recoge entre esa información el “Código NUTS del emplazamiento principal de las obras, en el caso de los contratos de obras, o código NUTS del lugar principal de entrega o de ejecución en los contratos de suministro y de servicios. Cuando la concesión esté dividida en lotes, esta información se facilitará para cada lote”.
La Nomenclatura de las Unidades Territoriales Estadísticas o NUTS (derivado de las siglas en francés de Nomenclature des Unités Territoriales Statistiques), es un sistema jerárquico para dividir el territorio económico de la Unión Europea y el Reino Unido con fines estadísticos, así como para decidir el reparto de los fondos de cohesión europea.
Para cada estado miembro de la Unión Europea, la Oficina Europea de Estadística (Eurostat) establece una jerarquía de tres niveles NUTS de acuerdo con cada estado miembro.
El establecimiento de las unidades territoriales se basa, en principio, en las unidades administrativas ya existentes en cada uno de los estados miembros.
Por unidad territorial se entiende una región geográfica con una autoridad administrativa establecida y con competencia institucional y legal en el estado en cuestión. En España, los niveles de NUTS son prácticamente equivalentes a la organización político-administrativa existente, con tan solo una agrupación de comunidades autónomas en el NUTS-1, las propias comunidades autónomas en el NUTS-2 y las provincias peninsulares, ciudades autónomas e islas en NUTS-3.
De acuerdo con lo anterior, el anuncio de licitación obliga a publicar la localidad en la que, en nuestro caso, se vayan a ejecutar las obras de reforma, sin que resulte necesario publicar la dirección exacta de aquél, debiendo quedar bien definidas las prescripciones técnicas del contrato donde queden reflejadas las actuaciones concretas que se deben llevar a cabo y la situación en que se encuentra actualmente el edificio.
Hemos de tener en cuenta que, dado que el procedimiento de contratación se rige por los principios de igualdad, transparencia y concurrencia, en un principio, cualquier persona interesada puede contratar con el sector público, siempre que reúna las condiciones necesarias de aptitud para ello y no se encuentre incursa en alguna causa de prohibición para contratar. Lo anterior implica que pueden presentar proposiciones en un procedimiento de contratación licitadoras de cualquier punto geográfico, dentro o fuera del territorio nacional; para saber si podrán llevar a cabo la ejecución del contrato con los medios de los que disponen y poder calcular adecuadamente su oferta, es fundamental conocer el lugar de ejecución del contrato, ya que uno de  los datos a tener en cuenta para preparar la oferta, y valorar si les resulta interesante o no participar en el correspondiente procedimiento de contratación que se convoque, será la distancia a la que se encuentre, en este caso, el inmueble objeto de reforma, del domicilio social de la empresa. Para la preparación de la oferta, basta con que se indique la localidad en que se encuentre ubicado el inmueble, sin que resulte necesario publicar la dirección exacta de aquél, debiendo quedar bien definidas las prescripciones técnicas del contrato donde queden reflejadas las actuaciones concretas que se deben llevar a cabo y la situación en que se encuentra actualmente el edificio. Además, dado que estos pisos ofrecen seguridad y protección a estas mujeres víctimas de violencia machista se puede considerar que la confidencialidad de su ubicación justificaría la no inclusión de los datos correspondientes a la dirección exacta (calle y número) del inmueble.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“Buenos días
Me dirijo a este correo con el fin de consultar lo siguiente:
Contratación con la empresa XX única en CLM (….) para suministrar XXXXXXX.
Me presentan como modelo un contrato, un negociado sin publicidad, mixto obras-suministros, en Soria y yo pregunto si deviene de un contrato de otras características que quedó desierto, para motivar por qué se realizó el mismo, pero no conocen la causa.
Indico que aunque la Ley 7/2019 de economía circular (artículo 6.6) señala que en doce meses se establecerá la estrategia (aún no se ha publicado) la Ley 9/2017 de CSP es muy clara en tema de cuantías, y por esto mismo debemos de ir a oferta pública.
Muchas gracias, espero respuesta.”

RESPUESTA

En relación con la citada consulta hemos de aclarar, en primer lugar, y en lo atinente a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 6.6 de la Ley 7/2019, de 29 de noviembre, de Economía Circular de Castilla-La Mancha, que, aun cuando el citado precepto aborda como medidas transversales específicas, contempladas en la Estrategia de Economía Circular de Castilla-La Mancha, las relacionadas con la compra pública verde y la contratación pública circular, dicha contratación habrá de efectuarse respetando en todo caso la legislación vigente en materia de contratación pública.
 
Aclarado lo anterior, y respecto del procedimiento de adjudicación a que se refiere la consulta, indicar que la actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), regula la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas en la sección segunda, del capítulo primero, del título primero, del libro segundo, artículos 131 y siguientes.
 
El artículo 131 de la LCSP prevé que la adjudicación se realizará ordinariamente utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido; es decir, cualquier contrato podrá adjudicarse mediante uno de estos procedimientos, salvo los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, que se adjudicarán mediante procedimiento restringido. El mismo precepto, prevé también la adjudicación mediante procedimiento negociado sin publicidad o mediante procedimiento de licitación con negociación; no obstante, la utilización de dichos procedimientos se encuentra sujeta, tal y como aquél indica, a los supuestos del artículo 168 (procedimiento negociado sin publicidad), o a los casos previstos en el artículo 167 (procedimiento de licitación con negociación).  Se configuran así estos procedimientos como excepcionales, pues únicamente podrán utilizarse en los supuestos expresamente tasados por la LCSP, pues suponen una excepción del principio de concurrencia y en los procedimientos negociados sin publicidad, del de publicidad (principios básicos y fundamentales del derecho de la contratación pública).
 
 
De acuerdo con lo expuesto, no sería correcto utilizar, como procedimiento de adjudicación, el negociado sin publicidad, por el simple hecho de que otro órgano de contratación, tal y como indica la solicitante, haya adjudicado un contrato a través de dicho procedimiento, pues los supuestos de hecho no tienen por qué ser coincidentes en uno y otro caso. Será el órgano de contratación el que determine, teniendo en cuenta las características del contrato, el concreto procedimiento que habrá de utilizar para su adjudicación. Este extremo habrá de quedar justificado adecuadamente en el expediente de contratación, teniendo presente que dicha adjudicación se realizará ordinariamente utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido y que los procedimientos de licitación con negociación (con o sin publicidad) son excepcionales y sólo proceden en los casos tasados contemplados en los artículos 167 y 168 de la LCSP.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“¿Cuándo sería admisible en un contrato de obras la valoración de criterios sociales entre los criterios de adjudicación?”

RESPUESTA

En relación con la consulta, hemos de tener en cuenta que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), tal y como señala el apartado III de su preámbulo, “trata de conseguir que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo, de promoción de las PYMES, y de defensa de la competencia (…)”. Lo anterior, se erige como uno de los objetivos a que se refiere el artículo 1, en su apartado 3: “En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. (…)”.

Sobre la importancia de la contratación pública como instrumento coadyuvador de las políticas públicas, también se ha referido la Junta de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón, en su Informe 10/2023, de 24 de octubre de 2023 (el resaltado es nuestro): “(…) Esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la integración de aspectos sociales, laborales y medioambientales en la contratación pública, entre otros en informes, 1/2006, 16/2014 y 1/2015. Las reflexiones contenidas en dichos informes siguen siendo, en la actualidad, plenamente vigentes, y recogen el criterio general sobre la cuestión de esta Junta, que no es otro que «la contratación pública no puede ser considerada como un fin en sí mismo, sino que debe ser visualizada como una potestad o herramienta jurídica al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento efectivo de sus fines o sus políticas públicas. Es decir, la contratación puede y debería ser una técnica que permitiera conseguir objetivos sociales, ambientales o de investigación, en la convicción de que los mismos comportan una adecuada comprensión de cómo deben canalizarse los fondos públicos. (…)».

En este sentido, el artículo 67.2 de la Directiva 2014/24/UE indica, por lo que respecta a los criterios de adjudicación, que “la oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador se determinará sobre la base del precio o coste, utilizando un planteamiento que atienda a la relación coste-eficacia, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 68, y podrá incluir la mejor relación calidad-precio, que se evaluará en función de criterios que incluyan aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato público de que se trate”.

En sintonía con dispuesto por la Directiva, el artículo 145 de la LCSP regula los Requisitos y clases de criterios de adjudicación, poniendo el énfasis en que la adjudicación se realice teniendo en cuenta la mejor relación calidad-precio de las ofertas. Señala el citado precepto, en su apartado segundo, que:

“2. La mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos.

Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6 de este artículo, que podrán ser, entre otros, los siguientes:

1.º La calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño universal o diseño para todas las personas usuarias, las características sociales, medioambientales e innovadoras, y la comercialización y sus condiciones;

(…)

Las características sociales del contrato se referirán, entre otras, a las siguientes finalidades: al fomento de la integración social de personas con discapacidad, personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato y, en general, la inserción sociolaboral de personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social; la subcontratación con Centros Especiales de Empleo o Empresas de Inserción; los planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato y, en general, la igualdad entre mujeres y hombres; el fomento de la contratación femenina; la conciliación de la vida laboral, personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo; la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato; la formación y la protección de la salud y la seguridad en el trabajo; la aplicación de criterios éticos y de responsabilidad social a la prestación contractual; o los criterios referidos al suministro o a la utilización de productos basados en un comercio equitativo durante la ejecución del contrato.

(…)”.

Indica el precepto la necesaria vinculación que los criterios de adjudicación han de guardar con el objeto del contrato, precisando, en su apartado 6, cuándo se entiende que existe esa vinculación:

“6. Se considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en los siguientes procesos:

a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de, en su caso, las obras, los suministros o los servicios, con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas;

b) o en el proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material”.

El examen de si un concreto criterio social está vinculado o no al objeto del contrato, es muy controvertido, y se encuentra sometido a debate doctrinal. Así, por ejemplo, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC) viene denegando, como criterios de adjudicación de carácter social, la mejora de las condiciones salariales y las medidas de conciliación de la vida laboral y familiar, o la estabilidad en el empleo (Sin ánimo de exhaustividad, Resolución número 235/2019 de 8 de marzo, Resolución 409/2020, Resolución 776/2020). El TACRC analiza dichos criterios de adjudicación a la luz de lo dispuesto en la Directiva 24/2014 y en la LCSP, examinándolos desde el punto de vista de la Directiva que la ley transpone y a la que está sujeta, señala que hay dos aspectos que hay que tener en cuenta:

  1. Que concurra en el criterio la cualidad necesaria exigida por la Directiva 2014/24 y la jurisprudencia comunitaria para poder operar como criterio de adjudicación, es decir, que realmente sea un criterio de adjudicación; para que ello ocurra los criterios deben ser objetivos (por recaer sobre el objeto a valorar y depender de factores comprobables apreciables), y deben permitir evaluar el rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato, las obras, los suministros y los servicios, tal y como estén definidos en el PPT, y obtener los que mejor respondan a sus necesidades.
  2. En caso de cumplirse el anterior requisito, que el criterio reúna las cuatro condiciones de la normativa europea (artículo 67 de la Directiva 2014/24/UE) y de la Jurisprudencia del TJUE que, en todo caso, deben cumplir los criterios de adjudicación de un contrato público:
  1. Deben estar vinculados al objeto del contrato.
  2. Deben ser específicos y cuantificables objetivamente.
  3. Deben respetar el Derecho europeo, especialmente el principio de no discriminación, y como correlato, la libre prestación de servicios de establecimiento.
  4. Deben publicarse previamente.

Para el Tribunal, la vinculación del criterio de adjudicación con el objeto del contrato, aunque sea a través de alguno de los factores que interviene en la realización de la concreta prestación a contratar (como pueda ser el personal), ha de permitir siempre evaluar comparativamente el rendimiento de las ofertas sobre el contrato, y más en concreto, sobre la obra, el suministro o el servicio, tal como se define en las especificaciones técnicas (PPT), y ninguno de los criterios sociales a que se ha hecho referencia, a juicio del Tribunal, incidiría en un mejor nivel de rendimiento del contrato o su ejecución, ni permiten medir esas mejoras de niveles de rendimiento valorando comparativamente los de las distintas ofertas. Además, señala el Tribunal, que dichos criterios pueden resultar discriminatorios entre los licitadores que se presenten.

También, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en la Resolución 257/2019, sobre un contrato de servicio de ayuda a domicilio, considera que «una oferta que proponga una mejora salarial por encima de lo establecido en convenio colectivo, superior a la ofertada por otra, no supone necesariamente que las personas trabajadoras de la primera licitadora presten con mayor calidad el servicio que las de la segunda, ni que se afecte de manera significativa la ejecución del contrato, tal y como es definido en las especificaciones técnicas, ni redunde en un beneficio para la prestación que se contrata, en un valor añadido a la misma».

En este mismo sentido se pronuncia la doctrina del Tribunal administrativo de Contratación Pública de Canarias; así, en su Resolución 200/2021 afirmaba que “las medidas relacionadas con la conciliación laboral, personal y familiar no tienen vinculación con el objeto del contrato al no afectar a la prestación”.

Por su parte, la Junta de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón, en el citado Informe 10/2023, de 24 de octubre de 2023, ha analizado si la mejora de los salarios, planes de conciliación y mejoras de las condiciones laborales, son conformes con la Directiva 2014/24/UE y con la LCSP, en concreto, con su artículo 145.2.1º, que permite que los criterios de adjudicación que se establezcan se refieran a las finalidades de conciliación de la vida laboral, personal y familiar, y de mejora de las condiciones laborales y salariales (el resaltado es nuestro):

“(…) la inclusión de este tipo de cláusulas no se ajusta ni a las Directivas europeas ni a la LCSP, no pudiéndose incluir ni como criterio de adjudicación ni como condición especial de ejecución, ni siquiera para aquellos contratos en los que la mano de obra sea intensiva. Evidentemente, una contratación estratégica exige que se tengan en cuenta criterios sociales y medioambientales en la contratación pública, pero no es menos cierto que su utilización exige el cumplimiento de la normativa, su vinculación al objeto del contrato, debiendo permitir en el caso de los criterios de adjudicación evaluar el rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato, una adecuada ponderación de los mismos y que se preserve la identidad de la prestación licitada.

En todo caso y tal y como decíamos en nuestro informe 4/2022, de 1 de marzo, al Anteproyecto de Ley de Uso estratégico, la oportunidad y conveniencia de incorporar cláusulas sociales a la contratación es una decisión cuya valoración corresponde al órgano de contratación y debe realizarse de forma singularizada. (…)”.

Y concluye:

“Para que un criterio de carácter social o medioambiental pueda considerarse criterio de adjudicación, deberá cumplir con la totalidad de los requisitos establecidos en la Directiva y, por tanto, deben estar vinculados al objeto del contrato, deben ser específicos y cuantificables objetivamente, deben respetarlos principios del derecho europeo, especialmente el principio de no discriminación, y como correlato, la libre prestación de servicios y de establecimiento, debiendo publicarse y por tanto no pueden generalizarse, de modo que si no es posible evaluar en qué medida un criterio de adjudicación mejora el rendimiento del contrato y no permite una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta, no se podrán incluir en los pliegos de cláusulas administrativas como criterio de adjudicación. (…)”.

Otra doctrina, sin embargo, no rechaza, de plano, la inclusión de estos criterios, debiendo estar a cada caso en concreto, y a la debida justificación en el expediente de su inclusión como criterio de adjudicación en el pliego. Así, tal y como recoge el Informe 6/2018, de 16 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya (el resaltado es nuestro):

“(…) el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid, en la Resolución número 33/2018, de 24 de enero, admitió un criterio de adjudicación que también consistía en mejorar la cuantía salarial de los “trabajadores que intervengan de manera directa” en la ejecución del contrato. Según este Tribunal, el criterio controvertido cumplía tanto con el requisito de no ser discriminatorio “porque cualquiera de los licitadores, sin renunciar a la aplicación del convenio colectivo que resulte de aplicación, puede mejorar las condiciones salariales y laborales de los trabajadores adscritos a la ejecución de este contrato”, como con el requisito de la vinculación con el objeto del contrato, dado que esta vinculación “se manifiesta de manera relevante en los contratos que consumen esencialmente mano de obra”. En este sentido, este Tribunal señaló que de conformidad con el concepto amplio de vinculación de los criterios de adjudicación con el objeto del contrato, “no es necesario que las mejoras en la calidad del empleo deban repercutir en la marcha de la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, basta que se refieran a aspectos “influyentes” del proceso de la prestación para que adquieran la nota de vinculación con su objeto.

De acuerdo con el artículo 145, apartado 5, de la LCSP los criterios de adjudicación deben cumplir, como primer requisito, el de estar vinculados al objeto del contrato. Tal como se ha señalado en la consideración jurídica anterior, el apartado 6 de este precepto adopta un concepto amplio de vinculación con el objeto del contrato, en virtud del cual se admite que el criterio de adjudicación no se refiera a una característica intrínseca de la prestación, sino que puede considerarse que existe dicha vinculación cuando el criterio se refiera a los factores que intervienen en el “proceso específico” de producción, prestación o comercialización de las obras, los suministros o los servicios de que se trate, dentro de los cuales puede considerarse incluido el factor trabajo y, por lo tanto, las condiciones salariales y de empleo de las personas adscritas a la ejecución de un determinado contrato. (…) la inclusión en los pliegos de un criterio de adjudicación que valore la mejora salarial se debe efectuar con pleno con respecto a los principios de igualdad, no discriminación y proporcionalidad. En este sentido, es fundamental que exista una correlación entre el criterio de adjudicación que ahora se analiza y la ponderación que se le atribuya, para respetar los mencionados principios.

(…)

De acuerdo con lo que se ha expuesto, hay que responder a la cuestión planteada en el sentido que el artículo 145 de la LCSP reconoce expresamente la posibilidad de incluir un criterio de adjudicación que tenga como finalidad mejorar las condiciones salariales del personal adscrito a la ejecución de un contrato público, el cual puede estar vinculado a aquellos objetos contractuales en los que la mano de obra es un componente esencial. Sin embargo, hay que tener en cuenta que su inclusión en los pliegos de cláusulas administrativas particulares requiere justificar adecuadamente que obedece a conseguir la finalidad social de mejora de la calidad del empleo que lo fundamenta, el cual debe ser factible. Además, en ningún caso su inclusión puede suponer que se vulneren los principios rectores de la contratación pública, motivo por el cual hay que analizar minuciosamente, no sólo la idoneidad de su inclusión, sino también la forma de inclusión. (…)”.

De igual modo, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, ha señalado en su página web, dentro del apartado “doctrina”, lo que sigue:

“(…) En el orden práctico, el examen de si un concreto criterio social está vinculado o no al objeto del contrato constituye un aspecto controvertido, sometido a debate doctrinal y no resuelto jurisprudencialmente. No existe una doctrina consolidada y uniforme sobre cuando un determinado criterio social está relacionado con el objeto del contrato y si este debe comportar una ventaja directa o indirecta con la prestación del servicio.

(…)

En todo caso, una interpretación restrictiva, limitando dicha vinculación a la estrictamente material e intrínseca con el objeto del contrato y obligando a acreditar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato, contradice la letra y el espíritu de la LCSP y particularmente la visión estratégica de la contratación pública presente en toda la ley desde su primer artículo.

También contradice la política de la Unión Europea en materia de contratación pública (…)

La propia jurisprudencia del TJUE también sienta que esta vinculación no implica que el elemento objeto de valoración se incorpore físicamente a la prestación (STJUE de 10 de mayo de 2012, Comisión/Países Bajos, C-368/10). (…)”.

El mismo Tribunal, en la Resolución 94/2019, se pronuncia sobre un criterio de adjudicación que valoraba el incremento salarial de la plantilla.

Se contemplaba que el contratista también fuera retribuido mediante incentivos, con base en un régimen de premio por cobranza, dependiendo de la eficacia que tuviera en la ejecución de los diferentes ámbitos establecidos en las tablas contenidas en la cláusula 4 del PCAP.

Se consideró que la cláusula cumplía, en principio, el requisito propio sustancial de cualquier criterio: afecta al rendimiento del contrato, a su objeto, es decir, afecta de manera significativa a la ejecución del contrato, a la prestación que constituía su objeto, tal y como se definía en las especificaciones técnicas.

El Tribunal, admite la posibilidad de incluir este aspecto social como criterio de adjudicación, pero para ello exige que conste en el expediente una justificación adecuada y suficiente tanto de los motivos de la inclusión de este criterio como de su cuantificación.

En asunto recurrido, se consideró, sin embargo, que la cuantificación de tal criterio, al no prever una puntuación basada en la proporcionalidad, carecía de la motivación exigida; así pues, la falta de justificación de la ponderación otorgada a este criterio determinó que se declarase nulo.

Recientemente, la Sentencia 718/2023 de 22 de noviembre, del TSJ de Valencia, ha anulado la Resolución 1453/2022, de 17 de noviembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que había estimado un recurso especial interpuesto por la Asociación Empresarial de Transportes de Viajeros de Valencia (ADIVA) que, en la licitación de la concesión de transporte público regular de viajeros mediante autobús CV-301 Valencia-Benidorm, alegaba la nulidad de una cláusula referente a los criterios de adjudicación sobre aspectos sociolaborales del servicio. Indica el Tribunal (el resaltado es nuestro):

- en principio, no parece que existan mayores dudas acerca de la efectiva vinculación entre el criterio de adjudicación "3.1 Inclusión/Calidad del empleo: hasta un máximo de 2 puntos", del Anexo I del PCAP y el objeto del contrato de concesión del transporte público regular de viajeros mediante autobús CV-301 ValenciaBenidorm;

- y es que la cláusula relaciona las vertientes que han de ser aquí tenidas en cuenta por el órgano de contratación con los términos en los que se va a desarrollar la prestación a cargo de la empresa que sea adjudicataria del contrato:

"... Número y tipología de la contratación laboral; total de puestos adscritos al servicio; régimen de los contratos de trabajo y procedencia del personal. Medidas concretas de conciliación de la vida personal, laboral y familiar que se compromete a aplicar para la plantilla adscrita a la prestación del servicio" (estipulación 2.1.3)1";

-todos los supuestos (que son cinco) se adscriben al contrato en cuestión. No, en cambio, a la situación general de la que disponga el adjudicatario del servicio.

(…)

- por ello, el tribunal discrepa de esta afirmación efectuada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales:

"... Vinculación que, por otro lado, debe ser directa y objetiva, sin que sea posible considerar justificaciones genéricas que vinculen, en abstracto, la mejora del clima laboral con el de la calidad de la prestación" (resolución 1453/2022, fundamento de derecho sexto);

- afirmación que:

- se traza con una perspectiva excesivamente abstracta. Al no incluir la decisión del TACRC análisis alguno (ni el más mínimo) de los hechos determinantes que ofrecía el recurso especial de contratación 789/2022. Y, por tanto, de la concreta regulación que tiene el criterio de adjudicación de que se trata;

- en el supuesto objetivo sobre el que va el procedimiento ordinario 16/2023, la justificación expresada por el órgano de contratación en su informe muestra, a las claras, que la trabazón entre el criterio de adjudicación "Inclusión/Calidad del empleo" y el objeto del contrato es certera y se ajusta a las prestaciones del adjudicatario del servicio de transporte Valencia-Benidorm;

- el órgano de contratación mostró, en su informe, que el criterio sigue fielmente varios de los casos que, según la Ley de Contratos del Sector Público, habilitan para recoger aspectos de cariz socio laboral en el marco de la fase valorativa de un contrato público:

"... 2. La mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos.

Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6. de este artículo, que podrán ser, entre otros, los siguientes: (...) Las características sociales del contrato se referirán, entre otras, a las siguientes finalidades: (...) la conciliación de la vida laboral, personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo (...)" ( artículo 145.2 de la LCSP);

(…)

- el TACRC dice también que en el expediente de contratación ha de mostrarse: "en qué forma va a redundar en una mejora (de la) calidad-precio de la misma" (resolución 1453/2022, fundamento de derecho sexto).

Circunstancia que, para nosotros, viene implícita y es consecuencia de la concordancia entre Anexo I del pliego de cláusulas administrativas particulares y artículo 145.2 de Ley de Contratos del Sector Público. Porque si existe esa ligazón, entra en juego el artículo 1.3 de la norma (…).

Y va de suyo que contar con mejores "medidas de conciliación" de la vida laboral; mejor "calidad en el empleo", ... deriva, sin duda, en una "mejor relación calidad-precio" en la prestación del servicio de transporte regular de viajero entre Valencia y Benidorm; (…)”.

De acuerdo con lo expuesto, y contestando a la consulta sobre Cuándo sería admisible en un contrato de obras la valoración de criterios sociales entre los criterios de adjudicación, es preciso indicar lo siguiente:

  • Que este servicio no puede establecer, a priori, la validez de los criterios de adjudicación de carácter social, que pueden establecerse en un contrato (ya sea de obras, o de otro tipo) pues, es el órgano de contratación el que debe seleccionarlos atendiendo al objeto del contrato, con el que deben tener la necesaria vinculación.
  • Que, sobre la necesaria vinculación con el objeto del contrato, existe discrepancia en la doctrina sobre si debe ser necesariamente directa (relativa, en todo caso, al objeto de la prestación), o puede analizarse desde una perspectiva más amplia, teniendo en cuenta los factores que intervienen en el proceso de producción (como pueda ser el personal que intervenga en la ejecución del contrato), de manera que las mejoras que puedan introducirse, relacionadas con esos factores, puedan redundar en una mejor relación calidad-precio en la prestación que constituya el objeto del contrato.
  • Que, además de la vinculación al objeto del contrato, los criterios de adjudicación que se determinen deberán respetar, en todo caso, los principios del derecho europeo, especialmente el principio de no discriminación, y como correlato, la libre prestación de servicios y de establecimiento, debiendo publicarse previamente.
  • Que será necesario analizar, caso por caso, si existe esa vinculación, debiendo figurar en el expediente la justificación de la inclusión de estos criterios sociales en el pliego, su respeto a los principios del derecho europeo, y la adecuada ponderación que se les atribuya.

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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PREGUNTA

“Buenos días,
Nos surge una duda con la admisión de un licitador en un procedimiento de XXXXXXXX. Si una empresa, PYME, que se presenta a una licitación no alcanza el volumen anual de negocio requerido en PCAP, como máximo 1,5 del valor estimado del contrato, ¿se puede admitir a esta empresa para no obstaculizar la participación de PYMES, o es directamente causa de exclusión de la licitación? Nunca habíamos estado ante este supuesto. Gracias
 
Un saludo,”

RESPUESTA

En relación con la citada consulta hemos de partir de la naturaleza que tienen los pliegos en un procedimiento de contratación. Los pliegos constituyen el documento que contiene la totalidad de las cláusulas que van a regir el contrato administrativo, así como los derechos y obligaciones que corresponde a cada una de las partes del mismo. Los pliegos rectores de una licitación vinculan a las partes (tanto al órgano de contratación como al licitador). Ello ha llevado a la jurisprudencia a acuñar el aforismo de que "el pliego es ley del contrato".
 
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, señala en su artículo 139.1 que  “Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna (…)”
Los tribunales han tenido ocasión de pronunciarse sobre ello, como ejemplo podemos citar la Resolución nº. 219/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que sobre la necesidad de seguir el tenor literal consignado en los pliegos, dispone:
 
“Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en multitud de ocasiones acerca de la cualidad de lex contractus de los pliegos, una vez éstos adquieren firmeza. Así, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de Marzo de 2001 (Sección Séptima) y otras resoluciones de este Tribunal (178/2013, 17/2013 y 45/2013) en la que se afirma que –esta Sala Tercera ha recordado, en sentencia de 6 de febrero de 2001, la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases, pues, en efecto, si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado, sin impugnar, en ningún momento, las condiciones y bases por las que se rija, tomando parte en el mismo, con presentación de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación como a la participación de las restantes entidades, carecerá de legitimación para impugnarlo después, contraviniendo sus propios actos, cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que, obviamente, pretendía (…) Por otro lado, tiene declarado este Tribunal, que el Pliego de Cláusulas Administrativas constituye la ley de contrato a la que deben sujetarse los licitadores, así como el propio órgano de contratación. Al efecto, hemos de partir del valor vinculante del Pliego aprobado por el órgano de contratación. El Pliego constituye –auténtica lex contractus, con eficacia jurídica no sólo para el órgano de contratación sino también para cualquier interesado en el procedimiento de licitación–. (…)”
 
De acuerdo con lo expuesto, el pliego de cláusulas administrativas particulares vincula a los licitadores que deseen participar en el correspondiente procedimiento de contratación, pero también al órgano de contratación. Ambos están sujetos a lo que disponga el mismo, siempre y cuando el pliego no esté incurso en algún vicio constitutivo de causa de nulidad de pleno derecho. El que el pliego constituya “ley del contrato” resulta conforme con los principios de seguridad jurídica y de igualdad; las partes intervinientes conocen cuáles van a ser los derechos y obligaciones que resulten del procedimiento de contratación, y van a resultar aplicables por igual a todos los licitadores que concurran.
 
Las licitadoras al presentar sus ofertas aceptan el contenido de los pliegos rectores de la licitación a la que han concurrido, pliegos que vinculan también al órgano de contratación que los ha aprobado. Las condiciones de solvencia se encuentran dentro del contenido de los pliegos que habrán concretado dichas condiciones de conformidad con lo dispuesto en la ley. Una vez que se han publicado los citados pliegos, las licitadoras conocen, entre otras cuestiones, las concretas condiciones de solvencia que exige el órgano de contratación en el pliego y que deben cumplir. En este punto, es preciso recordar lo dispuesto en el artículo 65.1 de la LCSP que establece que Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas”.
 
Teniendo en cuenta lo anterior, en el supuesto que plantea la entidad consultante, será necesario excluir a la licitadora que no haya acreditado su aptitud, por falta de solvencia económica (en el presente caso), ya que ello implica la imposibilidad de contratar con el órgano convocante del procedimiento.
 
Lo anterior no queda enervado por el hecho de que la licitadora que ha incumplido sea una PYME. Es cierto que la LCSP establece en su artículo primero, como uno de los objetivos de la ley que se facilite el “acceso a la contratación de las pequeñas y medianas empresas”. Este objetivo han de tenerlo en cuenta los órganos de contratación al definir los pliegos rectores de la licitación de manera que, en la medida de lo posible, se establezcan medidas que, cumpliendo con la normativa contractual, promuevan la participación en los procedimientos de contratación de este tipo de empresas.
Respecto de los medios acreditativos de la solvencia, el art. 87 de la LCSP establece que «1. La solvencia económica y financiera del empresario deberá acreditarse por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación: a) Volumen anual de negocios, o bien volumen anual de negocios en el ámbito al que se refiera el contrato, referido al mejor ejercicio dentro de los tres últimos disponibles en función de las fechas de constitución o de inicio de actividades del empresario y de presentación de las ofertas por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente. El volumen de negocios mínimo anual exigido no excederá de una vez y media el valor estimado del contrato, excepto en casos debidamente justificados como los relacionados con los riesgos especiales vinculados a la naturaleza de las obras, los servicios o los suministros.
 
Resulta ilustrativa, sobre esta cuestión, la Resolución nº 593/2018 del TACRC:
 
“(…) Al respecto hemos de exponer la doctrina del Tribunal sobre la elección de los criterios de solvencia de las licitadoras en los procedimientos de contratación, recogida entre otras en la Resolución 362/2018:
(…) Corresponde, por tanto, al órgano de contratación la determinación de los medios y documentos a través de los cuales deben los licitadores acreditar que cuentan con la solvencia suficiente para concurrir a la licitación de referencia.
Esta decisión del órgano de contratación no puede ser, sin embargo, una decisión arbitraria, sino que está sujeta a requisitos de legalidad y proporcionalidad. En este sentido, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (Informe 36/07, de 5 de julio de 2007), en interpretación de tales preceptos de conformidad con la jurisprudencia comunitaria, señala que los criterios de solvencia “han de cumplir cinco condiciones: que figuren en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio del contrato, -que sean criterios determinados, -que estén relacionados con el objeto y el importe del contrato, -que se encuentren entre los enumerados en los citados artículos según el contrato de que se trate -y que, en ningún caso, puedan producir efectos de carácter discriminatorio”…
(…) Esta doctrina impone la obligación de determinar tales criterios y, a su vez, impide que puedan ser aplicados criterios o condiciones que no han sido expresados.
(…) El Considerando 83 de la citada Directiva señala que: «La imposición de unos requisitos de capacidad económica y financiera demasiado exigentes constituye a menudo un obstáculo injustificado para la participación de las PYME en la contratación pública. Los requisitos deben estar vinculados y ser proporcionales al objeto del contrato. En particular, los poderes adjudicadores no deben estar autorizados a exigir a los operadores económicos un volumen de negocios mínimo que no sea proporcional al objeto del contrato. El requisito normalmente no debe exceder como máximo el doble del valor estimado del contrato (…)
 
La LCSP reconoce un ámbito de discrecionalidad en la decisión del órgano de contratación para fijar los criterios de selección de las empresas mediante la elección de los criterios de solvencia económica y financiera enumerados en dicha norma, y ante la opción de acreditar la solvencia económica por referencia al volumen de negocios de los licitadores, establece que este volumen pueda referirse a un año y, como regla general, la cuantía no debe superar una vez y media el valor estimado del contrato (…)”.
 
De lo expuesto se desprende que el órgano de contratación, a la hora de establecer las concretas condiciones de solvencia económica, deberá basarse en cualquiera de los medios previstos en la LCSP. Los medios elegidos deberán estar vinculados y ser proporcionales al objeto del contrato, de modo que se evite la exigencia de unos requisitos de solvencia excesivos que podrían dar lugar a la exclusión de la licitación, como ha sido en este caso, a las PYMEEn este punto cabe recordar que, si el órgano de contratación ha optado en el pliego por que los licitadores acrediten su solvencia por referencia a su volumen de negocios, no necesariamente este debe suponer un importe equivalente a una vez y media el valor estimado del contrato. La ley, en su artículo 87, únicamente establece este valor, con carácter general, como un límite máximo para el órgano de contratación en el caso de que haya optado por este medio para acreditar la solvencia económica de los licitadores, por lo que aquél podrá establecer en los pliegos, siempre que esté vinculado y sea proporcional al objeto del contrato, un importe inferior.
 
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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