En relación con la citada consulta hemos de indicarle que el artículo 135 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en adelante LCSP, al regular el contenido del anuncio de licitación, se remite en cuanto a su contenido a la información recogida en el anexo III. Pues bien, de acuerdo con la sección 4 del citado anexo, la información que debe figurar en los anuncios de licitación cuando no proceda la aplicación de la sección 5 es la siguiente:

1. Nombre, número de identificación, dirección, incluido código NUTS, número de teléfono y de fax, y dirección electrónica y de internet del poder adjudicador y, en caso de ser diferente, del servicio del que pueda obtenerse información complementaria.

2. Dirección electrónica o de internet en la que estarán disponibles los pliegos de la contratación para un acceso libre, directo, completo y gratuito.

Cuando no se disponga de un acceso libre, directo, completo y gratuito por los motivos contemplados en el artículo 138, una indicación sobre el modo de acceso a los pliegos de la contratación.

3. Tipo de poder adjudicador y principal actividad ejercida.

4. Cuando proceda, indicación de que el poder adjudicador es una central de compras, o de que se va a utilizar alguna otra forma de contratación conjunta.

5. Códigos CPV cuando la concesión esté dividida en lotes, esta información se facilitará para cada lote.

6. Código NUTS del emplazamiento principal de las obras, en el caso de los contratos de obras, o código NUTS del lugar principal de entrega o de ejecución en los contratos de suministro y de servicios. Cuando la concesión esté dividida en lotes, esta información se facilitará para cada lote.

7. Descripción de la licitación: naturaleza y alcance de las obras, naturaleza y cantidad o valor de los suministros, naturaleza y alcance de los servicios. Si el contrato está dividido en lotes, esta información se facilitará para cada lote. Si procede, descripción de posibles variantes.

8. Orden de magnitud total estimado del contrato o los contratos: cuando los contratos estén divididos en lotes, esta información se facilitará para cada lote.

9. Admisión o prohibición de variantes.

10. Calendario para la entrega de los suministros o las obras o para la prestación de los servicios y, en la medida de lo posible, duración del contrato.

a) Cuando se utilice un acuerdo marco, indicación de su duración prevista, justificando, en su caso, toda duración superior a cuatro años; en la medida de lo posible, indicación del valor o del orden de magnitud y de la frecuencia de los contratos que se van a adjudicar, el número y, cuando proceda, número máximo propuesto de operadores económicos que van a participar.

b) En el caso de un sistema dinámico de adquisición, indicación de la duración prevista del sistema; en la medida de lo posible, indicación del valor o del orden de magnitud y de la frecuencia de los contratos que se van a adjudicar.

11. Condiciones de participación, entre ellas:

a) Cuando proceda, indicación de si el contrato público está restringido a talleres protegidos o si se prevé que sea ejecutado únicamente en el marco de programas de empleo protegido;

b) Cuando proceda, indicación de si las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas reservan la prestación del servicio a una profesión determinada; referencia a dicha disposición legal, reglamentaria o administrativa;

c) Enumeración y breve descripción de los criterios relativos a la situación personal de los operadores económicos que pueden dar lugar a su exclusión, así como de los criterios de selección; niveles mínimos aceptables; indicación de la información exigida (declaraciones de los interesados, documentación).

12. Tipo de procedimiento de adjudicación; cuando proceda, motivos para la utilización de un procedimiento acelerado (en los procedimientos abiertos, restringidos o de licitación con negociación).

13. Si procede, indicación de si:

a) Se aplica un acuerdo marco;

b) Se aplica un sistema dinámico de adquisición;

c) Se utiliza una subasta electrónica (en los procedimientos abiertos, restringidos o de licitación con negociación).

14. Cuando el contrato vaya a subdividirse en lotes, indicación de la posibilidad de presentar ofertas para uno de los lotes, para varios, o para todos ellos; indicación de si el número de lotes que podrá adjudicarse a cada licitador estará limitado. Cuando el contrato no esté subdividido en lotes, indicación de las razones para ello, salvo que esta información se facilite en el informe específico.

15. En el caso de los procedimientos restringidos, de licitación con negociación, de diálogo competitivo o de asociación para la innovación, cuando se haga uso de la facultad de reducir el número de candidatos a los que se invitará a presentar ofertas, a negociar o a participar en el diálogo: número mínimo y, en su caso, máximo propuesto de candidatos y criterios objetivos que se utilizarán para elegir a los candidatos en cuestión.

16. Para el procedimiento de licitación con negociación, el diálogo competitivo o la asociación para la innovación, se indicará, si procede, que se recurrirá a un procedimiento que se desarrollará en fases sucesivas con el fin de reducir progresivamente el número de ofertas que haya que negociar o de soluciones que deban examinarse.

17. Si procede, condiciones particulares a las que está sometida la ejecución del contrato.

18. Criterios que se utilizarán para adjudicar el contrato o los contratos. Excepto en el supuesto en que la mejor oferta se determine sobre la base del precio exclusivamente, se indicarán los criterios que determinen esta, de conformidad con el artículo 145, así como su ponderación, cuando dichos criterios no figuren en el pliego de condiciones o, en caso de diálogo competitivo, en el documento descriptivo.

19. Plazo para la recepción de ofertas (procedimientos abiertos) o solicitudes de participación (procedimientos restringidos, procedimientos de licitación con negociación, sistemas dinámicos de adquisición, diálogos competitivos y asociaciones para la innovación).

20. Dirección a la que deberán transmitirse las ofertas o solicitudes de participación.

21. Cuando se trate de procedimientos abiertos:

a) Plazo durante el cual el licitador estará obligado a mantener su oferta;

b) Fecha, hora y lugar de la apertura de las plicas;

c) Personas autorizadas a asistir a dicha apertura.

22. Lengua o lenguas en las que deberán redactarse las ofertas o las solicitudes de participación.

23. Si procede, indicación de si:

a) Se aceptará la presentación electrónica de ofertas o de solicitudes de participación;

b) Se utilizarán pedidos electrónicos;

c) Se aceptará facturación electrónica;

d) Se utilizará el pago electrónico.

24. Información sobre si el contrato está relacionado con un proyecto o programa financiado con fondos de la Unión.

25. Nombre y dirección del órgano competente en los procedimientos de recurso y, en su caso, de mediación. Indicación de los plazos de presentación de recursos o, en caso necesario, el nombre, la dirección, los números de teléfono y de fax y la dirección electrónica del servicio del que pueda obtenerse dicha información.

26. Fechas y referencias de publicaciones anteriores en el «Diario Oficial de la Unión Europea» relevantes para el contrato o los contratos que se den a conocer en el anuncio.

27. En el caso de los contratos periódicos, calendario estimado para la publicación de ulteriores anuncios.

28. Fecha de envío del anuncio.

29. Indicación de si el ACP es aplicable al contrato.

30. Si procede, otras informaciones”.

De acuerdo con lo expuesto, este servicio, tras  acceder al anuncio de las licitaciones de ambos expedientes (2023/xx y 2023/xx)  deja  constancia que los mismos, además de contener información completa de la licitación,  permiten acceder con detalle a todos los documentos que integran la misma, siendo que, ambos expedientes aparecen bajo las rúbricas siguientes: el expediente 2023/xx, Servicio de transporte escolar (…).Albacete, y el expediente 2023/xx Servicio de transporte escolar (…). Albacete, y que ambos expedientes derivan del expediente 2023/xx que agrupa a todas las provincias de Castilla -La mancha:  Servicio de transporte escolar (…) en las provincias de Albacete, Ciudad real, Cuenca, Guadalajara y Toledo (…) cuyo órgano de contratación es xx. Además, este servicio ha tenido ocasión de comprobar que, aun cuando en el anuncio de licitación, referido al “objeto del contrato” figura como código NUT el correspondiente a la provincia de Toledo (ES425), seguidamente, cuando se desglosan los lotes en los que se divide el objeto del contrato, aparece en código NUT correspondiente a la provincia de Albacete (ES421).

Ahondando más, se observa que tanto en el Anexo XII del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) del procedimiento en cuestión, como en el Anexo I del Pliego de prescripciones técnicas (PPT), se desglosan los distintos lotes, rutas y precios.

En cualquier caso, hemos de indicar que si la finalidad perseguida con las indicaciones contenidas en los anuncios de licitación en general, es poner a disposición de las licitadoras información, proporcionando a las mismas elementos de juicio suficientes para considerar su grado de interés en la licitación, en el caso que nos ocupa no hay duda que se ofrece a las empresas interesadas la oportunidad de hacerse una idea clara y precisa del negocio, y que con esa información, una empresa informada, experimentada y razonablemente diligente debe valorar el negocio y formular su oferta con facilidad.

En cuanto a la suscripción de alertas en Plataforma de Contratación del Sector Público, en adelante PLACSP, le reproducimos literalmente lo que señala la Guía del Operador Económico en la Plataforma de Contratación del Sector Público, a la que podrá acceder a través del siguiente enlace: https://contrataciondelestado.es/wps/wcm/connect/f46c3a20-4517-4e54-aac3-dd3b2eb63f31/GuiaOperadorEconomico_v4.7.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=f46c3a20-4517-4e54-aac3-dd3b2eb63f31

“AVISO IMPORTANTE Aunque la obligación de la PLACSP de garantizar la publicidad de las convocatorias de licitación, sus resultados y toda aquella documentación relativa a los contratos públicos que el órgano de contratación estime poner a disposición de terceros no lleva implícita la obligación de proporcionar esa información a los potenciales licitadores mediante un servicio de suscripciones, que no se contempla de forma forzosa ni potestativa en la normativa de contratación pública, se considera conveniente que la PLACSP cuente con dichos servicios de suscripciones o alertas con destino a los operadores económicos. Estos servicios tienen por tanto un carácter complementario, y no pueden considerarse en ningún caso un sustituto de la búsqueda en PLACSP de los procedimientos de contratación. Así, si la empresa quiere garantizar la localización de oportunidades de negocio deberá en última instancia consultar directamente el buscador de licitaciones de la PLACSP. Téngase en cuenta, en particular, que los servicios de suscripciones se fundamentan en el envío de un correo electrónico, el cual no es un medio fehaciente dado que no se puede garantizar la recepción y lectura del mensaje por su destinatario. Igualmente, corresponde al usuario operador económico responsabilizarse de definir correctamente los criterios de selección de las suscripciones. Así, se recuerda la necesidad de establecer varios criterios de filtro con objeto de acotar razonablemente el resultado de la suscripción ya que, de lo contrario, y de superarse los 500 avisos diarios, existe el riesgo de que no reciba el correo por superar los límites permitidos por el servicio de correo compartido del Ministerio de Hacienda y Función Pública”.

Y finalmente, en cuanto a la impugnación del anuncio de licitación, le indicamos que la LCSP regula en su capítulo IV el régimen de invalidez de los contratos y en el capítulo V el recurso especial en materia de contratación, contemplando el artículo 44.2 como objeto de este recurso los anuncios de licitación.

Tras lo expuesto anteriormente, esa entidad consultante deberá valorar si impugna o no el anuncio de licitación a que se refiere en su consulta, en los términos establecidos legalmente.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, hay que partir de que la calificación de un contrato que lleva consigo la adquisición de un producto y su ulterior instalación, como es el caso de las placas solares o calderas, resulta compleja y no siempre pacífica. Así, hay ocasiones en que estos tipos de contratos se clasifican como de obras, otras como suministros y otras veces como contratos mixtos (donde la prestación principal, a su vez, puede ser de obras o de suministros).

En la propia Plataforma de Contratación del Sector Público (PLACSP), se puede observar cómo hay contratos de naturaleza similar que son clasificados alternativamente por los órganos de contratación de uno y otro modo.

En este punto, es muy ilustrativo el informe 4/13, de 27 de junio de 2014, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, sobre la “Calificación de contrato de instalación en edificios y obras”. En este supuesto, la Junta consideró el contrato en cuestión como de obra, al señalar que la adquisición de los elementos de iluminación “queda englobada dentro del objeto principal de la misma, como es una construcción o instalación determinada” (refiriéndose a la obra). Añadiendo que, “lo relevante es el sentido teleológico del contrato que se celebre, esto es, la finalidad de éste, atendiendo al conjunto de prestaciones que tenga por objeto, de manera que si lo relevante es la obra en un bien inmueble, independientemente de la adquisición previa de los elementos que se van a destinar a esa obra, ese contrato solo se puede calificar como contrato de obra”.

Este mismo Informe recoge otra interpretación para este tipo de contratos. En concreto, para el caso de que la finalidad real sea “la simple adquisición de elementos y no la adquisición de los mismos para su instalación. En el caso de equipos de aire acondicionado, por ejemplo, es posible y habitual la adquisición de los mismos existiendo ya una previa obra de instalación que ha podido desarrollarse incluso antes de la adquisición”. En este último caso, el contrato debería calificarse como de suministro.

Es interesante también la Resolución 1122/2018, de 7 de diciembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, sobre el contrato de obra de rehabilitación y modernización del alumbrado público del Ayuntamiento de Calameño (Cantabria). El Tribunal, tras considerar el contrato como mixto, señaló que la prestación principal era de un contrato de obras ya que: “el fin perseguido mediante el contrato no es la adquisición de unos materiales y su instalación, sino el resultado propio de un conjunto de trabajos complejos y aportación de materiales, que se concreta en la rehabilitación y modernización del total sistema de alumbrado público de un Municipio”.

Dicho todo esto, la doctrina parece centrarse en cada caso concreto para determinar ante qué tipo de contrato nos encontramos, sentando como base el sentido o la finalidad que se pretende alcanzar con el contrato en cuestión, así como la magnitud de la instalación que lleva aparejada el suministro adquirido. Sintetizando lo anterior:

• Si estamos ante una adquisición que no lleve una obra más allá de su simple puesta en marcha o se tratara de una instalación prácticamente irrelevante, podríamos calificar el contrato como de suministro (por ejemplo, la sustitución de un aire acondicionado).
• Si, por su parte, la adquisición de los productos lleva aparejada una obra que resulta necesaria, relevante y de gran envergadura sin la cuál esos productos adquiridos no tendrían ninguna trascendencia, normalmente por ser de nueva instalación o suponer una reforma importante, podríamos entender que estemos ante un contrato de obras (ejemplo de ello, puede ser la instalación de un ascensor donde no lo había).
• En un término medio estarían los contratos mixtos, donde procede detenerse para analizar su régimen jurídico y características más relevantes.

El artículo 18 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante: LCSP), señala que:

“1. Se entenderá por contrato mixto aquel que contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase.

Únicamente podrán celebrarse contratos mixtos en las condiciones establecidas en el artículo 34.2 de la presente Ley.

El régimen jurídico de la preparación y adjudicación de los contratos mixtos se determinará de conformidad con lo establecido en este artículo; y el de sus efectos, cumplimiento y extinción se determinará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 122.2.

Para la determinación de las normas que regirán la adjudicación de los contratos mixtos cuyo objeto contenga prestaciones de varios contratos regulados en esta Ley, se estará a las siguientes reglas:

a) Cuando un contrato mixto comprenda prestaciones propias de dos o más contratos de obras, suministros o servicios se atenderá al carácter de la prestación principal.

En el caso de los contratos mixtos que comprendan en parte servicios especiales del anexo IV, y en parte otros servicios, o en el caso de los contratos mixtos compuestos en parte por servicios y en parte por suministros, el objeto principal se determinará en función de cuál sea el mayor de los valores estimados de los respectivos servicios o suministros.

b) Cuando el contrato mixto contenga prestaciones de los contratos de obras, suministros o servicios, por una parte, y contratos de concesiones de obra o concesiones de servicios, de otra, se actuará del siguiente modo:

1.º Si las distintas prestaciones no son separables se atenderá al carácter de la prestación principal.

2.º Si las distintas prestaciones son separables y se decide adjudicar un contrato único, se aplicarán las normas relativas a los contratos de obras, suministros o servicios cuando el valor estimado de las prestaciones correspondientes a estos contratos supere las cuantías establecidas en los artículos 20, 21 y 22 de la presente Ley, respectivamente. En otro caso, se aplicarán las normas relativas a los contratos de concesión de obras y concesión de servicios.

2. Cuando el contrato mixto contemple prestaciones de contratos regulados en esta Ley con prestaciones de otros contratos distintos de los regulados en la misma, para determinar las normas aplicables a su adjudicación se atenderá a las siguientes reglas:

a) Si las distintas prestaciones no son separables se atenderá al carácter de la prestación principal.

b) Si las prestaciones son separables y se decide celebrar un único contrato, se aplicará lo dispuesto en esta Ley.

3. No obstante lo establecido en el apartado 1, en los casos en que un elemento del contrato mixto sea una obra y esta supere los 50.000 euros, deberá elaborarse un proyecto y tramitarse de conformidad con los artículos 231 y siguientes de la presente Ley.

En el supuesto de que el contrato mixto contenga elementos de una concesión de obras o de una concesión de servicios, deberá acompañarse del correspondiente estudio de viabilidad y, en su caso, del anteproyecto de construcción y explotación de las obras previstos en los artículos 247, 248 y 285 de la presente Ley.”

Por su parte, el artículo 34.2 de la LCSP establece que “Solo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio de la entidad contratante”

Sobre la determinación de cuándo un contrato es mixto y con arreglo a qué criterios cabe, desde la libertad de pactos, licitarlo como tal, ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en su Sentencia n. º 425/2021, de 8 de febrero de 2021, que establece lo siguiente:

“(…) 3. De los artículos 12 y 25.2 del TRLCSP-actuales, 18 y 34.2 de la LCSP- (contratos mixtos y libertad de pactos, respectivamente), más de la Directiva 2014/24/UE, se deduce lo siguiente:

1º Obviamente no se cuestiona que pueda haber un contrato mixto que comprenda prestaciones propias de contratos de obras y suministro, ahora bien, es exigible que las prestaciones estén racional y "directamente vinculadas entre sí" y que sean complementarias, constituyendo una unidad funcional para satisfacer el fin perseguido con el contrato, en coherencia con el fin institucional propio de la Administración contratante. Tales exigencias actúan como límite a la libertad de pactos.

2º El considerando 11 de la Directiva 2014/24/UE advierte que debe estarse a "cada caso concreto", y que el poder adjudicador debe justificar con pruebas objetivas que es necesario celebrar un único contrato más el interés prioritario que se quiere satisfacer. Esto obliga al análisis de los pliegos y de los antecedentes en que se sustentan.

3º El juicio de pertinencia debe estar dotado de la racionalidad exigible ex artículo 25.2 del TRLCSP, de forma que esta forma de licitación debe obedecer tanto a motivos técnicos como económicos objetivos, motivos que además permitan identificar la prestación principal. No cabe, por tanto, mera intención, expresa o presunta, de considerar que son indivisibles las distintas prestaciones y aspectos concurrentes.

4º Atendiendo al objeto del contrato, esos motivos técnicos llevan a que se vea pertinente que prestaciones dispares las asuma un sólo adjudicatario. Tales motivos no se identifican sin más con una más eficaz gestión de la actividad licitada, sino que deben guardar coherencia con el interés público llamado a satisfacerse con el contrato, en función de la idoneidad del contratista para asumir prestaciones de diferente naturaleza a lo que se añade que tal acumulación de prestaciones suponga una ventaja económica (…)”.

De acuerdo con lo expuesto, estaremos ante un contrato mixto en aquellos casos en los que el contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase, que estén directamente vinculadas entre sí y exijan un tratamiento como unidad funcional para satisfacer las necesidades de la contratación correspondiente.

El régimen jurídico de la preparación y adjudicación de los contratos mixtos es el previsto en el propio artículo 18 de la LCSP, y el de sus efectos, cumplimiento y extinción se determinará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 122.2 de la LCSP.

Para determinar las normas que regirán la adjudicación del contrato mixto cuyo objeto tenga prestaciones de varios contratos (en el caso que nos ocupa, obras y suministros) se atenderá, de acuerdo con el artículo 18.1. a), al carácter de la prestación principal.

Prestación principal que, a pesar de que la normativa anterior (artículo 12 del TRLCSP de 2011) la definía como “la que tenga más importancia desde el punto de vista económico”, la doctrina y jurisprudencia han ido matizando este concepto hasta el punto de que, aunque el importe económico resulte relevante (como es lógico), no sea lo único a tener en cuenta.

Ejemplo de lo anterior, es la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de febrero de 2008, “Comisión de las Comunidades Europeas contra República Italiana” (Asunto C-412/04), de la que se puede extraer que la determinación del régimen aplicable a los contratos que combinen obras y servicios o suministros no puede basarse únicamente en un criterio cuantitativo, como es el de mayor importe económico, sino que la prestación principal del contrato debe determinarse en el marco de un examen objetivo del conjunto del contrato, identificando las obligaciones esenciales del mismo.

Este mismo Tribunal se refiere a que es determinante analizar cuáles son las obligaciones esenciales que prevalecen y caracterizan el contrato por oposición a las accesorias o complementarias: “90. Además, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, cuando un contrato contiene a un tiempo elementos propios de un contrato público de obras y elementos propios de algún otro tipo de contrato, ha de estarse al objeto principal del contrato para determinar qué cuerpo normativo de la Unión referente a la contratación pública debe en principio aplicarse (véase, en este sentido, la sentencia Auroux y otros, antes citada, apartado 37).

91. Esta determinación debe llevarse a cabo a la luz de las obligaciones esenciales que prevalecen y que, como tales, caracterizan dicho contrato, por oposición a aquellas otras que sólo tienen carácter accesorio o complementario y que son impuestas por el propio objeto del contrato (sentencia de 21 de febrero de 2008, Comisión/Italia, C‑412/04, Rec. p. I‑619, apartado 49)”. (STJUE, Sala Tercera, 26 de mayo de 2011, C-306/08, apartados 90 y 91).

Para entender qué se entiende por prestación principal, a la luz de la nueva normativa de contratación, resulta relevante la Consideración Jurídica I del “Expediente 28/2018. Cuestiones diversas” de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que señala que:  “(…) la determinación de qué deba entenderse por prestación principal no puede limitarse al valor estimado de las prestaciones como ocurría en la legislación anterior, pues tal cosa se establece expresamente, como excepción, para casos concretos como el establecido para los supuestos en que los contratos mixtos comprendan en parte servicios especiales del anexo IV, y en parte otros servicios, o en el caso de los contratos mixtos compuestos en parte por servicios y en parte por suministros.

La expresión prestación principal constituye un concepto jurídico indeterminado que excede la mera consideración del valor de la prestación, abarcando otros elementos económicos y cualitativos del contrato (…) cuáles sean esos elementos determinantes de la importancia de la prestación dependen del caso concreto, de cómo esté definido el objeto del contrato o de la forma en que estén redactados los pliegos.

La Directiva (24/2014), norma que influye directamente en nuestra ley, ofrece, no obstante, algo de información al exégeta. En los Considerandos 11 y 12 señala que las normas aplicables deben determinarse en función del objeto principal del contrato cuando las distintas prestaciones que lo constituyen no sean objetivamente separables. Añade que la determinación debe realizarse en función de cada caso concreto, teniendo en cuenta que no es suficiente la intención expresa o presunta del poder adjudicador de considerar indivisibles los diversos aspectos que constituyen un contrato mixto, sino que debe apoyarse en pruebas objetivas capaces de justificarla y de establecer la necesidad de celebrar un único contrato (…).

(…)

Ante esta circunstancia lo cierto es que el legislador, salvo en los casos excepcionales en que se determina claramente que la prestación principal lo es por su valor económico, ofrece un marco aparentemente flexible para determinar el régimen del contrato mixto, partiendo de que en estos supuestos cabe tener en consideración no sólo el valor estimado de las prestaciones sino también otros elementos cualitativos añadidos. Cabría pensar, por tanto, en un contrato mixto en que se considerase principal una prestación a pesar de que no fuese la de mayor valor estimado.

(…)

Cuáles sean esos criterios depende de cada caso concreto, como señala la Directiva. El elemento fundamental al que hay que atender son las prestaciones que constituyen el objeto del contrato, y a él se añaden otros tales como la finalidad básica y general de la contratación que derive de los trabajos de preparación del contrato, la forma de retribución del contratista y, claro está, la importancia económica de las prestaciones, elemento que a pesar de no ser el decisivo por sí sólo, no se puede desdeñar para la determinación de la prestación principal.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, una correcta exégesis del conjunto de los elementos descritos permitiría llegar a una conclusión en la que fuera congruente el valor de las prestaciones, la finalidad del contrato y las condiciones en que se licita y se presta el mismo con la determinación de las normas que le son aplicables, operación no siempre sencilla pero que mediante un análisis objetivo y una correcta motivación puede incluirse en la documentación preparatoria del contrato”.

En resumen, y a modo de síntesis, la calificación de un contrato como de obras, suministros, o mixto, dependerá del caso concreto, debiendo ser el propio órgano de contratación el que lleve a cabo la citada calificación. En el caso de que el contrato se califique como mixto de obras y suministro, se deberá precisar cuál es la prestación principal del contrato y cuáles tienen el carácter de accesorias, de acuerdo con las reglas expuestas, en atención, no únicamente al criterio económico, sino a la finalidad del contrato, la magnitud de las obras, los detalles técnicos recogidos en los pliegos y las demás características analizadas anteriormente. La precisión de cuál sea la prestación principal, determinará el régimen jurídico de adjudicación aplicable al contrato (que será el propio de su prestación principal- artículo 18.1. a) de la LCSP-).

Por último, indicar que, en la ejecución de los contratos mixtos, la LCSP recoge la regla o «criterio de la combinación», de manera que cada prestación deberá regirse por las normas que sean propias al tipo de contrato a que pertenezca. Así, el artículo 122.2 de la LCSP dispone que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos mixtos “se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos”.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) se refiere al acceso al expediente, en el artículo 52, dentro del capítulo que regula el recurso especial en materia de contratación. Dicho artículo, en su apartado 1, indica: “Si el interesado desea examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial, deberá solicitarlo al órgano de contratación, el cual tendrá la obligación de ponerlo de manifiesto sin perjuicio de los límites de confidencialidad establecidos en la Ley”.
 
La confidencialidad se regula en el artículo 133 de la LCSP que, en el párrafo primero del apartado 1, señala: “Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y de las disposiciones contenidas en la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores”.
 
Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en varias ocasiones, sin ánimo de exhaustividad, en su Resolución 62/2012 el Tribunal establece:
“(…) Por otro lado, hemos señalado en reiteradas ocasiones que el carácter confidencial no puede ser declarado de forma genérica sobre la totalidad de la documentación, ni ser aceptada dicha declaración de forma acrítica por parte del órgano de contratación, sino que tiene éste la competencia para analizar la documentación específicamente señalada por el licitador como confidencial y, a la vista de sus justificaciones y argumentos, determinar si, efectivamente, concurren los requisitos y criterios señalados para poder otorgarle tal carácter, sacrificando así el principio de transparencia que ha de inspirar con carácter general la actuación de los poderes públicos particularmente en el procedimiento de contratación.(…)”
 
Respecto de la mesa de contratación, hemos de señalar que la misma se define por primera vez en la legislación contractual (artículo 326 de la LCSP) como “órgano de asistencia técnica especializada”. Sus funciones se establecen en el artículo 326.2 de la LCSP, y en el artículo 22 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
 
El artículo 326.2 de la LCSP establece lo siguiente:
“La mesa de contratación, como órgano de asistencia técnica especializada, ejercerá las siguientes funciones, entre otras que se le atribuyan en esta Ley y en su desarrollo reglamentario:
a) La calificación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos a que se refieren los artículos 140 y 141, y, en su caso, acordar la exclusión de los candidatos o licitadores que no acrediten dicho cumplimiento, previo trámite de subsanación.
b) La valoración de las proposiciones de los licitadores.
c) En su caso, la propuesta sobre la calificación de una oferta como anormalmente baja, previa tramitación del procedimiento a que se refiere el artículo 149 de la presente Ley.
d) La propuesta al órgano de contratación de adjudicación del contrato a favor del licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145, según proceda de conformidad con el pliego de cláusulas administrativas particulares que rija la licitación.
e) En el procedimiento restringido, en el diálogo competitivo, en el de licitación con negociación y en el de asociación para la innovación, la selección de los candidatos cuando así se delegue por el órgano de contratación, haciéndolo constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares”.
El artículo 22 del Real Decreto 817/2009 citado detalla las funciones de las mesas de contratación, según las clases de procedimientos de licitación.
Así, en los procedimientos abiertos de licitación, la mesa de contratación tendrá las siguientes funciones:
a) Calificará las documentaciones de carácter general acreditativas de la personalidad jurídica, capacidad de obrar, apoderamiento y solvencia económica financiera, técnica y profesional de los licitadores y demás requisitos a que se refiere el artículo 140 de la Ley, así como la garantía en los casos en que se haya exigido, comunicando a los interesados los defectos y omisiones subsanables que aprecie en la documentación.
b) Determinará los licitadores que deban ser excluidos del procedimiento por no acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
c) Abrirá las proposiciones presentadas dando a conocer su contenido en acto público, salvo en el supuesto contemplado en el artículo 221.4 de la citada Ley Contratos del Sector Público
d) Determinará los licitadores que hayan de quedar excluidos por no superar el umbral mínimo de puntuación exigido, cuando el procedimiento se articule en diferentes fases.
e) Valorará las distintas proposiciones.
f) Tramitará el procedimiento previsto en el artículo 149.4 de la Ley Contratos del Sector Público, cuando entienda que alguna de las proposiciones podría ser calificada como anormal o desproporcionada, y en vista de su resultado propondrá al órgano de contratación su aceptación o rechazo.
g) Propondrá al órgano de contratación la adjudicación.
En el procedimiento restringido, la mesa de contratación examinará la documentación administrativa. La selección de los solicitantes corresponderá al órgano de contratación, quien podrá, sin embargo, delegar esta función en la mesa, haciéndolo constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares, siendo el resto de funciones las indicadas para el procedimiento abierto.
En el procedimiento negociado, la mesa, en los casos en que intervenga, calificará la documentación general acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos y una vez concluida la fase de negociación, valorará las ofertas de los licitadores, a cuyo efecto podrá pedir los informes técnicos que considere precisos, y propondrá al órgano de contratación la adjudicación provisional.
 
De acuerdo con lo expuesto, y dando respuesta a la cuestión planteada por la solicitante: “en relación con la solicitud de acceso a la información de una oferta declarada confidencial por otro licitador, ¿existe algún artículo que atribuya alguna participación a la Mesa como parte de sus funciones o se trata de una competencia que recae en el órgano de contratación, sin que tenga que proponerlo la Mesa?, hemos de indicar que, entre las funciones de la mesa de contratación no figura expresamente la de resolver sobre la solicitud de acceso a un expediente, ni la de proponer al órgano de contratación que conceda o no dicho acceso. Tampoco en las normas relativas al acceso al expediente, y su necesaria relación con la confidencialidad que regula la ley, se menciona explícitamente a la mesa de contratación. De lo regulado en los artículos 52 y 133 de la LCSP resulta que la solicitud de acceso al expediente y el examen del carácter confidencial de las ofertas es una cuestión que atañe al órgano de contratación. Recogiendo, de nuevo, lo dispuesto anteriormente por el TACRC, es el órgano de contratación quien tiene la competencia “para analizar la documentación específicamente señalada por el licitador como confidencial y, a la vista de sus justificaciones y argumentos, determinar si, efectivamente, concurren los requisitos y criterios señalados para poder otorgarle tal carácter, sacrificando así el principio de transparencia que ha de inspirar con carácter general la actuación de los poderes públicos particularmente en el procedimiento de contratación.(…)”. No obstante, el órgano de contratación, en su decisión sobre conceder o denegar el acceso a dicha información, podrá estar auxiliado por las unidades integradas en su organización.
 
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Respecto de la primera de las preguntas formuladas, relativa a la posible continuidad del servicio con la actual contratista, indicar que la continuidad del contrato, una vez vencido el plazo original, sólo es posible mediante la prórroga del mismo. La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), regula el plazo de duración de los contratos y la prórroga en su artículo 29, que dispone lo siguiente:

“1. La duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas, sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos.

2. El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley.

(…)

4. Los contratos de suministros y de servicios de prestación sucesiva tendrán un plazo máximo de duración de cinco años, incluyendo las posibles prórrogas que en aplicación del apartado segundo de este artículo acuerde el órgano de contratación, respetando las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias que sean aplicables al ente contratante.

Excepcionalmente, en los contratos de suministros y de servicios se podrá establecer un plazo de duración superior al establecido en el párrafo anterior, cuando lo exija el período de recuperación de las inversiones directamente relacionadas con el contrato y estas no sean susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización fuera antieconómica, siempre que la amortización de dichas inversiones sea un coste relevante en la prestación del suministro o servicio, circunstancias que deberán ser justificadas en el expediente de contratación con indicación de las inversiones a las que se refiera y de su período de recuperación. El concepto de coste relevante en la prestación del suministro o servicio será objeto de desarrollo reglamentario.

El contrato de servicios de mantenimiento que se concierte conjuntamente con el de la compra del bien a mantener, cuando dicho mantenimiento solo pueda ser prestado por razones de exclusividad por la empresa que suministró dicho bien, podrá tener como plazo de duración el de la vida útil del producto adquirido.

Asimismo podrá establecerse en los contratos de servicios relativos a los servicios a las personas un plazo de duración mayor cuando ello fuera necesario para la continuidad de aquellos tratamientos a los usuarios en los que el cambio del prestador pudiera repercutir negativamente.

No obstante lo establecido en los apartados anteriores, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario o, tratándose de un contrato basado en un acuerdo marco o un contrato específico en el marco un sistema dinámico de adquisición, se hayan enviado las invitaciones a presentar oferta del nuevo contrato basado o específico al menos quince días antes de la finalización del contrato originario.

(…)”.

Así pues, el contrato sólo podrá prorrogarse si dicha posibilidad ha sido prevista en el pliego y por el tiempo en él establecido. Además de esta prórroga “ordinaria”, el citado precepto, en su apartado cuarto, prevé la posibilidad de una prórroga “extraordinaria” en los supuestos y con los requisitos en él previstos. Según indica la entidad consultante, el contrato ha sido prorrogado por el tiempo establecido en el pliego regulador del mismo, habiendo hecho uso, además, de la prórroga prevista en el artículo 29.4 de la LCSP. Por tanto, no cabe, legalmente, una nueva prórroga que ampare la continuidad del contrato con la empresa adjudicataria del mismo.

Llegados a este punto, y ante una necesidad de seguir prestando el servicio, resulta ilustrativo el informe con número de Expediente 17/2020 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE, en adelante), en el que, tras analizar las opciones que ofrece la LCSP para continuar con la prestación de los servicios, establece una alternativa excepcional, mediante los denominados “contratos puente”:

“7.  Si, ni siquiera acudiendo a estas opciones que la ley contempla para la reducción de plazos y trámites, fuera posible la finalización en plazo de los procedimientos, esta Junta Consultiva ya aludió (Informes 42/14 y 86/18) a la posibilidad muy excepcional de emplear una nueva licitación muy ágil con el fin de permitir la continuidad en la prestación del servicio. Dentro de estas posibilidades en nuestros precedentes informes aludíamos al procedimiento negociado sin publicidad, en los casos en que la legislación autorice su uso, y en la legislación vigente se añaden supuestos como el contrato menor (conforme se indica en nuestro Informe 73/2018), el procedimiento abierto simplificado y el más simplificado del artículo 159.6 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, amén de la posibilidad que ofrece el artículo 29.4, a la que a continuación aludiremos. Son los que la doctrina ha denominado contratos puente, única y excepcionalmente justificados por el grave perjuicio que para el interés público representa la pérdida de un servicio que afecte a aspectos tan relevantes como la salubridad o la seguridad pública, y de los que debe hacerse un uso limitado al tiempo estrictamente imprescindible para terminar la licitación correspondiente, todo ello sin perjuicio, cuando proceda, de la responsabilidad del órgano de contratación en los supuestos en que pueda haber existido negligencia en la tramitación”.

Así pues, podrían utilizarse como contratos “puente”, para que la prestación del servicio no se viera perjudicada, el procedimiento negociado sin publicidad, el abierto simplificado y el abierto simplificado abreviado, así mismo, se alude a la posibilidad de utilización del contrato menor. La utilización de estos procedimientos estará sujeta al cumplimiento de los requisitos que la LCSP establece para los mismos en su articulado.  No obstante, es preciso centrarnos en la figura del contrato menor, ya que, al caber la adjudicación directa del mismo (obviando, por tanto, los principios de publicidad y concurrencia), debe ser utilizado con cautela por el órgano de contratación.

La generalidad de la doctrina viene señalando que este tipo de contratación está prevista para satisfacer necesidades puntuales, periódicas, urgentes y concretas, y no para necesidades periódicas y previsibles. Así se han expresado números informes de juntas consultivas, tribunales y demás órganos fiscalizadores, haciendo hincapié, también, en la previsión del artículo 99.2 de la LCSP: “no podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan”.

Sin embargo, la utilización de la contratación menor es admisible en el ámbito de la contratación pública y, haciendo un uso correcto de la misma, bajo los requisitos y particularidades recogidos en la normativa vigente, es perfectamente útil (e incluso necesaria) para determinados supuestos, como puede ser, el que nos concierne. En este caso, la razón de emplear la contratación menor no se fundamentaría en un fraccionamiento ilícito del contrato con objeto de no sujetarse a los requisitos de publicidad y concurrencia pertinentes, sino de garantizar la continuidad del servicio. En este sentido, es ilustrativo el Expediente 86/18, de la JCCPE:

“El fraccionamiento ilícito del contrato, como señala la ley, debe tener por finalidad la de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan. Pero en casos como el que nos atañe no es esa la razón de emplear otro procedimiento de selección del contratista para la ejecución de una prestación más limitada en el tiempo que la originalmente programada. Sea cual sea la circunstancia sobrevenida a la que alude la consulta, si la no celebración de un contrato por la vía de un procedimiento más sencillo puede dar lugar a la merma o a la suspensión de un servicio tan necesario como la atención a personas discapacitadas o en situación de dependencia, parece que el interés público subyacente a la ejecución de este tipo de contratos debe primar sobre otras consideraciones, especialmente cuando el periodo de tiempo durante el que el contrato va a estar vigente se va a limitar a ese periodo de tiempo que reste hasta que se concluya a licitación del contrato a través de un procedimiento abierto ordinario. En definitiva, no parece que la finalidad de la utilización de un contrato previo pueda ser, en estos casos, la de fraccionar el objeto del contrato para burlar los umbrales o los requisitos de publicidad”.

Tras lo expuesto, que alude a la figura del contrato menor, con carácter general, el uso del mismo como contrato “puente”, ha sido estudiado en el Informe 73/2018 de la propia JCCPE, que trata los denominados contratos menores “puente” con fundamento en el principio de continuidad en la prestación del servicio público, bajo las siguientes premisas:

“4. Por lo que se refiere al empleo de la figura del contrato menor cuando no quepa la aplicación del artículo 29 (en este supuesto lo que existe es una prórroga del contrato anterior), ya declaramos que en este supuesto de patología de la actuación de la entidad contratante no cabe entender que la excepcionalidad de la situación justifique el incumplimiento de los requisitos establecidos legalmente para el empleo del procedimiento, pero que el contrato menor sí que podía emplearse a estos efectos cuando fuera imprescindible por razón de la imprescindible continuidad del servicio. Tal necesidad sólo puede estar justificada atendiendo a la naturaleza del propio servicio, sin que quepa considerar que esta opción cabe respecto de cualquiera. La excepcional circunstancia de la situación deberá justificarse sólidamente en el expediente de contratación”.

Añadiendo, en el inciso final de las conclusiones, lo siguiente: “El principio de continuidad en la prestación del servicio público permite acudir al procedimiento del contrato menor para paliar los casos en que no se haya licitado el nuevo contrato, pero únicamente cuando no quepa la aplicación del artículo 29.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, y siempre que la naturaleza del servicio público lo justifique”.

Del citado informe podemos extraer que, para poder acudir a un contrato menor en garantía de la continuidad de la prestación de un servicio, ante la imposibilidad de formalizar en tiempo un nuevo contrato, resulta necesario lo siguiente:

- Que no quepa la aplicación del artículo 29.4. de la LCSP.

- Que se encuentre debidamente justificado en el expediente que la naturaleza del servicio público requiere la necesaria continuidad del mismo.

En el caso que nos ocupa, ya se ha hecho uso de la prórroga del artículo 29.4 de la LCSP; no obstante, agotado el tiempo máximo de aplicación de la misma (9 meses), no ha podido formalizarse un nuevo contrato que diera continuidad a la prestación del correspondiente servicio. La LCSP sólo prevé esta prórroga forzosa, por lo que el órgano de contratación no puede acudir nuevamente a la misma. Podemos entender, por tanto, que se cumpliría el primer requerimiento a que se ha hecho referencia, para poder utilizar el contrato menor como “contrato puente”, al no poder aplicar nuevamente el artículo 29.4 de la LCSP. Y es que, en definitiva, el órgano de contratación, fuera de este mecanismo, no tendría más alternativa que dejar de prestar el servicio, o prestarlo directamente por sus propios medios, si fuera posible, hasta la formalización del nuevo contrato.

No obstante, es preciso recordar que, la elección de la figura del contrato menor para paliar el problema acaecido, debería hacerse, en su caso, por el tiempo indispensable hasta que se formalice el contrato que garantice la continuidad del servicio correspondiente, y siempre que, tal y como prevé el Informe 73/2018 de la  JCCPE, quede debidamente justificado en el expediente que la naturaleza del servicio requiere la necesaria continuidad del mismo .

Por tanto, y sintetizando todo lo anteriormente dicho, este servicio considera que, el órgano de contratación, una vez agotada la prórroga “forzosa” prevista en el artículo 29.4 de la LCSP (que, como ya hemos comentado, no podrá tener una duración superior a 9 meses), podrá garantizar la continuidad de la prestación del servicio a través de los conocidos como contratos “puente”, respetando los principios, requisitos y particularidades específicas para cada uno de los procedimientos, y durante el tiempo estrictamente indispensable hasta la celebración y finalización del procedimiento de contratación que corresponda.

En cuanto a la segunda de las cuestiones: “En caso de que el tribunal resolviera la cancelación del proceso ¿Sería posible un convenio de colaboración entre el patronato municipal de deportes y los clubs de natación de la ciudad para la impartición de dichas clases?”, es preciso traer a colación el informe 4/2021, de 18 de junio de 2021, del Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, que distingue entre las figuras del convenio y del contrato:

“A la figura de los convenios se refiere el capítulo VI del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público en adelante, LRJSP). El artículo 47 de la ley define los convenios y sus tipos:

“1. Son convenios los acuerdos con efectos jurídicos adoptados por las Administraciones Públicas, los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes o las Universidades públicas entre sí o con sujetos de derecho privado para un fin común.

(…)

Los convenios no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en la legislación de contratos del sector público.

2. Los convenios que suscriban las Administraciones Públicas, los organismos públicos y las entidades de derecho público vinculados o dependientes y las Universidades públicas, deberán corresponder a alguno de los siguientes tipos:

(…)

c) Convenios firmados entre una Administración Pública u organismo o entidad de derecho público y un sujeto de Derecho privado (…)”.

Por su parte, la ley de contratos también se refiere a los convenios en su artículo 6, cuyo apartado segundo establece que “Estarán también excluidos del ámbito de la presente Ley los convenios que celebren las entidades del sector público con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales”.

De lo dispuesto por una y otra norma resulta claro que los convenios no pueden tener por objeto prestaciones propias de los contratos; en dicho caso, la prestación de que se trate deberá regirse por lo dispuesto en la LCSP. Además, se exige que ambas partes celebren el convenio para lograr un ‘fin común’”.

En el mismo sentido, se expresa la Comisión Permanente de la Junta de Contratación Pública de Navarra, en su Informe 3/2022:

“En consecuencia, ha de observarse al convenio como una categoría residual, aplicable únicamente en el caso de que el negocio jurídico que se contempla no pueda calificarse de contrato.

(…)

Por lo tanto, sólo los contratos onerosos, cuyo contenido consista en desarrollar una actividad que forme parte del tráfico mercantil (ya sea un servicio, una obra, o la aportación de un suministro), serán contratos públicos en sentido estricto y les será de aplicación todo el régimen jurídico previsto en la LFCP, cuya principal finalidad es la salvaguarda de los principios igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad, transparencia e integridad (artículo 2 LFCP).

Sensu contrario, aquellos negocios jurídicos que deban ser calificados como contratos públicos, no pueden ser calificados como convenios de colaboración.

(…).

Las características que determinan la existencia de un contrato público son la onerosidad y el carácter sinalagmático de las obligaciones que adquieren las partes, que se evidencian en la existencia de un interés económico directo, que puede ser reclamado judicialmente, además de la intervención de un sujeto público de acuerdo con lo previsto por el artículo 4 LFCP y un objeto contractual contemplado por el artículo 3 en relación con los artículos 28, 29 y 30 de la misma norma”.

Aplicando lo expuesto al presente caso podemos afirmar que, un servicio de impartición de clases de la escuela Deportiva de natación, se configura como un contrato de servicios a los efectos del artículo 17 de la LCSP: “son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario”.

Teniendo en cuenta lo anterior, y respondiendo a la pregunta planteada, no sería posible tramitar un convenio de colaboración para la citada prestación, al reunir la misma las características propias de un contrato administrativo de servicios, siendo de aplicación la LCSP.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, hay que partir del régimen jurídico de los contratos menores, que encuentran su regulación en los artículos 118 y 131 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante).

Esta regulación establece para los contratos menores, dada su escasa cuantía, un régimen de tramitación bastante simplificado en el que sólo se exige un informe del órgano de contratación que justifique el no fraccionamiento del contrato, la aprobación del gasto y la factura correspondiente; en el contrato menor de obras, además, debe constar el presupuesto de las obras y, en su caso, el proyecto y el informe de las oficinas o unidades de supervisión sobre estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. No se exige para este tipo de contratos el resto de documentación prevista para otros adjudicados mediante el procedimiento abierto, restringido o negociado; así, no es necesario que figuren en el expediente los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, no se requiere la prestación de garantías, ni la formalización de contrato. Además, los contratos menores no requieren de publicidad previa y licitación, pudiendo adjudicarse directamente a un determinado operador económico.

Pese a dicha tramitación más simplificada, nada impide hacer uso de alguno de los trámites que la normativa no exige como obligatorios para este tipo de contratos. Así, por ejemplo, el órgano de contratación puede publicar un anuncio de licitación en el perfil del contratante, con el objetivo de que la licitación obtenga una mayor publicidad y, por tanto, sus necesidades de contratación sean conocidas por un mayor número de potenciales licitadores.

Del mismo modo, aunque el contrato esté dentro de los umbrales económicos para poder tramitarse como menor, no es óbice para que el órgano de contratación opte por llevar a cabo la adjudicación mediante un procedimiento abierto simplificado abreviado o supersimplificado, regulado en el apartado 6 del artículo 159 de la LCSP, y que, además de ser un procedimiento también ágil en cuanto a su tramitación, sí que se exige la publicación del anuncio de licitación previa en el perfil del contratante, con los efectos comentados que esto supondría.

En cualquier caso, y en el supuesto de que el órgano de contratación no considere ninguna de las opciones a que se ha hecho referencia y se decante por enviar nuevas invitaciones a distintas empresas, ponemos en su conocimiento que, en el ámbito de esta Comunidad Autónoma se dispone del Registro electrónico Contrat@Pyme, en el que profesionales, autónomos, pequeñas y medianas empresas, cooperativas y empresas de economía social de nuestra región se inscriben para darse a conocer y ofrecer sus productos, bienes y servicios a los órganos de contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que necesiten y prevean adquirir mediante procedimientos de adjudicación de contratos en los que la legislación vigente no exija publicidad previa obligatoria. El Registro electrónico Contrat@Pyme, fue creado mediante Orden de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas de 17 de junio de 2021. El órgano de contratación tiene la facultad de acceder a dicho registro -a través del siguiente enlace: https://registrodeproveedores.castillalamancha.es/-, con el fin de poder encontrar potenciales licitadores que puedan estar interesados en llevar a cabo la contratación de la obra en cuestión.

En cuanto a lo que plantea el consultante sobre aumentar el presupuesto base de licitación, hay que estar a lo dispuesto en el artículo 100.2 de la LCSP que establece que: “En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado”.

Además de ello, el control del gasto se erige como uno de los principios a los que debe ajustarse la contratación del sector público, tal y como se desprende del artículo primero de la LCSP. Del mismo modo, el preámbulo de la propia ley aboga por una eficiencia del gasto público, como un objetivo del sistema legal de contratación pública en consonancia con las recomendaciones de las Directivas europeas.

Resulta de interés el Informe 8/2021, de 23 de julio de 2021 del Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, que indica lo siguiente:

“(…) Conforme a lo previsto en el artículo 28 de la LCSP, lo esencial cuando queremos celebrar un contrato es determinar las necesidades que asisten al órgano de contratación para tramitar un determinado expediente, y cuantificar esas necesidades.

En ese proceso de cuantificación es fundamental el cálculo del valor estimado del contrato, ya que determina el régimen jurídico de la licitación; conociendo su importe podremos resolver, entre otras cuestiones, si aquél se encuentra sujeto a regulación armonizada, qué procedimiento utilizar para adjudicar nuestro contrato y si cabe adjudicar el mismo mediante el contrato menor a que se refiere el artículo 118 de la LCSP. (…) pero no al revés; es decir, no podemos partir de la pretensión de adjudicar el contrato a través, por ejemplo, de un contrato menor, y cuantificar después el mismo (para que encuentre encaje artificiosamente entre sus límites cuantitativos). El órgano de contratación tiene que partir de unas necesidades y cuantificarlas de conformidad con la ley, con independencia del procedimiento de adjudicación de que se trate. (…)”.

Por tanto, el presupuesto base de licitación deberá ser acorde a los precios del mercado y conforme a la valoración realizada según los mismos, en concordancia con el principio de eficiencia del gasto público. En ningún caso se podrá ajustar dicho presupuesto ni a la baja, con el fin de eludir ciertos requisitos de publicidad para poder llevar a cabo una tramitación más simplificada, ni al alza, tal y como sugiere el consultante, con el fin de hacerlo más atractivo para los licitadores, salvo que el presupuesto no hubiera sido determinado correctamente conforme al precio de mercado.

Por último, a la pregunta de si podría realizarse a través de TRAGSA, hay que partir de lo dispuesto en el artículo 32 de la LCSP, que lleva por rúbrica “Encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados” y que dispone, en su apartado primero, que “Los poderes adjudicadores podrán organizarse ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de derecho público o de derecho privado, previo encargo a esta, con sujeción a lo dispuesto en este artículo, siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado respecto de ellos de conformidad con lo dispuesto en los tres apartados siguientes, y sin perjuicio de los requisitos establecidos para los medios propios del ámbito estatal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

El encargo que cumpla dichos requisitos no tendrá la consideración de contrato”.

Por su parte, la disposición adicional vigésima cuarta de la LCSP regula el régimen jurídico de la «Empresa de Transformación Agraria, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSA), y de su filial «Tecnologías y Servicios Agrarios, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSATEC), y establece:

“1. La «Empresa de Transformación Agraria, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSA), y su filial «Tecnologías y Servicios Agrarios, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSATEC), tienen por función entre otras, la prestación de servicios esenciales en materia de desarrollo rural, conservación del medioambiente, adaptación y mantenimiento de aplicaciones informáticas, control sanitario animal, atención a emergencias, y otros ámbitos conexos, con arreglo a lo establecido en esta disposición.

2. TRAGSA y su filial TRAGSATEC tendrán la consideración de medios propios personificados y servicios técnicos de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, de los Cabildos y Consejos Insulares, de las Diputaciones Forales del País Vasco, de las Diputaciones Provinciales y de las entidades del sector público dependientes de cualesquiera de ellas que tengan la condición de poderes adjudicadores, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el punto 2° de la letra d) del apartado 2 del artículo 32, y en las letras a) y b) del apartado 4 del mismo artículo, y estarán obligadas a realizar, con carácter exclusivo, los trabajos que estos les encomienden en las materias señaladas en los apartados 4 y 5, dando una especial prioridad a aquellos que sean urgentes o que se ordenen como consecuencia de las situaciones de emergencia que se declaren (…)”.

De conformidad con lo establecido en la citada disposición adicional, el Real Decreto 69/2019, de 15 de febrero, por el que se desarrolla el régimen jurídico de TRAGSA y TRAGSATEC,  establece en su artículo 2.1 la consideración de dichas empresas como medio propio personificado y servicio técnico, entre otras, de las comunidades autónomas: ”De acuerdo con lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, TRAGSA y TRAGSATEC tendrán la consideración de medio propio personificado y servicio técnico de la Administración General del Estado, de las comunidades autónomas, de las ciudades de Ceuta y Melilla, de los cabildos y consejos insulares, de la diputaciones forales del País Vasco, de las diputaciones provinciales y de las entidades del sector público dependientes de cualquiera de ellas que tengan la condición de poderes adjudicadores, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 32.2.d) 2º de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, y en las letras a) y b) del apartado 4 del mismo artículo.”

Los requisitos establecidos en el punto segundo de la letra d) del artículo 32 de la LCSP son los siguientes:

“Verificación por la entidad pública de que dependa el ente que vaya a ser medio propio, de que cuenta con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social.

Los estatutos o acto de creación del ente destinatario del encargo deberá determinar: el poder adjudicador respecto del cual tiene esa condición; precisar el régimen jurídico y administrativo de los encargos que se les puedan conferir; y establecer la imposibilidad de que participen en licitaciones públicas convocadas por el poder adjudicador del que sean medio propio personificado, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.

En todo caso, se presumirá que cumple el requisito establecido en el número 2.º de la presente letra cuando haya obtenido la correspondiente clasificación respecto a los Grupos, Subgrupos y Categorías que ostente”.

Respecto de las funciones que podrán prestar TRAGSA y su filial TRAGSATEC por encargo de las entidades del sector público de los que son medios propios personificados, los apartados 4 y 5 de la citada disposición adicional establecen como tales:

a) La realización de todo tipo de actuaciones, obras, trabajos y prestación de servicios agrícolas, ganaderos, forestales, de desarrollo rural, de conservación y protección del medio natural y medioambiental, de acuicultura y de pesca, así como los necesarios para el mejor uso y gestión de los recursos naturales. Igualmente podrán llevar a cabo la realización de todo tipo de actuaciones para la mejora de los servicios y recursos públicos, siempre y cuando no impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos incluida la ejecución de obras de conservación o enriquecimiento del Patrimonio Histórico Español en el medio rural, al amparo de lo establecido en el artículo 68 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

b) La actividad agrícola, ganadera, animal, forestal y de acuicultura y la comercialización de sus productos, la administración y la gestión de fincas, montes, centros agrarios, forestales, medioambientales o de conservación de la naturaleza, así como de espacios y de recursos naturales.

c) La promoción, investigación, desarrollo, innovación, y adaptación de nuevas técnicas, equipos y sistemas de carácter agrario, forestal, medioambiental, de acuicultura y pesca, de protección de la naturaleza y para el uso sostenible de sus recursos.

d) La fabricación y comercialización de bienes muebles para el cumplimiento de sus funciones.

e) La prevención y lucha contra las plagas y enfermedades vegetales y animales y contra los incendios forestales, así como la realización de obras y tareas de apoyo técnico de carácter urgente.

f) La financiación, en los términos que se establezcan reglamentariamente, de la construcción o de la explotación de infraestructuras agrarias, medioambientales, y de equipamientos de núcleos rurales, del desarrollo de sistemas informáticos, sistemas de información frente a emergencias y otros análogos, así como la constitución de sociedades y la participación en otras ya constituidas, que tengan fines relacionados con el objeto social de la empresa.

g) La planificación, organización, investigación, desarrollo, innovación, gestión, administración y supervisión de cualquier tipo de servicios ganaderos, veterinarios, de seguridad y sanidad animal y alimentaria.

h) La recogida, transporte, almacenamiento, transformación, valorización, gestión y eliminación de productos, subproductos y residuos de origen animal, vegetal y mineral.

i) El mantenimiento, el desarrollo, la innovación y la adaptación de equipos y sistemas informáticos que den soporte a las diferentes administraciones.

j) La realización de tareas para las que se le requiera por la vía de la urgencia o de emergencia, o actividades complementarias o accesorias a las citadas anteriormente.

TRAGSA y su filial TRAGSATEC también estarán obligadas a satisfacer las necesidades de las entidades del sector público de las que son medios propios personificados en la consecución de sus objetivos de interés público mediante la realización, por encargo de los mismos, de la planificación, organización, investigación, desarrollo, innovación, gestión, administración y supervisión de cualquier tipo de asistencias y servicios técnicos en los ámbitos de actuación señalados en el apartado anterior, o mediante la adaptación y aplicación de la experiencia y conocimientos desarrollados en dichos ámbitos a otros sectores de la actividad administrativa.

Asimismo, TRAGSA y su filial TRAGSATEC estarán obligadas a participar y actuar, por encargo de las entidades del sector público de las que son medios propios personificados, en tareas de emergencia y protección civil de todo tipo, en especial, la intervención en catástrofes medioambientales o en crisis o necesidades de carácter agrario, pecuario o ambiental; a desarrollar tareas de prevención de riesgos y emergencias de todo tipo; y a realizar actividades de formación e información pública en supuestos de interés público y, en especial, para la prevención de riesgos, catástrofes o emergencias.

TRAGSA y su filial TRAGSATEC podrán realizar actuaciones de apoyo y servicio institucional a la cooperación española en el ámbito internacional”.

Como ya hemos indicado, la LCSP, en su artículo 32 se refiere a la necesidad de respetar lo dispuesto en la ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público en los encargos a medios propios. Esta última Ley, se refiere al “medio propio y servicio técnico” en el artículo 86 que prevé que para que pueda considerarse medio propio deberá quedar acreditado que, “además de disponer de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social, de acuerdo con su norma o acuerdo de creación, se dé alguna de las circunstancias siguientes:

a) Sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica.

b) Resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico.

Sobre estos requisitos ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en su Resolución 41/2019 de, de 19 de febrero:

“(…) A la vista de esta regulación resulta claro, como alega TRAGSATEC, que el cumplimiento de los requisitos contemplados en las letra a) y b) del apartado 2 del precepto (se refiere el Tribunal al artículo 86 de la Ley 40/2015) es necesario para la declaración de medio propio y servicio técnico.

Ahora bien, eso no significa que con ocasión de la realización de los concretos encargos a una entidad ya declarada medio propio no deban justificarse determinados extremos, entre los que se encuentra el ser una opción más eficiente que la contratación pública. En este sentido, la necesidad de que los requisitos para que proceda un encargo han de ser objeto de interpretación estricta ha sido puesta de relieve por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Como dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de septiembre de 2018, Sala de lo Contencioso, Sección 5ª:

“En consecuencia, los requisitos para la utilización de medios propios deben ser objeto de una interpretación estricta, y la carga de la prueba de que existen realmente las especiales circunstancias que justifican la excepción incumbe a quien pretenda beneficiarse de ella, como se ha puesto de relieve en las sentencias del TJUE de 11 de enero de 2005, Stadt Halle, (apartado 46) y de 13 octubre de 2005, Parking Brixen (apartados 63 y 65). Y, debe tenerse en cuenta el límite de no afectar al principio de libre competencia (así se advierte en el Informe de la Comisión Nacional de la Competencia «Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia», de julio de 2013 y el Informe núm. 1003 del Tribunal de Cuentas sobre encomiendas de gestión).”

En este sentido, y sin perjuicio del deber de cumplir los requisitos del artículo 86 de la Ley 40/2015, a los efectos de poder declarar a una determinada entidad como medio propio respecto de determinados poderes adjudicadores, los concretos encargos han de partir de la justificación de que el recurso al encargo es más eficiente que la licitación del contrato, entendiéndose el término eficiente en sentido amplio, comprensivo tanto si concurren las circunstancias contempladas en la letra a) como si concurren las previstas en la letra b) del apartado 2 del citado artículo 86.

Ello es así porque si bien la existencia de dichas circunstancias se contempla en el precepto como un requisito previo a la declaración de medio propio, a la hora de efectuar los concretos encargos debe realizarse una apreciación de la concurrencia de las mismas, actualizada a dicho momento en función de las condiciones concretas del encargo, por exigencias del principio de eficiencia entendido en sentido amplio. (…)”.

En este punto, resulta de interés la obra “Aclaraciones a la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público: Enfoque Científico- Práctico”, que analiza la naturaleza del encargo a medio propio señalando lo siguiente:

“En la literalidad de la LCSP, el encargo a medio propio se excluye del carácter contractual en su artículo 32.1 in fine por carecer de uno de los requisitos esenciales, la falta de acuerdo de voluntades, siendo en consecuencia, su naturaleza más propia del negocio jurídico del mandato. Por esta razón, técnicamente no se incluye en las exclusiones del artículo 6.1 de la LCSP ya que no es un contrato, a tenor de lo previsto en las Directivas comunitarias. A pesar de ello, se encuentra sujeta a una relación de control, esto es, a las «instrucciones unilaterales cursadas por el poder adjudicador y que el medio propio ha de ejecutar».

En consecuencia, el encargo a medio propio por su propia esencia se constituye en una forma de cooperación pública, de naturaleza instrumental no contractual, y que tiene unos contenidos que no están sujetos a licitación, aunque se refieran a obras, servicios y suministros, sujetos a contraprestación económica y a la publicidad obligatoria en el perfil del contratante, y fueran susceptibles de recurso ante los tribunales de recursos contractuales.

Luego, el medio propio por su esencia es una excepción a los principios rectores de la Contratación Pública, a los que ya se ha hecho referencia en esta obra, y que aparecen recogidos en el artículo 1 LCSP: «[…] libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad […]».

Como contraprestación a esta excepción innata de los principios rectores de la Contratación Pública, se exige que el encargo a medio propio cumpla con unas exigencias legales de forma muy restrictiva, en tanto que suponen una forma de adjudicación directa que podría perjudicar a la libre competencia.

Por ello, no cabe ninguna razón jurídica para aplicar a los encargos a medios propios personificados, de modo supletorio y con carácter general, la normativa de contratos públicos”.

En línea con lo anterior, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la Resolución nº 120/2019, invoca varios informes que hacían referencia a la cuestión suscitada:

“(…) No obstante, efectivamente el encargo al medio propio personificado se configura como una excepción a la contratación pública, y así lo manifiestan determinados informes:

El informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado 26/2017, de 13 de julio, afirma que “la doctrina del ‘in house providing’ se caracteriza precisamente por constituir una excepción a la obligación y necesidad de adjudicar los contratos públicos a través de los procedimientos encaminados a hacer efectivos los principios de publicidad y concurrencia” y que “constituye una excepción a las normas de Derecho comunitario sobre adjudicación de contratos públicos”.

En el mismo sentido se expresa el informe de la Junta 29/2018, de 5 de abril, en el que se indica que “Como ya expusimos en nuestro dictamen 2/2012, de 7 de junio, la doctrina de los medios propios o contrataciones ‘in house’ se configura así como una excepción a los principios de igualdad de trato, no discriminación, libre concurrencia, transparencia y publicidad, así como a las libertades comunitarias. Por ello el TJUE ha reiterado en sus pronunciamientos que el cumplimiento de los requisitos exigidos por esta doctrina debe ser objeto de una interpretación estricta (sentencia Stadt Halle, apartado 56, entre otras)”.

La Comisión Nacional de la Competencia en su informe de 19 de junio de 2013 sobre “Los medios propios y las encomiendas de gestión: Implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia”.

Y, en fin, el Tribunal de Cuentas, en el informe emitido el 30 de abril de 2015 sobre las encomiendas de gestión de determinados Ministerios, Organismos y otras Entidades Públicas, también declara que “esta técnica de las encomiendas a encargos contractuales constituye una excepción a la aplicación de la normativa contractual. En consecuencia, requiere una interpretación estricta, correspondiendo la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción a quien pretende utilizarla”.

(…)”.

De acuerdo con lo expuesto, el órgano de contratación podrá recurrir a las empresas TRAGSA y su filial TRAGSATEC para realizar el correspondiente encargo siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

• Que se motive adecuadamente que los trabajos a realizar puedan tener encaje en alguna de las funciones a que se refieren los apartados 4 y 5 de la disposición adicional vigésima cuarta de la LCSP.
• Que se verifique que TRAGSA y TRAGSATEC cuentan con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social.
• Que se justifique que el recurso al encargo es más eficiente que la licitación del contrato, entendiéndose el término eficiente en sentido amplio, comprensivo tanto si concurren las circunstancias contempladas en la letra a) como si concurren las previstas en la letra b) del apartado 2 del artículo 86 de la Ley 40/2015.

No obstante todo lo anterior, será el órgano de contratación quien, atendiendo a las circunstancias y características del contrato que pretende celebrar, y conforme a la normativa a la que se ha hecho referencia, determine por cuál de las opciones optar de entre las descritas en esta consulta.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta indicarle que tanto la duración de los acuerdos marco, como la de los contratos basados se encuentran regulados en los apartados segundo y tercero del artículo 219 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), disponiendo al efecto, que: “2. La duración de un acuerdo marco no podrá exceder de cuatro años, salvo en casos excepcionales, debidamente justificados. En todo caso, la duración del acuerdo marco deberá justificarse en el expediente y tendrá en cuenta, especialmente, las peculiaridades y características del sector de actividad a que se refiere su objeto.

3. La duración de los contratos basados en un acuerdo marco será independiente de la duración del acuerdo marco, y se regirá por lo previsto en el artículo 29 de la presente Ley, relativo al plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación, así como por los pliegos reguladores del acuerdo marco.

Solo podrán adjudicarse contratos basados en un acuerdo marco durante la vigencia del acuerdo marco. La fecha relevante para entender que se ha cumplido este requisito será:

a) En el caso de contratos basados que para su adjudicación, de acuerdo con el artículo 221 requieran la celebración de una licitación, la fecha de envío a los adjudicatarios del acuerdo marco de las invitaciones para participar en la licitación, siempre que las propuestas de adjudicación se reciban dentro del plazo establecido para ello en el acuerdo marco correspondiente.

b) En el caso de contratos basados cuya adjudicación no requiera la celebración de licitación, la fecha relevante será la de la adjudicación del contrato basado.”

De manera que la duración de los contratos basados es independiente a la del acuerdo marco de referencia. Y si bien, solo podrán adjudicarse contratos basados en el acuerdo marco durante la vigencia de éste, nada obsta a que los contratos basados extiendan su eficacia más allá de la vigencia del acuerdo marco. No obstante, no procederá la prórroga de los contratos basados si ya ha entrado en vigor un nuevo acuerdo marco. En todo caso habrá de estarse a lo dispuesto en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas del acuerdo marco de referencia.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

En relación con la citada consulta hemos de indicar que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), regula el plazo de duración de los contratos del sector público en el artículo 29.
 
En particular, respecto de la duración de los contratos de servicios (en general o de servicios a las personas) señala su apartado 4 que “Los contratos de (…) de servicios de prestación sucesiva tendrán un plazo máximo de duración de cinco años, incluyendo las posibles prórrogas que en aplicación del apartado segundo de este artículo acuerde el órgano de contratación, respetando las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias que sean aplicables al ente contratante.
 
Excepcionalmente, en los contratos de servicios se podrá establecer un plazo de duración superior al establecido en el párrafo anterior, cuando lo exija el período de recuperación de las inversiones directamente relacionadas con el contrato y estas no sean susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización fuera antieconómica, siempre que la amortización de dichas inversiones sea un coste relevante en la prestación del servicio […].
 
Asimismo, podrá establecerse en los contratos de servicios relativos a los servicios a las personas un plazo de duración mayor cuando ello fuera necesario para la continuidad de aquellos tratamientos a los usuarios en los que el cambio del prestador pudiera repercutir negativamente […].
 
Por lo tanto, como norma general, el artículo 29 LCSP limita el plazo máximo de duración de los contratos de servicios, incluyendo las prórrogas, a un total de 5 años. No se establecen requisitos expresos en cuanto a la duración de cada una de las posibles prórrogas, pudiendo tener éstas una duración igual, superior o inferior a la inicialmente pactada y sin que en ningún caso la duración inicial y las sucesivas prórrogas puedan superar el plazo máximo de duración del contrato que establece el citado artículo 29 de la LCSP.
 
Junto con lo dispuesto anteriormente, hemos de tener en cuenta también lo previsto en la disposición adicional 48ª de la LCSP, que regula la reserva de ciertos contratos de servicios sociales, culturales y de salud a determinadas organizaciones. En estos casos, la duración de los correspondientes contratos, incluidas las posibles prórrogas, no puede ser superior a tres años.
 
De acuerdo con lo expuesto hemos de señalar que el plazo de duración inicial de tres años, con posibilidad de prórroga de dos años más, del contrato que pretende licitar la Fundación Sociosanitaria de Castilla-La Mancha, es conforme con lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
 
No obstante, lo anterior, advertir que en el caso de que la intención de la Fundación Sociosanitaria de Castilla-La Mancha sea la de reservar el contrato que pretende licitar a determinadas organizaciones, en los supuestos y con los requisitos que prevé la disposición adicional 48ª de la LCSP, el plazo máximo de duración del contrato, prórrogas incluidas, no podrá ser superior a tres años.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Plantea la Delegación Provincial la posibilidad de prorrogar un contrato por encima de lo previsto en la normativa contractual y si se podría justificar esa prórroga por una ampliación de la recuperación de las inversiones.

Para dar respuesta a la citada consulta hemos de partir de lo previsto en el clausulado del pliego rector del correspondiente contrato: “PLIEGO DE CONDICIONES ADMINISTRATIVAS PARTICULARES QUE HA DE REGIR LA ADJUDICACIÓN MEDIANTE PROCEDIMIENTO ABIERTO SIMPLIFICADO ABREVIADO DE XX”.

En el apartado correspondiente al objeto del contrato se establece expresamente: “Enajenación del aprovechamiento cinegético durante cinco anualidades (desde el 1 de abril de 2019 o, desde el día en que se produzca la entrega de la zona de aprovechamiento, hasta el 31 de marzo de 2024)”

El apartado 7 del pliego indica:  El plazo de ejecución del contrato, así como los plazos parciales que, en su caso, pudieran establecerse, serán los fijados en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, sin posibilidad de prórroga.

El plazo fijado en el citado Pliego de Prescripciones Técnicas es el siguiente: “La adjudicación se concierta por un PLAZO DE CINCO ANUALIDADES. Las anualidades, en su caso, serán de 1 de abril al 31 de marzo del siguiente año (no se dice cuál, pero se entiende que se refiere al año 2019). El aprovechamiento finalizará el 31 de marzo de 2024”.

No obstante lo dispuesto en el apartado 7 del pliego, en su Anexo I, se vuelve a mencionar la prórroga del contrato de acuerdo con lo siguiente:

“13) PRÓRROGA. El contrato no puede ser objeto de prórroga.

Con carácter general, no cabe prórroga, a salvo de lo dispuesto, con carácter excepcional, en la Cláusula Trigésimo Primera del Pliego General de Condiciones Técnico-Facultativas, para la prolongación del plazo de ejecución de aquel”.

Es contradictorio el pliego en el sentido de que, en un principio, se dice taxativamente que no cabe la prórroga del contrato, pero luego la posibilidad de la misma se hace depender de lo que, excepcionalmente establezca el Pliego General de Condiciones Técnico-Facultativas.

A este respecto, es preciso indicar que, aun cuando la decisión de prorrogar o no el contrato corresponde al órgano de contratación, esta (y su duración) debe estar expresamente prevista en el pliego y formar parte del valor estimado del contrato (artículo 101.2.a) de la LCSP). La decisión de prorrogar el contrato no puede derivar de un futuro supuesto excepcional (que, por otra parte, debería ser objeto de valoración, en el sentido de que se entienda o no que se ha producido dicho supuesto), como señala la entidad consultante, que no sabremos si se dará, ni el tiempo de duración en que se fijaría esa “supuesta” prórroga, y ello porque la posibilidad de prorrogar el contrato debe ser conocida por las licitadoras en el momento de presentar sus proposiciones (recordemos que la prórroga prevista en los pliegos es obligatoria para la contratista, si se lleva a cabo el preaviso con un plazo de dos meses, con carácter general). Además, tal y como se ha señalado, en el caso de que se prevea, debe tenerse en cuenta en el cálculo del valor estimado; ello es fundamental porque la determinación del procedimiento de adjudicación del contrato dependerá de su valor estimado, pudiendo elegir un procedimiento u otro en función de su importe.

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) regula con carácter general, y para los distintos tipos de contratos, la prórroga de los mismos en el artículo 29.  Así, indica el artículo 29.2 de la Ley: “El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley. La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario (…)”

En este punto conviene aclarar que cuando la ley indica que “el contrato podrá prever una o varias prórrogas”, la remisión al “contrato” hay que entenderla hecha al “pliego de cláusulas administrativas particulares” (en adelante, PCAP). En este sentido, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 32/14, de 30 de junio de 2016, ha señalado:

“(…) conviene hacer referencia a una segunda cuestión, como es el documento en el que la previsión de las prórrogas debe aparecer. (…) A pesar de la dicción literal del precepto, hay que entender que cuando se menciona que la posibilidad de prórroga deba estar prevista en el contrato, también deberá estar prevista en los pliegos. Si no fuera así, teniendo en cuenta que en el valor estimado del contrato, se incluye también el importe de las prórrogas (ex artículo 88.1 del TRLCSP), si la Administración contratante lleva a cabo un contrato de servicios por procedimiento negociado sin publicidad por tener un valor estimado inferior al previsto legalmente, si después resulta que en el contrato firmado tras la adjudicación se incluye la posibilidad de prórroga, y se prorroga, su valor estimado originario aumenta, con lo que cambia la posibilidad de utilizar el procedimiento elegido, que ya no podrá ser el negociado sin publicidad, en el caso, en atención a la cuantía, sino el que la Ley obligue en este punto. (…)”

También, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en su Informe n.º 16/2016, señala: “(…) Esa referencia al contrato en el inciso final del artículo 23.2 LCSP debería entenderse realizada «al Pliego» ya que como dispone el artículo 26.2 TRLCSP, no resulta admisible, por su posible efecto sobre la concurrencia, que el contrato altere condiciones de la licitación que deben fijarse en el Pliego, como las relativas a las condiciones que deben darse respecto de la prórroga del concierto (…)”

La misma Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado ha señalado en su Informe 38/98, de 16 de diciembre de 1998, que “la prórroga o ampliación del plazo de la concesión de servicio público, sólo es posible si está prevista, así como su duración, en el pliego de cláusulas administrativas particulares y deberá concederse en los términos previstos en dichos pliegos, (…)”.

De acuerdo con lo expuesto, hemos de indicar que en el presente caso no cabe la prórroga del contrato, por las razones expuestas, no siendo válida la cláusula que condicione la misma a un futuro supuesto excepcional, sin indicar el mismo, ni su plazo de duración, ni su inclusión en el importe del valor estimado del contrato.

En cualquier caso, la prórroga del contrato únicamente podrá actuar una vez vencido el plazo inicial, sin que pueda prorrogarse antes de dicho vencimiento. En este sentido, la citada Junta Consultiva ha señalado en su Informe 7/06, de 24 de marzo de 2006: “puede afirmarse que las prórrogas de los contratos deben actuar una vez vencido el plazo de vigencia inicial o, en su caso, el de la prórroga autorizada”.

Para concluir, indicar que la duración de los contratos no podrá ser superior a la prevista en la LCSP para cada tipo contractual; dicha duración incluye las posibles prórrogas.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

A continuación, se reproducen las cuestiones que se nos han hecho llegar, respondiendo a las mismas:

•             Primera cuestión planteada:

 ¿Se puede interpretar que concurre el supuesto previsto en el artículo 119 de la LCSP: “1. Podrán ser objeto de tramitación urgente los expedientes correspondientes a los contratos cuya celebración responda a una necesidad inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público. A tales efectos el expediente deberá contener la declaración de urgencia hecha por el órgano de contratación, debidamente motivada”? pues existen razones de interés público que determinan la necesidad inaplazable de abrir 5 centros de asistencia integral 24 horas a víctimas de violencia sexual en todas las provincias de C-LM?

• La tramitación urgente del expediente

En relación con la tramitación de urgencia, este servicio ya ha tenido la oportunidad de contestar a ese organismo, con ocasión de una consulta formulada en análogos términos a la que plantea ahora, en concreto, la respuesta 008/2022, que se adjunta al presente correo electrónico y a la que nos remitimos para dar respuesta a la primera de las cuestiones planteadas.

•             Segunda cuestión planteada:

¿Podría encargarse a TRAGSA la ejecución de las obras de adecuación de los cinco inmuebles indicados (si están ubicados en las capitales de provincia) y a TRAGSATEC los cinco proyectos previos a la ejecución de las actuaciones de inversión? Pues acudir a alguno de los procedimientos de contratación previstos en la legislación de contratos no permitiría satisfacer el interés público que subyace en que las actuaciones estén finalizadas antes del fin del ejercicio 2023.

• Encargo a medios propios

El artículo 32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) regula los “Encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados”, disponiendo en su apartado primero que “Los poderes adjudicadores podrán organizarse ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de derecho público o de derecho privado, previo encargo a esta, con sujeción a lo dispuesto en este artículo, siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado respecto de ellos de conformidad con lo dispuesto en los tres apartados siguientes, y sin perjuicio de los requisitos establecidos para los medios propios del ámbito estatal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

El encargo que cumpla dichos requisitos no tendrá la consideración de contrato”.

Por su parte, y respecto de los expedientes que se financien con los fondos del Plan de Recuperación, Resiliencia y Transformación, el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia recoge la posibilidad de que las entidades contratantes ejecuten de manera directa las prestaciones de los contratos en cuestión valiéndose de un medio propio, mediante el correspondiente encargo, a cambio de la tarifa legalmente procedente, flexibilizándose en estos casos el régimen de autorizaciones requerido; así su artículo 55, referido a los encargos a medios propios establece: “Para la aplicación de los fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia los poderes adjudicadores y las entidades contratantes podrán organizarse ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obra y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de un medio propio en aplicación de lo establecido en el artículo 86 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, previo encargo a éste, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, o al artículo 25 del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales, según proceda, no siendo exigible en estos casos la autorización del Consejo de Ministros previa a la suscripción de un encargo prevista en el artículo 32.6.c) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre”.

La disposición adicional vigésima cuarta de la LCSP regula el régimen jurídico de la «Empresa de Transformación Agraria, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSA), y de su filial «Tecnologías y Servicios Agrarios, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSATEC), y establece:

“1. La «Empresa de Transformación Agraria, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSA), y su filial «Tecnologías y Servicios Agrarios, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSATEC), tienen por función entre otras, la prestación de servicios esenciales en materia de desarrollo rural, conservación del medioambiente, adaptación y mantenimiento de aplicaciones informáticas, control sanitario animal, atención a emergencias, y otros ámbitos conexos, con arreglo a lo establecido en esta disposición.

2. TRAGSA y su filial TRAGSATEC tendrán la consideración de medios propios personificados y servicios técnicos de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, de los Cabildos y Consejos Insulares, de las Diputaciones Forales del País Vasco, de las Diputaciones Provinciales y de las entidades del sector público dependientes de cualesquiera de ellas que tengan la condición de poderes adjudicadores, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el punto 2° de la letra d) del apartado 2 del artículo 32, y en las letras a) y b) del apartado 4 del mismo artículo, y estarán obligadas a realizar, con carácter exclusivo, los trabajos que estos les encomienden en las materias señaladas en los apartados 4 y 5, dando una especial prioridad a aquellos que sean urgentes o que se ordenen como consecuencia de las situaciones de emergencia que se declaren. (…)”

De conformidad con lo establecido en la citada disposición adicional, el Real Decreto 69/2015, de 15 de febrero, por el que se desarrolla el régimen jurídico de TRAGSA y TRAGSATEC,  establece en su artículo 2.1 la consideración de dichas empresas como medio propio personificado y servicio técnico, entre otras, de las comunidades autónomas: ”De acuerdo con lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, TRAGSA y TRAGSATEC tendrán la consideración de medio propio personificado y servicio técnico de la Administración General del Estado, de las comunidades autónomas, de las ciudades de Ceuta y Melilla, de los cabildos y consejos insulares, de la diputaciones forales del País Vasco, de las diputaciones provinciales y de las entidades del sector público dependientes de cualquiera de ellas que tengan la condición de poderes adjudicadores, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 32.2.d) 2º de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, y en las letras a) y b) del apartado 4 del mismo artículo.”

Los requisitos establecidos en el punto segundo de la letra d) del artículo 32 de la LCSP son los siguientes:

“Verificación por la entidad pública de que dependa el ente que vaya a ser medio propio, de que cuenta con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social.

Los estatutos o acto de creación del ente destinatario del encargo deberá determinar: el poder adjudicador respecto del cual tiene esa condición; precisar el régimen jurídico y administrativo de los encargos que se les puedan conferir; y establecer la imposibilidad de que participen en licitaciones públicas convocadas por el poder adjudicador del que sean medio propio personificado, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.

En todo caso, se presumirá que cumple el requisito establecido en el número 2.º de la presente letra cuando haya obtenido la correspondiente clasificación respecto a los Grupos, Subgrupos y Categorías que ostente”.

Respecto de las funciones que podrán prestar TRAGSA y su filial TRAGSATEC por encargo de las entidades del sector público de los que son medios propios personificados, los apartados 4 y 5 de la citada disposición adicional establecen como tales:

a) La realización de todo tipo de actuaciones, obras, trabajos y prestación de servicios agrícolas, ganaderos, forestales, de desarrollo rural, de conservación y protección del medio natural y medioambiental, de acuicultura y de pesca, así como los necesarios para el mejor uso y gestión de los recursos naturales. Igualmente podrán llevar a cabo la realización de todo tipo de actuaciones para la mejora de los servicios y recursos públicos, siempre y cuando no impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos incluida la ejecución de obras de conservación o enriquecimiento del Patrimonio Histórico Español en el medio rural, al amparo de lo establecido en el artículo 68 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

b) La actividad agrícola, ganadera, animal, forestal y de acuicultura y la comercialización de sus productos, la administración y la gestión de fincas, montes, centros agrarios, forestales, medioambientales o de conservación de la naturaleza, así como de espacios y de recursos naturales.

c) La promoción, investigación, desarrollo, innovación, y adaptación de nuevas técnicas, equipos y sistemas de carácter agrario, forestal, medioambiental, de acuicultura y pesca, de protección de la naturaleza y para el uso sostenible de sus recursos.

d) La fabricación y comercialización de bienes muebles para el cumplimiento de sus funciones.

e) La prevención y lucha contra las plagas y enfermedades vegetales y animales y contra los incendios forestales, así como la realización de obras y tareas de apoyo técnico de carácter urgente.

f) La financiación, en los términos que se establezcan reglamentariamente, de la construcción o de la explotación de infraestructuras agrarias, medioambientales, y de equipamientos de núcleos rurales, del desarrollo de sistemas informáticos, sistemas de información frente a emergencias y otros análogos, así como la constitución de sociedades y la participación en otras ya constituidas, que tengan fines relacionados con el objeto social de la empresa.

g) La planificación, organización, investigación, desarrollo, innovación, gestión, administración y supervisión de cualquier tipo de servicios ganaderos, veterinarios, de seguridad y sanidad animal y alimentaria.

h) La recogida, transporte, almacenamiento, transformación, valorización, gestión y eliminación de productos, subproductos y residuos de origen animal, vegetal y mineral.

i) El mantenimiento, el desarrollo, la innovación y la adaptación de equipos y sistemas informáticos que den soporte a las diferentes administraciones.

j) La realización de tareas para las que se le requiera por la vía de la urgencia o de emergencia, o actividades complementarias o accesorias a las citadas anteriormente.

TRAGSA y su filial TRAGSATEC también estarán obligadas a satisfacer las necesidades de las entidades del sector público de las que son medios propios personificados en la consecución de sus objetivos de interés público mediante la realización, por encargo de los mismos, de la planificación, organización, investigación, desarrollo, innovación, gestión, administración y supervisión de cualquier tipo de asistencias y servicios técnicos en los ámbitos de actuación señalados en el apartado anterior, o mediante la adaptación y aplicación de la experiencia y conocimientos desarrollados en dichos ámbitos a otros sectores de la actividad administrativa.

Asimismo, TRAGSA y su filial TRAGSATEC estarán obligadas a participar y actuar, por encargo de las entidades del sector público de las que son medios propios personificados, en tareas de emergencia y protección civil de todo tipo, en especial, la intervención en catástrofes medioambientales o en crisis o necesidades de carácter agrario, pecuario o ambiental; a desarrollar tareas de prevención de riesgos y emergencias de todo tipo; y a realizar actividades de formación e información pública en supuestos de interés público y, en especial, para la prevención de riesgos, catástrofes o emergencias.

TRAGSA y su filial TRAGSATEC podrán realizar actuaciones de apoyo y servicio institucional a la cooperación española en el ámbito internacional”.

Como ya hemos indicado, la LCSP, en su artículo 32 se refiere a la necesidad de respetar lo dispuesto en la ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público en los encargos a medios propios. Esta última Ley, se refiere al “medio propio y servicio técnico” en el artículo 86 que prevé que para que pueda considerarse medio propio deberá quedar acreditado que,  “además de disponer de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social, de acuerdo con su norma o acuerdo de creación, se dé alguna de las circunstancias siguientes:

a) Sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica.

b) Resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico.

Sobre estos requisitos ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en su Resolución 41/2019 de, de 19 de febrero:

“(…) A la vista de esta regulación resulta claro, como alega TRAGSATEC, que el cumplimiento de los requisitos contemplados en las letra a) y b) del apartado 2 del precepto (se refiere el Tribunal al artículo 86 de la Ley 40/2015) es necesario para la declaración de medio propio y servicio técnico.

Ahora bien, eso no significa que con ocasión de la realización de los concretos encargos a una entidad ya declarada medio propio no deban justificarse determinados extremos, entre los que se encuentra el ser una opción más eficiente que la contratación pública. En este sentido, la necesidad de que los requisitos para que proceda un encargo han de ser objeto de interpretación estricta ha sido puesta de relieve por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Como dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de septiembre de 2018, Sala de lo Contencioso, Sección 5ª:

“En consecuencia, los requisitos para la utilización de medios propios deben ser objeto de una interpretación estricta, y la carga de la prueba de que existen realmente las especiales circunstancias que justifican la excepción incumbe a quien pretenda beneficiarse de ella, como se ha puesto de relieve en las sentencias del TJUE de 11 de enero de 2005, Stadt Halle, (apartado 46) y de 13 octubre de 2005, Parking Brixen (apartados 63 y 65). Y, debe tenerse en cuenta el límite de no afectar al principio de libre competencia (así se advierte en el Informe de la Comisión Nacional de la Competencia «Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la

promoción de la competencia», de julio de 2013 y el Informe núm. 1003 del Tribunal de Cuentas sobre encomiendas de gestión).”

En este sentido, y sin perjuicio del deber de cumplir los requisitos del artículo 86 de la Ley 40/2015, a los efectos de poder declarar a una determinada entidad como medio propio respecto de determinados poderes adjudicadores, los concretos encargos han de partir de la justificación de que el recurso al encargo es más eficiente que la licitación del contrato, entendiéndose el término eficiente en sentido amplio, comprensivo tanto si concurren las circunstancias contempladas en la letra a) como si concurren las previstas en la letra b) del apartado 2 del citado artículo 86.

Ello es así porque si bien la existencia de dichas circunstancias se contempla en el precepto como un requisito previo a la declaración de medio propio, a la hora de efectuar los concretos encargos debe realizarse una apreciación de la concurrencia de las mismas, actualizada a dicho momento en función de las condiciones concretas del encargo, por exigencias del principio de eficiencia entendido en sentido amplio. (…)”

De acuerdo con lo expuesto, el órgano de contratación podrá recurrir a las empresas TRAGSA y su filial TRAGSATEC para realizar el correspondiente encargo siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

• Que se motive adecuadamente que los trabajos a realizar puedan tener encaje en alguna de las funciones a que se refieren los apartados 4 y 5 de la disposición adicional vigésima cuarta de la LCSP.
• Que se verifique que TRAGSA y TRAGSATEC cuentan con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social.
• Que se justifique que el recurso al encargo es más eficiente que la licitación del contrato, entendiéndose el término eficiente en sentido amplio, comprensivo tanto si concurren las circunstancias contempladas en la letra a) como si concurren las previstas en la letra b) del apartado 2 del artículo 86 de la Ley 40/2015.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Se plantean por el consultante diversas cuestiones relacionadas con la confidencialidad de las ofertas por lo que debemos partir, en primer lugar, de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo):

“1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y de las disposiciones contenidas en la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores.

El deber de confidencialidad del órgano de contratación así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles.

El deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

2. El contratista deberá respetar el carácter confidencial de aquella información a la que tenga acceso con ocasión de la ejecución del contrato a la que se le hubiese dado el referido carácter en los pliegos o en el contrato, o que por su propia naturaleza deba ser tratada como tal. Este deber se mantendrá durante un plazo de cinco años desde el conocimiento de esa información, salvo que los pliegos o el contrato establezcan un plazo mayor que, en todo caso, deberá ser definido y limitado en el tiempo”.

No obstante, este derecho de confidencialidad no es absoluto si no que, aparte de las exigencias del citado artículo 133, debe ponderarse con otros principios garantizados en la propia LCSP, como el de transparencia o el de acceso al expediente. En relación a este último, el artículo 52.1 de la LCSP señala : “1. Si el interesado desea examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial, deberá solicitarlo al órgano de contratación, el cual tendrá la obligación de ponerlo de manifiesto sin perjuicio de los límites de confidencialidad establecidos en la Ley”.

Sobre el carácter instrumental del principio de confidencialidad y la necesidad de ponderación con otros principios, se ha pronunciado en diversas ocasiones el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), como por ejemplo, en la Resolución nº 741/2018:

“Según ha declarado este Tribunal reiteradamente, ni el principio de confidencialidad es absoluto, ni tampoco lo es el de publicidad. El principio de confidencialidad es una excepción al principio de acceso al expediente que se configura como una garantía del administrado en el momento de recurrir. Como tal excepción debe hallarse justificada por la necesidad de protección de determinados intereses, correspondiendo a quien ha presentado los documentos cuyo acceso se quiere limitar la carga de declarar su confidencialidad.

(…).

A estos efectos, este Tribunal entiende que esta obligación de confidencialidad no puede afectar a la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario, habida cuenta de que el propio artículo 140.1 del TRLCSP (actual artículo 133 de la LCSP) garantiza que este deber de confidencialidad no debe perjudicar el cumplimiento de las obligaciones en materia de publicidad e información que debe darse a candidatos y licitadores (…), habiendo entendido el Tribunal (Resolución 45/2013, de 30 de enero) que una extensión de la confidencialidad a toda la proposición del adjudicatario podría estar incursa en fraude de ley en los términos previstos en el artículo 6.4 del Código Civil”.

De igual modo, resulta ilustrativa la Resolución nº 232/2023, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias:

“(…) si bien el principio de confidencialidad de las ofertas debe inspirar toda la contratación pública europea en garantía de los secretos técnicos o comerciales en los que se basen las distintas soluciones propuestas por los operadores económicos, tal principio ha de ser necesariamente ponderado con los de transparencia de las actuaciones de los poderes adjudicadores y de protección del derecho de defensa efectiva de aquellas licitadoras cuyas ofertas resulten descartadas, al objeto, por una parte, de poner a disposición de estas últimas la información precisa relativa a las razones en las que se fundamente la adjudicación -en especial, la que se refiera a aquellos aspectos de la oferta seleccionada que supongan, a juicio de los técnicos del órgano de contratación, una ventaja con respecto a las restantes proposiciones presentadas-, y, por otra parte, de que dichas interesadas cuenten con todos los elementos necesarios que les permitan interponer, en su caso, el recurso que corresponda.

La ponderación de los principio de confidencialidad, transparencia y protección del derecho de defensa efectiva, o lo que es lo mismo, la ponderación entre el derecho de los interesados a una buena administración y el derecho a la protección de los datos e informaciones de carácter confidencial, ha de llevarse a cabo por los órganos de contratación en dos momentos distintos de la tramitación de los expedientes contractuales, a saber: en el momento de comunicar la información relativa a las razones en las que se fundamente la adjudicación del contrato licitado (artículo 155 de la LCSP), y en el momento en la que un operador económico interesado en impugnar la misma, solicite, como trámite previo a la interposición del recurso especial, el acceso al expediente contractual (artículo 52 de la LCSP).

Por tanto, ha de concluirse que, aunque corresponde a los licitadores declarar qué documentos o partes de su oferta consideran que tienen el carácter confidencial, es el órgano de contratación el que, llegados a los antedichos momentos procedimentales, ha de determinar si aquellos se refieren a secretos industriales, técnicos o comerciales o a cualquier otra información que pueda afectar a la competencia leal entre las empresas y, consecuentemente y de conformidad con lo previsto en el artículo 155.3 de la LCSP, decidir trasladar o no la indicada información a los candidatos o licitadores no seleccionados que la soliciten, o conceder o no el acceso a la parte de las ofertas declaradas como confidenciales a aquel interesado que pretenda interponer recurso especial en materia de contratación. Tales decisiones, sin duda alguna, deberán adoptarse por los órganos de contratación de forma motivada, exponiendo las razones en las que se fundamente la determinación del carácter confidencial o no confidencial de la oferta, para lo que ha de tener en cuenta que, tal y como dispone el artículo 133.1 de la LCSP, la indicada condición no puede extenderse a la totalidad de la misma (…)”.

Finalmente, la resolución 864/2021 del TACRC, trata de concretar lo que se entiende por secretos profesionales o comerciales a los que se refiere el artículo 133.1 de la LCSP:

“En este sentido cabe recordar que, al ocuparse del alcance del artículo 133 de la LCSP, la jurisprudencia ha concretado el concepto de secretos técnicos o comerciales como el conjunto de conocimientos que no son de dominio público y que resultan necesarios para la fabricación o comercialización de productos, la prestación de servicios, y la organización administrativa o financiera de una unidad o dependencia empresarial, y que por ello procura a quien dispone de ellos de una ventaja competitiva en el mercado que se esfuerza en conservar en secreto, evitando su divulgación”.

De igual modo que el principio de confidencialidad, el derecho de acceso al expediente por parte de los interesados, también tiene carácter instrumental, tal y como se ha señalado y como recuerda la reciente Resolución nº 1058/2024 del TACRC:

“Por otra parte, una vez más debemos recordar que el acceso al expediente, que no tiene, en cualquier caso, carácter ilimitado, tiene carácter instrumental como dijimos en la resolución 566/2024:

“En todo caso, el derecho de acceso al expediente tiene un carácter meramente instrumental, vinculado a la debida motivación de la resolución de adjudicación como presupuesto del derecho de defensa del licitador descartado, por lo que no es imprescindible dar vista del expediente al recurrente más que en aquellos aspectos respecto de los cuales quede justificada la necesidad de su conocimiento para fundar el recurso (Resolución nº 741/2018)”.

Así, podemos extraer de todo lo anterior, que la confidencialidad -que no es absoluta y que deberá ponderarse con otros principios- se configura como un derecho de las licitadoras a que determinados elementos o documentos relacionados con la oferta se mantengan secretos al resto de participantes en el procedimiento de contratación. Esta confidencialidad, también, se puede extender a otros documentos del expediente como es el caso del supuesto que nos ocupa: la justificación de la oferta anormalmente baja, pues este documento, perfectamente, podría contener información que pueda configurarse como tal por parte de la licitadora; además, deviene de la propia oferta, pues trata de justificar que la empresa está capacitada para ejecutar la prestación en los términos acordados, aun cuando el precio ofertado pudiera incurrir en causa de anormalidad, como ocurre en este supuesto.

En este caso, plantea el consultante cómo debe actuar la Mesa de Contratación ante una solicitud de acceso al expediente en relación con la justificación de una oferta anormalmente baja por otra licitadora que no ha concretado qué extremos se consideran confidenciales. Al respecto, es interesante traer a colación la Resolución nº 558/2020 TACRC, que trata sobre un supuesto de hecho similar (el resaltado es nuestro):

“Ahora bien, no corresponde al órgano de contratación atribuir o denegar carácter confidencial a la información declarada así por el licitador, sino a éste, si bien el órgano de contratación, a instancia de otro interesado que pida acceso a esa información, puede concretar qué es efectivamente confidencial de lo declarado como tal por el licitador, pero para ello debe, en todo caso, requerir al interesado para que concrete qué datos e informaciones son efectivamente confidenciales en aquellos casos como el presente en que la declaración de confidencialidad haya sido genérica.

En nuestro caso, es evidente que el órgano de contratación no ha requerido a la recurrente para que concretara qué información era realmente y en concreto confidencial, y por qué, habiéndose limitado a denegar unilateralmente una confidencialidad que corresponde declarar al interesado, eso sí, siempre que efectivamente se trate de informaciones amparables en la confidencialidad con arreglo a la norma que ampara esa declaración, que es el artículo 133 de la LCSP. Por tanto, se ha producido exceso por parte del órgano de contratación al omitir el citado trámite de requerimiento al interesado.

Por otro lado, como hemos señalado anteriormente, el acceso al expediente por parte de los licitadores tiene un carácter instrumental, limitado a los aspectos respecto de los cuales quede justificada la necesidad de su conocimiento para fundar el recurso. Por lo tanto, solo cabe revisar la declaración de confidencialidad efectuada por un licitador, y dar acceso a datos declarados confidenciales por éste (en nuestro caso el adjudicatario),  cuando sea preciso para la defensa de los intereses de la peticionaria de acceso y en relación a aquellos datos que estén vinculados con su interés en el procedimiento para fundar su recurso o su intención de recurrir, lo que exige que el interesado lo explicite y concrete en su petición de acceso, y siempre que efectivamente no sean merecedores tales datos de la protección de la confidencialidad.

En nuestro caso, la peticionaria de acceso, INDUSAL CENTRO, no indicó ningún concreto interés que precisase el acceso a la información declarada confidencial por la adjudicataria, y, además, carece de todo interés, ya que fue excluida del procedimiento al no haber presentado oferta (la presentó a nombre de otra empresa, lo que determinó que la Mesa rechazase su oferta), lo que impide, no solo darle acceso, en su caso, a la información confidencial, sino también entrar a revisar si esa información es realmente merecedora de esa protección legal”.

De esta manera, y en relación al supuesto que nos ocupa, si el órgano de contratación tiene dudas acerca de qué parte de la documentación presentada por la licitadora se debe considerar confidencial, deberá requerir a la misma para que precise dicha información. Asimismo, y en relación con la petición de acceso al expediente, el propio órgano de contratación deberá requerir a la solicitante para que concrete y justifique los datos que tiene interés en visualizar, que deben estar vinculados con su intención de recurrir, respetando los límites de la documentación o parte de la misma previamente calificada como confidencial.

En cualquier caso, en última instancia, será el órgano de contratación quien, una vez aclarado por la contratista los extremos que considere como confidenciales, y a efectos de la solicitud de acceso al expediente, determine qué extremos han de calificarse como confidenciales y decida, de forma motivada, a qué documentación puede o no dar acceso a la peticionaria. A este respecto, no hay que olvidar la previsión del artículo 52.1 de la LCSP: “1. Si el interesado desea examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial, deberá solicitarlo al órgano de contratación, el cual tendrá la obligación de ponerlo de manifiesto sin perjuicio de los límites de confidencialidad establecidos en la Ley”.

Como conclusión a todo lo anterior, podemos señalar que, la declaración de confidencialidad se puede extender a otros documentos que no formaron parte de la oferta originaria, como el de la justificación de la baja temeraria de la propia oferta. Por su parte, y ante una declaración genérica de confidencialidad o que no determine con exactitud los extremos a los que pueda afectar, el órgano de contratación deberá requerir a la licitadora para que los concrete. Una vez realizado esto, y ante una petición de acceso al expediente (que, como hemos indicado, la interesada deberá señalar los datos a los que pretende acceder, vinculados a un posible recurso), el órgano de contratación deberá fijar, en último término, a qué documentos, o parte de los mismos, otorga acceso o no a la peticionaria, ponderando, de esta manera, los derechos de confidencialidad, acceso al expediente y transparencia.

Finalmente, indicar que, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

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EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

La consulta planteada se refiere a si se puede recurrir la decisión del órgano de contratación, de exclusión de una empresa de la licitación a la que ha presentado su oferta. Dados los términos de la consulta (muestras físicas de ropa), este servicio infiere que nos encontramos ante un contrato de suministro. Para responder a esta cuestión, ha de tenerse en cuenta, la regulación del artículo 44 sobre el recurso especial en materia de contratación y los actos recurribles, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), el resaltado es nuestro:

“1. Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación, los actos y decisiones relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran a los siguientes contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas o las restantes entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores:

a) Contratos de obras cuyo valor estimado sea superior a tres millones de euros, y de suministro y servicios, que tenga un valor estimado superior a cien mil euros.

(…)

2. Podrán ser objeto del recurso las siguientes actuaciones

(…)

b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149.

(…)

6. Los actos que se dicten en los procedimientos de adjudicación de contratos de las Administraciones Públicas que no reúnan los requisitos del apartado 1 podrán ser objeto de recurso de conformidad con lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; así como en la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

(…)”

Asimismo, es preciso traer a colación lo dispuesto por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC) que, en su Resolución nº 1401/2022, de 3 de noviembre de 2022, indica:

“(…) A la vista de lo anteriormente expuesto, es de aplicación nuestra doctrina reflejada en varias resoluciones, entre otras, por su similitud con el presente caso, la resolución 57/2020, de 16 de enero de 2020:

“Se recurre el acta de la mesa de contratación, de fecha 16 de octubre de 2019, por la que se propone al órgano de contratación la exclusión de la recurrente, proponiéndose igualmente la adjudicación del contrato a favor de la empresa ASTURFEITO S.A.

Según el Artículo 44.2 LCSP se establece:

“Podrán ser objeto del recurso las siguientes actuaciones:

b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149.

Los actos de inadmisión de candidatos, licitadores y exclusión de ofertas se configuran como actos de trámite cualificados, susceptibles de recurso especial en materia de contratación, ya que determinan la imposibilidad de que el afectado continúe en la licitación, de forma que se excluye de manera definitiva la posibilidad de que pueda resultar adjudicatario del contrato. (…)”.

Una vez que ha quedado aclarado que el acto de exclusión, como acto de trámite cualificado puede ser objeto de recurso, es preciso advertir que, la interposición del recurso contra el acto de exclusión de la licitadora descartaría la impugnación del acto de adjudicación del contrato si, previamente, ya se recurrió la exclusión y el motivo de impugnación de la adjudicación es la exclusión ya recurrida. Así lo establece la doctrina, que considera dichas acciones como subsidiarias, y no acumulativas; en este sentido, y sin ánimo de exhaustividad, la Resolución 398/2023 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, de 11 de agosto, de 2023 expone (el resaltado es nuestro):

“Asimismo, este Tribunal quiere poner de manifiesto que no es nueva la cuestión de la interposición de un recurso que, pese a dirigirse formalmente contra la adjudicación del contrato, vuelve a combatir sustantivamente la exclusión de la oferta de la recurrente, habiendo sido abordada dicha cuestión en varias resoluciones de este Tribunal. Así, en la Resolución 197/2016, de 9 de septiembre, o en las más recientes 23/2022, de 14 de enero, 537/2022, de 18 de noviembre o 153/2023, de 3 de marzo, entre otras muchas, en las que se manifestaba que:

«Como señaló la Circular 3/2010, de 19 de octubre, de la Abogacía del Estado -cuyo criterio comparte este Tribunal- dos son las posibilidades de recurso contra los actos de exclusión de licitadores acordados por las Mesas de contratación: el recurso especial contra el acto de trámite cualificado consistente en la exclusión adoptada por la Mesa de contratación (artículo 40.2 b) del TRLCSP) [actualmente 44.2.b) de la LCSP] y el recurso especial contra el acto de adjudicación donde se expongan las razones de aquella exclusión. Ahora bien, estas dos posibilidades no son acumulativas, sino que tienen carácter subsidiario, de modo que, una vez interpuesto recurso contra el acto de trámite cualificado de exclusión, no es posible recurrir posteriormente el acto de adjudicación para volver a discutir la exclusión.

Asimismo, este Tribunal ha resuelto ya varios supuestos como el ahora analizado. De este modo, en las Resoluciones 120/2014, de 15 de mayo y 92/2015, de 3 de marzo, se mantenía que “(...) si el recurrente interpuso recurso especial contra el acuerdo de exclusión adoptado por la mesa como acto de trámite cualificado, no puede volver a reproducir su pretensión en un nuevo recurso contra la adjudicación pues, bajo la impugnación formal de un acto distinto -la adjudicación-, se está atacando nuevamente el mismo acto -el acuerdo de exclusión-.”

De acuerdo con lo expuesto, podemos concluir lo siguiente:

• El acto de exclusión de una oferta en un procedimiento de contratación tiene la consideración de acto de trámite cualificado, susceptible de ser recurrido por la entidad a la que afecte.

• El recurso que podrá interponer la entidad excluida podrá ser el recurso especial en materia de contratación, si se ha licitado un contrato del tipo y cuantía a que se refiere el artículo 44.1 de la LCSP. En otro caso, el acto de exclusión podrán ser objeto de recurso de conformidad con lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; así como en la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

• En el caso de recurrir la exclusión de la licitación, no podrá recurrirse de nuevo la misma con ocasión de la adjudicación del contrato.

Finalmente, indicar que la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

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EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En primer lugar, y en relación con la citada consulta hemos de traer a colación lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, (en adelante, LCSP), que regula el inicio y contenido del expediente de contratación en los siguientes términos: , respecto del Expediente de contratación: inicio y contenido señala que “1. La celebración de contratos por parte de las Administraciones Públicas requerirá la previa tramitación del correspondiente expediente, que se iniciará por el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato en los términos previstos en el artículo 28 de esta Ley y que deberá ser publicado en el perfil de contratante. (…)”
Respecto de la obligación de que figure en el expediente el informe de necesidad del contrato, el artículo 28 de la LCSP establece que “1. las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación”.
Cabe distinguir, por tanto, dos fases en el expediente de contratación: una fase de preparación (constituida por la documentación preparatoria del contrato) y, otra, encaminada a la adjudicación del mismo y que comienza con la resolución de inicio del órgano de contratación.
Tanto el informe de necesidad, como la memoria económica y el informe de insuficiencia de medios forman parte de la documentación preparatoria del contrato. Dicha documentación corresponde realizarla a la unidad con competencia en la materia, en función del objeto del contrato que se propone, pues es esta quien dispone de los conocimientos específicos sobre la necesidad de llevar a cabo una determinada contratación, la cuantía de la misma, así como las características técnicas del contrato. Una vez que esta documentación está lista, se da traslado de la misma al órgano de contratación quien, en el caso de que considere que está justificada la necesidad de contratación que le ha sido puesta de manifiesto, iniciará (mediante la correspondiente resolución) la tramitación del correspondiente expediente que culminará con la adjudicación y formalización del contrato.
De acuerdo con lo expuesto, la firma de los citados documentos corresponde a la unidad proponente del contrato, y son anteriores en el tiempo a la resolución de inicio del órgano de contratación.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, hemos de partir de la regulación que, de la duración de los contratos, establece la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), en su artículo 29; en concreto, y por lo que respecta a la prórroga de los contratos, el citado artículo, en su apartado segundo, establece lo siguiente: “la prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, siempre que su preaviso se produzca al menos con dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato, salvo que en el pliego que rija el contrato se establezca uno mayor. Quedan exceptuados de la obligación de preaviso los contratos cuya duración fuera inferior a dos meses”.

De la dicción del precepto se extrae que la prórroga será obligatoria para la contratista cuando se haya producido su preaviso con al menos dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato, salvo que en el pliego del contrato se establezca un plazo mayor.

Del mismo modo, en relación con la prórroga de los contratos, hemos de traer a colación lo dispuesto en el Informe 11/2021, de 21 de octubre de 2021, del Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (en adelante, JCC):

“(…) La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) regula con carácter general, y para los distintos tipos de contratos, la prórroga de los mismos en el artículo 29, resultando obligatoria para el contratista, una vez que haya sido acordada por el órgano de contratación. Así, indica el artículo 29.2 de la Ley:

“El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley.

La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario (…)”.

(…)

No obstante, la obligatoriedad de la prórroga para el contratista se excepciona por la Ley en dos supuestos:

- La falta de preaviso por el órgano de contratación al menos con dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato o, en su caso, del mayor periodo fijado en el pliego.

- La demora de la Administración en el abono del precio por más de seis meses

Fuera de estos dos supuestos, la prórroga siempre será obligatoria para el contratista.

(…)

De acuerdo con lo expuesto, la consecuencia que deriva del preaviso es únicamente que la prórroga acordada por el órgano de contratación será obligatoria para la contratista, sin necesidad de contar con su consentimiento, pero no implica que no pueda llevarse a efecto la prórroga en ningún caso. La prórroga podrá efectuarse igualmente; no obstante, la falta de preaviso en plazo implica que la misma únicamente podrá llevarse a efecto si existe conformidad de la contratista en este sentido.

En el caso que nos ocupa, una vez que la prórroga se ha previsto en los pliegos, si el órgano de contratación decide ejecutarla y la contratista está de acuerdo en que la misma se lleve a cabo, con independencia de la fecha en que se haya producido el preaviso, nada obsta a que la prórroga surta todos sus efectos, siempre que se lleve a cabo antes de la finalización del plazo de duración del contrato, ya que en ningún caso podrá ser objeto de prórroga un plazo ya vencido. 

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), regula el recurso especial en materia de contratación (en adelante REMC) en los artículos 44 y siguientes.

El artículo 50 de la LCSP establece como plazo de interposición del recurso quince días hábiles; además, el artículo 53 de la LCSP obliga a suspender la tramitación del procedimiento cuando el acto recurrido sea el de adjudicación.

Por su parte, el artículo 153.3 de la LCSP indica: “Si el contrato es susceptible de recurso especial en materia de contratación conforme al artículo 44, la formalización no podrá efectuarse antes de que transcurran quince días hábiles desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos. (…)”.

Tal y como señala el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución nº 777/2016 (el resaltado es nuestro):   

“Citamos lo manifestado por el Tribunal en el recurso número 33/2016 (C.A. La Rioja 1/2016) de fecha 12 de febrero de 2016: “En el mismo sentido el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en su Acuerdo 2/2015, de 8 de enero señala “Advierte este Tribunal, tanto del expediente remitido como del informe que se acompañaba al mismo, que se ha formalizado el contrato, sin respetar el plazo que establece el artículo 156.3 TRLCSP. De manera que nos encontramos, de hecho, ante una posible situación de nulidad del contrato, ya en fase de ejecución.

Y es que, si la interposición del recurso especial contra el acto de adjudicación de un contrato comporta la suspensión de la tramitación del procedimiento de contratación, y por lo tanto de la eficacia de dicha adjudicación —pues en otro caso carecería de razón de ser y de utilidad el recurso—; se deriva inequívocamente que durante la tramitación del recurso especial el acto de adjudicación no tendrá eficacia jurídica y no podrá procederse a la formalización del contrato. Esta interpretación, llevó a este Tribunal en su Acuerdo 55/2013, de 1 de octubre, a sancionar la nulidad del contrato como consecuencia de la nulidad de la adjudicación (…)”.

Así pues, el contrato no podrá formalizarse hasta que transcurran los quince días hábiles siguientes a la notificación de la adjudicación, que podrá ser objeto de recurso, en el mismo plazo, mediante REMC, que dará lugar a la suspensión automática de aquélla. Con estas previsiones legales (plazo de espera para formalizar el contrato, derivado de la suspensión automática de la adjudicación), queda asegurada una eficaz defensa de los intereses de quien recurre, previsiones que deberá garantizar el órgano de contratación. En el caso planteado, el incumplimiento del plazo de espera podría ser objeto de nulidad del contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la LCSP, que recoge, entre las causas de nulidad:

“d) La inobservancia por parte del órgano de contratación del plazo para la formalización del contrato siempre que concurran los dos siguientes requisitos:

1.º Que por esta causa el licitador se hubiese visto privado de la posibilidad de interponer recurso contra alguno de los actos del procedimiento de adjudicación y,

2.º Que, además, concurra alguna infracción de los preceptos que regulan el procedimiento de adjudicación de los contratos que le hubiera impedido obtener esta”.

Por tanto, y como conclusión es preciso indicar lo siguiente:

• El órgano de contratación habrá de respetar el plazo de espera de quince días hábiles que establece el artículo 153.3 de la LCSP, en garantía de la utilidad del REMC que pudiera interponerse contra la adjudicación del contrato, que conlleva la suspensión automática de esta.
• El incumplimiento de dicho plazo puede ser objeto de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39.2.d) de la LCSP.
• La LCSP no establece ninguna excepción, ni en el artículo 153.3, ni en otro precepto, en relación con dicho plazo de espera, en función del número de licitadoras que hayan podido presentar oferta en los procedimientos de contratación que se convoquen; por tanto, habrá de respetarse aquel plazo con independencia de que solo haya una licitadora en el correspondiente procedimiento.

Finalmente, indicar que la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

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EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para resolver la cuestión planteada, hemos de tener en cuenta lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), en el Decreto 74/2018, de 23 de octubre, por el que se regula la Oficina de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y el sistema de contratación centralizada (en adelante Decreto 74/2018), y en el pliego regulador del acuerdo marco que se encuentra extinguido y en el del nuevo acuerdo marco.

La LCSP prevé la racionalización técnica de la contratación en los artículos 218-230. El primero de ellos, regula los sistemas para la citada racionalización en los siguientes términos: “Para racionalizar y ordenar la adjudicación de contratos las Administraciones Públicas podrán concluir acuerdos marco, articular sistemas dinámicos, o centralizar la contratación de obras, servicios y suministros en servicios especializados, conforme a las normas de este capítulo”.

La consulta se refiere al acuerdo marco, como sistema de racionalización; en concreto versa sobre la duración de los contratos basados en aquél, por lo que nos centraremos en el mismo. El acuerdo marco, se regula en los artículos 219-222 de la LCSP. El artículo 219, en su apartado 1, establece que (el resaltado es nuestro):

“1. Uno o varios órganos de contratación del sector público podrán celebrar acuerdos marco con una o varias empresas con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que pretendan adjudicar durante un período determinado, en particular por lo que respecta a los precios, y en su caso, a las cantidades previstas, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de forma abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada.

Así pues, el acuerdo marco es un sistema que permite agilizar y simplificar la contratación administrativa de obras, bienes y servicios, adquiriéndolos en condiciones más ventajosas.

A través de un acuerdo marco se seleccionan una o varias empresas con las que los órganos de contratación (vinculados y, en su caso, adheridos) destinatarios del mismo irán celebrando los correspondientes contratos (basados), en función de sus necesidades y de acuerdo a las condiciones generales que haya previsto para su adjudicación el pliego regulador del acuerdo marco de referencia.

Del mismo modo que este instrumento racionaliza la contratación en el sentido expuesto, también limita la concurrencia durante el periodo de duración previsto para el mismo, ya que en ese periodo se produce un cierre de mercado para las empresas que operan en el sector a que se refiere el objeto del acuerdo marco licitado, por lo que habrá de utilizarse correctamente por los órganos de contratación; de ahí que la norma prevea expresamente que en ningún caso su utilización se realice “de forma abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada”, al verse comprometidos los principios de libre concurrencia, igualdad y transparencia, rectores de todo procedimiento contractual.

El citado artículo 219, en sus apartados 2 y 3, regula la duración de los acuerdos marco, y se refiere, asimismo, a la de los contratos basados:

2. La duración de un acuerdo marco no podrá exceder de cuatro años, salvo en casos excepcionales, debidamente justificados. En todo caso, la duración del acuerdo marco deberá justificarse en el expediente y tendrá en cuenta, especialmente, las peculiaridades y características del sector de actividad a que se refiere su objeto.

3. La duración de los contratos basados en un acuerdo marco será independiente de la duración del acuerdo marco, y se regirá por lo previsto en el artículo 29 de la presente Ley, relativo al plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación, así como por los pliegos reguladores del acuerdo marco.

Solo podrán adjudicarse contratos basados en un acuerdo marco durante la vigencia del acuerdo marco. (…)”.

El artículo 29.1 de la LCSP afirma que: “La duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas, sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos”.

Por su parte, la cláusula 38.6 del pliego regulador del acuerdo marco en que se basa el contrato basado cuya prórroga se cuestiona, indica:

38.6. El plazo de vigencia de los contratos basados no podrá ser inferior a seis meses ni superior a un año. Dichos contratos podrán prever la posibilidad de su prórroga hasta un máximo de dos años más. Dicha/s prórroga/s serán acordadas por el órgano de contratación y serán obligatorias para la empresa adjudicataria siempre que el preaviso de prórroga se produzca al menos con dos meses de antelación a la finalización del contrato basado (artículo 29 de la LCSP).

Por tanto, la duración de los contratos basados es independiente a la del acuerdo marco de referencia. Y si bien, solo podrán adjudicarse contratos basados en el acuerdo marco durante la vigencia de éste, nada obsta a que los contratos basados extiendan su eficacia más allá de la vigencia del acuerdo marco. En el caso concreto, en el pliego regulador del acuerdo marco se establece el plazo de vigencia que podrán tener los contratos basados, previendo la posibilidad de prórroga para los mismos.

No obstante, hemos de tener en cuenta, tal y como establece el artículo 29 de la LCSP, que uno de los elementos a tener cuenta para fijar la duración de los contratos es el de la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las prestaciones que constituyen el objeto del contrato. Esto resulta especialmente importante cuando acudimos a la celebración de un acuerdo marco pues, tal y como hemos señalado, supone el cierre temporal del mercado para aquellas empresas que no forman parte del mismo, razón por la cual, la LCSP establece, con carácter general, el límite temporal de cuatro años como su periodo máximo de duración.

El hecho de que, tal y como se ha señalado, exista la posibilidad de prorrogar el contrato basado, no significa que la prórroga opere automáticamente, sino que se configura como una facultad para el órgano de contratación. Prorrogar un contrato basado, cuando el acuerdo marco de referencia ya ha perdido vigencia y existe un nuevo acuerdo marco con el mismo objeto, supone extender indebidamente los efectos del cierre a que se ha hecho referencia anteriormente, privando la participación de los adjudicatarios del nuevo acuerdo marco, lo que supondría conculcar los principios de libre concurrencia y de igualdad de trato.

Al respecto, la Autoridad Catalana de la Competencia advirtió en un informe de 2013 sobre los efectos negativos sobre la competencia que puede tener una duración excesiva tanto del acuerdo marco como del contrato basado, aconsejando que la duración de los contratos derivados no sobrepasara, sin justificación, el límite de vigencia del propio acuerdo marco, que también debe ser un plazo razonable y justificado.

Asimismo, advertía, que cuanto más amplio sea el objeto del acuerdo marco, mayor será la parte del mercado afectada por los potenciales efectos negativos de cierre vinculados al uso de este instrumento de contratación.

Por otra parte, hemos de tener en cuenta que los acuerdos marco determinan las condiciones en que habrán de adjudicarse los contratos basados. Estas condiciones no solo vinculan a los operadores económicos que concurren al procedimiento de licitación, sino también a los órganos de contratación incluidos en el ámbito subjetivo de aplicación del acuerdo marco, que están obligados a acudir al mismo para regular la adjudicación de los contratos basados que vayan celebrando. En este sentido, el pliego regulador del nuevo acuerdo marco de XX. (Expediente 2023/XX) prevé en su cláusula 4.2:

“4.2. El presente acuerdo marco vincula a los órganos de contratación de las consejerías de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de sus organismos autónomos (en adelante órganos vinculados). Por ello, sin perjuicio de las excepciones señaladas en la cláusula 1.2 del presente pliego, dichos órganos están obligados a contratar los servicios de XX que tengan adscritos mediante la celebración de contratos basados en el mismo. Asimismo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 4.1 del Decreto 74/2018, de 23 de octubre, por el que se regula la Oficina de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y el sistema de contratación centralizada, se encuentra adherido al sistema de contratación centralizada transversal y vinculado al presente acuerdo marco el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha”.

Esta necesaria vinculación se prevé, además, en el Decreto 74/2018, de 23 de octubre, por el que se regula la Oficina de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y el sistema de contratación centralizada, cuyo artículo 18 dispone:

“1. Una vez publicados los anuncios de licitación de los procedimientos de contratación centralizada transversal, así como de aquellos que hayan sido atribuidos a servicios especializados, los órganos de contratación incluidos en el presente decreto no podrán celebrar ni prorrogar contratos cuyo objeto esté comprendido en los citados procedimientos, salvo que, por circunstancias debidamente justificadas, soliciten y obtengan la pertinente autorización para contratar de la secretaría general de la consejería competente en materia de Hacienda o del servicio especializado que corresponda.

2. Aquellas entidades locales y entes, organismos y entidades dependientes de las mismas que conforme a lo dispuesto en el artículo 4.2 se hayan adherido a acuerdos marco y sistemas dinámicos de contratación del sistema de contratación de suministros y servicios de contratación centralizada transversal o de servicios especializados, estarán obligadas a efectuar a través de dichos acuerdos marco y sistemas dinámicos todas las contrataciones cuyo objeto esté incluido en los mismos salvo cuando los suministros y servicios adjudicados no reúnan las características indispensables para satisfacer sus concretas necesidades. Esta circunstancia deberá ser puesta en conocimiento de la consejería competente en materia de Hacienda o de la consejería en que se integre el servicio especializado, según corresponda”.

De acuerdo con lo expuesto, y en respuesta a la consulta planteada: ¿Se pueden prorrogar contratos basados en un acuerdo marco que finalizó su vigencia en 2023 y no dice nada sobre la posibilidad de prorrogar los contratos basados si hay un nuevo acuerdo marco en vigor?, podemos concluir que, en aquellos casos en que ha expirado la vigencia de un acuerdo marco y se ha celebrado uno posterior con el mismo objeto, no puede prorrogarse un contrato basado en el acuerdo marco expirado, y ello teniendo en cuenta lo dispuesto, tanto en el Decreto 74/2018, como en el pliego regulador del nuevo acuerdo marco, que establecen la obligación de los órganos de contratación vinculados de celebrar sus contratos basados de conformidad con el mismo. Además, la tramitación de la prórroga de un contrato basado en un acuerdo marco que ha perdido su vigencia, existiendo un nuevo acuerdo marco con el mismo objeto, podría conculcar uno de los principios rectores de la contratación pública, el de libre concurrencia, pues supondría privar a los adjudicatarios del nuevo acuerdo marco de la posibilidad de contratar con aquel órgano de contratación que pretenda la prórroga, y que se encuentra vinculado por el nuevo acuerdo marco, al ser una de las entidades incluidas en su ámbito subjetivo.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta hemos de indicar en primer lugar que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) determina en el artículo 45 que “1. En el ámbito de los poderes adjudicadores del sector público estatal, el conocimiento y resolución de los recursos a que se refiere el artículo anterior estará encomendado al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC) órgano especializado que actuará con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias (…)”. La misma ley, en su artículo 46 prevé la posibilidad de que las Comunidades Autónomas creen sus propios órganos independientes para la resolución de este recurso, señalando que, asimismo, podrán atribuir esta competencia a aquél Tribunal debiendo celebrar, a tal efecto, el correspondiente convenio con la Administración General del Estado, en el que se estipulen las condiciones en que la Comunidad sufragará los gastos derivados de esta asunción de competencias.
 
En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, según lo establecido en el citado artículo 46, y ante la ausencia de un órgano independiente propio que pueda resolver los recursos especiales en materia de contratación que puedan presentar los interesados en los distintos procedimientos contractuales, se firmó el 24 de septiembre de 2020, con el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas el correspondiente convenio de  colaboración que atribuye al TACRC la competencia para la tramitación y resolución de los recursos especiales en materia de contratación.
 
 Por su parte, respecto de las Corporaciones Locales, el apartado 4 del citado artículo 46 establece que, “en el supuesto de que no exista previsión expresa en la legislación autonómica, (y sin perjuicio de que los municipios de gran población y las Diputaciones Provinciales puedan crear su propio órgano especializado de resolución de recursos), la competencia para resolver los recursos corresponderá al mismo órgano al que las Comunidades Autónomas en cuyo territorio se integran las Corporaciones Locales hayan atribuido la competencia para resolver los recursos de su ámbito”.
 
De acuerdo con lo expuesto, tanto en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla –La Mancha como en el ámbito de las Corporaciones Locales de la misma que no hayan creado su propio órgano de resolución, será competente para la resolución del recurso especial en materia de contratación el TACRC.
 
Respecto de la tramitación del procedimiento, habrá que tener presente los siguientes artículos de la LCSP:

• Artículo 48 (para comprobar si quien presenta el recurso se encuentra legitimado para ello).
• Artículo 50 (que indica el plazo que tiene el interesado para la interposición del recurso -15 días hábiles- y a partir de cuándo comienza a contarse aquél. En concreto, y para el supuesto de que se recurran los pliegos, como ocurre en el presente caso, el plazo comenzará a contar “a partir del día siguiente a aquel en que se haya publicado en el perfil de contratante el anuncio de licitación, siempre que en este se haya indicado la forma en que los interesados pueden acceder a ellos. Cuando no se hiciera esta indicación el plazo comenzará a contar a partir del día siguiente a aquel en que se le hayan entregado al interesado los mismos o este haya podido acceder a su contenido a través del perfil de contratante”).
• Artículo 51 (que regula la forma y lugar de presentación del recurso). Respecto del lugar de presentación, es preciso advertir que en el caso de que los interesados presenten el recurso en lugares distintos de los registros del órgano de contratación o del órgano competente para la resolución del mismo, deberán comunicarlo al Tribunal de manera inmediata y de la forma más rápida posible.
• Artículo 56 (indica el procedimiento para la tramitación del recurso especial en materia de contratación). Entre las previsiones que contempla el citado precepto, es necesario recordar lo dispuesto en su apartado 2: “Si el recurso se hubiera interpuesto ante el órgano de contratación autor del acto impugnado, este deberá remitirlo al órgano competente para la resolución del recurso dentro de los dos días hábiles siguientes a su recepción acompañado del expediente administrativo y del informe a que se refiere el párrafo anterior”.

 
Al igual que la LCSP, el citado Convenio entre el Ministerio de Hacienda y la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, sobre atribución de competencias de recursos contractuales, señala en su cláusula cuarta que: “las comunicaciones y el intercambio de documentación entre los órganos competentes para la resolución de los recursos, los órganos de contratación y los interesados en el procedimiento se harán por medios electrónicos. A tal fin, el Tribunal facilitará a los órganos de contratación las indicaciones precisas sobre la forma de proceder para la remisión por medios electrónicos del expediente de contratación, debiendo proporcionar aquéllos los datos de la persona o personas de contacto responsables de la remisión del expediente, así como de cualquier otra documentación adicional que pueda el Tribunal requerir para la resolución del recurso.
Cuando no sea posible enviar las comunicaciones por tales medios se utilizará cualquiera de los medios que sean legalmente admisibles procurando, en todo caso, elegir el que resulte más rápido (….)”.
 
Concreta la cláusula quinta del citado Convenio que “1. La remisión de las comunicaciones, de los informes y de los expedientes administrativos a que se refiera el recurso o la cuestión de nulidad interpuestos deberá hacerse dentro de los plazos previstos en la Ley de Contratos del Sector Público por el titular del órgano de contratación afectado, de su Secretaría o de su unidad de contratación, en los términos señalados en la cláusula cuarta, incluyendo, en el caso de los expedientes administrativos, toda la documentación integrante de los mismos salvo que expresamente se indicara otra cosa por el Tribunal al reclamarlo (…).”
 
En virtud de lo anterior, ese Ayuntamiento deberá remitir al TACRC el recurso especial presentado en el registro del consistorio en el plazo de los dos días hábiles siguientes a su recepción, acompañado del expediente administrativo y del informe emitido por el órgano de contratación.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para responder a la citada consulta, partiremos del artículo 195.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), que se refiere a la ampliación del plazo de ejecución:

“2. Si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y este ofreciera cumplir sus compromisos si se le amplía el plazo inicial de ejecución, el órgano de contratación se lo concederá dándosele un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor. El responsable del contrato emitirá un informe donde se determine si el retraso fue producido por motivos imputables al contratista”.

Por su parte, el artículo 100 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en adelante: RGLCAP), regula la petición de prórroga del plazo de ejecución en los siguientes términos:

“1. La petición de prórroga por parte del contratista deberá tener lugar en un plazo máximo de quince días desde aquél en que se produzca la causa originaria del retraso, alegando las razones por las que estime no le es imputable y señalando el tiempo probable de su duración, a los efectos de que la Administración pueda oportunamente, y siempre antes de la terminación del plazo de ejecución del contrato, resolver sobre la prórroga del mismo, sin perjuicio de que una vez desaparecida la causa se reajuste el plazo prorrogado al tiempo realmente perdido.

Si la petición del contratista se formulara en el último mes de ejecución del contrato, la Administración deberá resolver sobre dicha petición antes de los quince días siguientes a la terminación del mismo. Durante este plazo de quince días, no podrá continuar la ejecución del contrato, el cual se considerará extinguido el día en que expiraba el plazo previsto si la Administración denegara la prórroga solicitada, o no resolviera sobre ella.

2. En el caso de que el contratista no solicitase prórroga en el plazo anteriormente señalado, se entenderá que renuncia a su derecho, quedando facultada la Administración para conceder, dentro del mes último del plazo de ejecución, la prórroga que juzgue conveniente, con imposición, si procede, de las penalidades que establece el artículo 95.3 de la Ley o, en su caso, las que se señalen en el pliego de cláusulas administrativas particulares, salvo que considere más aconsejable esperar a la terminación del plazo para proceder a la resolución del contrato”.

Por tanto, de la redacción de ambos preceptos, podemos extraer el siguiente procedimiento para llevar a cabo la ampliación del plazo de ejecución de un contrato:

1º. Petición de ampliación del plazo de ejecución por parte del contratista. Dicha petición habrá de efectuarse en un plazo máximo de quince días desde aquél en que se produzca la causa originaria del retraso, alegando las razones por las que estime no le es imputable y señalando el tiempo probable de su duración.

2º.- Informe del responsable del contrato sobre la responsabilidad, o no, del contratista en el retraso, en vista de lo alegado es su petición de ampliación del plazo.

3º.- Resolución del órgano de contratación. Si, finalmente, se ha comprobado que la causa de la demora no es imputable a la contratista, y esta ha formulado su petición dentro del plazo de quince días, el órgano de contratación concederá la ampliación solicitada, por un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor.

4º. Desconoce este servicio si, en este caso, son necesarios los informes del servicio jurídico y de Intervención, por lo que deberá consultarles al respecto.

Además, en caso de que el contratista no haya solicitado en plazo la ampliación del plazo de ejecución, se entenderá que renuncia a su derecho y el órgano de contratación podrá:

• Conceder aun así ampliación en el plazo que estime conveniente, imponiendo penalidades, si así lo estima pertinente.
• No conceder la ampliación, quedando a la espera de la terminación del plazo para resolver el contrato.

Por lo que se refiere a la segunda de las cuestiones planteadas (si se podría alargar más allá de un año desde la adjudicación) hemos de comenzar haciendo distinción entre plazo de duración y plazo de ejecución de los contratos. Este servicio, ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en algunas ocasiones, como, por ejemplo, en la consulta 068/2023 (respondida al propio consultante, sobre un supuesto de hecho similar), en la que se indicó, lo siguiente:

“Sentado lo anterior, es preciso diferenciar entre “plazo de duración” y “plazo de ejecución”. El propio artículo 29 de la LCSP, haciéndose eco de una doctrina consolidada, lleva por rúbrica “Plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación”, y distingue entre la prórroga del contrato (apartado 2) y la ampliación del plazo de ejecución (apartado 3).

Siguiendo lo dispuesto por la Abogacía del Estado, en su Informe de 18 de marzo de 2009:

“(…) Es doctrina general en materia de contratos que el plazo puede fijarse:

a) Como plazo de duración: En este caso, el tiempo opera como elemento definitorio de la prestación, de manera que, expirado el plazo, el contrato se extingue necesariamente [por ejemplo, en contratos de servicios celebrados por un período determinado tales como limpieza, mantenimiento, etc].

b) Como plazo de ejecución: En este supuesto, el tiempo opera como simple circunstancia de la prestación. Por ello, el contrato no se extingue porque llegue una determinada fecha, sino cuando se concluye la prestación pactada. El caso típico es el contrato de obra, que sólo se cumple cuando se entrega la obra (con independencia de si el plazo se prorroga o no).

De esa distinción entre plazos se derivan también diferentes efectos:

1. La prórroga del plazo de duración se otorga con el fin de que el contratista ejecute otra vez, por un nuevo período, la prestación contratada.
2. El plazo de ejecución se prorroga con el fin de que el contratista consiga terminar la prestación todavía inacabada. En este caso, no se concede propiamente al contratista un nuevo período para que repita en el tiempo la prestación pactada, sino que se le otorga una ampliación del plazo inicialmente concedido. (…)”.

Continuaba dicha consulta, con la concreción de la ampliación del plazo de ejecución para un contrato menor de obras, en el siguiente sentido:

“Así pues, en un contrato de obras (como es el que nos ocupa) el plazo se fija como plazo de ejecución, de manera que el contrato no se extingue porque haya llegado una determinada fecha, sino cuando se haya ejecutado la obra (además, tal y como señala el artículo 209 de la LCSP, los contratos se extinguen por su cumplimiento o por resolución). Tal sería el caso, por ejemplo, de que haya tenido lugar durante el plazo de ejecución del contrato, una ampliación del mismo (como sugiere la entidad consultante). El contrato no se extinguirá porque haya llegado la fecha inicialmente pactada, sino una vez que se haya realizado la obra, tras la ampliación del plazo concedida.

En este sentido, y como hemos indicado, el artículo 29.3 de la LCSP, prevé la posibilidad de que el órgano de contratación conceda una ampliación del plazo de ejecución inicialmente otorgado, según los requisitos indicados en el propio artículo (…).

De acuerdo con lo expuesto, el órgano de contratación podrá llevar a cabo una ampliación el plazo de ejecución del contrato en los términos señalados anteriormente, siempre y cuando se respete uno de los requisitos básicos establecidos para los contratos menores: que la duración del contrato no sea superior a un año, y que la ampliación se lleve a cabo conforme a lo establecido por la normativa de contratación”.

Centrándonos en el supuesto concreto que nos ocupa analizar ahora, el consultante sugiere ampliar el plazo más allá del año de duración fundamentándolo en el ya analizado artículo 195.2 de la LCSP. En este punto, y a pesar de que este servicio consideró en la consulta 068/2023 (antes mencionada), que la ampliación del plazo de ejecución debe respetar el plazo de duración de un año establecido en el artículo 29.8 de la LCSP, lo cierto es que, si se ha producido una ampliación del plazo de ejecución debido a un retraso no imputable al contratista en los términos del artículo 195.2 LCSP, la ejecución podría, excepcionalmente, superar el plazo de un año.

Este servicio llega a la anterior conclusión partiendo del hecho de que, tal y como se ha indicado, el contrato de obras es un contrato de resultado para el que se fija un plazo de ejecución, que opera como simple circunstancia de la prestación, de modo que el contrato no se extingue porque llegue una determinada fecha, sino cuando se concluye la prestación pactada, o se lleva a cabo su resolución.

Por ejemplo, y aun cuando no es el caso que nos ocupa, podríamos encontrarnos con un supuesto en el que el órgano de contratación hubiera establecido como plazo de ejecución de un contrato menor, un año; podría suceder, que la contratista se hubiera demorado en la ejecución y solicitara una ampliación del plazo para poder terminar la obra. Si el retraso hubiese obedecido a causas no imputables a la contratista, y ésta hubiese solicitado la ampliación dentro del plazo de quince días, el órgano de contratación debería aceptar la solicitud, dados los términos en que se expresa el artículo 195.2 de la LCSP: “Si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y este ofreciera cumplir sus compromisos si se le amplía el plazo inicial de ejecución, el órgano de contratación se lo concederá (…)”. En consecuencia, si el órgano de contratación está obligado a conceder la ampliación, el plazo de ejecución del contrato (inicialmente previsto para un año) superaría el plazo a que se refiere el artículo 29.8 para los contratos menores; no obstante, recordemos, que lo que interesa al órgano de contratación y, por ende, al interés público al que sirve el contrato, es que la obra se entregue totalmente acabada. No tendría mucho sentido que no se conservara el contrato en este caso.

También, podría suceder que la contratista se hubiera demorado (por su culpa) y solicitara ampliación del plazo, o que, aun no siendo culpable del retraso, solicitara la ampliación más allá de los quince días a que se refiere el artículo 100.1 del RGLCAP; en estos casos, el órgano de contratación también debería poder conceder la ampliación solicitada, sin perjuicio de las penalidades que fueran procedentes, si estimara que, si la contratista continuara con la ejecución del contrato hasta la finalización de la obra, se satisficiese mejor el interés público (aun cuando superase el plazo del año previsto para el contrato menor). Esto último, siempre y cuando, el órgano de contratación no estimara que satisface mejor el interés público la resolución del contrato.

En cualquier caso, no hay que olvidar que nos encontramos ante un contrato menor, por lo que esta ampliación, además de que deberá ajustarse a lo establecido por el artículo 195.2 de la LCSP y por el artículo 100 del RGLCAP, en ningún caso, debe suponer una ampliación de la cuantía, ni una variación de la prestación inicialmente acordada.

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, el artículo 29.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), establece lo siguiente: “la prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, siempre que su preaviso se produzca al menos con dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato, salvo que en el pliego que rija el contrato se establezca uno mayor. Quedan exceptuados de la obligación de preaviso los contratos cuya duración fuera inferior a dos meses”

De la dicción del precepto se extrae que la prórroga será obligatoria cuando se haya producido el preaviso al contratista con al menos dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato, salvo que en el pliego del contrato se establezca un plazo mayor.

En este sentido, según indica en su consulta “El preaviso se realizó con más de dos meses de antelación”. Por tanto, y sin perjuicio de que el pliego que rija el contrato establezca otra cosa, dicho preaviso sería suficiente para poder prorrogar el contrato, sin necesidad de que el contratista firme su consentimiento. Bastaría en este caso con el acuerdo expreso por parte del órgano de contratación de la prórroga citada.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para solventar esta cuestión es preciso remitirnos a lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), que regula con carácter general, y para los distintos tipos de contratos, la prórroga de los mismos en el artículo 29, cuyo apartado segundo establece lo siguiente (el resaltado es nuestro): 

“El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley.

La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, siempre que su preaviso se produzca al menos con dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato, salvo que en el pliego que rija el contrato se establezca uno mayor. Quedan exceptuados de la obligación de preaviso los contratos cuya duración fuera inferior a dos meses.

En ningún caso podrá producirse la prórroga por el consentimiento tácito de las partes.

(…)”

Así pues, la prórroga ha de ser expresa, formalizada debidamente entre las partes; en ningún caso cabe que la prórroga se acuerde tácitamente por ellas. Esta prohibición se introdujo en la normativa contractual por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, mediante la cual se modificó la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, y se ha ido manteniendo en todas las leyes de contratos, incluida la actual LCSP.

Sobre la configuración jurídica de la prórroga, el Centro Directivo de la Abogacía General del Estado, en el informe de 12 de enero de 2015, tuvo ocasión de señalar que es esencial a la misma que “ésta se acuerde constante o vigente la relación jurídica cuyos efectos se pretenden prolongar en el tiempo, por la sencilla razón de que no puede prorrogarse algo que ya se ha extinguido”. Con carácter previo, este Centro ya había señalado (Informe de 22 de septiembre de 1997) que “la prórroga debe solicitarse, e incluso acordarse o denegarse, mientras está vigente el plazo inicialmente previsto», añadiendo que «[…] Una vez que el plazo previsto normativamente llega a su término, se extingue y, por lo tanto, no resulta susceptible de ser ampliado, reducido o prorrogado, porque simplemente ha fenecido”. 

En el caso que nos ocupa, y sobre la posibilidad de que la empresa continúe prestando el servicio, debemos indicar que este supuesto sería constitutivo de una prórroga tácita, expresamente prohibida, como se ha señalado, por la LCSP, por lo que no cabría en modo alguno. Al igual que la prórroga tácita, también lo está la contratación verbal, salvo que el contrato tenga carácter de emergencia: “Las entidades del sector público no podrán contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 120.1, carácter de emergencia” (artículo 37.1 de la LCSP).

A lo anterior, no obsta el posible error que indica la consultante. La Administración, al igual que los licitadores a la hora de presentar sus ofertas, debe actuar con diligencia en la tramitación de sus expedientes. La única manera de solventar el error padecido es realizar una nueva adjudicación del contrato, mediante el procedimiento que corresponda, atendidas las necesidades de contratación y las características del objeto del contrato de que se trate. En ningún caso puede realizarse una prestación sin un contrato que la sustente.

Tras lo indicado, y considerando este servicio que puede resultar de interés a la cuestión que nos ocupa, es preciso advertir de las consecuencias que implica para el órgano de contratación el mantener relaciones con una empresa sin que exista formalizado contrato alguno.

La LCSP exige en su artículo 116.1 que la celebración de contratos por parte de las Administraciones Públicas venga precedida de la tramitación del correspondiente expediente. Además, y según el artículo 37.2: “Los contratos que celebren las Administraciones Públicas se formalizarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 153, sin perjuicio de lo señalado para los contratos menores en el artículo 118”.

Tanto la doctrina, como la jurisprudencia, han considerado que la realización de prestaciones por parte de una entidad al órgano de contratación sin la existencia de un contrato que las regule constituye causa de nulidad de pleno derecho, por prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. En este sentido, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, en su Informe 2/2021, de 12 de febrero, ha señalado:

“(…) La continuación de la prestación de un servicio que es objeto de un contrato público más allá de su duración y la de su o sus eventuales prórrogas –previstas de conformidad con el régimen jurídico vigente al que se ha aludido en la consideración jurídica anterior–, sobre la base de prórrogas tácitas o verbales, supone una infracción flagrante del ordenamiento jurídico vigente (…)

Esta contravención del ordenamiento jurídico se ha ido equiparando al supuesto, no ya de elusión de trámites esenciales del procedimiento, sino de contratación prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

(…)”.

La LCSP regula las causas de nulidad en su artículo 39, y establece:

“Artículo 39. 1. Son causas de nulidad de derecho administrativo las indicadas en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.

Por su parte, el artículo 47, al que alude el precepto, señala:

“Artículo 47.1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

(…)

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

(…)”.

Ante un supuesto de invalidez, la Administración, conocedora de ésta, debe cesar en ella, mediante la correspondiente declaración de nulidad o anulabilidad. Para ello, debe acudir a la figura de la revisión de oficio “de conformidad con lo establecido en el Capítulo I del Título V de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en adelante, LPACAP” (artículo 41.1 de la LCSP). En concreto, y tratándose de un vicio de nulidad, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 106 de la LPACAP, que regula el procedimiento para la revisión de disposiciones y actos nulos.

En el caso de que se haya declarado la nulidad del contrato, el artículo 42 de la LCSP establece la obligación de que las partes se restituyan recíprocamente las cosas que hubieran recibido en virtud del contrato y, cuando esto no sea posible, la obligación de devolver su valor; además, la parte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que hubiera sufrido.

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta hemos de indicar en primer lugar, que la misma se refiere a un contrato adjudicado conforme al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, (en adelante TRLCSP), por lo que habremos de acudir al régimen transitorio contemplado en la vigente legislación.
 
De acuerdo con el apartado 2 de la disposición transitoria primera de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP): “Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior”.
 
De acuerdo con lo expuesto, el régimen jurídico a aplicar a la consulta planteada es el contemplado en el TRLCSP. Sobre este particular, el artículo 53 de dicho cuerpo legal, que regula el perfil de contratante, únicamente establece la obligación de publicar en dicho perfil la adjudicación de los contratos, disponiendo una enumeración orientativa de lo que además podría publicarse. Dice así el artículo 53.2 del TRLCSP: “El perfil de contratante podrá incluir cualesquiera datos e informaciones referentes a la actividad contractual del órgano de contratación, tales como los anuncios de información previa contemplados en el artículo 141, las licitaciones abiertas o en curso y la documentación relativa a las mismas, las contrataciones programadas, los contratos adjudicados, los procedimientos anulados, y cualquier otra información útil de tipo general, como puntos de contacto y medios de comunicación que pueden utilizarse para relacionarse con el órgano de contratación. En todo caso deberá publicarse en el perfil de contratante la adjudicación de los contratos”.
 
En la actualidad, la vigente LCSP regula el perfil de contratante en el artículo 63.  Frente a la enumeración meramente orientativa que establecía el TRLCPS, la LCSP respecto de la información relativa a los contratos que han de ser objeto de publicación en dicho perfil establece un régimen de mínimos e imperativa. Así, en particular sus apartados 3 y siguientes señalan la información relativa a los contratos que deberá ser objeto de publicación en el mismo: “3. En el caso de la información relativa a los contratos, deberá publicarse al menos la siguiente información:
a) La memoria justificativa del contrato, el informe de insuficiencia de medios en el caso de contratos de servicios, la justificación del procedimiento utilizado para su adjudicación cuando se utilice un procedimiento distinto del abierto o del restringido, el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato o documentos equivalentes, en su caso, y el documento de aprobación del expediente.
b) El objeto detallado del contrato, su duración, el presupuesto base de licitación y el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido.
c) Los anuncios de información previa, de convocatoria de las licitaciones, de adjudicación y de formalización de los contratos, los anuncios de modificación y su justificación, los anuncios de concursos de proyectos y de resultados de concursos de proyectos, con las excepciones establecidas en las normas de los negociados sin publicidad.
d) Los medios a través de los que, en su caso, se ha publicitado el contrato y los enlaces a esas publicaciones.
e) El número e identidad de los licitadores participantes en el procedimiento, así como todas las actas de la mesa de contratación relativas al procedimiento de adjudicación o, en el caso de no actuar la mesa, las resoluciones del servicio u órgano de contratación correspondiente, el informe de valoración de los criterios de adjudicación cuantificables mediante un juicio de valor de cada una de las ofertas, en su caso, los informes sobre las ofertas incursas en presunción de anormalidad a que se refiere el artículo 149.4 y, en todo caso, la resolución de adjudicación del contrato.
 
Igualmente serán objeto de publicación en el perfil de contratante la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato, el desistimiento del procedimiento de adjudicación, la declaración de desierto, así como la interposición de recursos y la eventual suspensión de los contratos con motivo de la interposición de recursos.
 
4. La publicación de la información relativa a los contratos menores deberá realizarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de contratos será, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario.
Quedan exceptuados de la publicación a la que se refiere el párrafo anterior, aquellos contratos cuyo valor estimado fuera inferior a cinco mil euros, siempre que el sistema de pago utilizado por los poderes adjudicadores fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores.
5. Deberán ser objeto de publicación en el perfil de contratante, asimismo, los procedimientos anulados, la composición de las mesas de contratación que asistan a los órganos de contratación, así como la designación de los miembros del comité de expertos o de los organismos técnicos especializados para la aplicación de criterios de adjudicación que dependan de un juicio de valor en los procedimientos en los que sean necesarios.
En todo caso deberá publicarse el cargo de los miembros de las mesas de contratación y de los comités de expertos, no permitiéndose alusiones genéricas o indeterminadas o que se refieran únicamente a la Administración, organismo o entidad a la que representen o en la que prestasen sus servicios.
(…)
8. Podrán no publicarse determinados datos relativos a la celebración del contrato en los supuestos que establece el artículo 154.7. (…)”.
 
Completa este régimen de publicidad el artículo 154 LCSP, relativo al anuncio de formalización de los contratos, cuando señala que “1. La formalización de los contratos deberá publicarse, junto con el correspondiente contrato, en un plazo no superior a quince días tras el perfeccionamiento del contrato en el perfil de contratante del órgano de contratación. Cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada, el anuncio de formalización deberá publicarse, además, en el «Diario Oficial de la Unión Europea» (…)
 
De lo expuesto podemos concluir que, ni en el TRLCSL (aplicable al caso que se plantea), ni con la actual LCSP, resulta que las prórrogas de los contratos hayan de publicarse, ni en el perfil de contratante, ni en el DOUE.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

La cuestión que se suscita se encuentra enmarcada dentro del ámbito de la contratación centralizada, pues nos encontramos ante un contrato basado en un acuerdo marco.

Así pues, para resolverla, debemos acudir a la regulación que de este tipo de contratación establece la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) en sus artículos 219 y siguientes. En concreto, a las previsiones que, respecto de la prórroga y modificación del contrato, se contienen en la misma.

1. La prórroga del contrato.

El artículo 219 de la LCSP, en relación con la duración de los acuerdos marco y de los contratos basados en un acuerdo marco, establece que:

“1. Uno o varios órganos de contratación del sector público podrán celebrar acuerdos marco con una o varias empresas con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que pretendan adjudicar durante un período determinado (…).

2. (…)

3. La duración de los contratos basados en un acuerdo marco será independiente de la duración del acuerdo marco, y se regirá por lo previsto en el artículo 29 de la presente Ley, relativo al plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación, así como por los pliegos reguladores del acuerdo marco (…)”.

El artículo 29 de la LCSP, además de la duración, y por lo que aquí interesa, regula la prórroga, con carácter general, y para los distintos tipos de contrato, en su apartado segundo, de acuerdo con lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley.

La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario (…)”.

Tal y como indica el citado artículo, la prórroga del contrato implica que éste no puede, en ningún caso, verse alterado en sus características con ocasión de aquélla. Si alguno de los elementos del contrato sufriera algún cambio, será necesario tramitar la correspondiente modificación, de forma que el contrato responda a la realidad del momento en que se encuentre (“sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley”, reza el artículo 29.2).

2. La modificación del contrato

En el ámbito de la contratación administrativa hemos de partir necesariamente del principio de invariabilidad del contrato y, por tanto, del carácter restrictivo a la hora de interpretar los supuestos en que aquélla procede. En este sentido, el Consejo Consultivo de Castilla y León en su Dictamen 77/2008, de 28 de febrero, y 1.456/2009, de 21 de enero de 2010, indica:

“(…) La contratación administrativa se rige por una serie de principios, entre ellos el de inalterabilidad o invariabilidad de lo pactado por las partes –principio ne varietur– recogido fundamentalmente en el artículo 4 de la LCAP y reconocido por la doctrina del Tribunal Supremo cuando señala que “existe un principio general de inalterabilidad de los contratos, salvo excepciones que, como tales, exigen una interpretación restrictiva” (Sentencia de 3 de mayo de 2001).

Entre dichas excepciones se encuentra la prerrogativa de la Administración de modificar unilateralmente los contratos administrativos, también denominada ius variandi, reconocida en el artículo 59.1 de la LCAP, privilegio que necesariamente ha de tener un carácter excepcional, como reconoce el Consejo de Estado en el Dictamen 3.371/1996, de 28 de noviembre: “(…) la novación objetiva del contrato obedezca a su razón de ser, se constriña a la excepcionalidad y no sea práctica que, por su frecuencia, pudiera convertirse en habitual, pues de lo contrario, se encubrirían contrataciones que no observarán los principios de publicidad, libre concurrencia y licitación, inspiradores y vertebradores del sistema de contratación pública” (…)”.

El artículo 190 de la LCSP atribuye al órgano de contratación la prerrogativa de modificar los contratos por razones de interés público, en los casos y en la forma previstos en los artículos 203 a 207 de la LCSP; pero, tal y como se ha señalado, esta potestad, ha de realizarse de manera excepcional y siempre que concurran los requisitos previstos legalmente, al poder resultar afectados los principios de igualdad, transparencia, publicidad y libre concurrencia.

El “ius variandi” permite, pues, a la Administración modificar el objeto del contrato cuando éste, en los términos inicialmente pactados, no satisfaga las necesidades de aquélla y, por ende, el interés público que subyace en toda contratación.

La regulación de la modificación, para los contratos basados, la encontramos en el artículo 222 de la LCSP, donde se indica que (el resaltado es nuestro):

“1. Los acuerdos marco y los contratos basados podrán ser modificados de acuerdo con las reglas generales de modificación de los contratos. En todo caso, no se podrán introducir por contrato basado modificaciones sustanciales respecto de lo establecido en el acuerdo marco. (…)”.

La LCSP regula las modificaciones de los contratos, en general, en los artículos 203 a 207. El primero de ellos dispone:

“1. Sin perjuicio de los supuestos previstos en esta Ley respecto a la sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y ampliación del plazo de ejecución, los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en esta Subsección, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 191, con las particularidades previstas en el artículo 207.

2. Los contratos administrativos celebrados por los órganos de contratación solo podrán modificarse durante su vigencia cuando se dé alguno de los siguientes supuestos:

a) Cuando así se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 204;

b) Excepcionalmente, cuando sea necesario realizar una modificación que no esté prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares, siempre y cuando se cumplan las condiciones que establece el artículo 205” (...)”.

De acuerdo con lo expuesto, deberemos fijarnos primero, a la hora de la posible tramitación de la modificación del contrato, a lo dispuesto en el pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP). En el caso que nos ocupa, dado que nos encontramos ante un contrato basado en un acuerdo marco, y, estableciendo éste las condiciones a que aquél habrá de ajustarse (artículo 219.1 de la LCSP), habrá que comprobar si en el PCAP, regulador del acuerdo marco, existe algún tipo de previsión para la modificación de los contratos basados en él.

Este servicio ha podido comprobar, que el acuerdo marco en que se basa el contrato objeto de consulta es: el “Acuerdo marco XX (expediente nº XX)”. El pliego regulador del citado acuerdo marco, regula en su cláusula 40 la modificación de los contratos basados (el resaltado es nuestro):

“40. MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS BASADOS EN EL ACUERDO MARCO.

40.1. Una vez perfeccionado el contrato basado, el órgano competente para la adjudicación del contrato basado podrá introducir modificaciones en el mismo por razones de interés público (artículo 203 y siguientes de la LCSP), cuando se justifique suficientemente la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas y con los límites establecidos en el artículo 205 de la LCSP.

40.2. A los efectos de lo previsto en el artículo 204 LCSP, se establece como causas de modificación de los contratos basados de suministro de energía eléctrica las siguientes:

1. Alta/baja de puntos de suministro: en caso de nuevos puntos de suministro deberán aplicarse los mismos precios de adjudicación del contrato basado. En cualquier caso, los precios para los nuevos puntos de suministro serán de aplicación desde la activación del nuevo punto de suministro hasta la fecha de finalización del contrato basado.

(…)

El importe de las modificaciones que tuvieran lugar con motivo de las causas previstas no podrá exceder del 20 % del presupuesto máximo previsto para el contrato basado (…)”.

40.3. Estas modificaciones deberán ser acordadas por el órgano competente para adjudicar el contrato basado, a propuesta del órgano vinculado correspondiente - integrada por los documentos que justifiquen, describan y valoren aquélla-, previa tramitación del procedimiento previsto en el artículo 191 LCSP y 102 RGLCAP, con las particularidades previstas en el artículo 207 LCSP. Las modificaciones acordadas por el órgano de contratación serán obligatorias para el contratista. Dicho acuerdo pondrá fin a la vía administrativa y será inmediatamente".

En el caso que se plantea, nos encontramos ante un contrato que se prorrogó teniendo en cuenta un determinado número de puntos de suministro de energía eléctrica. En la actualidad, ha sido cedido uno de ellos, por lo que el órgano de contratación habrá de hacer uso de la prerrogativa que le confiere la LCSP, y modificar el contrato prorrogado para satisfacer las nuevas necesidades. Este servicio considera que la causa que motivaría el recurso a la modificación, estaría incardinada en la cláusula 40.2 del PCAP del acuerdo marco del contrato basado, que prevé como una de las causas, tal y como se ha indicado “la baja de puntos de suministro”.

De acuerdo con lo expuesto, lo que procedería en este caso sería tramitar el correspondiente expediente de modificado, teniendo en cuenta el límite del 20% que se establece en el artículo 204.1 de la LCSP, y que se prevé, igualmente, en la cláusula 40.2 del PCAP del acuerdo marco. Para llevar a cabo la modificación el órgano de contratación deberá seguir el procedimiento que el citado pliego establece en su cláusula 40.3.

Así pues, y teniendo en cuenta que podemos considerar que la causa de modificación está prevista en el pliego, el procedimiento a seguir sería el siguiente:

1. Propuesta del responsable del contrato que justifique, describa y valore la modificación.
2. Resolución de inicio del órgano de contratación.
3. Audiencia a la contratista (artículo 191.1 LCSP).
4. Informe jurídico (artículo 191.2 LCSP).
5. Acuerdo de aprobación por el órgano de contratación.

Además, y conforme a lo dispuesto en el artículo 203.3 de la LCSP, “Las modificaciones del contrato deberán formalizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 153, y deberán publicarse de acuerdo con lo establecido en los artículos 207 y 63”.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la consulta planteada, el párrafo segundo del artículo 29.7 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante: LCSP), define los contratos complementarios como: “aquellos que tienen una relación de dependencia respecto de otro, el principal, y cuyo objeto se considere necesario para la correcta realización de la prestación o prestaciones a las que se refiera dicho contrato principal”.

A su vez, el artículo 313.1.c) de la propia LCSP, señala que: “los contratos complementarios quedarán resueltos, en todo caso, cuando se resuelva el contrato principal”.

De este modo si, como indica la consultante, se ha resuelto el contrato de obras (principal), el contrato complementario que pende del mismo (dirección de obra, en este caso), deberá resolverse también; constituyendo, por tanto, aquella resolución, la causa de resolución de esta última. En este sentido, es preciso traer a colación el Dictamen 1200/2015 del Consejo de Estado, que se pronuncia sobre esta situación:

«En el caso sometido a consulta del Consejo de Estado, el objeto del contrato estaba compuesto por dos prestaciones. La primera era el proyecto de obras y sus documentos anejos. Fue entregado en su momento y ha sido pagado íntegramente. La segunda se centraba en la dirección facultativa de la obra que por su propia lógica solo puede desempeñarse mientas la obra esté abierta y en curso. El contrato de obras fue resuelto por acuerdo del Ayuntamiento-Pleno del 18 de marzo de 2014, de modo que en aplicación de la doctrina del Consejo de Estado citada ha de concluirse que el contrato de servicios incurre en causa de resolución desde que queda resuelto el contrato de obras, al que sirve y del que es accesorio.

(…).

Sin embargo, es también doctrina del Consejo de Estado que la causa de resolución ya analizada es lógicamente preferente sobre cualquier otra que pudiera concurrir. Así se expresa en el dictamen número 651/2007, de 30 de mayo: "Por haber concurrido esta causa de resolución, que prevalece, además sobre las restantes, dado el tenor de la ley, además de por la propia lógica de la asistencia técnica en relación con el contrato principal, la voluntad de la Administración de resolver el contrato una vez resuelto el principal debe prevalecer sobre la más genérica del desistimiento unilateral de la Administración del apartado "b" del artículo 214, incluso aunque haya habido prórrogas -correctamente o no acordadas- del contrato accesorio, posteriores a la resolución del contrato principal”».

En cuanto a la pregunta de si “se inicia un procedimiento independiente del primero para su resolución, o la resolución del contrato de obra implica directamente la resolución del contrato de dirección de obra”, es preciso traer a colación el Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 23 de octubre de 2019 relativo a las consecuencias que sobre los contratos de servicios accesorios tienen las incidencias de los contratos de obras principales (el  resaltado en negrita es nuestro):

«Una vez resuelto el contrato de obras principal, quedarán resueltos los contratos complementarios de servicios (artículo 308.c) del TRLCSP y 313.c) LCSP), teniendo en cuenta que la liquidación del contrato principal puede afectar a la liquidación de los contratos de servicios accesorios.

Este automatismo no es óbice para que exista una tramitación administrativa que deje constancia del motivo de la resolución y de sus consecuencias (valoración de los trabajos efectuados por el contratista e indemnización incluida si tuviera lugar).»

Por tanto, el órgano de contratación deberá resolver el contrato complementario en cuestión, llevando a cabo el procedimiento establecido a tal efecto tanto en la LCSP como en las normas de desarrollo de la misma.

Por otro lado, a la pregunta de si existen formularios básicos como por ejemplo un acta de comprobación, medición y liquidación de obra, indicarles que, actualmente en la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, no existe ninguno de los formularios a los que la consultante hace mención. Por tanto, cada unidad administrativa deberá hacer uso de sus propias herramientas a la hora de elaborar y ejecutar cada uno de los contratos.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, este servicio ha podido advertir, en virtud de la referencia de la licitación indicada en el formulario “Expediente: XX/XX” y mediante consulta efectuada en la Plataforma de Contratación del Sector Público, que se trata de una licitación cuyo órgano de contratación es XXX, y que tiene por objeto la contratación XXXXXX
 
En primer lugar, hemos de indicarle que no entra dentro de las funciones del servicio infocontrataCLM la tramitación de expedientes de contratación, ni atender las solicitudes de información y aclaraciones al contenido de los pliegos y resto de documentación que rigen una licitación concreta dentro del ámbito de contratación regional, en los términos y condiciones previstos en el artículo 138 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
 
De acuerdo con lo expuesto, habrá que estar a lo que dispongan los pliegos rectores de la correspondiente licitación y de lo que, en interpretación de los mismos, pueda indicar el órgano de contratación XXX 
 
Por otro lado, y para dar respuesta a las preguntas planteadas por esa empresa:

• “¿Podemos presentar alegaciones para que se consideren o recurso a tal efecto? ¿En caso afirmativo ¿De qué plazo disponemos?”

 
Acerca de la posibilidad de impugnar la propuesta de adjudicación, hemos de indicarle, que la propuesta de adjudicación realizada por la mesa de contratación, no crea derecho alguno en favor de la licitadora propuesta; es un acto de trámite no cualificado, que no puede ser objeto de recurso especial en materia de contratación.  Es reiterada la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante TACRC) que recuerda que no cabe la interposición de recurso especial en materia de contratación frente a la propuesta de adjudicación.
 
En este sentido, la Resolución nº 1271/2019 del TACRC dispone: “(…) la propuesta de mesa ha de ser aceptada por el órgano de contratación, sin que la propuesta de adjudicación cree derecho alguno en favor del licitador propuesto frente a la Administración, pues el órgano de contratación puede rechazarla y no adjudicar el contrato de acuerdo con ella, motivando su decisión, de modo que el acto impugnado no decide directa o indirectamente el fondo del asunto, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni produce indefensión. En consecuencia, el acto no es recurrible, conforme al artículo 44.2.b) y 3 de la LCSP y 22.1. 4º del RPERMC, sin perjuicio de que los vicios de que adolezca el acto impugnado puedan hacerse valer en el recurso que se pudiera interponer bien por el propuesto como adjudicatario actual bien por otro licitador contra el futuro acto de adjudicación (…)”
 
Igualmente, la Resolución 0008/2020, de 13 de enero de 2020 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias señala expresamente: “La doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales sostiene que la propuesta de adjudicación efectuada por la Mesa de contratación es un acto de trámite no cualificado que no puede ser objeto de recurso especial en materia de contratación. La propuesta de adjudicación hecha por la Mesa no es un acto de tramite cualificado por cuanto el órgano de adjudicación puede apartarse de él motivadamente, de modo que no pone fin al procedimiento, ni decide directa o indirectamente sobre el fondo, al no crear derechos invocables  por los licitadores, no produce perjuicios irreparables a los derechos o interés legítimos, ni produce indefensión por cuanto los defectos pueden hacerse valer en el recurso contra el acto definitivo, la adjudicación”.
 
De acuerdo con lo expuesto, la propuesta de adjudicación no crea derecho alguno en favor de la licitadora propuesta, por lo que este acto no es susceptible de recurso, sí lo será en cambio el futuro acuerdo de adjudicación, que podrá recurrirse de conformidad con lo previsto en la notificación de la correspondiente resolución de adjudicación de acuerdo con lo previsto en la misma.
 
Con carácter general, el régimen de los recursos aplicables en el ámbito de la contratación pública se recoge en los artículos 44 y siguientes de la LCSP, que prevé los siguientes:
•             El recurso especial en materia de contratación
•             Los recursos administrativos ordinarios (alzada o reposición)
 
Respecto del recurso especial en materia de contratación, indicarle, que es un recurso potestativo y, en su caso, previo a la interposición del recurso contencioso administrativo ordinario. Podrán ser objeto del mismo, las actuaciones contempladas en el artículo 44.2 de la LCSP. En los casos en los que proceda, el procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles cuando se interponga contra la adjudicación del contrato, contados a partir del día siguiente a aquél en que se haya notificado la misma a los candidatos o licitadores que hubieran sido admitidos en el procedimiento.
 
Los actos no susceptibles de recurso especial podrán ser recurridos mediante recurso administrativo ordinario (alzada o reposición). Los recursos ordinarios están regulados en los artículos 121 y siguientes de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común, siendo el plazo para su interposición de 1 mes, tanto para el de alzada como para el de reposición.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

La consulta planteada versa sobre la posibilidad de modificación de un contrato de gestión de servicio público: " contrato de la explotación de la concesión del servicio público del ciclo integral hidráulico en el término municipal de XXXX ". Dicha modificación, tal y como resulta de la documentación aportada, consistiría en la realización de una serie de inversiones en relación con la ETAP, EDAR, así como las redes de saneamiento y abastecimiento, según lo indicado por el concesionario en el Plan Director de Abastecimiento XXXX, registrado el XX de XXXX de 2022, y del Plan Director de Alcantarillado, registrado el XX de XXXX de 2023.

Partiremos pues, del régimen jurídico aplicable a la modificación del contrato de referencia para responder a la consulta. La disposición transitoria primera de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), establece:

“2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior”.

El contrato se adjudicó con fecha XX de XXXX de 2004; por tanto, resultaría de aplicación la regulación establecida en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, TRLCAP). No obstante, además de la citada norma, habrá de respetarse, en todo caso, tal y como indica la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, en su Informe 1/2013, de 11 de abril, “las exigencias del derecho comunitario y, en especial, los principios generales que informan la contratación pública según la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”. A la necesidad de respetar los principios comunitarios (publicidad, libre concurrencia, transparencia e igualdad de trato) se han referido también otras Juntas Consultivas, como la de la Región de Murcia (Informe 03/2012, de 25 de mayo), o la de la Comunidad Autónoma de Aragón (Informe 16/2016, de 20 de julio).

A esta necesidad de respetar el principio de libre concurrencia al ejercer la potestad del ius variandi, se ha referido también el Consejo de Estado, en su Dictamen 1531/2003, de 24 de julio de 2003 (el resaltado es nuestro):

“(…) la modificación contractual es una prerrogativa de la Administración, cuya naturaleza singular y privilegiada, como se expuso en el dictamen del Consejo de Estado número 42.179, de 17 de mayo de 1979, exige que se produzca dentro de los límites que establece la Ley. Uno de estos límites resulta de la necesidad de que la modificación contractual esté respaldada o legitimada por un interés público claro, patente e indubitado (dictamen número 42.179, de 17 de mayo de 1979; véanse también los dictámenes números 48.473, de 16 de enero de 1986 y 55.586, de 10 de enero de 1991). Un segundo límite, aplicable en este supuesto en que la modificación no resulta de las exigencias propias del servicio, deriva de la exigencia de que concurran necesidades nuevas o causas técnicas imprevistas (artículo 101 de la LCAP, cuya aplicación no se excluye en el artículo 155.5 de la misma Ley). El fundamento de este segundo límite radica en la necesidad de no desvirtuar las garantías de concurrencia que presiden la licitación, ya que un uso indiscriminado del ius variandi, concluía el Consejo de Estado en su dictamen número 47.126, de 5 de diciembre de 1984, podría entrañar un claro fraude de ley, en cuanto cerraría el acceso de otros posibles contratistas. (…)”.

En el ámbito de la contratación administrativa hemos de partir necesariamente del principio de invariabilidad del contrato y, por tanto, del carácter restrictivo a la hora de interpretar los supuestos en que aquélla procede. En este sentido, el Consejo Consultivo de Castilla y León, en su Dictamen 77/2008, de 28 de febrero, y 1.456/2009, de 21 de enero de 2010, indica:

“(…) La contratación administrativa se rige por una serie de principios, entre ellos el de inalterabilidad o invariabilidad de lo pactado por las partes –principio ne varietur– recogido fundamentalmente en el artículo 4 de la LCAP y reconocido por la doctrina del Tribunal Supremo cuando señala que “existe un principio general de inalterabilidad de los contratos, salvo excepciones que, como tales, exigen una interpretación restrictiva” (Sentencia de 3 de mayo de 2001).

Entre dichas excepciones se encuentra la prerrogativa de la Administración de modificar unilateralmente los contratos administrativos, también denominada ius variandi, reconocida en el artículo 59.1 de la LCAP, privilegio que necesariamente ha de tener un carácter excepcional, como reconoce el Consejo de Estado en el Dictamen 3.371/1996, de 28 de noviembre: “(…) la novación objetiva del contrato obedezca a su razón de ser, se constriña a la excepcionalidad y no sea práctica que, por su frecuencia, pudiera convertirse en habitual, pues de lo contrario, se encubrirían contrataciones que no observarán los principios de publicidad, libre concurrencia y licitación, inspiradores y vertebradores del sistema de contratación pública” (…)”.

Asimismo, sobre el carácter restrictivo de la modificación, la Junta Consultiva de Cataluña, en el informe citado, indica (el resaltado es nuestro): Esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa ha puesto de manifiesto, en diversas ocasiones, el carácter excepcional que deben tener las modificaciones, de manera que las condiciones iniciales de un contrato no se vean alteradas sustancialmente por la vía de la modificación contractual, ya que eso puede suponer una vulneración de los principios de libre concurrencia y de buena fe que tienen que presidir la contratación del sector público.

Esta previsión relativa a no alterar las condiciones sustanciales del contrato ya fue expuesta por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 50/03, de 12 de marzo de 2004 (el resaltado es nuestro):

“(…) debe reiterarse el criterio de esta Junta de que hay que poner límites a las posibilidades de modificación de los contratos puesto que celebrada mediante licitación pública la adjudicación de un contrato (…) la solución que presenta la adjudicación para el adjudicatario en cuanto a precio y demás condiciones, no puede ser alterada sustancialmente por vía de modificación consensuada, ya que ello supone un obstáculo a los principios de libre concurrencia y buena fe que deben presidir la contratación de las Administraciones Públicas, teniendo en cuenta que los licitadores distintos del adjudicatario podían haber modificado sus proposiciones si hubieran sido conocedores de la modificación que ahora se produce” (Informe de 21 de diciembre de 1995, posteriormente reproducido en los informes de 17 de marzo de 1999 y de 2 y 5 de marzo de 2001, expedientes 48/95, 47/98, 52/00 y 59/00)”.

El TRLCAP, regulaba la modificación de los contratos en su artículo 101, que disponía: 

“1. Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente”.

En concreto, y por lo que respecta al contrato de gestión de servicios públicos, el artículo 163 del TRLCAP establecía:

“1. La Administración podrá modificar, por razones de interés público, las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios.

2. Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.

3. En el caso de que los acuerdos que dicte la Administración respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia económica, el contratista no tendrá derecho a indemnización por razón de los mismos”.

Teniendo en cuenta lo anterior, para que pueda llevarse a cabo la modificación del contrato objeto de consulta, debe basarse en razones de interés público y que existan necesidades nuevas o imprevistas; no obstante, también ha de respetarse el derecho comunitario, no pudiendo suponer la modificación una alteración de las condiciones esenciales del contrato, ni implicar la constitución de un nuevo contrato, pues ello debe realizarse teniendo en cuenta, en todo caso, los principios de publicidad, libre concurrencia, igualdad de trato y no discriminación. A continuación, analizaremos el clausulado del pliego regulador del contrato y las circunstancias determinantes de la modificación, para comprobar su viabilidad y responder a la consulta planteada.

El objeto del contrato (artículo 1º) comprende tanto la gestión de los servicios de abastecimiento de aguas, alcantarillado y depuración de aguas residuales, como la ejecución de dos obras: colector de la veguilla y modificación de la red de colectores en XXXX (capítulo 7), y la urbanización de nuevos viales: Avenida de XXXX y Camino de XXXX (capítulo 8).

El artículo 10 del pliego se refiere a las “modificaciones del contrato”, y establece:

“El contrato que regula el presente pliego podrá ser modificado por razones de interés público debidamente justificadas, siempre dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos que marque la legislación vigente reguladora de los contratos de las Administraciones Públicas”.

El artículo 18 se refiere a los proyectos y obras ofertadas, y se indica que la redacción de los dos proyectos y la ejecución de las obras “se amortizará con la explotación del servicio y a lo largo de todo el periodo de concesión”, debiendo incluir los licitadores dicha amortización en su oferta.

Indica el pliego, artículo 34, que (el resaltado es nuestro) “el Ayuntamiento aportará y pondrá a disposición del Concesionario, para su conservación, explotación y en general la prestación del Servicio, la totalidad de los bienes, instalaciones y redes municipales actualmente adscritos al servicio, así como lo que en un futuro pudieran adscribirse”.

El artículo 35 se refiere a la “ampliación y modificación de las infraestructuras”, en los siguientes términos (el resaltado es nuestro):

“Los bienes, instalaciones y redes pertenecientes al Servicio de aguas podrán ser ampliados, mejorados y modificados a lo largo de la vida de este contrato y se incluirán igualmente en el conjunto de bienes a gestionar por el concesionario. Esta circunstancia no generará por sí misma y en favor del concesionario derecho a contraprestaciones económicas aparte de las que correspondan por los posibles nuevos abonados, si los hubiera.

Las obras de "primer establecimiento" o "reforma y reposición" de la infraestructura del Servicio, según se definen en el artículo posterior de "Clasificación de las Obras", serán por cuenta del Ayuntamiento, quien las realizará en la forma y con los medios que considere más oportunos en cada momento. Entre las obras de primer establecimiento o reforma a cargo del Ayuntamiento se exceptúan aquellas que el concesionario oferte en su Proyecto de Organización y Prestación del Servicio, o mejoras ofertadas, las cuales correrán a su cuenta.

(…)

Para las obras de primer establecimiento o reforma del Servicio, con independencia de quien las realice, podrá el Ayuntamiento solicitar del adjudicatario, y éste queda obligado a realizarlo, su control y vigilancia, así como la realización de las pruebas necesarias previas a su recepción y posterior adscripción al Servicio.

El Ayuntamiento dará audiencia al Concesionario en todo expediente de licencia de obras que suponga ampliación, renovación y/o mejora de las redes existentes en cada momento, al objeto de que emita informe técnico no vinculante sobre su incidencia en el servicio, así mismo el concesionario vigilará que dichas obras se realicen conforme a las disposiciones vigentes en cada momento, en cuanto a calidad y forma de ejecución.

(…)”.

Por su parte, el artículo 36 clasifica las obras distinguiendo las siguientes:

• Obras de primer establecimiento.

•     Obras de reforma y reposición.

• Obras de Reparación.

•     Obras de Conservación y Mantenimiento.

Indica el citado artículo, en consonancia con el anterior, que las obras de primer establecimiento y las de reforma y reposición, corresponden al Ayuntamiento. Sólo será obligación del concesionario la ejecución de las obras de reparación, conservación y mantenimiento.

El carácter que requieren las inversiones que se tratan de ejecutar parece que podría encuadrarse en los supuestos de obras de reforma y reposición; obras que, tal y como se ha indicado, corresponderían al Ayuntamiento. El pretender que sea el concesionario el que las lleve a cabo, a través de la modificación, podría implicar alterar las condiciones sustanciales de la licitación, pues el pliego establece con claridad que sólo corresponden al concesionario, en virtud del contrato, las obras de conservación y mantenimiento, y que las que son obligación del Ayuntamiento se pondrán a disposición de aquél, que, eso sí, deberá gestionarlas en todo caso.

Es más, incluso se prevé que, en el caso de tener que acometer obras de primer establecimiento o reforma, podrá el Ayuntamiento (y resultará obligatorio para el concesionario) solicitar de éste su control y vigilancia. Asimismo, se establece que se le conceda audiencia “en todo expediente de licencia de obras que suponga ampliación, renovación y/o mejora de las redes existentes en cada momento, al objeto de que emita informe técnico no vinculante sobre su incidencia en el servicio”.

Todo lo anterior denota que no corresponde al concesionario y, por tanto, no estaría dentro del objeto del contrato, la ejecución de las obras a que se refiere la consulta.

En este punto, es preciso traer a colación lo dispuesto por el Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que, en su Informe 12/2021, de 30 de noviembre de 2021 establece lo siguiente:

“(…) En definitiva, sin entrar en la justificación de la necesidad de las obras ni en las razones de interés público que las avalan; y desconociendo el objeto exacto de las mismas, el coste de la inversión y el tiempo necesario para su amortización, lo cierto es que nos encontramos ante una modificación sustancial del contrato vigente, pues lo que se pretende no es solo variar la duración del contrato y el régimen de prórrogas sino ampliar su objeto en términos muy diferentes a los inicialmente licitados y recogidos en el pliego. (…).

A modo de cierre de lo hasta aquí expuesto, se citan a continuación algunas sentencias del TJUE que evidencian el criterio del Alto Tribunal sobre las cuestiones planteadas. Este Tribual ha señalado en su Sentencia de 7 de septiembre de 2016 (asunto C-549/14) lo siguiente:

“28 Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia que de él se deriva impiden que, con posterioridad a la adjudicación de un contrato público, el poder adjudicador y el adjudicatario introduzcan en las estipulaciones de ese contrato modificaciones tales que esas estipulaciones presentarían características sustancialmente diferentes de las del contrato inicial. Concurre esta circunstancia cuando las modificaciones previstas tengan por efecto, o bien ampliar en gran medida el contrato incluyendo en él elementos no previstos, o bien alterar el equilibrio económico del contrato en favor del adjudicatario, o también cuando esas modificaciones puedan llevar a que se reconsidere la adjudicación de dicho contrato, en el sentido de que, si las modificaciones se hubieran incluido en la documentación que regía el procedimiento inicial de adjudicación del contrato, o bien se habría seleccionado otra oferta, o bien habrían podido participar otros licitadores (véase en este sentido, en particular, la sentencia de 19 de junio de 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C 454/06, EU:C:2008:351, apartados 34 a 37)”. (Énfasis añadido).

Y en otro apartado de la misma sentencia se dice:

“30 En principio, no es posible introducir una modificación sustancial en un contrato público ya adjudicado mediante una negociación directa entre el poder adjudicador y el adjudicatario, pues ello requiere un nuevo procedimiento de adjudicación del contrato así modificado (véase, por analogía, la sentencia de 13 de abril de 2010, Wall, C 91/08, EU:C:2010:182, apartado 42). Sólo cabría una conclusión diferente en el caso de que esa modificación ya se hubiera previsto en las cláusulas del contrato inicial (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de junio de 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C 454/06, EU:C:2008:351, apartados 37, 40, 60, 68 y 69)”. (Énfasis añadido)

(…)”.

Asimismo, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 43/08, de 28 de julio de 2008, indicó:

1. La determinación apriorística de en qué supuestos debe considerarse que una modificación contractual afecta a condiciones esenciales de la contratación sólo puede hacerse a la vista de las circunstancias propias de cada caso. Ello debe entenderse sin perjuicio de que se deba tener en consideración el principio de que son esenciales “aquellas estipulaciones que de haber figurado en el anuncio de licitación o en los pliegos, hubieran permitido presentar a los licitadores una oferta sustancialmente diferente”.

Esta consideración es la que actualmente se encuentra recogida en el artículo 205.2.c) de la LCSP: “(…) En cualquier caso, una modificación se considerará sustancial cuando se cumpla una o varias de las condiciones siguientes: 1.º Que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación. (…)”.

De acuerdo con lo expuesto, estimamos que las obras que se pretenden acometer podrían alterar las condiciones sustanciales del contrato, de forma que, si hubiera sido conocida esta circunstancia por los licitadores distintos del adjudicatario, podrían haber modificado sus proposiciones o, incluso, podrían haberse presentado otros operadores económicos de haber conocido la modificación que ahora se persigue. Lo indicado conlleva que no se pronuncie este servicio sobre si se cumple el requisito previsto en los artículos 101 y 163 del TRLCAP (que exista interés público en la modificación, siempre que sea debida a necesidades nuevas o causas imprevistas), dado que existe ya otra causa que impediría la tramitación de la correspondiente modificación del contrato (alterar las sus condiciones esenciales).

En cuanto a la posibilidad de ampliar el plazo de duración del contrato, como medida para restablecer su equilibrio económico, es preciso también acudir a lo dispuesto en el pliego. El artículo 6 prevé que “La concesión tendrá una duración de TREINTA Y CINCO AÑOS (35 años) contados a partir de su comienzo, por entenderlo incluido en el supuesto recogido en el apartado a) del artículo 157 del Real Decreto Legislativo 2/2000, Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”. Ni en este artículo, ni en ningún otro, figura que el contrato pueda prorrogarse, ni el plazo de duración de las prórrogas.

Para apoyar esta propuesta, la entidad consultante trae a colación lo dispuesto por el Consejo Consultivo de Castilla y León en su Dictamen de 8 de mayo de 2014. No obstante, las circunstancias del caso examinado no coinciden con las que son objeto de esta consulta, pues en aquél la prórroga sí está prevista en el PCPAP. Sin embargo, resulta interesante, para resolver la cuestión planteada, lo que indica el Consejo Consultivo, en cuanto al plazo de duración de los contratos de gestión de servicio público. En su Dictamen se remite a lo dispuesto por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de mayo de 2005 (a la que se refiere también la consultante) que permite, en el caso enjuiciado, que la compensación económica por la modificación del contrato se articule mediante la prórroga de la concesión para conseguir una adecuada amortización.

Sin embargo, también se refiere el Consejo Consultivo a otra Sentencia del mismo Tribunal, de 25 de mayo de 2006, que se pronuncia en sentido contrario:

»Ahora bien esa interpretación no se deduce de las normas antes mencionadas, ni tampoco de los artículos 127 y 128 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, porque la ampliación del contrato, o, en otro caso, la prórroga del mismo no está contemplada en aquel que tiene una duración limitada establecida necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares, así como las de las prórrogas de que pueda ser objeto, de modo que la pretendida compensación vía ampliación del contrato o prórroga del mismo para compensar de ese modo al contratista por la ruptura del equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato, vulnera el principio general de la contratación pública que se refiere a la libre concurrencia, puesto que de prorrogarse o ampliarse el contrato para compensar al concesionario de los desembolsos económicos que en este caso concreto vino obligado a hacer, al modificarse el contrato en cuanto al modo de prestación del mismo, llevaría consigo que la Administración impidiese que al concluir el contrato se volviese a licitar el mismo, conculcando de ese modo el derecho de los particulares o sociedades que legítimamente aspirasen a ser adjudicatarios del servicio a la conclusión del mismo, haciendo así ilusoria la libre concurrencia en la contratación pública”.

Continúa diciendo el Consejo Consultivo (el resaltado es nuestro):

En definitiva, cabe concluir que, con carácter general y siempre que no se trate de una modificación contractual, los contratos de gestión de servicios públicos podrán prorrogarse dentro de los límites previstos en el artículo 158 de la LCAP, que establece los plazos máximos de la concesión, siempre que la prórroga y su duración esté expresamente previstas en el pliego; y que, en los casos de falta de previsión o incluso de prohibición de tal posibilidad, la concesión solo podrá prorrogarse en los supuestos concretos previstos por la normativa.

(..)

Sentado lo anterior, ha de recordarse que en los contratos de gestión de servicios públicos, el plazo constituye un elemento primordial de la licitación, por lo que su ampliación conlleva una modificación sustancial del contrato que podría vulnerar la libre concurrencia. Ahora bien, en el supuesto analizado no se trata de una ampliación del plazo concesional ni de acordar prórrogas no previstas en los pliegos, sino de anticipar una de las dos posibles prórrogas del contrato contempladas en el PCAP, en los términos que en éste se recogen”.

Sobre esta cuestión, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado se ha pronunciado en diversas ocasiones, negando la posibilidad de prorrogar un contrato como medio de compensación cuando ello puede conculcar el principio de concurrencia. A estos informes se remiten otras Juntas Consultivas cuando tienen que pronunciarse sobre este asunto; entre otras, la Junta Regional de Contratación Administrativa de la Región de Murcia, en su Informe 02/2010, de 29 de abril, indica (el resaltado es nuestro):

“(…) En definitiva los contratos de gestión de servicios públicos podrán ser prorrogados dentro de los límites que fija el mencionado artículo 158 siempre y cuando dicha prórroga y su duración esté expresamente prevista en el pliego, de suerte que la misma habrá de aplicarse en los mismos términos previstos y en el caso de falta de previsión o incluso prohibición en ellos, el contrato de gestión no podrá prorrogarse.

En este sentido se han manifestado diversos informes de la Junta Consultiva de Contratación, así en su Informe 9/99, de 30 de junio de 1999 literalmente dice que <<la prórroga que se propone no se ajusta a las previsiones del artículo 26 del pliego, pues estableciendo el mismo la posibilidad de prorrogar por iguales períodos que el plazo inicial (cinco años) aquí se está hablando de una prórroga de trece o veintiséis años, con lo que confirmado el criterio expuesto en el informe de 16 de diciembre de 1998 la prórroga no sería factible por no ajustarse, en cuanto a su duración, a lo previsto en el pliego. >>

En términos similares se pronuncia el Informe 38/98, de 16 de diciembre de 1998, cuando expresa que <<la prórroga o ampliación del plazo de la concesión de servicio público, sólo es posible si está prevista, así como su duración, en el pliego de cláusulas administrativas particulares y deberá concederse en los términos previstos en dichos pliegos, tanto si, por la fecha del contrato, resulta aplicable la Ley de Contratos del Estado, como si lo es la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas>>

También el Informe 47/98, de 17 de marzo de 1999, mantiene dicho criterio cuando con respecto a los artículos 158 de la LCAP y antiguo 64 de la Ley de Contratos del Estado dice que tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la propia Junta Consultiva de Contratación Administrativa << han venido interpretando tales preceptos en el sentido de que si bien en los contratos de gestión de servicios públicos es admisible la prórroga del plazo de duración es necesario que la misma y su duración estén prevista expresamente en el pliego, ya que caracterizado éste como “ley del contrato” al ser definidor de los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, según el artículo 50 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (artículo 10 de la Ley de Contratos del Estado) la falta de previsión en el mismo impide su aplicación.>>

(…)

Es admitido con carácter general que la prerrogativa del ius variandi ha de tener como contrapartida necesaria, en garantía del contratista, la compensación adecuada para el mantenimiento del equilibrio económico, pero el problema que se plantea es el relativo a la determinación de la forma de compensación al contratista, esto es, si debe ser económica o si puede afectar a la duración del contrato y más concretamente si esta compensación puede consistir únicamente en la ampliación del plazo del contrato o prórroga del mismo.

Tema este sobre el que, si bien es cierto que a nivel jurisprudencial no existe una postura única tal como se recoge expresamente en el Informe del Servicio Jurídico, donde se detallan diversas Sentencias del T.S. en sentido contrario, no es menos cierto que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado sí parece haber mantenido un mismo criterio que responde al de su no admisión por vulnerar el principio de la libre concurrencia que debe presidir la contratación pública, criterio que se mantiene, entre otros, en los siguientes informes de aquella que, a continuación se detallan. (…)”

Entre los informes a que se refiere la Junta Regional de Contratación Administrativa de la Región de Murcia, se encuentra el Informe 61/08, en el que se plantea la ampliación del plazo concesional como medida para restablecer el equilibrio económico del contrato. Señala la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (el resaltado es nuestro):

“(…) La consulta se refiere, sin embargo, de modo específico a la ampliación del plazo concesional para permitir la compensación. Ello supondría, no tanto incrementar la duración del contrato por el mecanismo de las prórrogas previstas en él, cuanto aumentar el plazo de duración originario de la concesión, sobre el cual actuarían ulteriormente las prórrogas previstas. Pues bien, respecto de esta opción la Junta no puede por menos que manifestarse en contra habida cuenta de la falta de cobertura legal que una opción así tendría. En efecto no existe ni un solo precepto en la legislación aplicable a la concesión que examinamos que permita admitir una posibilidad tal.

La opción de considerar aplicable lo establecido en el artículo 258 b) de la vigente Ley de Contratos del Sector Público, es, según hemos puesto de manifiesto repetidas veces a lo largo de este informe, inaceptable de conformidad con la disposición transitoria primera de dicha Ley.

(…)”.

Así pues, de acuerdo con lo anterior, este servicio considera que no sería posible la utilización de la prórroga como medio de compensar el desequilibrio económico del contrato que supondría la tramitación de una modificación del mismo, pues no se contempla ningún régimen de prórrogas en el contrato. Tampoco sería posible la ampliación de la duración de la concesión (y mucho menos por el plazo que indica la consultante, fijado, además, de manera arbitraria, sin base normativa alguna) a que se refiere la consultante, pues tal posibilidad no se encuentra contemplada en el TRLCAP, norma de aplicación al caso que nos ocupa.

Como conclusión, indicar que este servicio estima que la modificación que se pretende llevar a cabo podría suponer una alteración de las condiciones esenciales del contrato, quebrando los principios comunitarios de publicidad, libre concurrencia, transparencia e igualdad de trato, tal y como se ha indicado anteriormente. No obstante, si el órgano de contratación considera lo contrario y, finalmente decide modificar el contrato, tampoco apreciamos que sea viable una prórroga o ampliación del plazo concesional como medida para restablecer el equilibrio económico del contrato, por las razones expuestas.

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para resolver la citada consulta abordaremos los tres puntos a que se refiere la misma: la prórroga del contrato, la revisión de precios y la modificación del contrato.
 

• La prórroga del contrato

 
En relación con la prórroga de los contratos, hemos de traer a colación lo dispuesto en el Informe 11/2021, de 21 de octubre de 2021, del Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (en adelante, JCC):
 
“(…) La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) regula con carácter general, y para los distintos tipos de contratos, la prórroga de los mismos en el artículo 29, resultando obligatoria para el contratista, una vez que haya sido acordada por el órgano de contratación. Así, indica el artículo 29.2 de la Ley:
“El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley.
La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario (…)”.
(…)
No obstante, la obligatoriedad de la prórroga para el contratista se excepciona por la Ley en dos supuestos:
- La falta de preaviso por el órgano de contratación al menos con dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato o, en su caso, del mayor periodo fijado en el pliego.
- La demora de la Administración en el abono del precio por más de seis meses.
(…)
Una vez que la prórroga se ha previsto en el pliego, el contratista estará obligado a llevarla a cabo en el caso de que el órgano de contratación decida continuar con el contrato una vez que haya expirado el periodo inicialmente previsto. (…)”.
 
De acuerdo con lo expuesto, una vez que la prórroga se ha previsto en los pliegos, la facultad de acordarla o no corresponde al órgano de contratación, ya que la ejecución de la prórroga no depende de la voluntad de la contratista, sino del acuerdo expreso por parte del órgano de contratación, en los términos señalados por el citado artículo 29 de la LCSP.
 
 

• La revisión de precios

 
El artículo 102 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) regula el precio de los contratos, indicando en su apartado 1 que “Los contratos del sector público tendrán siempre un precio cierto, que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado. (…)” Por su parte, el artículo 189 se refiere a la vinculación de las partes del contrato al contenido del mismo, debiendo cumplir las obligaciones a que se hayan comprometido, en virtud del principio “pacta sunt servanda”. Señala el citado artículo: “Los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas”.
Asimismo, el artículo 197 de la LCSP establece que “La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el contrato de obras en el artículo 239”.
Así pues, una vez establecido el precio del contrato, y de conformidad con el principio del riesgo y ventura del contratista, aquél es invariable, sin perjuicio de que pueda ser objeto de revisión de precios, en los términos establecidos en el artículo 103 de la LCSP. Pues bien, este artículo dispone en su apartado 1 que “Los precios de los contratos del sector público solo podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada en los términos establecidos en este Capítulo”, e indica en su apartado 2 los contratos que únicamente pueden ser objeto de revisión periódica y predeterminada de precios: los contratos de obra, los contratos de suministros de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas,  los contratos de suministro de energía y otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años. El contrato a que se refiere la consultante no entra dentro de aquéllos a los que se refiere el artículo 103.2 de la LCSP, por lo que el pliego nunca podrá establecer la revisión de precios del contrato.
 

• La modificación del contrato

 
Respecto a la consulta sobre si “se podría hacer uso del art. 205 de una modificación no prevista en el contrato y subir el precio del viaje con un máximo del 10%”, citar el Informe 10/2021, de 29 de noviembre de 2021, del Pleno de la JCC. El citado informe, aludiendo a lo dispuesto por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su Recomendación de 10 de diciembre de 2018, indica lo siguiente (el resaltado en negrita es nuestro):
“(…) la modificación del contrato, tanto en la Directiva como en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, se refiere al cambio del objeto del mismo, esto es, a la prestación que desarrolla el contratista a favor de la entidad contratante, no al precio. El artículo 203.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público así lo establece al señalar que “Sin perjuicio de los supuestos previstos en esta Ley respecto a la sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y ampliación del plazo de ejecución, los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en esta Subsección, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 191, con las particularidades previstas en el artículo 207.”
Desde el punto de vista material una modificación que afectase al precio de los contratos sería claramente una revisión de precios encubierta. Además, supondría una alteración de las condiciones del contrato que afectaría a dos elementos fundamentales del mismo, que han sido definidos en la fase de preparación como son el presupuesto y el valor estimado. (…)
Las anteriores consideraciones ya justifican sobradamente la conclusión de que la variación del precio del contrato no debe calificarse en ningún caso como una modificación del mismo en sentido técnico jurídico (…) En este caso, la determinación de las condiciones económicas del contrato quedaría dependiendo de la voluntad del contratista, lo cual es contrario a lo dispuesto en el artículo 1256 CC, conforme al cual la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.
(…) el art. 205 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, considera una modificación sustancial del contrato, y por tanto proscrita por la norma, cuando la modificación altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato inicial, circunstancia que perfectamente podría ocurrir en un supuesto como el que estamos contemplando (…)”.
De acuerdo con lo anterior, no existiría uno de los supuestos tasados legalmente (artículo 205 de la LCSP) para poder hacer uso del ejercicio del ius variandi que, como prerrogativa, posee aquélla; no siendo aplicable, pues, este mecanismo al caso que nos ocupa para excepcionar el principio de riesgo y ventura de los contratistas del órgano peticionario en la ejecución de los correspondientes contratos (…)”.
Teniendo en cuenta lo precedente, este servicio considera que no podría llevarse a cabo la modificación que pretende la consultante en base a lo dispuesto en el artículo 205 de la LCSP, pues la subida del precio de la gasolina no tendría encaje entre los supuestos de modificación no prevista a que se refiere el citado artículo. Tampoco podría preverse en un futuro contrato, como modificación prevista en los pliegos, la posible subida de la gasolina pues ello supondría, tal y como ha quedado expuesto una revisión de precios encubierta; revisión que, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la LCSP, no cabría prever en los pliegos para la licitación de un nuevo contrato, como ya se ha indicado.
De acuerdo con lo expuesto, esa Gerencia ostenta la facultad de acordar o no la prórroga prevista en los pliegos o proceder a una nueva licitación, fijando el precio conforme a lo previsto en el artículo 102.3 de la LCSP: “Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados. (…)”. En la licitación que, en su caso, se convoque, deberá tenerse en cuenta que en este tipo de contratos no es posible la revisión de precios, ni tampoco puede tener cabida la modificación del contrato vinculada a la subida de precios de la gasolina, como se ha señalado anteriormente.
Podrá tener acceso al contenido de los informes de la JCC citados, así como a otros emitidos por dicho órgano, a través del Portal de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en el enlace: https://contratacion.castillalamancha.es/node/2241.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para responder a la citada consulta, partiremos de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), que determina los efectos derivados de la interposición del recurso especial en materia de contratación, en los siguientes términos:

“Una vez interpuesto el recurso quedará en suspenso la tramitación del procedimiento cuando el acto recurrido sea el de adjudicación, salvo en el supuesto de contratos basados en un acuerdo marco o de contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición, sin perjuicio de las medidas cautelares que en relación a estos últimos podrían adoptarse en virtud de lo señalado en el artículo 56.3”.

En este sentido, para los supuestos en los que el acto a recurrir sea la adjudicación, opera una suspensión automática en la tramitación del procedimiento por dicho mandato legal. Caso distinto es del recurso contra cualquiera de las restantes actuaciones establecidas en el artículo 44.2 de la LCSP, como, por ejemplo, la impugnación de los pliegos, que es el supuesto que nos ocupa. Para estos casos, no opera dicha suspensión automática.

Además de lo anterior, el artículo 49 de la propia LCSP, permite la solicitud de medidas cautelares bajo las siguientes cautelas:

“1. Antes de interponer el recurso especial, las personas legitimadas para ello podrán solicitar ante el órgano competente para resolver el recurso la adopción de medidas cautelares. Tales medidas irán dirigidas a corregir infracciones de procedimiento o impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, y podrán estar incluidas, entre ellas, las destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los órganos de contratación.

2. El órgano competente para resolver el recurso deberá adoptar decisión en forma motivada sobre las medidas cautelares dentro de los cinco días hábiles siguientes a la presentación del escrito en que se soliciten.

A estos efectos, el órgano que deba resolver, en el mismo día en que se reciba la petición de la medida cautelar, comunicará la misma al órgano de contratación, que dispondrá de un plazo de dos días hábiles, para presentar las alegaciones que considere oportunas referidas a la adopción de las medidas solicitadas o a las propuestas por el propio órgano decisorio. Si transcurrido este plazo no se formulasen alegaciones se continuará el procedimiento.

(…)”.

Así las cosas, el precepto mencionado supedita la suspensión del procedimiento a que, por un lado, se solicite por las personas legitimadas ante el órgano competente para resolver el recurso; y, por otro lado, que este órgano acuerde dicha suspensión y lo comunique al órgano de contratación (quien tendrá la potestad de presentar alegaciones).

En cualquier caso, como podemos observar, es el propio Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) el que debe acordar la suspensión, a instancia de quienes estén legitimados, y sin perjuicio de la operación automática que opera ex lege cuando lo que se recurre es la adjudicación del contrato, tal y como se ha indicado.

De acuerdo con lo expuesto, y respondiendo a la pregunta planteada por el consultante sobre si lo más procedente es continuar con la tramitación de los expedientes, habida cuenta de que nos encontramos ante un claro supuesto de inadmisión o, por el contrario, es mejor suspender la tramitación a la espera de que el TACRC dicte resolución, hemos de indicarle que, dado que nos encontramos frente a una actuación que no es la adjudicación del contrato, y salvo que el TACRC acuerde dicha suspensión como medida cautelar, la interposición del recurso no suspenderá la tramitación del procedimiento.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para dar respuesta a la consulta planteada, debemos partir de la tipificación de las prestaciones que indica la consultante que es necesario acometer; es decir, es preciso identificar qué tipo de contrato (obra, servicio o suministro) constituyen tanto los trabajos de adecuación de acceso al edificio, como la instalación de placas fotovoltaicas en aquél.

El artículo 13 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), que regula el contrato de obras, señala lo siguiente:

1. Son contratos de obras aquellos que tienen por objeto uno de los siguientes:

a) La ejecución de una obra, aislada o conjuntamente con la redacción del proyecto, o la realización de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I.

b) (…)

2. (…)

También se considerará «obra» la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o de su vuelo, o de mejora del medio físico o natural.

(…)”.

Así pues, las obras de adecuación del terreno de acceso al gimnasio se tipificarían, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.2, segundo párrafo, como un contrato de obras. Dado su importe económico (PBL sin IVA: 7.276,13 €), cabe su viabilidad jurídica como un contrato menor, al no sobrepasar los umbrales establecidos en el artículo 118.1 de la LCSP que, para el contrato de obras, requiere que el valor estimado sea inferior a 40.000 €.

En cuanto a la instalación de placas fotovoltaicas en el gimnasio, podemos encuadrarla dentro de los trabajos a que se refiere el Anexo I de la LCSP, incluidos en la clase 45,34 “otras instalaciones de edificios y obras”. Tratando, pues, este tipo de instalaciones como contrato de obra, y dado el importe de las mismas (PBL sin IVA: 16.100,00 €), también podría catalogarse como contrato menor y adjudicarse siguiendo la tramitación prevista para el mismo en la LCSP.

No obstante lo anterior, recomendamos la lectura de la consulta 11/2023, que se refiere a la calificación de un contrato que lleva consigo la adquisición de un producto y su ulterior instalación, como es el caso que nos ocupa, relativo a la instalación de placas fotovoltaicas.

Una vez que se han tipificado ambas prestaciones como contrato de obras, hemos de advertir que para que puedan tramitarse de forma conjunta es preciso que exista entre ellas la “unidad funcional” a que se refiere la doctrina y jurisprudencia. En relación a este concepto, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su Informe 12/15, de 6 de abril de 2016, de la JCCA del Estado , señala lo siguiente (el resaltado es nuestro):  

“(…) La idea fundamental, así pues, que debe regir la posibilidad de contratar separadamente prestaciones que guarden alguna relación entre sl, deberá ser la idea de si constituyen una unidad operativa o funcional; es decir, si son elementos inseparables para el logro de una misma finalidad o si son imprescindibles para el correcto funcionamiento de aquello que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato. En el caso de que constituyan una unidad operativa o sustancial y se divida el contrato, estaremos ante un fraccionamiento.

(…)

En el caso concreto, el contrato de obras adjudicado presenta una unidad funcional, como es la reparación de las aceras de la ciudad. El hecho de que se divida en lotes obedece a la única finalidad de que se beneficien a las pequeñas empresas de ese municipio. Esta finalidad por sí sola, no justifica que se proceda a dividir el objeto del contrato, rompiendo esa unidad funcional, por lo que deben respetarse las reglas generales de adjudicación de contratos, en cuanto a la publicidad, la concurrencia y el procedimiento a seguir, que serán las correspondientes a la totalidad del objeto del contrato adjudicado, esto es, al conjunto de todas las reparaciones previstas, sin que resulte válido, en opinión de esta Junta Consultiva, que se puedan adjudicar los contratos por separado.

Por tanto, si se entiende que la prestación de estos servicios en los diferentes inmuebles adscritos constituye una unidad operativa o funcional no cabría tramitar diferentes expedientes de contratación, sino un único expediente que comprendiese todos los edificios, sin perjuicio de su división en lotes con arreglo al artículo 86.3 del TRLCSP.

(…)

En este sentido es reiterada la doctrina de esta Junta Consultiva (informes nº 31/12, de 7 de mayo, 1/09, de 25 de septiembre, 16/09, de 31 de marzo de 2009, 57/09, de 1 de febrero, 69/08, de 31 de marzo, entre otros) en el sentido de que esta norma tiene por objeto tratar de evitar el fraude legal tendente a la elusión de la aplicación de ciertas normas en materia de publicidad y relativas a los procedimientos de adjudicación cuya exigibilidad depende del valor estimado del contrato. No es su finalidad, según esto, obligar a agrupar en un solo contrato prestaciones distintas por el simple hecho de que compartan la misma naturaleza y puedan ejecutarse de forma conjunta, si son independientes entre sí y es perfectamente posible no solo contratarlas por separado sino incluso su explotación en forma también independiente.

En realidad el citado principio de no fragmentación fraudulenta del objeto del contrato solo operará cuando pueda hablarse de “fragmentación” como tal, esto es, según reiterada doctrina de esta Junta Consultiva (informe 31/12, entre otros), cuando entre las diferentes prestaciones que pretenden contratarse (o partes de éstas) exista un vínculo operativo. Cuando este sea el caso la discrecionalidad del órgano de contratación para tramitar una pluralidad de expedientes de contratación que culminen en una pluralidad de contratos se encontrará con el límite del citado principio que consagra el artículo 86.2 del TRLCSP.

Sin perjuicio de la obligación del órgano de contratación de que su decisión de tramitar uno o varios expedientes de contratación no tenga una motivación fraudulenta con arreglo a lo establecido en el artículo 86.2 del TRLCSP, es legítimo que la misma responda a razones de eficacia. En este sentido esta Junta Consultiva en su doctrina viene defendiendo de manera reiterada que “el objeto del contrato debe estar integrado por todas aquéllas prestaciones que estén vinculadas entre sí por razón de su unidad funcional impuesta por una mejor gestión de los servicios públicos. Ello, a su vez, supone que, a sensu contrario, cuando del tratamiento unitario de todas estas prestaciones se derive un beneficio para el interés público que deba decaer ante un mayor beneficio derivado de su contratación por separado o cuando ésta sea exigencia de la necesidad de dar cumplimiento a una disposición legal, la contratación por separado de las distintas prestaciones no debe considerarse contraria a lo dispuesto en el artículo 74.2 de la Ley (actual artículo 86.2 del TRLCSP)” (informe 16/2009, entre otros).(…)”.

Sobre el concepto de unidad funcional, también resulta de especial interés la STS 154/2021 de 8 de febrero, que se refiere a aquél con ocasión de la tramitación de un contrato mixto. En su fundamento de derecho cuarto establece lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“ CUARTO.- CUESTIÓN OBJETO DE ENJUICIAMIENTO Y JUICIO DE LA SALA.

 (…)

3. De los artículos 12 y 25.2 del TRLCSP (contratos mixtos y libertad de pactos, respectivamente), más de la Directiva 2014/24/UE, se deduce lo siguiente:

1º Obviamente no se cuestiona que pueda haber un contrato mixto que comprenda prestaciones propias de contratos de obras y suministro, ahora bien, es exigible que las prestaciones estén racional y "directamente vinculadas entre sí" y que sean complementarias, constituyendo una unidad funcional para satisfacer el fin perseguido con el contrato, en coherencia con el fin institucional propio de la Administración contratante. Tales exigencias actúan como límite a la libertad de pactos.

2º El considerando 11 de la Directiva 2014/24/UE advierte que debe estarse a "cada caso concreto", y que el poder adjudicador debe justificar con pruebas objetivas que es necesario celebrar un único contrato más el interés prioritario que se quiere satisfacer. Esto obliga al análisis de los pliegos y de los antecedentes en que se sustentan.

3º El juicio de pertinencia debe estar dotado de la racionalidad exigible ex artículo 25.2 del TRLCSP, de forma que esta forma de licitación debe obedecer tanto a motivos técnicos como económicos objetivos, motivos que además permitan identificar la prestación principal. No cabe, por tanto, mera intención, expresa o presunta, de considerar que son indivisibles las distintas prestaciones y aspectos concurrentes.

4º Atendiendo al objeto del contrato, esos motivos técnicos llevan a que se vea pertinente que prestaciones dispares las asuma un sólo adjudicatario. Tales motivos no se identifican sin más con una más eficaz gestión de la actividad licitada, sino que deben guardar coherencia con el interés público llamado a satisfacerse con el contrato, en función de la idoneidad del contratista para asumir prestaciones de diferente naturaleza a lo que se añade que tal acumulación de prestaciones suponga una ventaja económica.

5º Y para apreciar la bondad de acudir al contrato mixto habrá que ponderar su incidencia en principios básicos en la contratación pública: libertad de acceso a las licitaciones, transparencia del procedimiento y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos más restantes objetivos deducibles del artículo 1 TRLCSP.”

A juicio de este servicio, no parece que exista unidad funcional entre los dos trabajos que se pretenden llevar a cabo, pues uno puede tener lugar con independencia del otro. La instalación de unas placas fotovoltaicas en el edificio no influye en modo alguno en los trabajos que deban realizarse para acondicionar la vía de acceso a aquél, y viceversa. No existe ningún elemento que los una, más allá de que unos trabajos se realizan en el propio edificio (instalación de placas fotovoltaicas), y otros se refieren al acondicionamiento de la vía de acceso al mismo; no se trata de prestaciones complementarias (de manera que una dependa indefectiblemente de la otra) para que el gimnasio pueda servir al uso de los vecinos del municipio. No obstante, será el órgano de contratación el que decida, finalmente, si tramitar un único procedimiento o uno para cada uno de los trabajos a que se ha hecho referencia.

Considerando todo lo anteriormente expuesto podemos concluir:

• Que los trabajos que se pretenden llevar a cabo, a juicio de este servicio, pueden ser catalogados como contrato de obra, pudiendo tramitarse conforme a las especialidades establecidas en la LCSP para el contrato menor, y ello con independencia de que se tramiten ambos contratos de forma conjunta o separada, dado el importe económico de aquéllas.
• El órgano de contratación ha de justificar, y respetar la naturaleza propia de las prestaciones objeto del contrato, motivando si están racional y directamente vinculadas, y observando que no se han agrupado artificialmente, obstaculizando la aplicación del principio de libre concurrencia.
• Que las prestaciones a que se refiere la consulta, en opinión de este servicio, no constituyen la unidad funcional a que se refiere la doctrina, para poder tramitarlas de manera conjunta y adjudicarlas mediante un único procedimiento. No obstante, si el órgano de contratación justifica que las mismas deben ir unidas podrá adjudicarlas a través de un solo procedimiento.

Finalmente, indicar que, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

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