Para responder a las cuestiones que se plantean, partiremos de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), que regula los contratos excluidos de la LCSP, en el ámbito del dominio público y en el ámbito patrimonial, refiriéndose, entre ellos, a los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador. En estos casos, dice el precepto que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial. En correlación, el artículo 7 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, indica que tendrán la consideración de patrimoniales los derechos de propiedad incorporal, regulando en su artículo 121 la “adquisición de derechos de propiedad incorporal”. En el mismo sentido se pronuncia nuestra ley de patrimonio (Ley 9/2020, de 6 de noviembre, de Patrimonio de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha) en sus artículos 4 y 97, respectivamente.

Las propiedades incorporales son aquellas que se ajustan al derecho que existe sobre un bien no corpóreo. Es decir, es el derecho de propiedad que existe en una creación que no tiene presencia física. O lo que es lo mismo, una idea, una creación intelectual o una patente. Estos derechos son de tipo incorporal y lo que nos proporciona la propiedad actual sobre ellos es la oportunidad de que explotemos esas propiedades incorporales de la manera más conveniente si somos el propietario de las mismas.

Los derechos de propiedad incorporal comprenden, entre otros, los derechos de propiedad intelectual; así lo reconoce expresamente, por ejemplo, el Decreto 143/2023, de 3 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del Patrimonio de Euskadi, en su artículo 6.1.b.b.:

“1. El Inventario General de Bienes y Derechos del Patrimonio de Euskadi (en adelante, Inventario General) es un instrumento de apoyo a la gestión patrimonial en el que se reflejan los siguientes bienes y derechos del patrimonio de Euskadi:

a. (…)

b. Los derechos de propiedad incorporal que comprenden:

                a.º (…)

                b.º los derechos de propiedad intelectual comprensivos de derechos sobre obras literarias, artísticas o científicas, programas de ordenador y bases de datos (…)”.

El Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia (en adelante, TRLPI), señala en su artículo 1 que: La propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación; el artículo 2 nos aclara que esta propiedad está integrada “por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley”.

Por consiguiente, cuando hablamos de propiedad intelectual, nos referimos a una “protección intelectual” que se traduce en una serie de derechos o facultades (derechos de autor) que se otorgan al creador (autor) sobre sus creaciones frente a todos los demás.

El artículo 10 del TRLPI indica qué obras son objeto de esta protección:

“1. Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas:

a) Los libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos y alocuciones, conferencias, informes forenses, explicaciones de cátedra y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza.

(…)”.

También son objeto de protección, además de las obras originales, las obras derivadas; señala el artículo 11 del TRLPI (el resaltado es nuestro):

“Sin perjuicio de los derechos de autor sobre la obra original, también son objeto de propiedad intelectual:

1.º Las traducciones y adaptaciones.

2.º Las revisiones, actualizaciones y anotaciones.

3.º Los compendios, resúmenes y extractos.

4.º Los arreglos musicales.

5.º Cualesquiera transformaciones de una obra literaria, artística o científica”.

En consecuencia, el derecho de autor protege, tanto al creador de la obra original, como al que actualiza una obra original.

Los derechos de autor comprenden los derechos morales y los derechos patrimoniales. Los derechos morales, o personales, son irrenunciables e inalienables y otorgan todas las facultades a que se refiere el artículo 14 del TRLPI, como el respeto a la integridad de la obra, entre otras. Los derechos patrimoniales otorgan al autor “el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación” (artículo 17 de la LPI). Frente a la indisponibilidad e intransmisibilidad de los derechos morales del autor, los derechos patrimoniales derivados de la obra sí son transmisibles: “Los derechos de explotación de la obra pueden transmitirse por actos ínter vivos, quedando limitada la cesión al derecho o derechos cedidos, a las modalidades de explotación expresamente previstas, y al tiempo y ámbito territorial que se determinen” (artículo 43.1 de la LPI).

De lo expuesto cabe señalar que cuando el artículo 9.2 de la LCSP se refiere a la propiedad incorporal, hay que entenderlo referido, en el caso que nos ocupa, a los derechos de explotación (como parte de los derechos de autor) de una obra. Por tanto, si la pretensión de la Administración es la de adquirir la cesión de estos derechos de explotación, el contrato de cesión de estos derechos estará excluido del ámbito de aplicación de la LCSP, ex artículo 9.2.

Señala la entidad consultante que tiene la intención contratar la actualización elaboración de un libro sobre XX. De acuerdo con lo indicado, podemos entender que la necesidad del órgano de contratación consistiría en una prestación de hacer, en un servicio. Además, el resultado de dicho contrato daría lugar a un producto (obra), que resultaría protegida por los derechos de autor que confiere la propiedad intelectual (tal y como hemos señalado, el TRLPI considera objeto de protección, además de las obras originales, las derivadas, siendo la actualización una de ellas). No consideramos que se trate de un contrato de suministros, como adquisición de un producto, pues tal producto no existe, existirá, como medio o soporte, una vez que se haya llevado a cabo la creación (actualización) realizada por el autor.

Resultaría, pues, de aplicación, lo dispuesto en el artículo 308 de la LCSP que establece (el resaltado es nuestro): “1. Salvo que se disponga otra cosa en los pliegos de cláusulas administrativas o en el documento contractual, los contratos de servicios que tengan por objeto el desarrollo y la puesta a disposición de productos protegidos por un derecho de propiedad intelectual o industrial llevarán aparejada la cesión de este a la Administración contratante. En todo caso, y aun cuando se excluya la cesión de los derechos de propiedad intelectual, el órgano de contratación podrá siempre autorizar el uso del correspondiente producto a los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público (…)”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el servicio consistente en la elaboración de la actualización del libro sobre XX, llevaría aparejada “ex lege” la cesión de los derechos de explotación de la obra, salvo que se pactara lo contrario en el contrato. No obstante, y aun cuando tuviera lugar dicho acuerdo, el órgano de contratación, tal y como se ha indicado, podría siempre autorizar el uso del correspondiente producto a los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público.

Tras lo expuesto, indicar que es el órgano de contratación el que conoce cuáles son sus necesidades y la extensión y naturaleza de las mismas, pues son estas necesidades las que justifican la celebración del correspondiente contrato (artículo 28 de la LCSP).

Si el objetivo es la elaboración de la actualización de una obra, tipificada como un contrato de servicios, los derechos de explotación, salvo pacto en contrario, se entenderían cedidos con la entrega de la obra actualizada, siendo de aplicación, por tanto, la LCSP.

Si, por el contrario, el objetivo que se pretende es la adquisición de unos derechos de explotación, el contrato tendría carácter privado y se regiría por la legislación patrimonial. Así lo ha entendido la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (en adelante, JCCPE) en su Informe 58/18, sobre interpretación del artículo 9 de la LCSP. En este caso dirige la consulta el Rector de la Universidad Politécnica de Madrid, con el siguiente tenor:

“(…)

1.- La compra por la Universidad Politécnica de Madrid de libros científicos publicados por editoriales nacionales e internacionales, en cuyo precio de editorial se incluyen los derechos de autor derivados del reconocimiento de propiedad intelectual:

- ¿podría pensarse que es un negocio jurídico formalmente excluido de las previsiones de la LCSP y no tener consideración de contrato público, según lo dispuesto en su artículo 9 por considerarse un bien incorporal? ¿Es equiparable en derecho este negocio, compra de libros científicos, a la creación original literaria objeto de propiedad intelectual?

(…)”

La JCCPE señala en su informe:

“(…) 6. Respecto de la adquisición de libros científicos partiremos de la idea de que el contenido del soporte físico que representa el libro es claramente una obra científica protegida por la propiedad intelectual. (…)

Nótese que a estos efectos resulta relevante no sólo el hecho de que la obra científica en cuestión esté protegida por las normas reguladores de la propiedad intelectual, cosa por completo incuestionable, sino también cuál es la finalidad y el objeto de la adquisición por parte de la entidad pública contratante.

Tal finalidad normalmente no es la adquisición inter vivos de los derechos de propiedad intelectual propiamente dichos, que incluirían sólo los que de todos ellos son susceptibles de transmisión, entre los que la LPI (artículos 17 y siguientes) cita los derechos de explotación de la obra en cualquier forma (…).

Consecuentemente, en la mayoría de los supuestos no cabe entender que el objeto del contrato sea el conjunto de derechos constitutivos de la propiedad incorporal de la obra sino que, por el contrario, el objeto del contrato es la propiedad de un bien mueble que autoriza su uso por la Universidad con pleno respeto a los derechos de exclusiva que otorga la propiedad intelectual que retiene al autor. Este es el mismo criterio que se contiene, por ejemplo, para el contrato de servicios en el artículo 308.1 LCSP (…).

7. Lógicamente existen excepciones a la anterior conclusión. La propia LPI contempla, por ejemplo, la posible transmisión inter vivos de los derechos de explotación a un tercero por parte de su autor a través de alguno de los contratos que detalla en su Título V. En estos supuestos, cuando mediante una contraprestación se pague al autor por la transmisión de la titularidad o ejercicio de derechos tales como la reproducción, distribución, comunicación pública y la transformación de la obra, en los términos que para estas actividades establece la LPI, el objeto del contrato sí podría ser la propiedad incorporal y sí quedaría esta transmisión excluida de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (…)”.

Y concluye: “Los contratos de adquisición de libros para una Universidad son contratos de suministro que estarán sujetos a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, cuando su objeto no sea la adquisición propiamente dicha de derechos constitutivos de la propiedad intelectual”.

En otro orden de cosas, nos encontramos ante un contrato menor, definido, por su cuantía, en el artículo 118 de la LCSP: “1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios (…)”. Así pues, para la adjudicación de un contrato menor, el órgano de contratación ha de tener en cuenta el valor estimado del mismo, lo que implica su previa determinación económica, una vez que ha surgido la necesidad a cubrir mediante el correspondiente contrato. En este punto, traemos a colación lo dispuesto por el Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que, en su  Informe 8/2021, de 23 de julio de 2021, ha señalado lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“(…) Conforme a lo previsto en el artículo 28 de la LCSP, lo esencial cuando queremos celebrar un contrato es determinar las necesidades que asisten al órgano de contratación para tramitar un determinado expediente, y cuantificar esas necesidades.

En ese proceso de cuantificación es fundamental el cálculo del valor estimado del contrato, ya que determina el régimen jurídico de la licitación; conociendo su importe podremos resolver, entre otras cuestiones, si aquél se encuentra sujeto a regulación armonizada, qué procedimiento utilizar para adjudicar nuestro contrato y si cabe adjudicar el mismo mediante el contrato menor a que se refiere el artículo 118  de la LCSP. (…) pero no al revés; es decir, no podemos partir de la pretensión de adjudicar el contrato a través, por ejemplo, de un contrato menor, y cuantificar después el mismo. El órgano de contratación tiene que partir de unas necesidades y cuantificarlas de conformidad con la ley, con independencia del procedimiento de adjudicación de que se trate. (…)”.

En este punto, conviene aclarar que es el órgano de contratación el que debe fijar sus necesidades y las características de las mismas, y cuantificarlas económicamente, sin que puedan definirse en función de las prestaciones contempladas por la empresa en su oferta (en este caso, presupuesto), ni, por supuesto, que sea la empresa la que defina “ex ante” cuál sería el importe económico del contrato. En este sentido, la Intervención General del Estado, en su Informe 7/09/2011, indica (el resaltado es nuestro):

“(…) En primer término hay que hacer notar que el presupuesto base de licitación -PBL- no puede identificarse con la oferta económica que presente el contratista. La fijación previa de un presupuesto por la Administración contratante es la norma general que únicamente se excepciona en aquellos supuestos -tasados por la Ley- en que no resulta posible y ha de ser presentado por el licitador.

 El PBL una vez configurado por la administración contratante permite: a) al órgano de contratación, fijar el techo de gasto que habrá de aprobarse; y b) al contratista, conocer el precio máximo que se tomará en consideración para la aceptación-valoración de su oferta. 

La normativa viene a distinguir los conceptos: PBL y oferta del contratista. Así, a modo indicativo, el artículo 84 del RGLCAP, relativo al rechazo de proposiciones señala que si alguna proposición "excediese del presupuesto de licitación" será desechada. Y el artículo 85 del RGLCAP, a la hora de fijar criterios para apreciar ofertas temerarias o desproporcionadas establece: "Se considerarán en principio desproporcionadas o temerarias las ofertas que se encuentren en los siguientes supuestos: 1. Cuando, concurriendo un solo licitador, sea inferior al presupuesto base de licitación en más de 25 unidades porcentuales".

(…)”.

De acuerdo con lo expuesto, podemos concluir lo siguiente:

• Corresponde al órgano de contratación definir cuáles son sus necesidades; en función de las mismas, el contrato a celebrar estará excluido, o no, de la LCSP, en los términos indicados.
• No puede quedar en manos de la contratista la definición de esas necesidades ni la cuantificación de las mismas.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

La consulta planteada gira en torno a dilucidar si la celebración de una serie de contratos menores, supondría o no un fraccionamiento ilícito del contrato. En este sentido, el régimen jurídico de los contratos menores, encuentra su fundamento en el artículo 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante). El apartado 2 del mencionado precepto, exige que se justifique en el expediente que no se está fraccionando el objeto del contrato de forma ilícita, e indica (el resaltado es nuestro):

“2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior”.

Relacionado con lo anterior, el artículo 99.2 de la propia LCSP señala que: “no podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan”. Es decir, no se puede dividir, fraccionar o partir el objeto de un contrato con la única finalidad de disminuir su valor estimado y eludir, así, los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan. Sin embargo, esto no implica que toda división o fraccionamiento contractual tenga que perseguir fines espurios o que constituya una ilegalidad, tendremos que estar a las circunstancias concretas de cada caso para dirimir si es o no válido el fraccionamiento.

La cuestión fundamental es discernir cuándo nos encontramos ante un supuesto permitido o no de fraccionamiento de un contrato. Cuestión que ha dado lugar a abundantes informes y pronunciamientos por parte de las diferentes Juntas Consultivas de Contratación, así como a una importante litigiosidad.

En este sentido, nada impide, según el tenor de la Ley, que el órgano de contratación fraccione un determinado contrato, sino lo que se persigue es el fraude de ley cometido con la fracción. La principal crítica que se viene realizando a los fraccionamientos de contratos es el hecho de que permiten a los órganos de contratación “trocear” el contrato primigenio en diversos contratos de menor entidad. Esta circunstancia que, en principio, no vicia la legalidad del proceso de contratación se convierte en ilícita cuando la fracción da lugar a que un contrato que por sus características no podría tramitarse como contrato menor, al fraccionarse da lugar a distintos contratos menores, alterando así las normas generales impuestas por la Ley de Contratos.

La problemática surge, por tanto, cuando el órgano de contratación, con el objetivo de poder adjudicar diversos contratos sin necesidad de cumplir con las obligaciones de licitación, divide un contrato en diversas prestaciones para, a continuación, adjudicarlas directamente como contratos menores.

A la vista de lo anterior, cabe preguntarse cómo distinguir los supuestos de fraude, de los fraccionamientos de contratos permitidos. La cuestión ha sido respondida por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) en diversas ocasiones, como en los informes 31/2012 y 86/2018, en los que se dice que:

“…existe fraccionamiento del objeto del contrato siempre que se divida este con la finalidad de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación correspondiente, y ello, aunque se trate de varios objetos independientes, si entre ellos existe la necesaria unidad funcional u operativa. Correlativamente, no existirá fraccionamiento siempre que se trate de diversos objetos que no estén vinculados entre sí por la citada unidad…

Con base en las anteriores premisas, resulta determinante para concluir cuándo media identidad o equivalencia entre las distintas prestaciones, el concepto de unidad funcional u operativa, es decir, la existencia de un vínculo operativo entre dichos objetos, de tal modo que resulten imprescindibles para el logro que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato. Si tal circunstancia se da, la división del contrato implicaría un fraccionamiento no justificado dado que el objeto del contrato es único (…)”.

Asimismo, el Informe 72/2018, de 15 de julio de 2019, de la JCCPE del Estado, sobre fraccionamiento del contrato, señala que:

“(…) La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ha resuelto cuestiones generales relativas al fraccionamiento de los contratos públicos en diversas ocasiones. Nuestra doctrina general está contenida en informes como el 57/09, de 1 de febrero de 2010, el 6/2016, de 27 de abril de 2017, el 1/09 o el 16/09.

Tal doctrina señala que el fundamento de la prohibición de fraccionar el objeto de los contratos del sector público, incorporada al artículo 99.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, se encuentra en evitar que mediante esta conducta se eluda la aplicación de las normas relativas a la publicidad o al procedimiento de adjudicación, normas cuya exigibilidad depende del valor estimado del contrato y que representan un elemento central de la contratación pública y un sistema de protección de la competencia. Ello significa que la finalidad de la Ley no es agrupar artificialmente varias prestaciones de distinta o idéntica naturaleza, sino impedir el fraude de Ley antes señalado. Por todo ello, este precepto no debe interpretarse como una obligación de integrar en un solo contrato dos o más prestaciones similares si entre ellas no existe un vínculo operativo real y es perfectamente posible contratarlas por separado o, incluso, su explotación en forma independiente.

También hemos declarado en nuestros precedentes informes 31/12 y 1/09 que aún cuando los objetos de dos o más contratos sean semejantes, si son independientes entre sí, no hay razón para considerar imposible su tramitación separada. (…)”.

Todo ello nos lleva a observar que hay varios elementos a tener en cuenta para identificar una fracción ilegal de un contrato:

1. Por un lado, que exista unidad funcional, es decir, que todos los elementos o prestaciones de los diversos contratos fraccionados atiendan a un fin único que se podía lograr mediante la suscripción de un único contrato y que resulten imprescindibles para el logro que se pretende conseguir mediante la celebración de este.
2. Por otro lado, que la fracción se hubiera hecho con el objeto de disminuir su cuantía y eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondería al contrato de no haberse fraccionado.

Extrapolando lo anterior al caso que nos ocupa, nos encontramos ante varios suministros: XX. Este servicio desconoce si tales suministros se corresponden a una única unidad funcional, en el sentido de que estén vinculados entre sí y atiendan a un fin único que se podría lograr con la suscripción de un único contrato, o si, por el contrario, cada uno de los contratos tiene su propia razón de ser y no requiere de los demás para alcanzar los logros que se pretendan conseguir.

En cualquier caso, tal y como ha señalado la propia Junta en diversos informes, corresponde al órgano de contratación el análisis de cada caso concreto, sobre las bases de los requisitos de unidad funcional o vínculo operativo sin que quepa ofrecer una solución única y general a la cuestión. Corresponderá a dicho órgano de contratación, por tanto, si los suministros antes citados, podrán tramitarse de forma independiente o no.

Del mismo modo, a pesar de que la celebración de los contratos menores requiere de una tramitación más simplificada, la LCSP cuenta con otros mecanismos, también ágiles, como por ejemplo, llevar a cabo un procedimiento abierto simplificado abreviado o supersimplificado, regulado a tal efecto en el artículo 159.6 de la propia norma jurídica, y donde el órgano de contratación tiene la facultad de poder celebrar contratos con un valor estimado de hasta 60.000 euros (para contratos de suministro), e incluso dividir en lotes cada uno de los suministros que pretende satisfacer.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Como indicábamos en la consulta 052/2024 (de la que ésta trae causa), hay que partir de la disposición adicional quincuagésima cuarta (DA 54ª, en adelante) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), dedicada al “Régimen aplicable a los contratos celebrados por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación”, que establece lo siguiente:

“Atendiendo a la singular naturaleza de su actividad, como excepción al límite previsto en el artículo 118 de esta Ley, tendrán en todo caso la consideración de contratos menores los contratos de suministro o de servicios de valor estimado inferior o igual a 50.000 euros que se celebren por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, siempre que no vayan destinados a servicios generales y de infraestructura del órgano de contratación.

(…)”.

De esta manera, la DA 54ª permite ampliar el límite del valor estimado previsto en el artículo 118.1 de la LCSP para poder celebrar contratos menores de suministros y servicios (que pasa de 15.000€ a 50.000€), celebrados por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación. Por ello, se refiere a contratos celebrados por dichos agentes (en su papel como poderes adjudicadores) y no con ellos (como posibles contratistas).

En el caso que nos ocupa, la entidad que pretende celebrar el contrato es la Consejería de XX, por lo que no se trata de uno de los agentes públicos para los que está prevista la citada disposición.

Por tanto, y respondiendo a la consulta planteada, la Consejería de XX no podrá celebrar contratos con fundamento en la DA 54ª, al ser un poder adjudicador distinto de los contemplados en la misma.

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Antes de entrar a resolver la cuestión que se plantea, es preciso encuadrar a las dos entidades (Televisión Autonómica de Castilla-La Mancha, S.A., y Ente Público de Radiotelevisión de Castilla-La Mancha) futuras destinatarias del suministro de combustible cuya licitación se pretende, dentro del ámbito subjetivo de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP).

La LCSP regula el ámbito subjetivo de la misma en su artículo 3, que establece lo siguiente:

“1. A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público las siguientes entidades:

(…)

g) Las Entidades Públicas Empresariales a las que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo.

h) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a), b), c), d), e), g) y h) del presente apartado sea superior al 50 por 100, o en los casos en que sin superar ese porcentaje, se encuentre respecto de las referidas entidades en el supuesto previsto en el artículo 5 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

(…)

2. Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones Públicas las siguientes entidades:

(…)

b) Los consorcios y otras entidades de derecho público, en las que dándose las circunstancias establecidas en la letra d) del apartado siguiente para poder ser considerados poder adjudicador y estando vinculados a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas, no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado. Se entiende que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado cuando tengan la consideración de productor de mercado de conformidad con el Sistema Europeo de Cuentas.

3. Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, las siguientes entidades:

(…)

a) Las Administraciones Públicas.

(…)

d) Todas las demás entidades con personalidad jurídica propia distintas de las expresadas en las letras anteriores que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3, bien financien mayoritariamente su actividad; bien controlen su gestión; o bien nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

La Ley 3/2000, de 26 de mayo, de Creación del Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha, crea el Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha como una entidad de derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines. Al mismo le corresponde la gestión de los servicios de radiodifusión y televisión públicos cuyo ámbito territorial es el de esta Comunidad Autónoma.

El artículo 11.1 de la Ley 3/2000 señala que “La gestión de los servicios públicos de radiodifusión y televisión será realizada por empresas públicas con forma de sociedades anónimas, bajo los principios de eficacia y austeridad”. En la actualidad, la gestión de los servicios públicos de televisión es llevada a cabo por la empresa pública Televisión Autonómica de Castilla-La Mancha, S.A., empresa que pertenece al Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha.

El artículo 20 de la Ley 3/2000, modificado por la Ley 10/2019, de 20 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para 2020, regula la financiación del Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha y de las empresas públicas gestoras de los servicios públicos de radiodifusión y televisión, estableciendo lo siguiente:

1. El Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha dispondrá de los recursos siguientes:

a) Las consignaciones específicas asignadas en los presupuestos generales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para atender, tanto al cumplimiento de sus fines, como a los gastos de su funcionamiento.

b) Las transferencias corrientes o de capital procedentes de los presupuestos de otros organismos o entes de las Administraciones públicas.

c) Los ingresos y rendimientos de las actividades que realice.

g) Cualquier otro recurso que pueda serle atribuido.

2. Las empresas públicas gestoras de los servicios públicos de radiodifusión y televisión se financiarán con las subvenciones consignadas en los Presupuestos Generales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, ingresos comerciales propios y participación en el mercado publicitario.”

Así, y de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 20 y de lo previsto en la Ley 10/2019, de 20 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para 2020, la financiación tanto del Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha, como de su sociedad filial, Televisión Autonómica de Castilla-La Mancha, S.A., se financian mayoritariamente con fondos públicos.

De acuerdo con lo expuesto cabe concluir que, a los efectos de lo dispuesto en la LCSP, el Ente Públicode Radio-Televisión de Castilla-La Mancha formaría parte del sector público y tendría la consideración de “poder adjudicador que tiene carácter de Administración Pública" [(art. 3.2 b)]; por su parte, la empresa pública Televisión Autonómica de Castilla-La Mancha, S.A., como parte del sector público se consideraría [(art. 3.3 d)] “poder adjudicador que no tiene carácter de Administración Pública" (coloquialmente denominado PANAP). Esta diferencia de conceptuación adquiere especial relevancia en lo que a la aplicación de la LCSP se refiere, pues las mismas no se encuentran dentro del mismo nivel de sujeción a aquélla, siendo distinto el régimen jurídico aplicable a los contratos que celebren.

El artículo 24 de la LCSP establece que “Los contratos del sector público podrán estar sometidos a un régimen jurídico de derecho administrativo o de derecho privado”.  Por su parte, el artículo 25 indica los contratos que tienen carácter administrativo, siempre que se celebren por una Administración Pública; a estos contratos les será de aplicación en su totalidad la LCSP. El artículo 26 de la LCSP regula los contratos privados, encontrándose entre los mismos [(art. 26.1 b)] los celebrados por entidades del sector público que siendo poder adjudicador no reúnan la condición de Administraciones Públicas; estos contratos, siempre que su objeto esté comprendido en el ámbito de la LCSP, “se regirán por lo dispuesto en el Título I del Libro Tercero de la misma, en cuanto a su preparación y adjudicación.

En cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, y aquellas normas a las que se refiere el párrafo primero del artículo 319 en materia medioambiental, social o laboral, de condiciones especiales de ejecución, de modificación del contrato, de cesión y subcontratación, de racionalización técnica de la contratación; y la causa de resolución del contrato referida a la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205” (art. 26.3 de la LCSP).

No obstante, nada impide que en la preparación y adjudicación de estos contratos privados se tengan en cuenta las normas aplicables a las Administraciones Públicas dentro de la LCSP, concediendo a los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administración Pública la posibilidad de optar por cualquiera de los procedimientos de contratación aplicables a ésta; en este sentido se ha pronunciado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Extremadura, en su Informe 1/2019, de 25 de Enero, siguiendo la interpretación efectuada por la Abogacía del Estado 2/2018 (R-32/2018) y por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su recomendación de 28 de febrero de 2018.

Así pues, el régimen jurídico a aplicar en la licitación del contrato a que se refiere el escrito de consulta variará en función de que aquélla la realice el Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha, o la empresa pública Televisión Autonómica de Castilla-La Mancha, S.A., al ser distinta la naturaleza jurídica de ambos contratos. En el caso del Ente Público, el contrato a celebrar tendría carácter administrativo, por su objeto (suministro de combustible) y por el sujeto que lo realiza, que tiene el carácter de Administración Pública. En el caso de la Televisión Autonómica, el contrato a celebrar tendría carácter privado, por su objeto (suministro de combustible) y por el sujeto que lo realiza, que tiene el carácter de poder adjudicador que no reúne la condición de Administración Pública.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, se formula la siguiente

CONCLUSIÓN

La contratación del suministro de combustible para los vehículos de Castilla-La Macha Media, debería realizarse mediante dos licitaciones: una llevada a cabo por el Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha y, otra, por la empresa pública Televisión Autonómica de Castilla-La Mancha, S.A., al ser distinto el régimen jurídico aplicable a ambas licitaciones, de conformidad con lo dispuesto en la LCSP y en el presente escrito.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, lo que aquí se establece tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la entidad destinataria del mismo.

En relación con la citada consulta, y según resulta de lo expuesto por la consultante, la contratista ante la imposibilidad de continuar con la ejecución del contrato por circunstancias sobrevenidas (absorción de deudas motivadas por una subrogación) propone al órgano de contratación el traspaso (de acuerdo con el tenor literal de la consulta) del contrato menor a otra empresa del mismo grupo. De manera que podemos concluir que la figura que pretende llevar a cabo esa entidad es la de cesión del contrato.

La cesión de los contratos administrativos se define como un negocio voluntario y bilateral, que supone una novación modificativa -no extintiva- subjetiva, en la que la contratista de modo voluntario traspasa a un tercero su posición -la totalidad de los derechos y obligaciones-, en el contrato objeto de cesión, previa autorización de la Administración contratante (el órgano de contratación).

En la actualidad, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) regula la cesión de los contratos en su artículo 214, disponiendo: “1. Al margen de los supuestos de sucesión del contratista del artículo 98 y sin perjuicio de la subrogación que pudiera producirse a favor del acreedor hipotecario conforme al artículo 274.2 o del adjudicatario en el procedimiento de ejecución hipotecaria en virtud del artículo 275, la modificación subjetiva de los contratos solamente será posible por cesión contractual, cuando obedezca a una opción inequívoca de los pliegos, dentro de los límites establecidos en el párrafo siguiente.

A tales efectos, los pliegos establecerán necesariamente que los derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrán ser cedidos por el contratista a un tercero siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato, y de la cesión no resulte una restricción efectiva de la competencia en el mercado. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2, letra b), no podrá autorizarse la cesión a un tercero cuando esta suponga una alteración sustancial de las características del contratista si estas constituyen un elemento esencial del contrato.

(…)

2. Para que los contratistas puedan ceder sus derechos y obligaciones a terceros, los pliegos deberán contemplar, como mínimo, la exigencia de los siguientes requisitos:

a) Que el órgano de contratación autorice, de forma previa y expresa, la cesión. Dicha autorización se otorgará siempre que se den los requisitos previstos en las letras siguientes. El plazo para la notificación de la resolución sobre la solicitud de autorización será de dos meses, trascurrido el cual deberá entenderse otorgada por silencio administrativo.

b) Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe del contrato o, cuando se trate de un contrato de concesión de obras o concesión de servicios, que haya efectuado su explotación durante al menos una quinta parte del plazo de duración del contrato. No será de aplicación este requisito si la cesión se produce encontrándose el contratista en concurso aunque se haya abierto la fase de liquidación, o ha puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración del concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, en los términos previstos en la legislación concursal.

No obstante lo anterior, el acreedor pignoraticio o el acreedor hipotecario podrá solicitar la cesión en aquellos supuestos en que los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios los pliegos prevean, mediante cláusulas claras e inequívocas, la posibilidad de subrogación de un tercero en todos los derechos y obligaciones del concesionario en caso de concurrencia de algún indicio claro y predeterminado de la inviabilidad, presente o futura, de la concesión, con la finalidad de evitar su resolución anticipada.

c) Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia que resulte exigible en función de la fase de ejecución del contrato, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y no estar incurso en una causa de prohibición de contratar.

d) Que la cesión se formalice, entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública.

3. El cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente.”

En el caso que nos ocupa, se nos plantea sobre la posibilidad de ceder un contrato menor, por lo que hemos de partir de los artículos 118 y 131 de la LCSP, reguladores del régimen jurídico del contrato menor. A la vista de la citada regulación, se observa que los contratos menores presentan un régimen de tramitación bastante simplificado en el que no es necesario que figuren en el expediente los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, y al no excluir el artículo 214, al regular la cesión, a  los contratos menores, este servicio entiende que nada obsta a que pueda llevarse a efecto la cesión del contrato objeto de la consulta si se observan las previsiones legales contenidas en el citado artículo.

De manera que, para que la cesión opere, se requiere:

• Autorización, de forma previa y expresa del órgano de contratación.
• Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe del contrato
• Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración.
• Formalización de la cesión entre el adjudicatario y el cesionario en escritura pública.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

En relación con la citada consulta hemos de indicarle que el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) regula la contratación  de emergencia, sujetándola a un régimen excepcional, cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional (…)

Ante la situación generada por el Coronavirus COVID-19, el legislador introdujo el artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020 (al que hace referencia en su consulta), cuya finalidad no era otra, según su preámbulo, que la de establecer, durante las fechas iniciales de la pandemia causada por el virus COVID-19, una forma eficiente de atención a las perentorias necesidades de adquisición de bienes y servicios con el fin de luchar contra la enfermedad.

El referido artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptaban medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, mantuvo su vigencia desde el 13 de marzo de 2020, fecha de su entrada en vigor, hasta su derogación el 9 de mayo de 2021 por la disposición derogatoria única 2.a) del Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara dicha situación de excepcionalidad para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, haciéndose coincidir la finalización de su aplicación con el fin del estado de alarma.

Al respecto indicar que la contratación de emergencia no es una figura nueva que surgiera con la situación generada por el COVID-19, sino que la puso de actualidad y vino a dar respuesta a un escenario imposible de prever, llegando incluso a la declaración del estado de alarma.

Finalizado el estado de alarma surgieron otras necesidades que, igualmente, amparan la contratación de emergencia en supuestos excepcionales en los que la Administración tiene que actuar de manera inmediata; emergencia que aun estando relacionadas con la COVID-19, ya no son por circunstancias derivadas del estado de alarma.

De acuerdo con lo expuesto, los contratos públicos de emergencia que nos ocupan (relacionados con la COVID-19) pueden tener sustento no solo durante la vigencia del artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020, sino también, una vez finalizado el estado de alarma, en el artículo 120 de la LCSP, teniendo en cuenta que en todo caso el recurso a la contratación de emergencia -incluso cuando se dirija a adoptar medidas que directa o indirectamente se orienten a hacer frente al COVID-19- tendrá carácter excepcional y residual, esto es, siempre que la necesidad a satisfacer no pueda cubrirse acudiendo a ninguno de los procedimientos de contratación contemplados en la legislación de contratos, debiéndose justificar motivadamente las razones excepcionales que obligan a acudir a dicha vía. Dicha motivación en todo caso se hará extensiva a las razones por las cuales la necesidad a satisfacer no puede materializarse mediante los procedimientos o mecanismos ordinarios.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación a la citada consulta, hemos de partir del régimen jurídico de los contratos menores y de los contratos administrativos especiales. En este sentido, el artículo 118.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), se encarga de la regulación de los denominados contratos menores al señalar que:
“1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal”.
Por su parte, la regulación de los contratos administrativos especiales viene establecida en el artículo 25 de propia LCSP:

“1. Tendrán carácter administrativo los contratos siguientes, siempre que se celebren por una Administración Pública:
a) (…)
b) Los contratos declarados así expresamente por una Ley, y aquellos otros de objeto distinto a los expresados en la letra anterior, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella.

2. Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere la letra b) del apartado anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas”.
Sobre la cuestión planteada relativa a si se podrán aplicar a los contratos administrativos especiales el régimen establecido para los contratos menores, se pronunció la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su Expediente 84/18, cambiando el criterio que hasta ahora mantenía sobre dicha cuestión. Así, señala el expediente lo siguiente:

“3. El tenor de la ley muestra esta misma ausencia de una mención expresa de los contratos administrativos especiales. Sin embargo, el criterio de esta Junta Consultiva no es el mismo que veníamos manteniendo. Es cierto que el régimen de los contratos menores es un régimen excepcional de selección del contratista que obvia gran parte de los trámites que caracterizan a los demás procedimientos de adjudicación del contrato por razón de su escasa cuantía. También lo es que la ley recoge una mención expresa a determinados contratos típicos –concretamente los contratos de obras, servicios y suministros- a los efectos de fijar el valor que determina la aplicabilidad del contrato menor. No obstante, la falta de una mención expresa a los contratos administrativos especiales no debe aparejar la conclusión de que el sistema del contrato menor no resulta de aplicación a este tipo contractual específico. Antes al contrario, esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado entiende que la prestación propia que constituye este tipo de contratos administrativos especiales obedece a una obligación de contenido equivalente a la de los contratos mencionados en el artículo 118. Por tanto, la actividad contractual propia de los contratos administrativos especiales guarda una significativa semejanza con la prestación de un contrato típico de obras, servicios y suministros. Si el contrato menor es un contrato que se define por su cuantía y si el contrato administrativo especial es, como es obvio, también un contrato administrativo, no parece que la posibilidad de emplear la técnica del contrato menor le esté vedada ex lege, máxime si, como ya hemos señalado, las prestaciones que constituyen su objeto son muy próximas a las de los contratos administrativos típicos.
4. A todo lo anterior debe añadirse una segunda consideración relevante. Las reglas del contrato menor son de aplicación a los contratos administrativos especiales por virtud de lo establecido en el artículo 25 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público que, en defecto de normas especiales, ordena la aplicación de las normas de la propia ley, incluidas las referentes al contrato menor”.

Así las cosas, concluye la Junta Consultiva en el citado Expediente señalando que: “el régimen de contratación de los contratos menores sí resulta de aplicación a los contratos administrativos especiales”.

En cuanto a la cuantía a tener como referencia, para ver si entraría dentro del ámbito de aplicación de un contrato menor o no, señala el propio Expediente 84/18 de la Junta Consultiva que: “habrá de ser el órgano de contratación en cada contrato el que determine la procedencia del uso del contrato menor por cumplirse las condiciones legales que lo permiten y también cuál es el umbral aplicable, el de las obras o el de servicios y suministros, atendiendo a las características de la prestación que constituye el objeto del contrato”.

De acuerdo con lo expuesto, y respondiendo a la consulta planteada, cabe la posibilidad de que se aplique al contrato administrativo especial el régimen propio de la contratación menor; en consecuencia, deberá determinarse por el órgano de contratación cuáles son las prestaciones propias a las que puede asemejarse el contrato (obra, servicio o suministro) y la cuantía a que asciende el mismo para poder determinar si se encuentra dentro de los umbrales que el artículo 118 de la LCSP establece para tramitar el expediente como un contrato menor.

Fuera del caso planteado, este servicio considera de especial interés trasladar a la entidad consultante lo dispuesto por la doctrina en cuanto a la naturaleza jurídica de este tipo de contratos. En este sentido, resulta interesante lo establecido por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la Resolución nº 580/2019 (relativa a un aprovechamiento cinegético) dónde, tras admitir que se trata de una cuestión dudosa, señala que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 36.4 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes (en adelante, LM), al ser un precepto de carácter básico, que establece que: “los aprovechamientos en los montes del dominio público forestal podrán ser enajenados por sus titulares en el marco de lo establecido en la legislación patrimonial que les resulte de aplicación.”.
Continúa la propia Resolución del Tribunal indicando que: “esta remisión a la normativa patrimonial (…) implica que la cesión del aprovechamiento se debería instrumentar a través de una concesión demanial, en la medida en que entraña un uso privativo sobre el monte (…)”

Seguidamente, sienta las bases de este criterio cuando señala: “(…) la enajenación pura y simple de los aprovechamientos forestales se debe llevar a cabo a través de los instrumentos citados si se trata de montes demaniales o a través de los contratos de explotación propios de los bienes patrimoniales en otro caso. El ámbito de los contratos administrativos especiales quedará así circunscrito a los casos en el que la relación jurídica entre las partes va más allá de ceder el uso del monte a cambio de un precio (vgr.: cuando el adjudicatario debe realizar mejoras en el monte, supuesto contemplado en el artículo 36.6 LM).

De esta suerte, la recta inteligencia del artículo 41.2 LCC-LM pasa por entender que esa calificación -la de contrato administrativo especial-corresponde a aquellos negocios jurídicos distintos de la simple enajenación del aprovechamiento a cambio de precio, que se rigen por la “legislación patrimonial que les resulte de aplicación” según el ya citado artículo 36.4 LM; cualquier otra interpretación debe rechazarse por incompatible con este último, precepto de carácter básico (DF 2ª LM).
Se adjunta la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales a la que se ha hecho referencia, así como el Expediente de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado mencionado, por si fueran de su interés.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para dar respuesta a la citada consulta hemos de tener en cuenta en primer lugar que, con independencia de la tramitación del correspondiente contrato, quienes deseen contratar con el sector público deben reunir las condiciones de aptitud establecidas legalmente. Así, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), se refiere a dichas condiciones en su artículo 65 que establece lo siguiente:
 
“1. Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.
Cuando, por así determinarlo la normativa aplicable, se le requirieran al contratista determinados requisitos relativos a su organización, destino de sus beneficios, sistema de financiación u otros para poder participar en el correspondiente procedimiento de adjudicación, estos deberán ser acreditados por el licitador al concurrir en el mismo.
 
2. Los contratistas deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato.
 
3. En los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23 de esta Ley, el contratista deberá acreditar su solvencia y no podrá estar incurso en la prohibición de contratar a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 71”.
 
Así pues, y de acuerdo con lo anterior, sólo pueden contratar con el sector público (requisito sustantivo) quienes tengan plena capacidad de obrar, reúnan las necesarias condiciones de solvencia o, en su caso, se encuentren debidamente clasificadas, y no estén incursas en alguna prohibición de contratar.
 
Respecto de esta última condición, es preciso indicar que el artículo 71.1.d) establece como causa de prohibición para contratar “No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen (…)”.
 
El artículo 118 de la LCSP regula la documentación (aspectos adjetivos) que debe constar en los expedientes de la contratación menor:
“1. (…)
2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.
 
3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.
 
4. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.
 
5. Lo dispuesto en el apartado 2.º de este artículo no será de aplicación en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros.
 
6. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.”
 
Por su parte, el artículo 131.3 de la LCSP establece que “Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118.”
 
 
De lo expuesto, podemos concluir que la normativa contractual establece para los contratos menores, dada su escasa cuantía, un régimen de tramitación bastante simplificado en el que sólo se exige un informe del órgano de contratación que justifique el no fraccionamiento del contrato, la aprobación del gasto y la factura correspondiente; en el contrato menor de obras, además, debe constar el presupuesto de las obras y, en su caso, el proyecto y el informe de las oficinas o unidades de supervisión sobre estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. No se exige para este tipo de contratos el resto de documentación prevista para otros adjudicados mediante el procedimiento abierto, restringido o negociado; así, no es necesario que figuren en el expediente los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, no se requiere la prestación de garantías, ni la formalización de contrato. Además, los contratos menores no requieren de publicidad previa y licitación, pudiendo adjudicarse directamente a un determinado operador económico.
 
Una vez expuesto lo anterior, y sobre la consulta planteada: “En los contratos menores, ¿debemos pedir la acreditación de estar al corriente de pago en las obligaciones tributarias (Estado y Junta) y de la Seguridad Social?”, hemos de traer a colación lo dispuesto por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado que, en su Informe 21/2016, de 27 de abril de 2017, señala lo siguiente:
 
“(…) En esta línea de pensamiento se manifiesta también la legislación actualmente vigente. El actual artículo 138.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público señala que los
contratos menores “podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 111.” El término clave de este precepto, a los efectos que nos atañen es, sin duda, la palabra “directamente” que alude a una simplificación procedimental que se produce mediante la exclusión de un buen número de trámites que sí se exigen en otros contratos.
 
Pero como bien se indicaba en nuestro informe de 2009, el que el legislador tienda a facilitar y
simplificar la celebración de estos contratos no quiere decir que los mismos no deban cumplir las
condiciones generales de aptitud que exige la ley en su Artículo 54 cuando indica que “Sólo podrán
contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.” Por tanto, los requisitos de capacidad, solvencia y no concurrencia de prohibición de contratar deben positivamente concurrir en el contratista también en los contratos menores.
 
4. La anterior conclusión, que alude a la concurrencia sustantiva del requisito, no debe confundirse con los aspectos adjetivos a que se refiere el Artículo 111 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público cuando alude al expediente de contratación en los contratos menores (actualmente, el artículo 118 de la LCSP). En este caso la ley señala que en estos contratos la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan y, si se trata de un contrato menor de obras, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Cuando el legislador establece con tanta claridad una peculiar diferencia en la tramitación de los diferentes tipos de contrato por razón de su cuantía, lo hace valorando la naturaleza del contrato y admitiendo una excusa en la obligación habitual de acreditación de los requisitos de aptitud exigibles. En otros términos, el contratista debe disponer de tales requisitos, pero está exceptuado de tener que acreditarlos, puesto que la ley hace primar la celeridad del procedimiento y su eficacia a las estrictas exigencias de seguridad jurídica que sí son propias de otros contratos de mayor trascendencia económica.
 
En esta línea de pensamiento en nuestro informe 1/2009 manifestamos que si la empresa adjudicataria se encuentra incursa en una prohibición de contratar y esta circunstancia es del conocimiento del órgano de contratación, debe ser tenida en cuenta. Esta afirmación, que debemos ahora corroborar, es congruente con lo que hemos venido manteniendo en informes precedentes y en el presente: si se conoce la falta de alguno de los requisitos fundamentales para contratar con el sector público la entidad contratante no sólo puede, sino que está obligada a no permitir que el contrato sea ejecutado por quien carece de tal condición. A tal efecto, es claro que puede requerirle la documentación necesaria para acreditar su aptitud.
 
5. Por último, se puede plantear el supuesto de que la entidad pública contratante quiera solicitar la documentación acreditativa de las condiciones de aptitud a pesar de que no exista conocimiento o sospecha que el empresario elegido para ejecutar el contrato carezca de aquellas. Si bien tal circunstancia no está expresamente prohibida, la exigencia sistemática de tal documentación puede suponer una desnaturalización del propio concepto del contrato menor, caracterizado por el propio legislador como un sistema muy sencillo de contratar, carente de otros trámites imprescindibles que los que establece el Artículo 111 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
 
CONCLUSIONES.
Con base en lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sienta las siguientes conclusiones:
1. En los contratos menores es necesario que concurran en el contratista los requisitos de aptitud para contratar exigidos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
2. Esto, no obstante, la norma no exige que se acredite en el expediente, sino que se limita a exigir únicamente las condiciones establecidas en el Artículo 111.
3. En caso de que la entidad pública contratante tenga dudas sobre la falta de alguno de los requisitos de aptitud para contratar en el empresario al que le fuera a encargar la ejecución del contrato deberá actuar en consecuencia, evitando que pueda ejecutarse sin cerciorarse previamente de su concurrencia.
4. A estos efectos, la entidad pública contratante puede solicitar la documentación necesaria para acreditar las condiciones de aptitud para contratar.
5. No es recomendable que esta posibilidad se convierta en la forma general de actuación del órgano de contratación, pues tal cosa alteraría la propia configuración jurídica del contrato menor”.
 
De acuerdo con lo anterior, en los contratos menores no es preciso solicitar la acreditación de estar al corriente con las obligaciones tributarias y de seguridad social pues el artículo 118 no la incluye entre la documentación que debe constar en el expediente de contratación; no obstante, ello no implica que el operador económico no deba cumplir esta obligación, pues su incumplimiento puede ser causa de prohibición para contratar. En cualquier caso, el que no se exija legalmente para este tipo de contrato no obsta para que el órgano de contratación no pueda pedirla; sin embargo, el solicitar más documentación que la que la ley requiere conllevaría desnaturalizar “la propia configuración jurídica del contrato menor” pensado como un procedimiento más ágil y simplificado, del que se puede servir la Administración para llevar a cabo la contratación de sus obras, servicios o suministros.
 
Respecto de la documentación acreditativa de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la seguridad social, el Real Decreto Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, regula las circunstancias que deben concurrir para que las empresas se encuentren al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, en los artículos 13 y 14, respectivamente, indicando en el artículo 15 el medio a través del cual se acreditarán dichas circunstancias: “Las circunstancias mencionadas en los artículos 13 y 14 de este Reglamento se acreditarán mediante certificación administrativa expedida por el órgano competente (…)”, siendo por tanto el certificado el único medio que prevé el Reglamento para acreditarlas.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, hay que partir del régimen jurídico de los contratos menores, que encuentran su regulación en los artículos 118 y 131 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante).

Esta regulación establece para los contratos menores, dada su escasa cuantía, un régimen de tramitación bastante simplificado en el que sólo se exige un informe del órgano de contratación que justifique el no fraccionamiento del contrato, la aprobación del gasto y la factura correspondiente; en el contrato menor de obras, además, debe constar el presupuesto de las obras y, en su caso, el proyecto y el informe de las oficinas o unidades de supervisión sobre estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. No se exige para este tipo de contratos el resto de documentación prevista para otros adjudicados mediante el procedimiento abierto, restringido o negociado; así, no es necesario que figuren en el expediente los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, no se requiere la prestación de garantías, ni la formalización de contrato. Además, los contratos menores no requieren de publicidad previa y licitación, pudiendo adjudicarse directamente a un determinado operador económico.

Pese a dicha tramitación más simplificada, nada impide hacer uso de alguno de los trámites que la normativa no exige como obligatorios para este tipo de contratos. Así, por ejemplo, el órgano de contratación puede publicar un anuncio de licitación en el perfil del contratante, con el objetivo de que la licitación obtenga una mayor publicidad y, por tanto, sus necesidades de contratación sean conocidas por un mayor número de potenciales licitadores.

Del mismo modo, aunque el contrato esté dentro de los umbrales económicos para poder tramitarse como menor, no es óbice para que el órgano de contratación opte por llevar a cabo la adjudicación mediante un procedimiento abierto simplificado abreviado o supersimplificado, regulado en el apartado 6 del artículo 159 de la LCSP, y que, además de ser un procedimiento también ágil en cuanto a su tramitación, sí que se exige la publicación del anuncio de licitación previa en el perfil del contratante, con los efectos comentados que esto supondría.

En cualquier caso, y en el supuesto de que el órgano de contratación no considere ninguna de las opciones a que se ha hecho referencia y se decante por enviar nuevas invitaciones a distintas empresas, ponemos en su conocimiento que, en el ámbito de esta Comunidad Autónoma se dispone del Registro electrónico Contrat@Pyme, en el que profesionales, autónomos, pequeñas y medianas empresas, cooperativas y empresas de economía social de nuestra región se inscriben para darse a conocer y ofrecer sus productos, bienes y servicios a los órganos de contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que necesiten y prevean adquirir mediante procedimientos de adjudicación de contratos en los que la legislación vigente no exija publicidad previa obligatoria. El Registro electrónico Contrat@Pyme, fue creado mediante Orden de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas de 17 de junio de 2021. El órgano de contratación tiene la facultad de acceder a dicho registro -a través del siguiente enlace: https://registrodeproveedores.castillalamancha.es/-, con el fin de poder encontrar potenciales licitadores que puedan estar interesados en llevar a cabo la contratación de la obra en cuestión.

En cuanto a lo que plantea el consultante sobre aumentar el presupuesto base de licitación, hay que estar a lo dispuesto en el artículo 100.2 de la LCSP que establece que: “En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado”.

Además de ello, el control del gasto se erige como uno de los principios a los que debe ajustarse la contratación del sector público, tal y como se desprende del artículo primero de la LCSP. Del mismo modo, el preámbulo de la propia ley aboga por una eficiencia del gasto público, como un objetivo del sistema legal de contratación pública en consonancia con las recomendaciones de las Directivas europeas.

Resulta de interés el Informe 8/2021, de 23 de julio de 2021 del Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, que indica lo siguiente:

“(…) Conforme a lo previsto en el artículo 28 de la LCSP, lo esencial cuando queremos celebrar un contrato es determinar las necesidades que asisten al órgano de contratación para tramitar un determinado expediente, y cuantificar esas necesidades.

En ese proceso de cuantificación es fundamental el cálculo del valor estimado del contrato, ya que determina el régimen jurídico de la licitación; conociendo su importe podremos resolver, entre otras cuestiones, si aquél se encuentra sujeto a regulación armonizada, qué procedimiento utilizar para adjudicar nuestro contrato y si cabe adjudicar el mismo mediante el contrato menor a que se refiere el artículo 118 de la LCSP. (…) pero no al revés; es decir, no podemos partir de la pretensión de adjudicar el contrato a través, por ejemplo, de un contrato menor, y cuantificar después el mismo (para que encuentre encaje artificiosamente entre sus límites cuantitativos). El órgano de contratación tiene que partir de unas necesidades y cuantificarlas de conformidad con la ley, con independencia del procedimiento de adjudicación de que se trate. (…)”.

Por tanto, el presupuesto base de licitación deberá ser acorde a los precios del mercado y conforme a la valoración realizada según los mismos, en concordancia con el principio de eficiencia del gasto público. En ningún caso se podrá ajustar dicho presupuesto ni a la baja, con el fin de eludir ciertos requisitos de publicidad para poder llevar a cabo una tramitación más simplificada, ni al alza, tal y como sugiere el consultante, con el fin de hacerlo más atractivo para los licitadores, salvo que el presupuesto no hubiera sido determinado correctamente conforme al precio de mercado.

Por último, a la pregunta de si podría realizarse a través de TRAGSA, hay que partir de lo dispuesto en el artículo 32 de la LCSP, que lleva por rúbrica “Encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados” y que dispone, en su apartado primero, que “Los poderes adjudicadores podrán organizarse ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de derecho público o de derecho privado, previo encargo a esta, con sujeción a lo dispuesto en este artículo, siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado respecto de ellos de conformidad con lo dispuesto en los tres apartados siguientes, y sin perjuicio de los requisitos establecidos para los medios propios del ámbito estatal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

El encargo que cumpla dichos requisitos no tendrá la consideración de contrato”.

Por su parte, la disposición adicional vigésima cuarta de la LCSP regula el régimen jurídico de la «Empresa de Transformación Agraria, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSA), y de su filial «Tecnologías y Servicios Agrarios, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSATEC), y establece:

“1. La «Empresa de Transformación Agraria, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSA), y su filial «Tecnologías y Servicios Agrarios, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSATEC), tienen por función entre otras, la prestación de servicios esenciales en materia de desarrollo rural, conservación del medioambiente, adaptación y mantenimiento de aplicaciones informáticas, control sanitario animal, atención a emergencias, y otros ámbitos conexos, con arreglo a lo establecido en esta disposición.

2. TRAGSA y su filial TRAGSATEC tendrán la consideración de medios propios personificados y servicios técnicos de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, de los Cabildos y Consejos Insulares, de las Diputaciones Forales del País Vasco, de las Diputaciones Provinciales y de las entidades del sector público dependientes de cualesquiera de ellas que tengan la condición de poderes adjudicadores, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el punto 2° de la letra d) del apartado 2 del artículo 32, y en las letras a) y b) del apartado 4 del mismo artículo, y estarán obligadas a realizar, con carácter exclusivo, los trabajos que estos les encomienden en las materias señaladas en los apartados 4 y 5, dando una especial prioridad a aquellos que sean urgentes o que se ordenen como consecuencia de las situaciones de emergencia que se declaren (…)”.

De conformidad con lo establecido en la citada disposición adicional, el Real Decreto 69/2019, de 15 de febrero, por el que se desarrolla el régimen jurídico de TRAGSA y TRAGSATEC,  establece en su artículo 2.1 la consideración de dichas empresas como medio propio personificado y servicio técnico, entre otras, de las comunidades autónomas: ”De acuerdo con lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, TRAGSA y TRAGSATEC tendrán la consideración de medio propio personificado y servicio técnico de la Administración General del Estado, de las comunidades autónomas, de las ciudades de Ceuta y Melilla, de los cabildos y consejos insulares, de la diputaciones forales del País Vasco, de las diputaciones provinciales y de las entidades del sector público dependientes de cualquiera de ellas que tengan la condición de poderes adjudicadores, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 32.2.d) 2º de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, y en las letras a) y b) del apartado 4 del mismo artículo.”

Los requisitos establecidos en el punto segundo de la letra d) del artículo 32 de la LCSP son los siguientes:

“Verificación por la entidad pública de que dependa el ente que vaya a ser medio propio, de que cuenta con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social.

Los estatutos o acto de creación del ente destinatario del encargo deberá determinar: el poder adjudicador respecto del cual tiene esa condición; precisar el régimen jurídico y administrativo de los encargos que se les puedan conferir; y establecer la imposibilidad de que participen en licitaciones públicas convocadas por el poder adjudicador del que sean medio propio personificado, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.

En todo caso, se presumirá que cumple el requisito establecido en el número 2.º de la presente letra cuando haya obtenido la correspondiente clasificación respecto a los Grupos, Subgrupos y Categorías que ostente”.

Respecto de las funciones que podrán prestar TRAGSA y su filial TRAGSATEC por encargo de las entidades del sector público de los que son medios propios personificados, los apartados 4 y 5 de la citada disposición adicional establecen como tales:

a) La realización de todo tipo de actuaciones, obras, trabajos y prestación de servicios agrícolas, ganaderos, forestales, de desarrollo rural, de conservación y protección del medio natural y medioambiental, de acuicultura y de pesca, así como los necesarios para el mejor uso y gestión de los recursos naturales. Igualmente podrán llevar a cabo la realización de todo tipo de actuaciones para la mejora de los servicios y recursos públicos, siempre y cuando no impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos incluida la ejecución de obras de conservación o enriquecimiento del Patrimonio Histórico Español en el medio rural, al amparo de lo establecido en el artículo 68 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

b) La actividad agrícola, ganadera, animal, forestal y de acuicultura y la comercialización de sus productos, la administración y la gestión de fincas, montes, centros agrarios, forestales, medioambientales o de conservación de la naturaleza, así como de espacios y de recursos naturales.

c) La promoción, investigación, desarrollo, innovación, y adaptación de nuevas técnicas, equipos y sistemas de carácter agrario, forestal, medioambiental, de acuicultura y pesca, de protección de la naturaleza y para el uso sostenible de sus recursos.

d) La fabricación y comercialización de bienes muebles para el cumplimiento de sus funciones.

e) La prevención y lucha contra las plagas y enfermedades vegetales y animales y contra los incendios forestales, así como la realización de obras y tareas de apoyo técnico de carácter urgente.

f) La financiación, en los términos que se establezcan reglamentariamente, de la construcción o de la explotación de infraestructuras agrarias, medioambientales, y de equipamientos de núcleos rurales, del desarrollo de sistemas informáticos, sistemas de información frente a emergencias y otros análogos, así como la constitución de sociedades y la participación en otras ya constituidas, que tengan fines relacionados con el objeto social de la empresa.

g) La planificación, organización, investigación, desarrollo, innovación, gestión, administración y supervisión de cualquier tipo de servicios ganaderos, veterinarios, de seguridad y sanidad animal y alimentaria.

h) La recogida, transporte, almacenamiento, transformación, valorización, gestión y eliminación de productos, subproductos y residuos de origen animal, vegetal y mineral.

i) El mantenimiento, el desarrollo, la innovación y la adaptación de equipos y sistemas informáticos que den soporte a las diferentes administraciones.

j) La realización de tareas para las que se le requiera por la vía de la urgencia o de emergencia, o actividades complementarias o accesorias a las citadas anteriormente.

TRAGSA y su filial TRAGSATEC también estarán obligadas a satisfacer las necesidades de las entidades del sector público de las que son medios propios personificados en la consecución de sus objetivos de interés público mediante la realización, por encargo de los mismos, de la planificación, organización, investigación, desarrollo, innovación, gestión, administración y supervisión de cualquier tipo de asistencias y servicios técnicos en los ámbitos de actuación señalados en el apartado anterior, o mediante la adaptación y aplicación de la experiencia y conocimientos desarrollados en dichos ámbitos a otros sectores de la actividad administrativa.

Asimismo, TRAGSA y su filial TRAGSATEC estarán obligadas a participar y actuar, por encargo de las entidades del sector público de las que son medios propios personificados, en tareas de emergencia y protección civil de todo tipo, en especial, la intervención en catástrofes medioambientales o en crisis o necesidades de carácter agrario, pecuario o ambiental; a desarrollar tareas de prevención de riesgos y emergencias de todo tipo; y a realizar actividades de formación e información pública en supuestos de interés público y, en especial, para la prevención de riesgos, catástrofes o emergencias.

TRAGSA y su filial TRAGSATEC podrán realizar actuaciones de apoyo y servicio institucional a la cooperación española en el ámbito internacional”.

Como ya hemos indicado, la LCSP, en su artículo 32 se refiere a la necesidad de respetar lo dispuesto en la ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público en los encargos a medios propios. Esta última Ley, se refiere al “medio propio y servicio técnico” en el artículo 86 que prevé que para que pueda considerarse medio propio deberá quedar acreditado que, “además de disponer de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social, de acuerdo con su norma o acuerdo de creación, se dé alguna de las circunstancias siguientes:

a) Sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica.

b) Resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico.

Sobre estos requisitos ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en su Resolución 41/2019 de, de 19 de febrero:

“(…) A la vista de esta regulación resulta claro, como alega TRAGSATEC, que el cumplimiento de los requisitos contemplados en las letra a) y b) del apartado 2 del precepto (se refiere el Tribunal al artículo 86 de la Ley 40/2015) es necesario para la declaración de medio propio y servicio técnico.

Ahora bien, eso no significa que con ocasión de la realización de los concretos encargos a una entidad ya declarada medio propio no deban justificarse determinados extremos, entre los que se encuentra el ser una opción más eficiente que la contratación pública. En este sentido, la necesidad de que los requisitos para que proceda un encargo han de ser objeto de interpretación estricta ha sido puesta de relieve por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Como dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de septiembre de 2018, Sala de lo Contencioso, Sección 5ª:

“En consecuencia, los requisitos para la utilización de medios propios deben ser objeto de una interpretación estricta, y la carga de la prueba de que existen realmente las especiales circunstancias que justifican la excepción incumbe a quien pretenda beneficiarse de ella, como se ha puesto de relieve en las sentencias del TJUE de 11 de enero de 2005, Stadt Halle, (apartado 46) y de 13 octubre de 2005, Parking Brixen (apartados 63 y 65). Y, debe tenerse en cuenta el límite de no afectar al principio de libre competencia (así se advierte en el Informe de la Comisión Nacional de la Competencia «Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia», de julio de 2013 y el Informe núm. 1003 del Tribunal de Cuentas sobre encomiendas de gestión).”

En este sentido, y sin perjuicio del deber de cumplir los requisitos del artículo 86 de la Ley 40/2015, a los efectos de poder declarar a una determinada entidad como medio propio respecto de determinados poderes adjudicadores, los concretos encargos han de partir de la justificación de que el recurso al encargo es más eficiente que la licitación del contrato, entendiéndose el término eficiente en sentido amplio, comprensivo tanto si concurren las circunstancias contempladas en la letra a) como si concurren las previstas en la letra b) del apartado 2 del citado artículo 86.

Ello es así porque si bien la existencia de dichas circunstancias se contempla en el precepto como un requisito previo a la declaración de medio propio, a la hora de efectuar los concretos encargos debe realizarse una apreciación de la concurrencia de las mismas, actualizada a dicho momento en función de las condiciones concretas del encargo, por exigencias del principio de eficiencia entendido en sentido amplio. (…)”.

En este punto, resulta de interés la obra “Aclaraciones a la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público: Enfoque Científico- Práctico”, que analiza la naturaleza del encargo a medio propio señalando lo siguiente:

“En la literalidad de la LCSP, el encargo a medio propio se excluye del carácter contractual en su artículo 32.1 in fine por carecer de uno de los requisitos esenciales, la falta de acuerdo de voluntades, siendo en consecuencia, su naturaleza más propia del negocio jurídico del mandato. Por esta razón, técnicamente no se incluye en las exclusiones del artículo 6.1 de la LCSP ya que no es un contrato, a tenor de lo previsto en las Directivas comunitarias. A pesar de ello, se encuentra sujeta a una relación de control, esto es, a las «instrucciones unilaterales cursadas por el poder adjudicador y que el medio propio ha de ejecutar».

En consecuencia, el encargo a medio propio por su propia esencia se constituye en una forma de cooperación pública, de naturaleza instrumental no contractual, y que tiene unos contenidos que no están sujetos a licitación, aunque se refieran a obras, servicios y suministros, sujetos a contraprestación económica y a la publicidad obligatoria en el perfil del contratante, y fueran susceptibles de recurso ante los tribunales de recursos contractuales.

Luego, el medio propio por su esencia es una excepción a los principios rectores de la Contratación Pública, a los que ya se ha hecho referencia en esta obra, y que aparecen recogidos en el artículo 1 LCSP: «[…] libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad […]».

Como contraprestación a esta excepción innata de los principios rectores de la Contratación Pública, se exige que el encargo a medio propio cumpla con unas exigencias legales de forma muy restrictiva, en tanto que suponen una forma de adjudicación directa que podría perjudicar a la libre competencia.

Por ello, no cabe ninguna razón jurídica para aplicar a los encargos a medios propios personificados, de modo supletorio y con carácter general, la normativa de contratos públicos”.

En línea con lo anterior, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la Resolución nº 120/2019, invoca varios informes que hacían referencia a la cuestión suscitada:

“(…) No obstante, efectivamente el encargo al medio propio personificado se configura como una excepción a la contratación pública, y así lo manifiestan determinados informes:

El informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado 26/2017, de 13 de julio, afirma que “la doctrina del ‘in house providing’ se caracteriza precisamente por constituir una excepción a la obligación y necesidad de adjudicar los contratos públicos a través de los procedimientos encaminados a hacer efectivos los principios de publicidad y concurrencia” y que “constituye una excepción a las normas de Derecho comunitario sobre adjudicación de contratos públicos”.

En el mismo sentido se expresa el informe de la Junta 29/2018, de 5 de abril, en el que se indica que “Como ya expusimos en nuestro dictamen 2/2012, de 7 de junio, la doctrina de los medios propios o contrataciones ‘in house’ se configura así como una excepción a los principios de igualdad de trato, no discriminación, libre concurrencia, transparencia y publicidad, así como a las libertades comunitarias. Por ello el TJUE ha reiterado en sus pronunciamientos que el cumplimiento de los requisitos exigidos por esta doctrina debe ser objeto de una interpretación estricta (sentencia Stadt Halle, apartado 56, entre otras)”.

La Comisión Nacional de la Competencia en su informe de 19 de junio de 2013 sobre “Los medios propios y las encomiendas de gestión: Implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia”.

Y, en fin, el Tribunal de Cuentas, en el informe emitido el 30 de abril de 2015 sobre las encomiendas de gestión de determinados Ministerios, Organismos y otras Entidades Públicas, también declara que “esta técnica de las encomiendas a encargos contractuales constituye una excepción a la aplicación de la normativa contractual. En consecuencia, requiere una interpretación estricta, correspondiendo la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción a quien pretende utilizarla”.

(…)”.

De acuerdo con lo expuesto, el órgano de contratación podrá recurrir a las empresas TRAGSA y su filial TRAGSATEC para realizar el correspondiente encargo siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

• Que se motive adecuadamente que los trabajos a realizar puedan tener encaje en alguna de las funciones a que se refieren los apartados 4 y 5 de la disposición adicional vigésima cuarta de la LCSP.
• Que se verifique que TRAGSA y TRAGSATEC cuentan con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social.
• Que se justifique que el recurso al encargo es más eficiente que la licitación del contrato, entendiéndose el término eficiente en sentido amplio, comprensivo tanto si concurren las circunstancias contempladas en la letra a) como si concurren las previstas en la letra b) del apartado 2 del artículo 86 de la Ley 40/2015.

No obstante todo lo anterior, será el órgano de contratación quien, atendiendo a las circunstancias y características del contrato que pretende celebrar, y conforme a la normativa a la que se ha hecho referencia, determine por cuál de las opciones optar de entre las descritas en esta consulta.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Dados los términos en los que se plantea la consulta, hay que partir del régimen jurídico de los contratos menores, que se encuentra en los artículos 118 y 131 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante).

A modo de recordatorio, y con carácter general, se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios (art. 118.1 LCSP).

La regulación contenida en la LCSP establece, para los contratos menores, dada su escasa cuantía, un régimen de tramitación bastante simplificado en el que sólo se exige un informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato, la resolución de adjudicación del contrato y la factura correspondiente; en el contrato menor de obras, además, debe constar el presupuesto de las obras y, en su caso, el proyecto y el informe de las oficinas o unidades de supervisión sobre estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. No se exige para este tipo de contratos el resto de documentación prevista para otros adjudicados mediante el procedimiento abierto, restringido o negociado; así, no es necesario que figuren en el expediente los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, no se requiere la prestación de garantías, ni la formalización de contrato. Además, los contratos menores no requieren de publicidad previa y licitación, pudiendo adjudicarse directamente a un determinado operador económico.

Por su parte, el artículo 131.3 de la LCSP, establece la posibilidad de adjudicación directa: “Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118”.

Como se desprende de lo señalado, la LCSP no obliga, en ningún momento, a pedir necesariamente tres ofertas como requisito previo a la adjudicación de un contrato menor. Es más, y como se ha señalado, incluso está permitida la adjudicación directa del mismo.

No obstante, la Oficina Independiente de  Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon), dictó la Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, sobre contratos menores en la que señalaba lo siguiente:

“4. En los términos ya expresados en el epígrafe anterior y con el fin de velar por la mayor concurrencia, el órgano de contratación solicitará, al menos, tres ofertas que se incorporarán al expediente junto con la justificación de la selección de la oferta de mejor relación calidad-precio para los intereses de la Administración, tal y como se ha indicado en el primer punto. De no ser posible lo anterior, debe incorporarse al expediente la justificación motivada de tal extremo”.

Pese a que la doctrina ha señalado que dicha instrucción sólo resulta de aplicación en el ámbito de la Administración General del Estado, en nuestra Comunidad Autónoma, la Secretaría General de la Consejería de Hacienda, Administraciones Públicas y Transformación Digital, ha aprobado la Guía de Buenas Prácticas sobre Tramitación de Contratos Menores, publicada en el Portal de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, donde se recoge la siguiente previsión:

“La LCSP permite la adjudicación directa del contrato a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación (artículo 131.3 de la LCSP). No obstante, se recomienda a todos los órganos de contratación que, siempre que sea posible, se soliciten, al menos, tres ofertas a empresas con capacidad para la realización del objeto del contrato, dejando constancia de dicha invitación en el expediente”.

Así, y en resumidas cuentas, la petición de tres presupuestos para la tramitación de contratos menores no resulta obligatoria, aunque sí recomendable. En los ejemplos que plantea la consultante, se puede observar que se trata de dos posibles contratos en los que, en atención  a su escasa cuantía y, teniendo en cuenta las características singulares de los mismos, nada impediría al órgano de contratación hacer uso de la potestad otorgada para este tipo de contratos por el artículo 131.1 de la LCSP, adjudicando el contrato directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación.

Finalmente, indicar que la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

Es muy importante para el servicio InfocontrataCLM valorar la calidad de la atención que ofrecemos; por ello, hemos incorporado una breve encuesta anónima de cuatro preguntas a la que pueden acceder haciendo clic en cualquiera de las caritas que aparecen a continuación. Estaríamos encantados de recibir su opinión para poder seguir mejorando. ¡Muchas gracias por su colaboración!

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EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Se plantean por el consultante determinados extremos relacionados con la tramitación de los contratos menores de obras, relativos a la obligatoriedad o no del acta de recepción y certificación final y al cómputo de los intereses de demora.

Así, para los contratos menores, dada su escasa cuantía, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) establece un régimen de tramitación bastante simplificado en el que sólo se exige un informe del órgano de contratación que justifique el no fraccionamiento del contrato, la aprobación del gasto y la factura correspondiente; en el contrato menor de obras, además, debe constar el presupuesto de las obras y, en su caso, el proyecto y el informe de las oficinas o unidades de supervisión sobre estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra (ex artículo 118 de la LCSP). No se refiere la normativa contractual, expresamente, al acto de recepción de las obras ni a la certificación final de las mismas en los contratos menores.

Por su parte, el artículo 72.1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), señala lo siguiente:

“1. En los contratos menores podrá hacer las veces de documento contractual la factura pertinente, que deberá contener los datos y requisitos establecidos en el Real Decreto 2402/1985, de 18 de diciembre, por el que se regula el deber de expedir y entregar factura que incumbe a los empresarios y profesionales. En todo caso, la factura deberá contener las siguientes menciones:

a) Número y, en su caso, serie. La numeración de las facturas será correlativa.

b) Nombre y apellido o denominación social, número de identificación fiscal y domicilio del expedidor.

c) Órgano que celebra el contrato, con identificación de su dirección y del número de identificación fiscal.

d) Descripción del objeto del contrato, con expresión del servicio a que vaya destinado.

e) Precio del contrato.

f) Lugar y fecha de su emisión.

g) Firma del funcionario que acredite la recepción.

En este sentido, pese a que el artículo 243 de la LCSP requiera un acta de recepción y una certificación final de la obra, la normativa no se refiere expresamente a que en los contratos menores se requieran dichos extremos, por lo que, teniendo en cuenta la propia agilidad y simplicidad de la tramitación de este tipo de contratos, bastaría únicamente con la factura correctamente conformada, que haría a su vez las veces de acta de recepción y certificación final, no resultando obligatorio, por tanto, el uso de estos actos.

De cualquier modo, no basta con que únicamente se presente la factura si no que la misma debe ser conformada de forma expresa, en su caso, por el funcionario a quien corresponda, ya que la Administración debe asegurarse que el contrato ha sido cumplido debidamente, comprobando su correcta ejecución; así se infiere de lo dispuesto en el artículo 210.1 de la LCSP que indica que (el resaltado es nuestro) El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando este haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación. La factura conformada se postula, por tanto, como un documento esencial que acredita la realización de lo contratado, su alcance y precio, así como la recepción de la obra.

No obstante, a pesar de que no se ha considerado que el acta de recepción y la certificación final sean obligatorias para contratos menores de obras, nada obsta a que se puedan llevar a cabo dichos trámites. Es más, existen determinadas obras menores que, debido a su envergadura, dimensión, precio o duración, resultaría recomendable que constasen en el expediente trámites como los indicados.

De este modo, podríamos encontrarnos ante contratos menores de obras en los que exista un proyecto que requiera de una serie de extremos y elementos detallados que luego sea necesario certificar, por lo que, tanto el acta de recepción de las obras como la certificación final de las mismas (e incluso las posibles certificaciones parciales que se puedan ir haciendo a lo largo del mismo), resultarían indispensables para la correcta tramitación y ejecución del contrato.

En cuanto a la pregunta de la consultante sobre si se considera la factura como acto de recepción, ¿tendría la administración 3 meses para emitir la certificación final de obra? Hemos de responder que, si hemos considerado que para contratos menores no es necesario ni el acto de recepción de la obra ni la certificación final de la misma, bastando únicamente con la conformación de la factura, operaría la regla establecida en el artículo 198.4 de la LCSP según la cual la contratista deberá presentar la factura en tiempo y forma en el plazo de 30 días desde la entrega de las obras y la Administración dispone de otros 30 días para su conformación y pago, desde la correcta presentación de la misma.

Por su parte, si se ha optado en el procedimiento por llevar a cabo el acta de recepción y certificación final de la obra, habrá de tener en cuenta lo previsto a tal efecto por el artículo 243.1 de la LCSP, que otorga a la Administración un plazo de 3 meses para emitir la certificación final de la obra.

Por otro lado, sobre la cuestión relativa a la reclamación de intereses de demora trascurrido un mes y 12 días desde la presentación de la factura, hemos de partir de nuevo del artículo 198.4 de la LCSP:

“4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 4 del artículo 210, y si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Para que haya lugar al inicio del cómputo de plazo para el devengo de intereses, el contratista deberá haber cumplido la obligación de presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente en los términos establecidos en la normativa vigente sobre factura electrónica, en tiempo y forma, en el plazo de treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o la prestación del servicio.

Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 4 del artículo 210 y en el apartado 1 del artículo 243, la Administración deberá aprobar las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados dentro de los treinta días siguientes a la entrega efectiva de los bienes o prestación del servicio.

En todo caso, si el contratista incumpliera el plazo de treinta días para presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente en los términos establecidos en la normativa vigente sobre factura electrónica, el devengo de intereses no se iniciará hasta transcurridos treinta días desde la fecha de la correcta presentación de la factura, sin que la Administración haya aprobado la conformidad, si procede, y efectuado el correspondiente abono”.

Así, la LCSP establece un plazo máximo de 30 días desde la fecha de la aprobación de las certificaciones de obra o documentos que acrediten la conformidad para proceder al pago del precio. Además, supedita el inicio del cómputo de plazo para el devengo de intereses a que la contratista haya presentado correctamente la factura; extremo este último importante, como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo con número de Resolución 910/2023, que trae por causa el Recurso nº 5688/2020, de la que destacaremos algunos aspectos:

“En definitiva, la ley de contratos del sector público fue modificada en el 2013 introduciendo una disposición especial respecto al inicio del cómputo de los intereses de demora, vinculando su cómputo a la previa presentación por el contratista de las facturas correspondientes "en tiempo y forma". De modo que solo cuando el contratista cumpliese su obligación de presentar las facturas de forma correcta comienza el computo del devengo de los intereses. Es más, el precepto añadía más adelante "En todo caso, si el contratista incumpliera el plazo de treinta días para presentar la factura ante el registro administrativo, el devengo de intereses no se iniciará hasta transcurridos treinta días desde la fecha de presentación de la factura en el registro correspondiente, sin que la Administración haya aprobado la conformidad, si procede, y efectuado el correspondiente abono", lo que evidencia que la presentación de las facturas para su aprobación por la Administración se constituye como el elemento determinante para el inicio del devengo de los intereses.

(…).

…El inicio del cómputo de los intereses de demora no se vincula a la recepción de la obra y emisión de la certificación final, sino que aparece vinculado a la presentación por el contratista de las facturas "en tiempo y forma" por los servicios prestados o la obra realizada. De modo que solo cuando el contratista cumpliese su obligación de presentar las facturas de forma correcta comienza el computo del devengo de los intereses. La Administración, a través de los servicios correspondientes, podrá fiscalizar y en su caso deberá aprobar que la factura esté correctamente emitida y se corresponda con los servicios prestados o la obra realizada”.

Extrapolándolo al supuesto que nos ocupa, y suponiendo que no existe ni acta de recepción, ni certificación final de la obra (en caso de que sí hubieran existido habría de estar a lo dispuesto por el artículo 243.1 de la LCSP), la Administración debió conformar la factura, siempre que la obra estuviera ejecutada correctamente, y haberla pagado, dentro de los 30 días siguientes a su presentación por parte de la contratista. Si incumpliese dicho plazo, el cómputo de intereses de demora se iniciará a partir del día 31 desde la presentación de la misma, por lo que, en respuesta a la pregunta planteada, procedería el pago de los intereses por el exceso de dicho plazo.

Como conclusión a lo anteriormente expuesto, podemos destacar lo siguiente:

• En los contratos menores de obras, debido al espíritu simplificado en su tramitación y a la agilidad que les caracterizan, no será necesario ni el acto de recepción de la obra ni la certificación final de la misma. No obstante, nada obsta a que el órgano de contratación haga uso de estos actos en dichos contratos, en cuyo caso habrá de tener en cuenta las particularidades establecidas en la ley.

• Para que se entienda cumplido correctamente el contrato, y poder proceder a su abono, la Administración debe dar el visto bueno a la obra ejecutada, conformando la factura presentada a tal efecto, ya que el contrato se entiende cumplido cuando la contratista ha realizado el objeto del contrato a satisfacción de la Administración.

• En los contratos menores de obra en los que no se haya emitido certificación final, la Administración deberá abonar el precio de los contratos en el plazo de los 30 días siguientes a la presentación de la factura que, tal y como se ha indicado, deberá haber sido conformada, si procede.

• Para que pueda iniciarse el cómputo del plazo para el devengo de intereses, la contratista deberá haber cumplido la obligación de presentar la factura correctamente, en tiempo y forma, en el plazo de 30 días desde la fecha de entrega de las obras.

• Si la Administración no conforma la factura emitida por la contratista y no procede a su abono en el plazo de 30 días, el cómputo de intereses de demora comenzará al día siguiente del transcurso de dicho plazo.

• Por último, debemos recordar que, en la tramitación de los contratos menores de obras, a pesar de que actos como la recepción de las obras o la certificación final de las mismas, a priori, no resultan obligatorios, no es óbice (e incluso resulta recomendable) que se haga usos de dichos trámites en aquellos contratos menores que, por su envergadura, dimensión, precio o duración, lo requieran.

  Finalmente, indicar que, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

   

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  EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, hemos de analizar dos artículos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), el artículo 118 relativo al expediente de contratación en los contratos menores y el artículo 99 relativo a la división por lotes del objeto del contrato.

En cuanto a los contratos menores, dispone el artículo 118 de la LCSP que:

“1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.

2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.

3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

4. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

5. Lo dispuesto en el apartado 2.º de este artículo no será de aplicación en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros.

6. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.”

A su vez, el artículo 131.3 de la LCSP establece que “Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118.”.

Como puede observarse, la normativa contractual establece para los contratos menores, dada su escasa cuantía, un régimen de tramitación bastante simplificado en el que sólo se exige un informe del órgano de contratación que justifique el no fraccionamiento del contrato, la aprobación del gasto y la factura correspondiente; en el contrato menor de obras, además, debe constar el presupuesto de las obras y, en su caso, el proyecto y el informe de las oficinas o unidades de supervisión sobre estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. No se exige para este tipo de contratos el resto de documentación prevista para otros adjudicados mediante el procedimiento abierto, restringido o negociado; así, no es necesario que figuren en el expediente los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, no se requiere la prestación de garantías, ni la formalización de contrato; tampoco se establece en la tramitación de estos contratos la obligación de dividir en lotes el objeto del contrato. Además, los contratos menores no requieren de publicidad previa y licitación, pudiendo adjudicarse directamente a un determinado operador económico.

En cuanto a la división por lotes del objeto del contrato, dispone el artículo 99.3 de la LCSP que “Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, (…)”.

La obligatoriedad de dividir el objeto del contrato en lotes, constituye una novedad de la LCSP, como medida de apoyo a las PYMEs; así lo establece el preámbulo de la Ley cuando indica: “Además de las anteriores, se encuentran aquí como medidas de apoyo a las PYMES todas las medidas de simplificación del procedimiento y reducción de cargas administrativas, introducidas con el objetivo de dar un decidido impulso a las empresas. Como medidas más específicas, se ha introducido una nueva regulación de la división en lotes de los contratos (invirtiéndose la regla general que se utilizaba hasta ahora, debiendo justificarse ahora en el expediente la no división del contrato en lotes, lo que facilitará el acceso a la contratación pública a un mayor número de empresas); (…)”.

Esta novedad, responde a la voluntad manifestada de las Directivas de 2014 de facilitar el acceso de las pequeñas y medianas empresas a la contratación, tal y como señala nuestra ley de contratos; así, el considerando 78 de la Directiva 2014/24/UE, en relación a la conveniencia de la división de los contratos en lotes, señala “(…) A tal efecto y para aumentar la competencia, procede animar a los poderes adjudicadores a, en particular, dividir grandes contratos en lotes. Esta división podría realizarse de manera cuantitativa, haciendo que la magnitud de cada contrato corresponda mejor a la capacidad de las PYME, o de manera cualitativa, de acuerdo con los diferentes gremios y especializaciones implicados, para adaptar mejor el contenido de cada contrato a los sectores especializados de las PYME o de acuerdo con las diferentes fases ulteriores de los proyectos”.

Asimismo, y en relación a la citada obligación, la Resolución n.º 996/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales señaló que:

“a) La obligación de dividir en lotes tiene una finalidad específica, que es promover la concurrencia de las PYMES en los contratos del sector público.

 b) Esa obligación se encuentra especialmente justificada cuando se licitan grandes contratos.

 c) El órgano de contratación debe ser libre de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas la magnitud de cada expediente y de cada lote.

d) En caso de que se decida no dividir en lotes, deben indicarse las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador.

e) Los motivos válidos a que se refiere el artículo 99 son de carácter enunciativo, pudiendo existir otros.”

Así pues, la división de los lotes tiene como finalidad el acceso de un mayor número de empresas, para que puedan prestar un servicio, realizar un suministro o ejecutar una obra, fomentando así la competencia y el acceso de empresas de menor tamaño; a su vez, cada lote debe tener un volumen de trabajo suficiente que permita hacer un control y seguimiento eficaz de la prestación objeto del contrato por las empresas adjudicatarias.

De acuerdo con lo expuesto, dados los términos en que se regula en la LCSP la tramitación del expediente en los contratos menores, y la finalidad que persigue la norma al establecer la obligación de dividir el objeto del contrato en lotes, este servicio considera que en la tramitación de los citados contratos no es preceptiva la obligación impuesta en el artículo 99.3 de la LCSP; pues esta es propia de contratos mayores, que son objeto de licitación y en los que pueden participar distintas empresas. El contrato menor, cuenta con su propio régimen de tramitación en el que no se incluye la mencionada obligación; además, estos contratos pueden adjudicarse directamente a las empresas que considere el órgano de contratación que puedan llevar a cabo las prestaciones del objeto del contrato. Estas empresas, a las que puede adjudicarse directamente el contrato pueden tener la naturaleza de pequeñas y medianas empresas, cuya participación en los procedimientos de contratación es uno de los objetivos que prevé la LCSP.

En este sentido, el artículo 21.3 de la Ley 2/2021, de 7 de mayo, de Medidas Económicas, Sociales y Tributarias frente a la Despoblación y para el Desarrollo del Medio Rural en Castilla-La Mancha señala que “En los contratos menores se invitará preferentemente a la participación de las pequeñas y medianas empresas, cooperativas y/o empresarios y empresarias autónomas, y especialmente a empresas de economía social y empresas creadas con el apoyo concreto de programas municipales de promoción del emprendimiento, con capacidad y solvencia adecuada para ejecutar las prestaciones de que se trate. (…)”

Y con la finalidad de facilitar la participación de profesionales, autónomos, pequeñas y medianas empresas, cooperativas y empresas de economía social en procedimientos de adjudicación de contratos en los que la legislación vigente no exija publicidad previa obligatoria (como ocurre en los contratos menores) en nuestra región se crea mediante Orden de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas 89/2021, de 17 de junio el Registro electrónico Contrat@pyme, configurándose como un espacio virtual en el que profesionales, autónomos, pequeñas y medianas empresas, cooperativas y empresas de economía social se inscriben, dan a conocer y ofrecen sus productos, bienes y servicios.

De manera que invitamos a esa entidad consultante, como órgano de contratación de la Junta de Comunidades de Castilla -La Mancha que es, a que consulte el citado Registro por si tales profesionales, autónomos, pequeñas y medianas empresas, cooperativas y empresas de economía socia pudieran cubrir sus necesidades presentes o futuras. Podrá acceder al mismo a través del siguiente enlace:  https://contratacion.castillalamancha.es/node/94140.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta hemos de indicar que respecto del objeto del contrato señala el párrafo primero del artículo 99.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) que “Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta”.

Por otro lado, los órganos de contratación, en la configuración de los lotes, deben respetar los principios básicos de la contratación pública recogidos en el artículo 1 de la LCSP, entre ellos, el principio de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores.

Como señala la exposición de motivos de la LCSP, la división en lotes de los contratos se ha introducido como una de las medidas específicas con el objetivo de dar un decidido impulso a las PYMES, “invirtiéndose la regla general que se utilizaba hasta ahora, debiendo justificarse ahora en el expediente la no división del contrato en lotes, lo que facilitará el acceso a la contratación pública a un mayor número de empresas, debiendo recordarse que la política de fomento de la contratación pública con pequeñas y medianas empresas impregna las nuevas Directivas de contratación pública, ya desde sus primeros Considerandos, medida destacada en la Estrategia Europa 2020, en la que la contratación pública desempeña un papel esencial y que se traslada al ordenamiento jurídico español mediante el presente texto legal”.

De acuerdo con lo expuesto, la finalidad principal que pretende la LCSP al establecer, con carácter general, la obligación de dividir el objeto del contrato en lotes, es facilitar la participación de un mayor número de empresas en la licitación de los contratos, fomentando así la contratación con las PYMES, ya que, con la división, los requisitos de solvencia necesarios para poder participar en los correspondientes procedimientos, se reducen únicamente a los exigidos por cada lote, siendo voluntad de cada licitador el participar a uno o más lotes teniendo en cuenta que, si participa en más de uno, deberá tener la solvencia necesaria exigida para ellos.

Y, si obligáramos a presentarse a los licitadores a todos los lotes, estaríamos dando cumplimiento de forma fraudulenta a lo dispuesto en el artículo 99 de la LCSP, pues estaríamos incumpliendo la finalidad de la obligación que prevé la norma contractual en el citado artículo: facilitar la participación de un mayor número de empresas y favorecer la concurrencia de la pequeña y mediana empresa; además quedarían conculcados los principios contractuales de libre concurrencia y libertad de acceso a las licitaciones.

No obstante, también le indicamos que, si bien la regla general es la división en lotes del objeto del contrato, la misma conoce excepciones; así, el mismo artículo 99, en su apartado 3 permite que el órgano de contratación decida no dividir en lotes el objeto del contrato: “(…) el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras.

En todo caso se considerarán motivos válidos, a efectos de justificar la no división en lotes del objeto del contrato, los siguientes:

a) El hecho de que la división en lotes del objeto del contrato conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia. A los efectos de aplicar este criterio, el órgano de contratación deberá solicitar informe previo a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la apreciación de dicha circunstancia.

b) El hecho de que, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Ambos extremos deberán ser, en su caso, justificados debidamente en el expediente”.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Se plantean por el consultante diversas cuestiones relacionadas con un contrato de concesión de servicios. Las iremos analizando una a una:

1. Sobre la subrogación del personal que prestaba el servicio:

Para responder a esta pregunta, hemos de partir del artículo 130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante: LCSP), relativo a la información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo:

“1. Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.

A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista.

2. Lo dispuesto en este artículo respecto de la subrogación de trabajadores resultará igualmente de aplicación a los socios trabajadores de las cooperativas cuando estos estuvieran adscritos al servicio o actividad objeto de la subrogación.

Cuando la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar fuese un Centro Especial de Empleo, la empresa que resulte adjudicataria tendrá la obligación de subrogarse como empleador de todas las personas con discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del referido contrato.

3. En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.

4. El pliego de cláusulas administrativas particulares contemplará necesariamente la imposición de penalidades al contratista dentro de los límites establecidos en el artículo 192 para el supuesto de incumplimiento por el mismo de la obligación prevista en este artículo.

5. En el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el antiguo contratista.

6. Asimismo, y sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo establecido en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, el pliego de cláusulas administrativas particulares siempre contemplará la obligación del contratista de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas, aún en el supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este último. En este caso, la Administración, una vez acreditada la falta de pago de los citados salarios, procederá a la retención de las cantidades debidas al contratista para garantizar el pago de los citados salarios, y a la no devolución de la garantía definitiva en tanto no se acredite el abono de éstos.

En este punto, resulta recomendable la lectura del Expediente 61/2019 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) catalogado como “Interpretación del artículo 130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”, en el que la JCCPE profundiza en el análisis del precepto, haciendo hincapié en la obligación de suministrar información a los licitadores sobre las condiciones de subrogar, y los efectos de la misma.

En cualquier caso, el órgano de contratación deberá estar a lo dispuesto por los convenios colectivos que resulten de aplicación al servicio a contratar, en orden a determinar si el propio convenio exige obligación alguna respecto a la subrogación de los trabajadores que deban ejecutar la prestación. Lo que sí pesa sobre el órgano de contratación es la obligación de información sobre las condiciones de subrogación, en el caso de que resulte obligatoria, y ello con la finalidad de que las licitadoras puedan conocer la dimensión económica del contrato, y poder preparar adecuadamente sus ofertas.

Por tanto, y respondiendo a la cuestión planteada por el consultante sobre si existe obligación de incluir como personal a subrogar al personal de la empresa que está manteniendo el servicio hasta el 31 de diciembre, si la adjudicación se realiza con anterioridad y la fecha de inicio de la prestación es el 1 de enero, habría que estar a lo que disponga el Convenio Colectivo o la norma legal que, en su caso, resulten de aplicación.

Incluso si el servicio se interrumpe y la prestación no se presta de forma continuada (se señala por la consultante que ocurriría si la adjudicación es, por ejemplo, el 2 de enero), también habría de estar a lo dispuesto en los Convenios Colectivos pertinentes. Así, a modo de ejemplo, y por si pudiese resultar de aplicación por la similitud de la materia, el III Convenio colectivo marco estatal del sector ocio educativo y animación sociocultural, publicado y registrado mediante Resolución de 10 de marzo de 2021, de la Dirección General de Trabajo, establece en el artículo 37, referente al derecho de subrogación, lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“No desaparece el carácter vinculante de este artículo, en el supuesto de cierre temporal de un centro de trabajo que obligue a la suspensión del servicio por tiempo no superior a un año. En tal caso, dicha circunstancia dará lugar a promover la suspensión de los contratos de trabajo de los empleados que resulten afectados de conformidad con la normativa vigente en cada momento.

A la finalización del período de suspensión, dichos trabajadores/as tendrán reservado el puesto de trabajo en cuestión, aunque a esa fecha se adjudicase el servicio a otra empresa. En el caso de que el propósito del cliente al rescindir, rescatar o recuperar el servicio, por cualquier causa, fuera el de realizarlo con personal propio, quedará obligado a reincorporar a los/as trabajadores/as afectados/as de la empresa que hasta el momento fue prestadora de dicho servicio.

De esta manera, dicho Convenio Colectivo mantiene la obligación de respetar las disposiciones relativas a la obligación de subrogar al personal, aunque se interrumpa la prestación hasta máximo un año por lo que, si resultase de aplicación al contrato que se cuestiona, el hecho de que transcurra únicamente un día, a juicio de este servicio, no sería óbice para que se mantuviese la obligación de subrogar a los trabajadores. En cualquier caso, y como hemos señalado anteriormente, habrá de estar a lo que disponga el Convenio Colectivo que, en su caso, resulte de aplicación.

2. Sobre la posibilidad de imponer alguna sanción a la empresa licitadora que no ha presentado oferta en un procedimiento restringido tras la solicitud de participación:

La tramitación del procedimiento restringido, regulada en los artículos 160 y siguientes de la LCSP, se caracteriza principalmente por estar configurado por dos fases:

• La primera fase, en la que cualquier empresa interesada podrá presentar una solicitud de participación conforme a la convocatoria de licitación.

• La segunda fase, en la que únicamente pueden presentar proposición, los candidatos previamente seleccionados e invitados a participar por el órgano de contratación.

Por otra parte, el artículo 150.2 de la LCSP, relativo a la adjudicación de los contratos, señala (los resaltados en negrita son nuestros):

“2. Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 (…).

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71”.

Al mismo tiempo, artículo 71.2, establece que (el resaltado es nuestro):

“2. Además de las previstas en el apartado anterior, son circunstancias que impedirán a los empresarios contratar con las entidades comprendidas en el artículo 3 de la presente Ley, en las condiciones establecidas en el artículo 73 las siguientes:

a) Haber retirado indebidamente su proposición o candidatura en un procedimiento de adjudicación, o haber imposibilitado la adjudicación del contrato a su favor por no cumplimentar lo establecido en el apartado 2 del artículo 150 dentro del plazo señalado mediando dolo, culpa o negligencia.

(…)”.

Como podemos observar, tanto el artículo 150 como el artículo 71 de la LCSP, se refieren a retirada de la proposición u oferta, a efectos de imponer las penalidades o las prohibiciones de contratar que resulten pertinentes. Sin embargo, cuando no se presenta una proposición en un procedimiento restringido, después de haber presentado previamente una solicitud de participación, no se produce una retirada de la proposición, puesto que no se ha presentado una oferta como tal.

Por tanto, y a juicio de este servicio, no cabría, en el marco de un procedimiento restringido, la imposición de penalidades o prohibiciones para contratar a la empresa que ha decidido no formular oferta definitiva, a pesar de previamente haber presentado solicitud de participación.

3. Sobre el cobro de los precios por debajo de los máximos fijados:

En cuanto a la última de las preguntas planteadas, entiende este servicio que el consultante se está refiriendo a las tarifas que hubieran de abonar los usuarios, en concepto de contraprestación, derivadas de un contrato de concesión de servicios.

En tal caso, hemos de estar a lo dispuesto por el Capítulo III del Título II de la LCSP, relativo al contrato de concesión de servicios. Dentro del mismo, el artículo 285.1 hace referencia al contenido que deben contener los pliegos (el resaltado es nuestro):

1. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas deberán hacer referencia, al menos, a los siguientes aspectos:

a) Definirán el objeto del contrato, debiendo prever la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, sin merma de la eficacia de la prestación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 99.3, con la finalidad de promover la libre concurrencia.

b) Fijarán las condiciones de prestación del servicio y, en su caso, fijarán las tarifas que hubieren de abonar los usuarios, los procedimientos para su revisión, y el canon o participación que hubiera de satisfacerse a la Administración. En cuanto a la revisión de tarifas, los pliegos de cláusulas administrativas deberán ajustarse a lo previsto en el Capítulo II, del Título III, del Libro Primero.

(…).

Ante la misma previsión estaríamos en el caso de que fuese un contrato de concesión de obras, puesto que el apartado tercero del artículo 267 de la LCSP, se expresa en similares términos: “3. Las tarifas serán objeto de revisión de acuerdo con lo establecido en el Capítulo II del Título III del Libro I de la presente Ley”.

Así, tanto para contratos de concesión de obras como para contratos de concesión de servicios, rigen las estipulaciones de los artículos 103 a 105 de la LCSP. En cualquier caso, tal previsión deberá estar prevista en los pliegos de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 4º del artículo 103, y, en la letra b) del artículo 285.1 de la propia LCSP.

Si no se hubiera fijado en los pliegos la posibilidad de revisar las tarifas, otra de las posibilidades que podría tener el órgano de contratación sería llevar a cabo una modificación del contrato. Así, el artículo 290, referente a la modificación de los contratos de concesión de servicios, señala:

“1. La Administración podrá modificar las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios, únicamente por razones de interés público y si concurren las circunstancias previstas en la Subsección 4.ª de la Sección 3.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley.

2. Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, se deberá compensar a la parte correspondiente de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.

(…)”.

El artículo descrito, tras supeditar una posible modificación a razones de interés público, se remite a la regulación de la modificación de los contratos, establecida, a tal efecto, en los artículos 203 a 207 de la LCSP. No obstante, es importante recordar lo dispuesto por el Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en su informe 10/2021, de 29 de noviembre, en el que alude a lo dispuesto por la JCCPE, en su Recomendación de 10 de diciembre de 2018:

“(…) la modificación del contrato, tanto en la Directiva como en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, se refiere al cambio del objeto del mismo, esto es, a la prestación que desarrolla el contratista a favor de la entidad contratante, no al precio. (…).

Desde el punto de vista material una modificación que afectase al precio de los contratos sería claramente una revisión de precios encubierta. Además, supondría una alteración de las condiciones del contrato que afectaría a dos elementos fundamentales del mismo, que han sido definidos en la fase de preparación como son el presupuesto y el valor estimado. (…) Las anteriores consideraciones ya justifican sobradamente la conclusión de que la variación del precio del contrato no debe calificarse en ningún caso como una modificación del mismo en sentido técnico jurídico (…)”.

En este sentido, y como se ha señalado, el órgano de contratación no podría realizar una modificación del contrato basándose únicamente en criterios económicos, pues, en ese caso, estaríamos ante una revisión de precios encubierta, por lo que, y de acuerdo con lo señalado en el artículo 290.1 de la LCSP, la modificación deberá basarse en razones de interés público y respetar el contenido y las previsiones de los artículos 203 y siguientes de la LCSP.

A este respecto, es interesante la línea interpretativa que realiza la Sentencia número 4711/2022, de 10 de octubre, de la Audiencia Nacional y que es analizada por el Observatorio de Contratación Pública en el artículo de opinión de D. Juan Antonio Carrillo Donaire de 09/01/2023, titulado ¿Es posible el reequilibrio del precio de los contratos por la vía de la modificación no prevista en el Pliego en casos de riesgo imprevisible?, en el que, tras mencionar diversos pronunciamientos en los que se llega a la misma conclusión que hemos señalado con anterioridad -que una modificación que afecte únicamente al precio se considera una revisión de precios encubierta-, analiza la Sentencia mencionada del siguiente modo:

“Pese a lo anterior, la reciente Sentencia de la Sección 8ª de la Audiencia Nacional, número 4711/2022 de 10 de octubre (ECLI:ES:AN:2022:4711), admite un criterio contrario y abre una línea interpretativa que habilita la aplicación del artículo 205.2.b) de la LCSP en un supuesto de alteración del precio del contrato por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, sin que ello implique la alteración de las prestaciones. La sentencia resuelve en apelación el recurso deducido frente a una Resolución del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria que decidió minorar el precio de un lote de un contrato marco para la adquisición de mascarillas FFP2 una vez constatado que los precios fijados para ese contrato de suministros sanitarios habían devenido mucho más altos de los que estaba ofreciendo el mercado a medida que avanzaba la pandemia y se normalizaban los suministros. Se trata, por tanto, de una modificación del precio del contrato “a la baja” y no prevista en los Pliegos, que el órgano de contratación fundamenta en el artículo 205.2.b) de la LCSP.

Al estimar el recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimó el recurso de uno de los participantes en el acuerdo marco haciéndose eco de la doctrina mayoritaria que acabamos de resumir, la Audiencia Nacional sostiene que,

“En el presente caso, una de las empresas parte del acuerdo marco solicitó la minoración del precio unitario del acuerdo marco para el lote 8, por razón de la variación de las condiciones del mercado de suministro del tipo de mascarillas incluidas en ese lote. Ante ello, previos los informes preceptivos, y tratándose de una circunstancia sobrevenida no previsible, la Administración tenía la potestad y el deber de ajustar los precios a la baja, en observancia del principio de integridad y de una eficiente utilización de los fondos, que se recoge en el artículo 1 de la LCSP. Resultando palmario el interés público que preside la minoración de precios unitarios del material sanitario que se hubo de adquirir mediante tramitación de emergencia, ante la inminente necesidad de provisión de material y productos de protección e higiene frente la pandemia; siendo de general conocimiento la escasez de mascarillas –y de otros productos- durante los primeros meses, incluso en el ámbito sanitario, los precios de las mismas en el mercado minorista y cómo, a medida que pasaron unos meses, la venta se normalizó y los precios bajaron notablemente. Este hecho es notorio y no requiere de prueba”.

No obstante, y como podemos observar, la Sentencia de la Audiencia Nacional justifica su interpretación en el interés público acaecido debido a una circunstancia sobrevenida no previsible y particular, como fue la adquisición masiva de material durante la crisis sanitaria con unos precios más altos debido a las condiciones del mercado y la ulterior baja de precios de dicho material. Fuera de supuestos particulares, y desconociendo este servicio las razones que pudiesen devenir del interés de las empresas de bajar el precio acordado, realizar una modificación únicamente basada en motivos económicos podría suponer, tal y como se ha expuesto, una revisión de precios encubierta.

Teniendo en cuenta lo expuesto, y respondiendo a la pregunta planteada por el consultante, sobre si ¿hay algún problema en que se cobre por debajo del precio, o lo único que no pueden hacer es cobrar por encima del precio ofertado? Hemos de indicar que, en los pliegos deberían haberse fijado las tarifas que deben abonar los usuarios. Su variación únicamente podrá hacerse mediante su revisión (si se hubiera establecido previamente en los pliegos) o, en su caso, mediante modificación en los términos expuestos anteriormente.

En virtud de todo lo anterior, podemos extraer las siguientes conclusiones:

1. El órgano de contratación deberá estar a lo dispuesto en los Convenios Colectivos o, en su caso, normas legales que resulten de aplicación, en orden a determinar los efectos y alcance de la subrogación.

2. En opinión de este servicio, no cabría la imposición de penalidades o el establecimiento de prohibición para contratar por el hecho de que, en un procedimiento restringido, un licitador decida no presentar oferta tras previamente haber realizado una solicitud de participación, debido a que esta última, no tiene la consideración de oferta como tal.

3. Para modificar el cobro por las tarifas fijadas en un contrato de concesión de servicios (o de obras), habrá de estar a lo dispuesto en el Capítulo II del Título III del Libro I de la LCSP, relativos a la revisión de precios. También, existe la posibilidad de modificar el contrato, siempre que tal modificación se realice por razones de interés público y concurran las circunstancias previstas en la Subsección 4.ª de la Sección 3.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la LCSP.

Finalmente, indicar que, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

Califique la respuesta a esta consulta

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la consulta planteada, hay que partir el artículo 126.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante: LCSP), que establece lo siguiente:

“1. Las prescripciones técnicas a que se refieren los artículos 123 y 124, proporcionarán a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia”.

Por su parte, el apartado 6, del propio artículo 126, señala que:

“6. Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas no harán referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación del apartado 5, en cuyo caso irá acompañada de la mención «o equivalente»”.

Así pues, la regla general es la no inclusión de referencias a marcas o patentes determinadas, con las excepciones de que, o bien lo justifique el objeto del contrato, o bien no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación del apartado 5, en cuyo caso irá acompañada de la mención «o equivalente». En este sentido se pronunció el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en la Resolución nº 500/2019 (el resaltado es nuestro):

“Dicha problemática, fue asimismo abordada por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su informe 62/2007, de 26 de mayo, sobre aplicación de marcas comerciales en la definición de las especificaciones técnicas en los contratos cuyo objeto es la compra o el arrendamiento de ordenadores y demás equipos informáticos, estableciendo que “Como establecen los citados artículos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y de la Ley de Contratos del Sector Público (actualmente apartados 1 y 6 del artículo 126 de la LCSP) y permite el último párrafo del artículo 23.8 de la citada Directiva (actualmente apartado 4 del artículo 42 de la Directiva 2014/24/UE), las referencias a marcas comerciales constituyen una excepción a las normas generales en relación con las especificaciones técnicas, lo que implica que el precepto debe ser interpretado de manera restrictiva, de tal forma que al órgano de contratación que quiera aplicarlas le incumbe la carga de la prueba de que se dan efectivamente las circunstancias que justifican la excepción (...)”. En definitiva, el objeto de la citada normativa contractual es, por un lado, evitar que queden injustificadamente excluidas algunas entidades licitadoras del procedimiento de adjudicación, y por otro lado, que las referencias a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados, constituyan una excepción a las normas generales en relación con las prescripciones técnicas, lo que implica que debe ser interpretado de manera restrictiva, de tal forma que al órgano de contratación que quiera aplicarlas le incumbe la carga de la prueba de que se dan efectivamente las circunstancias que justifican la excepción.

En este sentido se ha manifestado este Tribunal, entre otras, en sus Resoluciones 17/2012, de 18 de enero, 672/2015, de 17 de julio, 620/2016, de 29 de julio, y 851/2018, de 1 de octubre.

Dicho de otro modo, del citado precepto resulta que el órgano de contratación está obligado con carácter general a no incluir en las prescripciones técnicas referencias a marcas, patentes o tipos de los objetos del suministro, siendo imperativo que los defina ya en términos de rendimiento o de exigencias funcionales, ya por referencia a especificaciones técnicas, o mediante la combinación de ambos métodos, en los términos fijados por el apartado 5 del artículo 126 LCSP.

Esto no obstante la LCSP permite definir los bienes objeto del suministro mediante marcas, patentes o tipos en dos supuestos especiales, en primer lugar, cuando así lo justifique el objeto del contrato, en segundo, con carácter extraordinario, cuando no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible de los bienes en la forma ordinaria prevista en el artículo 126.5 LCSP, en cuyo caso la referencia a marca, patente o tipo ha de ir acompañada de la mención «o equivalente».

Es por tanto preciso que en el expediente de contratación quede justificada la concurrencia de alguna de aquellas dos reglas especiales que permiten describir los bienes suministrados por referencia a marcas, patentes o tipos y, además, en el caso de que la regla especial se funde en la imposibilidad de descripción precisa e inteligible por los métodos señalados en el artículo 126.5 de la LCSP, se acompañe la referencia a marca, patente o tipo de la concreta expresión “o equivalente”, sin que pueda el órgano de contratación decidir arbitrariamente como define los bienes objeto del contrato”.

Sentado esto, y para el caso que nos ocupa, nos encontramos ante la necesidad de contratar un producto con unas necesidades específicas. Aunque este servicio carece de los conocimientos técnicos necesarios para determinar si, en los productos a satisfacer, se dan o no alguna de excepciones  a que se refiere el artículo 126.6 de la LCSP (cuando así lo justifique el objeto del contrato, en segundo, con carácter extraordinario, cuando no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible de los bienes en la forma ordinaria prevista en el artículo 126.5 LCSP), del borrador del informe de necesidad remitido por la consultante, no parece desprenderse ninguna motivación concreta que suponga la aplicación de las reglas especiales por las que el citado precepto permite incluir la mención a marcas, patentes o tipos determinados.

Así, será el órgano de contratación quien, atendiendo a las necesidades que pretende satisfacer y a las características técnicas y específicas de los productos a contratar, determine si se dan alguna de estas reglas especiales a fin, en su caso, de indicar una marca concreta, a la que, no obstante, deberá seguir la expresión “o equivalente”.

Como hemos dicho anteriormente, la Resolución nº 500/2019 establece respecto a la excepción de las referencias a marcas comerciales que al órgano de contratación que quiera aplicarlas le incumbe la carga de la prueba de que se dan efectivamente las circunstancias que justifican la excepción.

Por otra parte, resulta interesante también, la explicación del TACRC, de cuándo se entiende limitada la concurrencia. Así, dicho órgano, en su Resolución 172/2022, se pronuncia en los siguientes términos:

“Por lo expuesto, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, el órgano de contratación afirma -y la concurrencia de licitadores a la adjudicación de este lote 1 lo corrobora- que existen en el mercado distintas empresas suministradoras de máquinas de llenado que cumplen con los requisitos exigidos en los Pliegos Técnicos de este expediente, y no son exclusivas de un solo fabricante o distribuidor, lo que nos permite traer a colación la Resolución número 62/2011, de 28 de septiembre, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (y a la que se refiere este Tribunal en su resolución 108/2013, de 14 de marzo) cuando establece lo siguiente (el subrayado es nuestro):

«Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida. Todos los potenciales licitadores tienen la posibilidad, al menos teórica, de ofrecer los productos solicitados en la presentación pedida, ajustando, en su caso, la producción a las necesidades del demandante del producto, de modo que “la mayor o menor apertura a la competencia de un determinado procedimiento de contratación o un lote de un procedimiento, en sí mismo, no determina una infracción los principios de competencia, libre acceso a las licitaciones, igualdad y no discriminación, cuando encuentra su justificación en las necesidades o fines a satisfacer mediante esa prestación. El contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines. A la Administración contratante es a quien corresponde apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato, siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. La pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él, en este sentido, nos hemos expresado en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y 94/2013, de 23 de mayo” (Res TACRC nº 007/2014, de 10 de enero)”».

Si, finalmente, el órgano de contratación entiende que se daría alguna de las circunstancias a que se refiere el artículo 126.6 de la LCSP, se podrá incluir en el pliego de prescripciones técnicas la referencia a una determinada marca; ahora bien, se recuerda, que tal mención a la marca concreta deberá acompañarse de la expresión “o equivalente”. En cualquier caso, y en consonancia con lo establecido en el artículo 126.1 y 6 de la LCSP, esta excepción, en caso de aplicarse, deberá realizarse de manera proporcionada y justificada, con la suficiente motivación en el expediente de contratación, a fin de evitar la transgresión de los principios de transparencia y no discriminación y de garantizar el acceso a en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, este Servicio ha podido advertir, en virtud del enlace de la licitación indicada en el texto del correo electrónico, que la misma se refiere al expediente XXXXXXXXXXX, y mediante consulta efectuada en la Plataforma de Contratación del Sector Público, que se trata de una licitación cuyo órgano de contratación es XXXXXXXXXXXXX, y que tiene por objeto la contratación, mediante procedimiento abierto, del XXXXXXX.
Se da contestación a las cuestiones planteadas por esa empresa con carácter general, y sin perjuicio de lo que dispongan los pliegos rectores de la correspondiente licitación y de lo que, en interpretación de los mismos, pueda indicar el órgano de contratación.
A continuación, se reproducen las cuestiones que se nos han hecho llegar, respondiendo a las mismas:
•             Primera cuestión planteada por esa empresa:
-             Por favor, infórmeme si una firma electrónica polaca es aceptable o si necesita una firma española. No he encontrado la información en los documentos.

• Respecto de la primera cuestión indicar que la cláusula 9 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP) del contrato en cuestión, regula los medios de comunicación utilizables en el procedimiento y las normas sobre usos de medios electrónicos, y establece en su apartado primero que “… La firma de documentos que compongan la proposición deberá efectuarse con un certificado electrónico emitido por proveedores de servicios de certificación reconocidos por la plataforma @firma. En caso de operadores económicos extranjeros deberá contactarse con antelación suficiente con el Servicio de Contratación Electrónica y Registros escribiendo a la dirección elicitacion@jccm.es al objeto de poder facilitar, en su caso, soporte sobre el uso de otro tipo de certificados. El soporte relativo al uso de la Plataforma de Contratación del Sector Público podrá obtenerse escribiendo a elicitacion@jccm.es o a contrataciondelestado@hacienda.gob.es En caso de requerirse soporte sobre la utilización de la herramienta de presentación electrónica de ofertas podrá escribirse a licitacionE@hacienda.gob.es o a licitacionE@minhafp.es...”

 
De acuerdo con lo expuesto, se requiere certificado electrónico emitido por proveedores de servicios de certificación reconocidos por la plataforma @firma. La      Plataforma de Contratación del Sector Público valida los certificados electrónicos mediante la Plataforma @Firma. En principio el certificado polaco debe ser válido, sugiriéndoles que lo comprueben en el entorno de Valide: https://valide.redsara.es/valide/?
 

• Segunda y tercera cuestión planteada por esa empresa:

-             Además, infórmeme cómo enviar los documentos:
               ¿Existe una plataforma / enlace que debamos utilizar?
               ¿O deberíamos enviar una copia impresa a la dirección postal?

• De acuerdo con la citada cláusula 9.1 del citado PCAP: “…las licitadoras deberán preparar y presentar obligatoriamente sus proposiciones de forma electrónica a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público (https://contratacióndelestado.es), de acuerdo con lo previsto en la guía de los Servicios de Licitación Electrónica Para empresas (https://contrataciondelestado.es/wps/portal/guiasInfo). En la citada guía se indica cómo la licitadora debe preparar, firmar y enviar la documentación y los sobres electrónicos que componen la proposición mediante la "Herramienta de Preparación y Presentación de Ofertas" que se pone a su disposición y que se ejecuta automáticamente en su equipo local siguiendo las instrucciones que figuran en la guía referenciada. A estos efectos, es requisito inexcusable ser usuario registrado de la Plataforma de Contratación del Sector Público y rellenar tanto los datos básicos como los datos adicionales (ver Guía de Utilización de la Plataforma de Contratación del Sector Público para empresas ­Guía del Operador Económico) así como añadir a “Mis licitaciones” aquella para la que se desee descargar dicha herramienta…”

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Plantea la consultante diversas cuestiones ante un supuesto de hecho en el que tres empresas pertenecientes al mismo grupo empresarial presenten oferta en una misma licitación. Para una mejor comprensión, daremos respuesta, por separado, a cada una de ellas; todas ligadas, en mayor o menor medida, al tema de las prácticas colusorias y su identificación en el procedimiento de contratación.

• ¿Cómo podemos identificar si se está llevando a cabo una práctica colusoria por parte de las mismas? ¿Qué indicios o parámetros se debe comprobar, seguir y/o tener en cuenta por parte de la Mesa de Contratación o del Órgano de Contratación?

La cuestión de las prácticas colusorias, está íntimamente ligada al principio de libre competencia,  que salvaguarda, como uno de sus objetivos, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) en su artículo 1, apartado primero:

“La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”.

Y establece, en su artículo 132.3, la obligación de velar “en todo el procedimiento de adjudicación por la salvaguarda de la libre competencia”. Esta obligación recae tanto en los órganos de contratación, como en los órganos consultivos, y en los de resolución de los recursos especiales en materia de contratación. Todos estos órganos deberán notificar a la “Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) o, en su caso, a las autoridades autonómicas de competencia, cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia. En particular, comunicarán cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación”.

Por su parte, el artículo 150.1 de la LCSP, faculta al órgano de contratación para que pueda excluir del procedimiento correspondiente a aquella, o aquellas empresas en las que hubiera apreciado indicios fundados de conductas colusorias, estableciendo el procedimiento a seguir para proceder a ello.

Este artículo responde a lo establecido por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, que regula en su artículo 57 los motivos de exclusión de los licitadores, y establece, en su apartado 4, que “los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación, por sí mismos o a petición de los Estados miembros, en cualquiera de las siguientes situaciones: (…) d) Cuando el poder adjudicador tenga indicios suficientemente plausibles de que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia”.

El artículo 150.1 de la LCSP, se refiere a la apreciación de indicios fundados de conductas colusorias, en el sentido definido en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Este último precepto dispone lo siguiente:

“Artículo 1. Conductas colusorias.

1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.

c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

2. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley.

3. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:

a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.

b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y

c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.

4. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la UE.

5. Asimismo, el Gobierno podrá declarar mediante Real Decreto la aplicación del apartado 3 del presente artículo a determinadas categorías de conductas, previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia y de la Comisión Nacional de la Competencia”.

El citado artículo regula las “conductas colusorias”, pero, ni este precepto, ni el artículo 150.1 de la LCSP, establecen qué indicios debe tener en cuenta el órgano de contratación para considerar que puede haber prácticas colusorias entre las licitadoras que hayan presentado oferta al correspondiente procedimiento de licitación.  Siendo consciente de la dificultad que entraña para el órgano de contratación la detección de posibles prácticas colusorias, la CNMC ha publicado este año en su web una “Guía a los Órganos de Contratación Pública para la remisión de indicios de conductas contrarias a la competencia”. En esta guía se establecen una serie de indicios orientativos para que los órganos de contratación puedan identificarlos en el procedimiento de contratación que hubieran convocado. Son los siguientes:

“l. Reducido número de licitadores.

Si a una licitación se presentan pocas, una o ninguna empresa de las muchas que podrían hacerlo o lo han hecho en pasadas licitaciones.

2. Ofertas incoherentes de un mismo licitador.

Una misma empresa licitadora presenta ofertas con diferencias sustanciales y no justificadas en precios o condiciones técnicas con respecto a licitaciones previas de similar o idéntico contenido.

3. Similitudes sospechosas en las ofertas presentadas.

Varios licitadores presentan ofertas con idénticos o cuasi-idénticos importes en su oferta económica y/o técnica sin aparente justificación.

4. Sospechas de boicot.

Los licitadores habituales se abstienen de presentar oferta alguna con vistas a lograr una modificación de las condiciones de licitación. Por ejemplo: conseguir que procedimientos abiertos sean declarados desiertos con el objeto de ir al procedimiento negociado.

5. Ofertas no competitivas.

Las ofertas falsas, “de acompañamiento”, o de cobertura, que claramente no pretenden ser adjudicatarias y buscan simular concurrencia competitiva. Para ello, se sirven de sospechosos incumplimientos de las condiciones establecidas en los pliegos, o de precios nada competitivos. Pueden ser indicativas de una manipulación de la licitación previamente acordada con los competidores

6. Patrones de comportamiento sospechoso entre las licitadoras.

Una misma empresa resulta siempre la adjudicataria del mismo contrato, de los mismos lotes, del contrato, en los mismos territorios, o existe una rotación apreciable entre las empresas adjudicatarias.

7. Subcontratación no justificada entre empresas licitadoras.

La subcontratación por la adjudicataria a una tercera empresa participante en el concurso puede ser una compensación a cambio de no haber presentado una oferta competitiva y, por tanto, a cambio de no competir efectivamente en la licitación.

8. Ofertas presentadas por las mismas personas físicas.

Si una misma persona física o jurídica presenta las ofertas en nombre de varias licitadoras, sin relación alguna entre ellas, puede indicar un posible acuerdo para acudir conjuntamente sin rivalizar.

9. Ofertas económicas de idéntica redacción, formato o errores.

La utilización de idénticos formatos, expresiones o errores alfa-numéricos pueden indicar la coordinación de los competidores en la elaboración de las ofertas con fines manipuladores.

10. U.T.Es entre licitadores sin justificación aparente.

La constitución de la UTE debe ser objetivamente necesaria e indispensable para concurrir a la licitación por razones económicas, geográficas, técnicas u otras según reciente jurisprudencia. Una UTE creada por varias empresas capacitadas para competir individualmente, sin aparente justificación, puede ser indicio de manipulación de la licitación, especialmente si el número de licitadores es muy reducido”.

Asimismo, es destacable la Comunicación de la Comisión Europea 2021/C 91/019, relativa a las herramientas para combatir la colusión en la contratación pública y a las orientaciones acerca de cómo aplicar el motivo de exclusión conexo, cuyo objetivo es facilitar herramientas, formación y apoyo para poder afrontar eficazmente la colusión en un procedimiento de adjudicación. En el punto 3 de su Anexo, la Comisión señala unos consejos sobre cómo detectar posibles casos de colusión al evaluar las ofertas; como pueda ser el estar atento a errores, o faltas de ortografía idénticos en distintas ofertas; distintas ofertas redactadas con una escritura o tipo de letra similares; ofertas que utilizan el membrete o los datos de contacto de otro licitador; diferentes ofertas con idénticos errores de cálculo o metodologías idénticas para estimar el coste de determinados puntos, etc.

Al respecto es preciso advertir, tal y como señala el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC), en su Resolución 60/2021 que “(…) tan solo es exigible la existencia de indicios suficientemente plausibles de un acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia, pero en modo alguno se exige la declaración de su existencia mediante una resolución administrativa firme de carácter sancionador o de otro tipo. (…)”.

De acuerdo con lo expuesto, esa entidad consultante podrá servirse de la relación orientativa que se ha indicado en los párrafos anteriores para poder identificar en el procedimiento de contratación en que se encuentra incursa, si existe algún indicio fundado de conducta colusoria entre las empresas presentadas.

Tratándose de licitadoras que forman parte de un grupo de empresas, es preciso tener en cuenta lo que indica la Comisión Europea en la mencionada Comunicación 2021/C 91/019:

“5.5.   Empresas asociadas que participan en el mismo procedimiento de adjudicación: el derecho de los operadores que pueden ser sospechosos de colusión a demostrar su independencia al presentar una oferta

A menudo, los poderes adjudicadores tienen que afrontar la cuestión de cómo tratar ofertas separadas presentadas en el mismo procedimiento de adjudicación por operadores económicos que están asociados de algún modo (por ejemplo, son miembros del mismo grupo de empresas, o uno es una filial del otro, o se trata de empresas que comparten miembros de sus Consejos de Administración o representantes legales, o de empresas que poseen acciones en la misma empresa tercera). Puede ocurrir que un poder adjudicador sospeche que las ofertas presentadas por licitadores asociados están coordinadas (esto es, que no son ni autónomas ni independientes), lo cual pondría en riesgo el respeto de los principios de transparencia e igualdad de trato entre los licitadores (48).

Según la jurisprudencia del Tribunal (49), el poder adjudicador debe evitar realizar presunciones generales que puedan llevar al rechazo automático de dichas ofertas (50). En lugar de eso, debería permitir que los operadores en cuestión demostraran, mediante cualesquiera pruebas que consideren adecuadas, que sus ofertas son verdaderamente independientes y no ponen en peligro la transparencia ni falsean la competencia en el procedimiento de adjudicación (51). Esto podría incluir, por ejemplo, hechos que demuestren que las respectivas ofertas se redactaron de forma independiente, que en su preparación participaron personas distintas, etc.

El poder adjudicador tiene derecho a juzgar si dichas explicaciones aportan suficientes pruebas de que la asociación de los operadores no influyó en su conducta en el procedimiento de adjudicación ni en el contenido de las respectivas ofertas con arreglo al artículo 57, apartado 4, letra d), de la Directiva y a decidir si permite a los operadores en cuestión participar en el procedimiento”.

De igual modo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 17 de mayo de 2018, en el asunto C-531/16, Ecoservice projektai, apartado 38, señala:

“(…) la constatación de que los vínculos entre los licitadores hayan influido en el contenido de las ofertas que presentaron en el marco de un mismo procedimiento es, en principio, suficiente para que dichas ofertas no puedan ser tenidas en cuenta por el poder adjudicador, dado que estas deben presentarse con total autonomía e independencia cuando emanan de licitadores vinculados entre sí. Por el contrario, la mera constatación de una relación de control entre las empresas de que se trata, debido a la propiedad o al número de derechos de voto que se pueden ejercitar durante las juntas generales ordinarias, sin verificar si tal relación ha tenido una incidencia concreta sobre la independencia de las antedichas ofertas, no basta para que el poder adjudicador pueda excluir automáticamente a esas ofertas del procedimiento de adjudicación de contratos (véase, por analogía, la sentencia de 19 de mayo de 2009, Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, apartado 32).

En consecuencia, el hecho de que hayan presentado oferta varias entidades que formen parte de un grupo de empresas, no es motivo suficiente para considerar que existen indicios de colusión; el órgano de contratación deberá valorar si dichas ofertas han sido elaboradas de manera autónoma e independiente, de forma que exista una competición real entre ellas, lo cual excluye cualquier tipo de concertación.

• ¿En qué fase del procedimiento se debe comprobar y/o analizar la documentación presentada por las licitadoras si existe práctica colusoria por parte de las mismas? ¿Cuál sería el procedimiento seguir por la Mesa en Castilla – La Mancha y, en su caso, a nivel nacional ante un supuesto de práctica colusoria?”

La LCSP prevé dos tipos de procedimientos por los cuales el órgano de contratación (o, en su caso, la mesa de contratación) tiene que comunicar los indicios de colusión que advierta durante un procedimiento de contratación: el del artículo 132.3, y el del artículo 150.1.

• Procedimiento del artículo 132.3.

Este procedimiento está dirigido a los órganos de contratación, a los órganos consultivos en materia de contratación, y a los competentes para resolver el recurso especial del artículo 44 LCSP. Estos órganos deberán notificar a la autoridad de competencia cualquier hecho del que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que pueda constituir una infracción de competencia y, particularmente, cualquier indicio de colusión. Tal y como señala la Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO), en su “Comunicación de indicios de colusión en la contratación pública”: “Podemos decir que se trata de una obligación general, aplicable a todos los tipos de contratos y procedimientos de licitación (independientemente de su importe), y que compele a todo el sector público a notificar a la ACCO (en nuestro caso, a la CNMC) cualquier indicio de una posible infracción de la normativa de defensa de la competencia. Recibida esta notificación y atendiendo a los elementos de juicio conocidos, entra dentro de las funciones de la autoridad de competencia investigar las circunstancias del caso concreto y, eventualmente, incoar un expediente sancionador si se observan indicios racionales de conductas prohibidas por la LDC (artículo 49.1 LDC)”. Por su parte, la CNMC, en su Guía de remisión, indica que en este caso (el del artículo 132 LCSP) el órgano de contratación debe comunicar a la CNMC cualquier hecho o indicio que pudieran ser contrarios a la libre competencia en cualquier momento de la tramitación.

Así pues, cumpliendo lo dispuesto en el precepto, el órgano de contratación deberá poner en conocimiento de la CNMC cualquier indicio de conducta colusoria del que tenga conocimiento en cualquier momento de la tramitación del correspondiente procedimiento de contratación; con independencia de si está o no sujeto a regulación armonizada. Ello, a los efectos de que aquella autoridad de competencia valore si iniciar un expediente sancionador, de conformidad con lo dispuesto en la legislación de defensa de la competencia.

• Procedimiento del artículo 150.1 de la LCSP.

“Artículo 150. Clasificación de las ofertas y adjudicación del contrato.

1. (…)

En los contratos sujetos a regulación armonizada que celebren cualquiera de las entidades sujetas a la presente ley, si se apreciasen indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación en tramitación, en el sentido definido en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, el órgano de contratación, de oficio o a instancia de la mesa de contratación, los trasladará con carácter previo a la adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente con el fin de que, en el plazo de 20 días hábiles, emita un informe sobre el carácter fundado o no de tales indicios.

El traslado a que alude el párrafo anterior deberá incluir una explicación detallada sobre los indicios detectados y sobre las razones para considerar su carácter presuntamente colusorio e irá acompañado del expediente de contratación, incluida la totalidad de las ofertas presentadas por todos los licitadores, sin perjuicio del deber de confidencialidad previsto en el art. 133 LCSP. La autoridad de defensa de la competencia podrá solicitar documentación adicional al órgano de contratación siempre que guarde relación con los indicios mencionados en la remisión. En este supuesto, deberá ponerse la documentación requerida a disposición de la autoridad de competencia en un plazo máximo de 3 días hábiles.

La remisión de esta documentación a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente supondrá la inmediata suspensión de la licitación, la cual no será notificada a los licitadores ni tampoco será objeto de publicación. El órgano de contratación deberá mantener en todo momento la debida confidencialidad de estas actuaciones.

Una vez recibido el informe de la autoridad de competencia, si el mismo no concluye que existen tales indicios fundados de conductas colusorias, el órgano de contratación dictará resolución alzando la suspensión, que tampoco será objeto de notificación ni publicación, y continuará con la tramitación del procedimiento de contratación sin la exclusión de ningún licitador por este motivo.

En caso de que el informe concluyese que existen indicios fundados de conducta colusoria, el órgano de contratación notificará y publicará la suspensión y remitirá a los licitadores afectados la documentación necesaria para que en un plazo de diez días hábiles aleguen cuanto tengan por conveniente en defensa de sus derechos. El órgano de contratación cuidará de que los licitadores afectados reciban toda la documentación necesaria para el ejercicio de su derecho, pero sin revelar aspectos de las ofertas del resto de licitadores, si ya se hubiesen presentado, y con respeto al deber de confidencialidad previsto en el artículo 133 de esta ley. Una vez evacuado este trámite, el órgano de contratación podrá recabar de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, de la autoridad de competencia autonómica correspondiente los informes que juzgue necesarios para resolver, que deberán ser emitidos en el plazo improrrogable de 3 días hábiles. A la vista de los informes obrantes en el procedimiento, de las alegaciones y pruebas de los licitadores afectados y de las medidas que en su caso estos acrediten haber adoptado para evitar futuras infracciones, el órgano de contratación resolverá de forma motivada lo que proceda en el plazo de 10 días hábiles.

Si el órgano de contratación resuelve que existen indicios fundados de conductas colusorias excluirá del procedimiento de contratación a los licitadores responsables de dicha conducta y lo notificará a todos los licitadores, alzando la suspensión y continuando el procedimiento de contratación con los licitadores restantes, si los hubiere. Si resuelve que no existen indicios fundados de conducta colusoria, alzará la suspensión y continuará la tramitación del procedimiento de contratación sin la exclusión de ningún licitador por este motivo.

En caso de no recibir el informe de la autoridad de competencia en el plazo de 20 días hábiles, el órgano de contratación podrá acordar continuar con la tramitación del procedimiento o iniciar el procedimiento contradictorio establecido en este apartado. En este último caso, si el órgano de contratación recibiera el informe de la autoridad de competencia antes de haber dictado su resolución, no procederá acordar la exclusión de ningún licitador cuando dicho informe no concluya que existen indicios fundados de conducta colusoria. Igualmente, si el órgano de contratación recibiera el informe en el mencionado sentido una vez dictada la resolución que acuerde la exclusión de algún licitador, podrá revocar dicha resolución si así lo considera procedente siempre que aún no se hubiera adjudicado el contrato.

El órgano de contratación comunicará la resolución de adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente, por medios electrónicos el mismo día en que se acuerde. Esta comunicación hará decaer cualquier solicitud de informe que no hubiera sido atendida hasta esa fecha, no pudiendo las autoridades de competencia emitir el informe a partir de ese momento”.

Teniendo en cuenta lo señalado en el citado precepto, y lo que indica la CNMC en su Informe 85/2018, sobre el artículo 150 de la LCSP, el procedimiento a seguir, según la interpretación de este servicio, sería el siguiente:

1. Apreciación de indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación en tramitación. Sólo para contratos sujetos a regulación armonizada (SARA).

Para poder llevar a cabo dicha identificación, nos remitimos a lo indicado en la resolución de la primera cuestión realizada por la consultante.

Dichos indicios podrán ser apreciados desde que se presenten las ofertas, y hasta que se adjudique el contrato.

2. Traslado de esos indicios a la CNMC (al no existir en nuestra Comunidad Autónoma la autoridad de competencia propia), para la emisión del correspondiente informe.

Se llevará a cabo, con carácter previo a la adjudicación del contrato, por el órgano de contratación, ya sea por iniciativa propia, o a instancia de la mesa de contratación. Este traslado, tal y como señala el Informe 85/2018, En consonancia con lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Ley 40/2015, del 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, (…) se realizará por medios electrónicos, mediante la comparecencia en la sede electrónica de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Dicho traslado comprenderá/deberá contener:

• Una explicación detallada sobre cuáles son los indicios detectados y las razones por las que se consideran presuntamente colusorios.
• El expediente de contratación, incluida la totalidad de las ofertas presentadas.

La CNMC podrá solicitar al órgano de contratación aquella documentación adicional que guarde relación con los indicios detectados, que deberá ser remitida en el un máximo de 3 días hábiles.

El traslado de los indicios detectados supondrá la inmediata suspensión de la licitación. Esta suspensión será de carácter interno, pues no será notificada a los licitadores ni tampoco será objeto de publicación, minimizando así el riesgo de destrucción de pruebas por parte de los licitadores afectados (Informe 85/2018).

Este informe, que deberá emitirse en el plazo de 20 días hábiles, únicamente se pronunciará sobre el carácter fundado o no de tales indicios; en ningún caso, prejuzgará el eventual carácter colusorio de dichos indicios trasladados (Informe 85/2018).

3.- Emisión de informe de la CNMC: podrá ser de carácter negativo o positivo.

3.1- Emisión de informe de carácter negativo: la CNMC considera que no existen indicios fundados de prácticas colusorias.

El órgano de contratación dictará resolución, de carácter interno, alzando la suspensión y continuará con la tramitación del procedimiento de contratación.

3.2- Emisión de informe de carácter positivo: la CNMC considera que sí existen indicios fundados de prácticas colusorias.

El órgano de contratación deberá notificará la resolución por la que se acordó en su día la suspensión, a todas las licitadoras que hayan presentado oferta, y deberá publicarla en el perfil de contratante. Asimismo, deberá conceder trámite de audiencia, por un plazo de 10 días hábiles, a las licitadoras que se encuentren incursas en presunción de haber realizado conductas colusorias, remitiéndoles toda la documentación que resulte necesaria para que aquéllas puedan alegar lo que estimen oportuno en defensa de sus derechos. En la remisión de la citada documentación el órgano de contratación deberá velar, en todo caso, porque no se dé traslado de aquella documentación de carácter confidencial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 de la LCSP.

Las licitadoras podrán presentar en este proceso contradictorio las denominadas “medidas de autocorrección”. Aquéllas deberán probar que estas medidas son suficientes para demostrar su fiabilidad y mantenerse en el procedimiento de adjudicación, pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. A estas medidas se refiere el artículo 150.1 de la LCSP, cuando señala: “(…) y de las medidas que en su caso estos acrediten haber adoptado para evitar futuras infracciones (…)”. Esta previsión responde a lo indicado en el artículo 57.6 de la Directiva 2014/24:

“Todo operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en los apartados 1 y 4 podrá presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. Si dichas pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no quedará excluido del procedimiento de contratación.

(…)

Las medidas adoptadas por los operadores económicos se evaluarán teniendo en cuenta la gravedad y las circunstancias particulares de la infracción penal o la falta. Cuando las medidas se consideren insuficientes, el operador económico recibirá una motivación de dicha decisión.

(…)”.

Una vez recibidas las alegaciones de las licitadoras afectadas, el órgano de contratación podrá recabar de la CNMC (que dispone de 3 días hábiles) los informes que estime necesarios para que, junto con estos y aquéllas, y demás documentación obrante en el expediente, resuelva de forma motivada si existen o no esos indicios. Esta resolución deberá evacuarse en el plazo de 10 días hábiles. Si el órgano de contratación resuelve que sí existen indicios fundados de conductas colusorias:

• Dictará resolución por la que se excluirá del procedimiento de contratación a las licitadoras afectadas, notificándola, y dándole el pie de recurso que corresponda, como sucede con cualquier otro tipo de resolución de exclusión.
• Dictará resolución por la que ordene notificar a todas las licitadoras la exclusión o exclusiones llevadas a cabo, alzar la suspensión y continuar el procedimiento con las licitadoras restantes, en su caso.

Si el órgano de contratación resuelve que no existen indicios fundados de conductas colusorias, en esa misma resolución se acordará alzar la suspensión y continuar la tramitación del procedimiento de contratación, sin la exclusión de ninguna licitadora por este motivo. Aunque no dice nada el precepto, este servicio considera que, al igual que la suspensión, una vez emitido informe positivo de la CNMC, debe notificarse a todas las licitadoras y publicarse, también debería ser notificado y publicado su alzamiento. 

4.- No emisión de informe de la CNMC en plazo:

El órgano de contratación, en este caso, puede hacer dos cosas:

• Acordar continuar con la tramitación del procedimiento; para lo cual, al igual que sucede cuando sí existe ese informe, de carácter negativo, dictará resolución, de carácter interno, acordando alzar la suspensión y continuar con la tramitación del procedimiento de contratación.
• Iniciar el procedimiento contradictorio a que se ha hecho referencia en el apartado 3.2. Si, una vez iniciado, y antes de dictar resolución de exclusión, recibe informe negativo de la CNMC, no podrá excluir a ninguna licitadora por este motivo. Si este informe negativo se hubiera recibido una vez que se haya dictado la resolución de exclusión, el órgano de contratación, si así lo considera procedente, podrá revocar dicha resolución, siempre que no se hubiera adjudicado el contrato.

5.- Comunicación de la resolución de adjudicación del contrato a la CNMC

Esta comunicación se hará por medios electrónicos a través del canal habilitado en la sede electrónica de la CNMC, el mismo día en que se acuerde la resolución. Una vez que se realice la comunicación, la CNMC no podrá emitir ningún informe que se haya solicitado y no se haya atendido en plazo, decayendo la solicitud que, en su día, hubiera realizado el órgano de contratación a tal efecto.

• ¿Existe algún mecanismo que permita comprobar de oficio si una empresa concreta pertenece a un grupo de empresas?

La LCSP se refiere al grupo de empresas, en su artículo 149, cuando indica:

“3. Cuando hubieren presentado ofertas empresas que pertenezcan a un mismo grupo, en el sentido del artículo 42.1 del Código de Comercio, se tomará únicamente, para aplicar el régimen de identificación de las ofertas incursas en presunción de anormalidad, aquella que fuere más baja, y ello con independencia de que presenten su oferta en solitario o conjuntamente con otra empresa o empresas ajenas al grupo y con las cuales concurran en unión temporal”.

Asimismo, el artículo 86 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, establece:

“1. A los efectos de lo dispuesto en el artículo 83.3 de la Ley, cuando empresas pertenecientes a un mismo grupo, entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos del artículo 42.1 del Código de Comercio, presenten distintas proposiciones para concurrir individualmente a la adjudicación de un contrato, se tomará únicamente, para aplicar el régimen de apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, la oferta más baja, produciéndose la aplicación de los efectos derivados del procedimiento establecido para la apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, respecto de las restantes ofertas formuladas por las empresas del grupo.

2. Cuando se presenten distintas proposiciones por sociedades en las que concurran alguno de los supuestos alternativos establecidos en el artículo 42.1 del Código de Comercio, respecto de los socios que las integran, se aplicarán respecto de la valoración de la oferta económica las mismas reglas establecidas en el apartado anterior.

3. A los efectos de lo dispuesto en los dos apartados anteriores, las empresas del mismo grupo que concurran a una misma licitación deberán presentar declaración sobre los extremos en los mismos reseñados.

(…)”.

Para poder hacer efectivos estos preceptos, nuestros modelos de pliegos, aprobados por la persona titular de la consejería competente en materia de Hacienda, y de aplicación obligatoria  para todos los órganos de contratación del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas, prevén que las licitadoras que participen en los correspondientes procedimientos hagan constar, como declaración responsable, si pertenecen, o no, a un grupo de empresas, debiendo adjuntar, para el caso de que sí pertenezcan a un grupo, un listado de empresas vinculadas de conformidad con el artículo 42 del Código de Comercio.

El artículo 42 del Código de Comercio nos indica, en su apartado primero, cuando existe un grupo de empresas:

“1. (…) Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

(…)”.

Desconoce este servicio si existe algún modo de comprobar de forma fehaciente, sin que sea necesario recurrir a las empresas licitadoras, si algunas de ellas pertenecen a un grupo empresarial. En cualquier caso, como ya hemos indicado, las empresas están obligadas a presentar, junto con su oferta, una declaración responsable indicativa de si pertenecen o no a un grupo de empresas. No obstante, si el órgano de contratación tuviera dudas razonables sobre la fiabilidad de la declaración, por haber apreciado indicios de que las empresas licitadoras, o alguna de ellas, pudieran formar parte de un grupo, podrá requerirles, en virtud de lo dispuesto en el artículo 140.3 de la LCSP, para que presenten, por ejemplo, las escrituras de constitución de la empresa, para comprobar si, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio, concurre en las empresas alguno, o alguno de los supuestos a que se refiere el citado precepto en las letras a) a d) de su primer apartado.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, como conclusión, podemos indicar lo siguiente:

• No existe en la normativa ninguna relación de indicios de la que se pueda servir el órgano de contratación para poder apreciar una conducta colusoria. No obstante, y a estos efectos, el órgano de contratación podrá consultar en la página web de la CNMC la “Guía a los Órganos de Contratación Pública para la remisión de indicios de conductas contrarias a la competencia”, elaborada por aquélla. Asimismo, también puede servir de ayuda, en la valoración de estos indicios la Comunicación de la Comisión Europea 2021/C 91/019, relativa a las herramientas para combatir la colusión en la contratación pública y a las orientaciones acerca de cómo aplicar el motivo de exclusión conexo.
• El hecho de que se hayan presentado a la licitación empresas que formen parte de un grupo, no es motivo suficiente para considerar que existen indicios de colusión. Corresponderá al órgano de contratación valorar si, efectivamente, las ofertas presentadas por esas empresas gozan de autonomía e independencia, o existen indicios de que las empresas hayan podido coordinarse para presentar sus ofertas, con el fin de falsear la competencia.
• Todas las licitadoras deben hacer constar entre la documentación aportada al correspondiente procedimiento de contratación, una declaración responsable indicativa de si pertenecen o no a un grupo de empresas. No obstante, si el órgano de contratación tuviera dudas razonables sobre la fiabilidad de la declaración, podrá requerirles cualquier tipo de documentación que la justifique.
• En el caso de que el órgano de contratación aprecie indicios de conductas colusorias, deberá ponerlos en conocimiento de la CNMC en cualquier momento del procedimiento de adjudicación, y para todo tipo de contratos, independientemente de su cuantía (a través del procedimiento previsto en el artículo 132.3 de la LCSP), con el fin de que aquélla pueda iniciar, en su caso, un expediente sancionador, de conformidad con lo dispuesto en la legislación de defensa de la competencia.

Asimismo, y a través del procedimiento previsto en el artículo 150.1 de la LCSP, el órgano de contratación también deberá remitir a la CNMC, los indicios fundados de conductas colusorias que haya podido apreciar en el procedimiento de contratación en tramitación. Esta obligación solo rige para los contratos sujetos a regulación armonizada, y con carácter previo a la adjudicación del contrato. A través de este procedimiento, el órgano de contratación podrá excluir del mismo, en su caso, a aquella o aquellas entidades en las que haya apreciado dichos indicios.

Este servicio recomienda a la entidad consultante que mantenga en todo momento una relación fluida con la CNMC al objeto de que esta pueda resolverle cualquier duda que le pueda surgir, tanto en cuanto a la detección de posibles indicios, como al procedimiento a seguir. De igual modo, advertirle sobre el hecho de que sea especialmente cuidadosa y guarde el carácter reservado que requiere esta cuestión y, salvo, en los casos a que se refiere el artículo 150.1, no haga públicos estos indicios, ni cualquier tipo de actuación que lleve a cabo, relacionada con ellos.

Finalmente, indicar que, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

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EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta ha tenido ocasión de pronunciarse la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su Expediente nº 35/19, sobre “Diversas cuestiones relacionadas con la subrogación de los trabajadores de contratos públicos anteriores”. Del citado expediente, extraemos las siguientes consideraciones aplicables al caso que se plantea:
 

• La Junta Consultiva deduce una serie de reglas del precepto 130.1 de la LCSP:

• “En primer lugar, debemos partir del carácter abierto de la enumeración del artículo 130.1 de la LCSP, que no excluye que se pueda reclamar, bien en el pliego o bien a instancia de los licitadores, otra documentación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará la subrogación.
• En lógica congruencia con lo anterior, el fundamento de la información que debe aportar el contratista, concretando qué información es la necesaria 5 (pues es el que mejor puede conocer la situación de sus trabajadores y de su empresa y las eventuales circunstancias que pudieran influir en la determinación del coste salarial) es precisamente que aquella resulte necesaria para evaluar adecuadamente los costes laborales de la subrogación. Ahora bien, esto no significa que la información aportada deba ser tan extensa que permita valorar hasta el extremo más liviano, ni que exima al licitador de analizar las posibles consecuencias de la normativa legal o convencional aplicable sobre los contratos afectados por la subrogación”.

• En concreto, y sobre la información relativa a posibles deudas pendientes en concepto de pago de salarios y de cuotas de Seguridad Social de la actual adjudicataria, la Junta, haciéndose eco de lo informado por la Abogacía General del Estado en su informe nº 8/19 (R-556/2019), establece que “no puede negarse al licitador el derecho a que le sean facilitados los datos sobre posibles deudas pendientes en concepto de pago de salarios y de cuotas de Seguridad Social”, ya que “Si se aplicase la sucesión de empresas conforme al artículo 44 ET, existirá una responsabilidad solidaria entre los dos contratista (cedente y cesionario) en cuanto a las obligaciones pendientes de pago”. Concluye la Junta Consultiva que “los servicios dependientes del órgano de contratación pueden incluir esta información en el pliego y, en caso de solicitud del licitador, deben recabar la información sobre estos extremos”.

• Asimismo, la Junta, trayendo de nuevo a colación el citado informe de la Abogacía General del Estado, indica que “(…) En el citado informe se pone de manifiesto, en primer lugar, que la obligación que el artículo 130 de la LCSP impone al órgano de contratación es de carácter puramente formal, pues sólo obliga a requerir al contratista actual determinada información y, una vez proporcionada por éste, a facilitar dicha información a los licitadores en el propio pliego, sin que el precepto imponga –ni del mismo se deduzca- ninguna obligación para el órgano de contratación de comprobar la veracidad material o intrínseca de la información. En este sentido, el órgano de contratación actúa como una suerte de intermediario entre el contratista actual y los licitadores, con el fin de que éstos puedan obtener, antes de hacer sus ofertas, la información necesaria sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación con el fin de poder hacer una exacta evaluación de los costes salariales. En consecuencia, es criterio de esta Junta que el órgano de contratación no asume responsabilidad alguna por la imprecisión o por la falta de veracidad de la información suministrada por el contratista saliente (tal responsabilidad no sería congruente con el contenido del artículo 130.5 LCSP) ni tampoco asume una obligación activa de contrastar la información suministrada. De este modo, como señala la Abogacía General del Estado, “el órgano de contratación cumple con su obligación legal requiriendo al contratista para que le remita la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta valoración de los costes laborales que implicaría tal medida, en la que, en todo caso, se deberán incluir las menciones mínimas del artículo 130.1, segundo párrafo; comprobando que se ha remitido, al menos, con dichos datos mínimos; y publicando la información en el pliego, sin que tenga el deber de realizar ninguna comprobación sobre la veracidad de los datos suministrados.”

 
De acuerdo con lo anterior, y a falta de que figure en los pliegos la información sobre deudas pendientes en concepto de pago de salarios y de cuotas de Seguridad Social de la actual empresa adjudicataria, el órgano de contratación deberá requerirle (pues así ha sido solicitado por una licitadora) para que facilite los citados datos o, en caso contrario, presente una declaración responsable de estar al corriente de pago por estos conceptos. Se aconseja al órgano de contratación que dicha información se haga pública para el resto de licitadoras, de forma que las mismas concurran en condiciones de igualdad en el correspondiente procedimiento de licitación.
 
No obstante lo anterior, advertir, tal y como indica la Junta Consultiva en su informe, que el artículo 130 de la LCSP sólo obliga al órgano de contratación a requerir cierta información al contratista y a facilitarla a los licitadores, sin que en ningún caso deba comprobar la veracidad de los datos facilitados por aquél. En consecuencia, no corresponde emitir al órgano de contratación ningún tipo de certificado sobre esos extremos.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta hemos de indicar en primer lugar que no entra dentro de las funciones del servicio InfocontrataCLM atender las solicitudes de información y aclaraciones al contenido de los pliegos y resto de documentación que rigen una licitación concreta dentro del ámbito de contratación regional, en los términos y condiciones previstos en el artículo 138 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. 

No obstante, le indicamos que, respecto de la Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo, el artículo 130.1. de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) establece que:  “ Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.

A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista”.

Por su parte la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado proporciona en el informe 61/19, una guía procedimental que detalla las obligaciones y pasos a seguir por el órgano de contratación para asegurar el cumplimiento de la legalidad y proporcionar una máxima seguridad jurídica a los potenciales licitadores:

Como sabemos, el primer trámite descrito en el artículo 130 LCSP consiste en que el órgano de contratación reclame del contratista anterior la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida.
El siguiente paso consiste en que el órgano de contratación consigne estas circunstancias en sus pliegos y los proporcione en forma legal a los licitadores.
Una vez que se haya producido la puesta a disposición del pliego, cualquier licitador puede solicitar del órgano de contratación más información a los efectos de poder perfilar su oferta adecuadamente, calculando con mayor precisión los costes reales de la subrogación. La condición que la ley establece a este efecto es que tal información resulte necesaria (no basta con sea conveniente o que simplemente facilite la actuación del licitador) para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará la subrogación. En respuesta a esta petición el órgano de contratación debe requerir al contratista saliente la citada información.
En el último paso, la información debe ser puesta a disposición de los licitadores si es que ha sido debidamente proporcionada por el anterior contratista o, en caso contrario, deberá dejarse constancia de tal circunstancia.
 

De acuerdo con lo expuesto, este servicio le recomienda que se ponga en contacto con el órgano de contratación que ha licitado el correspondiente contrato para que le resuelva las dudas que le puedan surgir a la hora de preparar su oferta; en concreto, y en este supuesto, las relativas a las condiciones de subrogación en los contratos de trabajo, y ello en cumplimiento de la obligación que el artículo 130 impone a los órganos de contratación de facilitar “la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación (…)”.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante, LIVA), regula en su artículo 91 los tipos impositivos reducidos:

“Artículo 91. Tipos impositivos reducidos.

Uno. Se aplicará el tipo del 10 por ciento a las operaciones siguientes:

1. Las entregas, adquisiciones intracomunitarias o importaciones de los bienes que se indican a continuación:

1.º Las sustancias o productos, cualquiera que sea su origen que, por sus características, aplicaciones, componentes, preparación y estado de conservación, sean susceptibles de ser habitual e idóneamente utilizados para la nutrición humana o animal, de acuerdo con lo establecido en el Código Alimentario y las disposiciones dictadas para su desarrollo.

(…).

2.º Los animales, vegetales y los demás productos susceptibles de ser utilizados habitual e idóneamente para la obtención de los productos a que se refiere el número anterior, directamente o mezclados con otros de origen distinto.

(…)

3.º Los siguientes bienes cuando por sus características objetivas, envasado, presentación y estado de conservación, sean susceptibles de ser utilizados directa, habitual e idóneamente en la realización de actividades agrícolas, forestales o ganaderas: (…).

4.º Las aguas aptas para la alimentación humana o animal o para el riego, incluso en estado sólido.

5.º Los medicamentos de uso veterinario.

6.º Los siguientes bienes:

a) Los productos farmacéuticos comprendidos en el Capítulo 30 «Productos farmacéuticos» de la Nomenclatura Combinada, susceptibles de uso directo por el consumidor final, distintos de los incluidos en el número 5.º de este apartado uno.1 y de aquellos a los que les resulte de aplicación el tipo impositivo establecido en el número 3.º del apartado dos.1 de este artículo.

b) (suprimida)

c) Los equipos médicos, aparatos y demás instrumental, relacionados en el apartado octavo del anexo de esta Ley, que por sus características objetivas, estén diseñados para aliviar o tratar deficiencias, para uso personal y exclusivo de personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, sin perjuicio de lo previsto en el apartado dos.1 de este artículo.

No se incluyen en esta letra otros accesorios, recambios y piezas de repuesto de dichos bienes.

(…)”

En este sentido, el apartado octavo del anexo de la LIVA regula la relación de bienes a que se refiere el artículo 91.Uno.1.6.ºc) de la propia ley. Entre ellos, se encuentran los siguientes:

“- Plataformas elevadoras, ascensores para sillas de ruedas, adaptadores de sillas en escaleras, rampas portátiles y barras autoportantes para incorporarse por sí mismo”.

Una vez señalado lo anterior y de conformidad con lo establecido en el artículo 91.Uno.1.6ªc), en relación con el apartado octavo del Anexo de la LIVA, este servicio considera que, para el caso que se nos plantea - instalación de una máquina salvaescaleras para minusválidos-, y a falta de conocer otras circunstancias que afectarían al caso concreto, el tipo de IVA aplicable sería del 10 por ciento.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En primer lugar, y en relación con la citada consulta relativa a la subrogación del personal, es preciso recordar que la subrogación de los trabajadores adscritos a la ejecución de un contrato público por parte del adjudicatario deriva de una obligación legal o de un convenio colectivo o de unacuerdo de negociación colectiva de eficacia general; en este sentido, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), prevé en su artículo 130.1 que “Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores (…)”. Por tanto, no es una cuestión que quede a la voluntad del órgano de contratación quien sólo podrá referirse a la obligación de subrogación en el PCAP si así se establece legal o convencionalmente.
Precisado lo anterior, la solicitante indica que “los contratos de conserjería no tienen convenio colectivo particular, por ello no hay nada respecto a subrogación de trabajadores”. Acerca de esta cuestión, y desconociendo este Servicio cuáles son las funciones concretas que corresponden al servicio de conserjería a que aquélla se refiere, hemos de advertir que el pasado 17 de septiembre de 2021 ha sido publicado en el Boletín Oficial de Estado la Resolución de 3 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones.
El citado convenio, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 2, es de aplicación en todo el territorio español.
En cuanto a su “ámbito temporal”, el artículo 4 se pronuncia en los siguientes términos:
“El presente Convenio entrará en vigor, con carácter general, el día 1 de julio de 2021, con independencia de la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, con excepción de la figura de la subrogación de servicios regulada en los artículos 19 y 20, que entrará en vigor un mes después de la citada publicación. Asimismo, el Convenio mantendrá su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2023, quedando prorrogado íntegramente hasta su sustitución por otro Convenio de igual ámbito y eficacia”.
Sobre la subrogación empresarial, el preámbulo del citado convenio establece que “la subrogación empresarial establecida en este convenio opera como exigencia de la negociación colectiva por deseo expreso de las partes firmantes, como garantía de estabilidad en el empleo, pero sujeta a ciertos límites que pretenden conjugar dicho principio con el respeto más exigente a las reglas de la libre concurrencia en el mercado. Por ello es objetivo explícito de las partes negociadoras a la hora de regular la subrogación de personal contenida en este convenio, conciliar la estabilidad en el empleo con las exigencias derivadas de la viabilidad de las entidades que operan en el sector que no pueden sufrir las consecuencias negativas de incumplimientos ajenos a ellas”.
El artículo 19 del Convenio, relativo a la “subrogación de servicios” señala:
“Al objeto de contribuir a garantizar el principio de estabilidad en el empleo de las personas trabajadoras empleadas en cualquiera de las empresas descritas en el artículo 3 del presente Convenio que se sucedan, mediante cualquier modalidad contractual, en cualquier contrata cuyo objeto sea la prestación de cualquiera de las actividades reguladas en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, se establece, con carácter exclusivo para tales actividades, la obligación de subrogación del personal entre las empresas saliente y entrante, que se llevará a cabo, única y exclusivamente, cuando se cumplan con los requisitos y condiciones que se detallan en los apartados siguientes (…)”
Así pues, en el caso de que fuera aplicable el convenio a que se ha hecho referencia al objeto del contrato que XX pretende licitar, la subrogación sería obligatoria por virtud del citado convenio, debiendo establecer en el PCAP la información a que se refiere el artículo 130 de la LCSP.
De cualquier forma, y en lo que se refiere a la cuestión relativa a “si se podría priorizar de alguna manera en los pliegos a la empresa que se comprometiese a subrogarla”, entiende este Servicio que se está refiriendo la consulta a si se podría fijar como criterio de adjudicación la “subrogación del personal”. Al respecto se ha pronunciado en sentido negativo el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que, en su Resolución nº 994/2019 ha señalado lo siguiente:
“Se plantea por último la cuestión de la subrogación de trabajadores como criterio de valoración de las ofertas que en el presente caso está incluida como “mejora ofertada valorada de forma automática” con 20 puntos sobre 100 (Anexo IV PCAP). La misma incide sobre aspectos que no pueden ser regulados por la Administración ni que afectan al contenido de la relación jurídica entre Administración y adjudicatario (Resolución 1202/2017), por lo que debe suprimirse. (…)”
En un sentido sustancialmente igual la Resolución nº 468/2017, de la que se considera necesario resaltar:
“Se comprende así que en sentencia de 8 de junio de 2016 (Roj STS 2675/2016) la Sala III, en fin, afirmara de manera tajante:
<<SEXTO.-La resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales es conforme a la interpretación que la Sala ha realizado en la sentencia de 16 de marzo de 2015 (casación 1009/2013 ) y en las anteriores a las que se remite.
En efecto, en esa sentencia se sigue el mismo criterio sentado con anterioridad a propósito de cláusulas de los pliegos de condiciones de licitaciones semejantes a las de este caso en las que se preveía la atribución de determinados puntos a las ofertas que incluyeran el compromiso de subrogación en los contratos laborales del personal del operador saliente. La Sala confirmó la anulación de las mismas dispuesta en la instancia, corroborando que esa subrogación resultaría, en su caso, de lo establecido en la legislación laboral y en los convenios colectivos y, por eso, no debía ser fuente de asignación de puntos.
La diferencia en el caso de la sentencia de 16 de marzo de 2015 (casación 1009/2013) es que en esa ocasión la cláusula cuestionada no preveía la atribución de puntos por la subrogación sino que exigía al nuevo adjudicatario que se subrogase en las relaciones laborales del anterior. Ahora bien, aquí la Sala siguió entendiendo que era a la legislación laboral a la que se debía atender para imponer o no esa obligación.>>
Llegados a este punto, este Tribunal considera que, “por más que exista una fuerte tendencia en la actualidad a la inclusión de las denominadas cláusulas sociales y que ello esté expresamente contemplado en la Directiva 2014/24/UE, no es dado admitir como criterio de adjudicación un compromiso de asunción de la plantilla tal y como lo hace el apartado impugnado. Consideramos, pues, que hoy sigue plenamente vigente la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, como se ha expresado, proscribe el empleo de fórmulas semejantes, y ninguna de las razones que aduce el órgano de contratación en su informe resultan lo suficientemente convincentes para apartarnos de dicho criterio”.
Así pues, no podría establecerse como criterio de adjudicación la subrogación de los trabajadores pues, como ya se ha señalado inicialmente, se trata de una obligación que, en todo caso, deriva de lo establecido en la legislación laboral y en los convenios colectivos de aplicación.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, distinguiremos, para contestar a la misma, entre la naturaleza jurídica del servicio de restauración, la distinción entre contrato de servicios y concesión de servicios, el procedimiento de adjudicación del contrato, la publicidad de la licitación, y los criterios de adjudicación del contrato.

• Naturaleza jurídica del servicio de restauración

No han sido pocas las veces que se ha puesto sobre la mesa el tema de la adecuada calificación jurídica de los servicios de cafetería/restauración que se prestan en dependencias públicas.

Respecto de esta cuestión, ha tenido ocasión de pronunciarse la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en su informe número 4, de 2021  (al que podrá acceder a través del siguiente enlace:  https://contratacion.castillalamancha.es/sites/default/files/2021-11/informe_jcc_4-2021_18-06_servicio_de_restauracion.pdf). En dicho informe se indican las opciones que asisten al órgano de contratación para llevar a cabo este tipo de prestaciones (la concesión demanial, y el contrato administrativo); así, señala: 

“(…) es conocido que los órganos de contratación disponen de una amplia capacidad para

configurar sus relaciones jurídicas con terceros, de modo que el mecanismo del contrato público

es sólo uno de los variados que en cada caso pueden emplearse.

(…)

No es fácil deslindar el contrato público de la concesión demanial. De hecho, existen múltiples aportaciones de la doctrina administrativa que escogen diferentes opciones para casos muy similares. En opinión de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado esta circunstancia tiene lógica si tenemos en cuenta que la calificación jurídica de cada relación jurídico-pública depende necesariamente de las características de las que se le haya dotado. (…)”

(…) «En el caso de la atribución de facultades de ocupación y explotación de (…) bares y cafeterías situadas en edificios o instalaciones públicas, la configuración como contrato de carácter patrimonial o como contrato administrativo depende de la causa del contrato y, en concordancia con ello, con la fijación de condiciones para la explotación por parte de la Administración. La finalidad de dar servicio a los usuarios de la instalación, junto con la fijación de condiciones de prestación, como las relativas a horarios, servicios, productos o precios, entre otros, son claros indicios de la naturaleza administrativa del contrato.».

En el caso concreto sobre el que informa la Junta Central, se afirma la naturaleza contractual de la actividad de restauración, contemplando la posibilidad de que dicha actividad se desempeñe mediante un contrato público: “(…) la actividad de restauración sería susceptible de desempeñarse mediante un contrato público, que persigue una finalidad pública: el interés público en que se preste un mejor servicio sería el elemento prevalente, aunque el destinatario (y pagador) sea un usuario privado (…)”.

Así pues, ese Instituto deberá tener en cuenta cuál es la finalidad que se pretende con la prestación del servicio (si satisface un interés público) y si le interesa fijar unas condiciones mínimas (horarios, precios, adecuada prestación del servicio) para considerar que el servicio de restauración tiene naturaleza contractual y, por tanto, debe ser objeto de la tramitación del procedimiento de contratación que corresponda.

• Distinción entre contrato de servicios y concesión de servicios

Una vez aclarada la cuestión de la naturaleza jurídica de la prestación del servicio de restauración, y suponiendo este servicio de asesoramiento que la citada prestación encontraría encaje como contrato administrativo, hemos de indicar que, dentro de la regulación que de los contratos hace la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en adelante LCSP, el tipo de contrato a aplicar sería o el contrato de servicios o el de concesión de servicios.

El elemento diferenciador entre las concesiones de servicios y los contratos de servicios estriba en la transferencia al contratista del riesgo operacional; además, en estos casos hay que tener en cuenta si el sistema de retribución del contrato, consiste en el derecho a explotar el servicio o en dicho derecho acompañado de un precio. Respecto a esta cuestión,  el precitado informe de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla -La Mancha indica que: “(…) En lo que respecta a los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, merece destacarse que en ambas figuras necesariamente debe haber una transferencia del riesgo operacional de la Administración al concesionario, delimitándose en el artículo 14 de la Ley, en línea con lo establecido en la nueva Directiva de adjudicación de contratos de concesión, los casos en que se considerará que el concesionario asume dicho riesgo operacional. (…) Para esta Directiva (se refiere a la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión) el criterio delimitador del contrato de concesión de servicios respecto del contrato de servicios es, como se ha dicho antes, quién asume el riesgo operacional. En el caso de que lo asuma el contratista, el contrato será de concesión de servicios. Por el contrario, cuando el riesgo operacional lo asuma la Administración, estaremos ante un contrato de servicios. Este criterio delimitador del contrato de concesión de servicios respecto del contrato de servicios ha sido asumido por la presente Ley (…) El contrato de concesión de servicios se define en el artículo 15 de la LCSP, como “aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio. El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia del riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado cuatro del artículo anterior”. El apartado cuatro del artículo 14 LCSP indica: “(…) Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”. Será pues el hecho de que la contraprestación del contrato consista en el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio, así como, sobre todo, la transferencia de la responsabilidad en la explotación del servicio o, lo que es lo mismo, la transferencia del riesgo operacional de la Administración al concesionario lo que determine la utilización de un tipo contractual u otro. La citada Resolución n.º 203/2019, de 25 de junio indica al respecto que “Este riesgo de demanda o de exposición a las incertidumbres del mercado (…) puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio. (…) Asimismo, el riesgo de demanda debe valorarse para establecer el tipo contractual en aquellos contratos, como el que estamos examinando, en los que el usuario tiene una libertad de elección, en cuanto a demandar o no los servicios de cafetería y de máquinas expendedoras de alimentos y bebidas (…)”

Así pues, ese Instituto deberá tener en cuenta lo establecido anteriormente para determinar si el contrato que pretende licitar tendría la calificación de contrato de servicios o de concesión de servicios.

• Procedimientos de adjudicación del contrato

Analizadas la naturaleza contractual de la actividad de restauración (concesión demanial o contrato administrativo) y, en su caso, los distintos tipos de contratos en los que puede encontrar ubicación (contrato de concesión de servicios, o contrato de servicios), nos centraremos en el procedimiento de contratación, ya que la adjudicación de contratos públicos, requiere con carácter general, la tramitación de un procedimiento administrativo al que deberá darse la correspondiente publicidad en el perfil de contratante. No obstante, existen determinados contratos para cuya adjudicación la LCSP no exige la publicación de anuncio de licitación: es el caso de los contratos menores (artículo 118 de la LCSP), y de aquellos que pueden ser adjudicados mediante procedimiento negociado sin publicidad (artículo 168).

En cuanto al procedimiento de contratación propiamente dicho, el artículo 131 de la LCSP señala que: “1. Los contratos que celebren las Administraciones Públicas se adjudicarán con arreglo a las normas de la presente sección. 2. La adjudicación se realizará, ordinariamente utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación basados en el principio de mejor relación calidad-precio, y utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido, salvo los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, que se adjudicarán mediante este último procedimiento.

En los supuestos del artículo 168 podrá seguirse el procedimiento negociado sin publicidad; en los casos previstos en el artículo 167 podrá recurrirse al diálogo competitivo o a la licitación con negociación, y en los indicados en el artículo 177 podrá emplearse el procedimiento de asociación para la innovación.

3. Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118 (…)”

El artículo 131 de la LCSP prevé que la adjudicación se realizará ordinariamente utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido; es decir, cualquier contrato podrá adjudicarse mediante uno de estos procedimientos, salvo los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, que se adjudicarán mediante procedimiento restringido. El mismo precepto, prevé también la adjudicación mediante procedimiento negociado sin publicidad o mediante procedimiento de licitación con negociación; no obstante, la utilización de dichos procedimientos se encuentra sujeta, tal y como aquél indica, a los supuestos del artículo 168 (procedimiento negociado sin publicidad), o a los casos previstos en el artículo 167 (procedimiento de licitación con negociación).  Se configuran así estos procedimientos como excepcionales, pues únicamente podrán utilizarse en los supuestos expresamente tasados por la LCSP, pues suponen una excepción del principio de concurrencia y en los procedimientos negociados sin publicidad, del de publicidad (principios básicos y fundamentales del derecho de la contratación pública).

Fuera de estos supuestos, podrá utilizarse el contrato menor en los supuestos a que se refiere el artículo 118 de la LCSP. Está previsto únicamente para los contratos de obras, servicios o suministros cuyo valor estimado sea inferior a valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios. No rige para los citados contratos la obligación que establece el artículo 135 de la LCSP de publicar un anuncio de licitación, pudiéndose adjudicar directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación (art.131 de la LCSP). 

No obstante, los contratos menores deben publicarse trimestralmente en el perfil de contratante del sector público regional, alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público. En el citado perfil se indicará, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario. Esta obligación no rige para los contratos cuyo valor estimado fuera inferior a 5.000 €, siempre que el sistema de pago utilizado fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar (artículos 63.4 y 118.6 de la LCSP).

El procedimiento abierto se regula en los artículos 156 y siguientes de la LCSP, y además prevé dos modalidades específicas el procedimiento abierto simplificado y el abierto simplificado abreviado del artículo 159.6 de la LCSP.

El procedimiento abierto simplificado podrá utilizarse, para un contrato de servicios, cuando su valor estimado sea inferior a las cantidades establecidas en los artículos 21.1, letra a), y 22.1, letra a), de esta Ley, respectivamente, o a sus correspondientes actualizaciones.

El procedimiento abierto simplificado abreviado, o supersimplificado, del artículo 159.6 de la LCSP, podrá utilizarse para contratos de servicios de valor estimado inferior a 60.000 euros, excepto los que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual a los que no será de aplicación ese apartado.

El procedimiento restringido se regula en los artículos 160 y ss de la LCSP.  Advertir, tal y como ha quedado expuesto que deben adjudicarse por este procedimiento los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV. Entre estos servicios especiales se encuentran los “servicios de hostelería y restaurante”, por lo que la entidad consultante deberá comprobar si el código CPV del objeto del contrato coincide con alguno de los códigos CPV que indica el citado Anexo IV (dentro de los servicios de hostelería y restaurante); si fuera así, deberá tramitarse el contrato (en el caso de que se haya estimado que se trata de una concesión de servicios) mediante el procedimiento restringido.

• La publicidad de la licitación

En cuanto a la publicidad de la licitación, el artículo 135 de la LCSP establece la obligatoriedad de publicar el anuncio de licitación (excepto en los procedimientos negociados sin publicidad) en el perfil de contratante. Los anuncios de licitación contendrán la información recogida en el anexo III de la LCSP. Y cuando los contratos estén sujetos a regulación armonizada la licitación deberá publicarse además en el Diario Oficial de la Unión Europea. En este sentido, el artículo 20 de la LCSP determina los umbrales para los contratos de concesión de servicios sujetos a regulación armonizada (valor estimado igual o superior a 5.382.000 euros), y el artículo 22 de la LCSP para los contratos de servicios sujetos a regulación armonizada (valor estimado igual o superior a 215.000 €).

De acuerdo con lo expuesto, el Instituto deberá publicar un anuncio de licitación en el caso de que el procedimiento de adjudicación del contrato sea el procedimiento abierto, el restringido o el procedimiento de licitación con negociación. Este anuncio deberá publicarse en el perfil de contratante, alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público. Además de esta publicidad, si el contrato está sujeto a regulación armonizada, deberá publicarse en el Diario Oficial de la Unión Europea. No existe obligación de esta publicación en el supuesto del procedimiento negociado sin publicidad y en el caso del contrato menor.

• Los criterios de adjudicación del contrato

El artículo 145 de la LCSP regula los requisitos y clases de los criterios de adjudicación del contrato, y dispone que:  1. La adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio.

Previa justificación en el expediente, los contratos se podrán adjudicar con arreglo a criterios basados en un planteamiento que atienda a la mejor relación coste-eficacia, sobre la base del precio o coste, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 148.

2. La mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos. (…)”

3. (…)

4. Los órganos de contratación velarán por que se establezcan criterios de adjudicación que permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades; y, en especial, en los procedimientos de contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura.

En los contratos de servicios del Anexo IV, así como en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 146.

(…)”.

De acuerdo con lo expuesto, a día de hoy, la calidad es un objetivo esencial de la contratación, que afecta tanto a la adjudicación como a la ejecución del contrato, dejando por tanto el precio de ser el elemento central para adjudicar los contratos, si bien sigue siendo un elemento relevante para la adjudicación, pero no el único. Por tanto, no sólo es posible, sino deseable, que en la adjudicación del contrato se establezcan criterios cualitativos (ya sean automáticos o sujetos a juicio de valor). Además, resulta de interés advertir lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 145 de la LCSP, pues, si el servicio de cafetería encuentra ubicación dentro del Anexo IV deberán establecerse necesariamente criterios relacionados con la calidad que representen, al menos, el 51 por ciento del total de la puntuación asignada a los criterios de adjudicación.

No obstante lo establecido en el apartado anterior, es necesario tener en cuenta lo siguiente:

• En el procedimiento abierto simplificado (artículo 159.1.b)) no puede haber ningún criterio de adjudicación evaluable mediante juicio de valor o, de haberlo, su ponderación no puede superar el veinticinco por ciento del total, salvo en el caso de que el contrato tenga por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, en que su ponderación no podrá superar el cuarenta y cinco por ciento del total.
• En el procedimiento abierto simplificado abreviado, o supersimplificado (artículo 159.6.c)) únicamente pueden establecerse criterios de adjudicación cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas.
• En el contrato menor, no rige lo dispuesto en los artículos 145 y ss de la LCSP, pues como hemos indicado, el artículo 131.3 de la LCSP indica que “Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118”. Tal y como señala la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su Informe 8/2020: “(…) El contrato menor, en la regulación española, constituye una suerte de excepción a la aplicación de ciertas reglas comunes a otros procedimientos de selección del contratista, y de modo muy particular, de algunas relativas a la publicidad previa, a la concurrencia y al procedimiento de adjudicación. (…)”.  Por tanto, el contrato menor puede adjudicarse directamente a un empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional que, en su caso, resulte necesaria para realizar la prestación; no obstante, resulta conveniente solicitar oferta a distintas empresas estableciendo, para decidir cuál es la mejor de las presentadas, criterios de adjudicación que podrán referirse únicamente al precio, o tener en cuenta también criterios de calidad.

A título informativo, advertir que en el ámbito de esta Comunidad Autónoma se dispone de un registro en el que profesionales, autónomos, pequeñas y medianas empresas, cooperativas y empresas de economía social de nuestra región se inscriben para darse a conocer y ofrecer sus productos, bienes y servicios a los órganos de contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que necesiten y prevean adquirir mediante procedimientos de adjudicación de contratos en los que la legislación vigente no exija publicidad previa obligatoria. Se trata del Registro electrónico Contrat@Pyme, creado mediante Orden de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas de 17 de junio de 2021. Podrá acceder a él a través del siguiente enlace: https://registrodeproveedores.castillalamancha.es/

Y por último,  si optan por tipificar el contrato como concesión de servicios, le indicamos que recientemente se ha creado mediante Decreto 39/2023, de 13 de abril, en nuestra región, la Oficina de Evaluación Financiera de Castilla-La Mancha (OEF-CLM), en base al artículo 333 de la LCSP, atribuyéndole a la misma la competencia para analizar la sostenibilidad financiera de los contratos de concesiones de obras y contratos de concesión de servicios, con la necesidad de evacuar informe preceptivo en los casos establecidos en el citado artículo. Podrá contactar con la OEF-CLM a través del siguiente correo electrónico: oefclm@jccm.es.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Dados los términos en que se plantea la consulta, podemos distinguir tres cuestiones de carácter general en la misma: la naturaleza jurídica de los aprovechamientos forestales; si cabe la tramitación del contrato menor; si es aplicable al contrato menor la tramitación de urgencia.

A continuación, damos respuesta a cada una de las cuestiones anteriores:

• La naturaleza jurídica de los aprovechamientos forestales.

En materia de montes, la Constitución Española (artículo 149.1 23ª) reserva al Estado la legislación básica sobre montes y aprovechamientos forestales. Por su parte, el artículo 148.1 8ª permite a las Comunidades Autónomas asumir competencias sobre montes y aprovechamientos forestales.

La legislación básica está constituida actualmente por la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes (en adelante, LM), modificada por la Ley 21/2015, de 20 de julio.

Castilla-La Mancha, haciendo uso de la facultad que le confiere el citado artículo 148.1 8ª CE, establece en el artículo 32.2 de su Estatuto de Autonomía la competencia de desarrollo legislativo y la ejecución en materia de montes, aprovechamientos y servicios forestales, vías pecuarias, pastos y espacios naturales protegidos, en el marco de la legislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que la misma establezca. En base al citado artículo, se dicta la Ley 3/2008, de 12 de junio, de Montes y Gestión Forestal Sostenible de Castilla-La Mancha (en adelante, LMC-LM).

Por lo tanto, los montes en Castilla-La Mancha se rigen por ambas normas, debiendo la normativa autonómica en su desarrollo legislativo respetar las cuestiones de carácter básico que regula la ley estatal.

El artículo 41.2 de la LMC-LM, establece que “Los contratos por los que se rige la enajenación de productos forestales y recursos procedentes de los montes declarados de utilidad pública, con independencia de su titularidad, tendrán el carácter de contrato administrativo especial”.

No obstante, el artículo 36.4 de la LM establece que “Los aprovechamientos en los montes del dominio público forestal podrán ser enajenados por sus titulares en el marco de lo establecido en la legislación patrimonial que les resulte de aplicación”.

Sobre la normativa de aplicación a esta materia (montes) encuadrada dentro de un contrato de aprovechamiento cinegético, ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC), en su Resolución nº 580/2019,  que viene a arrojar algo de luz sobre la naturaleza de este tipo de contratos; sin embargo, el propio Tribunal admite que se trata de una cuestión “francamente dudosa (entre otras razones, por la falta de la aprobación del régimen jurídico básico de los contratos públicos de aprovechamientos forestales que anuncia el artículo 36.8 LM)”. Señala el Tribunal en la citada resolución lo siguiente:

“(…) Segundo. A) No obstante lo anterior, concurre en el caso que nos atañe un óbice que nos impide pronunciarnos sobre el fondo del asunto y que atañe a la misma naturaleza del contrato en cuya licitación se ha dictado el acto impugnado.

A este respecto, el órgano de contratación refiere en su informe que se trata de un contrato administrativo especial de acuerdo con lo previsto en el artículo 41.2 de la Ley 3/2008, de 12 de junio, de Montes y Gestión Forestal Sostenible de Castilla-La Mancha (en adelante, LMCLM), conforme al cual “Los contratos por los que se rige la enajenación de productos forestales y recursos procedentes de los montes declarados de utilidad pública, con independencia de su titularidad, tendrán el carácter de contrato administrativo especial”.

Esta calificación, por lo demás, fue la que se hizo constar en los Pliegos rectores de la licitación y en el anuncio publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público.

B) Este Tribunal, sin embargo, y aun admitiendo que la cuestión es dudosa, rechaza que esa sea la naturaleza del negocio que pretende realizar el Excmo. Ayuntamiento de Fuencaliente.

Se trata, en efecto, de ceder durante seis años el derecho a cazar en un monte incluido en el catálogo de utilidad pública y que, por ello, tiene la condición de demanial (cfr.: artículo 12.1.a) de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes -en adelante, LM-, precepto de carácter básico conforme a su DF 2ª), a cambio de un precio pagadero anualmente (cfr.: antecedente de hecho séptimo); dicho en otros términos, se trata de la enajenación de un aprovechamiento forestal, pues tal calificación merece la caza conforme a los artículos 6.i) LM y 38.1 LMC-LM, siendo entonces de aplicación lo dispuesto en el artículo 36.4 LM, a cuyo tenor:

“Los aprovechamientos en los montes del dominio público forestal podrán ser enajenados por sus titulares en el marco de lo establecido en la legislación patrimonial que les resulte de aplicación.”

Esta remisión a la normativa patrimonial, tratándose de bienes de dominio público titularidad de una entidad local, implica que la cesión del aprovechamiento se debería instrumentar a través de una concesión demanial, en la medida en que entraña un uso privativo sobre el monte, de conformidad con los artículos 84 y 93 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas y 78 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio).

No ignoramos que la reforma operada en la LM por la Ley 21/2015, de 20 de julio, ha reafirmado la vigencia de la categoría de los contratos administrativos especiales relativos a los aprovechamiento forestales (cfr.: Exposición de Motivos, apartado IV, párrafo tercero), encomendando al Gobierno de la Nación su regulación básica (cfr.: artículo 36.8 LM), pero el tenor del artículo 36.4 LM es lo suficientemente concluyente como para colegir que la enajenación pura y simple de los aprovechamientos forestales se debe llevar a cabo a través de los instrumentos citados si se trata de montes demaniales o a través de los contratos de explotación propios de los bienes patrimoniales en otro caso. El ámbito de los contratos administrativos especiales quedará así circunscrito a los casos en el que la relación jurídica entre las partes va más allá de ceder el uso del monte a cambio de un precio (vgr.: cuando el adjudicatario debe realizar mejoras en el monte, supuesto contemplado en el artículo 36.6 LM).

De esta suerte, la recta inteligencia del artículo 41.2 LCC-LM pasa por entender que esa calificación -la de contrato administrativo especial- corresponde a aquellos negocios jurídicos distintos de la simple enajenación del aprovechamiento a cambio de precio, que se rigen por la “legislación patrimonial que les resulte de aplicación” según el ya citado artículo 36.4 LM; cualquier otra interpretación debe rechazarse por incompatible con este último, precepto de carácter básico (DF 2ª LM).

(…)”

Así pues, de acuerdo con lo expuesto, la enajenación del aprovechamiento forestal a que se refiere el consultante habrá de articularse de conformidad con lo previsto en la legislación patrimonial si aquélla consiste simplemente en ceder el uso del monte a cambio de obtener un precio; si, además de ello, se exige algún tipo de obligación al adjudicatario, como la de realizar mejoras en el monte, entonces el instrumento adecuado sería el contrato administrativo especial, pues a él se refiere tanto la Ley 43/2003, en su exposición de motivos; como la Ley 3/2008, en su artículo 41.2.

• Posibilidad de aplicación del régimen establecido para los contratos menores en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), a la enajenación de los aprovechamientos forestales.

Para resolver esta cuestión tendremos que tener en cuenta si la enajenación del aprovechamiento se va a llevar a cabo de conformidad con lo dispuesto en la legislación patrimonial o si se va a adjudicar mediante contrato administrativo especial, tal y como se ha indicado en el punto anterior.

En el primero de los casos nos encontraríamos ante un negocio excluido de la LCSP, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 9.1 que establece que “Se encuentran excluidas de la presente Ley las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 14, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley”.

El régimen jurídico del Patrimonio de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, así como su administración, defensa y conservación, se regulan mediante la Ley 9/2020, de 6 de noviembre, de Patrimonio de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, de conformidad con la legislación básica y las disposiciones de aplicación general del Estado. Constituye legislación básica en materia de patrimonio la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

Así pues, en estos casos, la adjudicación de los aprovechamientos forestales deberá realizarse de conformidad con lo dispuesto en el Título IV de la Ley 33/2003 y en el Título III de la norma regional, ambos relativos al uso y aprovechamiento de los bienes y derechos. No cabría, por tanto, la tramitación del contrato menor regulada en la LCSP.

En cambio, si la adjudicación se lleva a cabo mediante contrato administrativo especial, cabe plantearse si se podrá aplicar a este tipo de contratos el régimen establecido para los contratos menores en la LCSP. Sobre esta cuestión, se pronunció la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su Expediente 84/18, cambiando el criterio que hasta ahora mantenía sobre dicho extremo. Así, señala el expediente lo siguiente (el resaltado en negrita es nuestro):

“3. El tenor de la ley muestra esta misma ausencia de una mención expresa de los contratos administrativos especiales. Sin embargo, el criterio de esta Junta Consultiva no es el mismo que veníamos manteniendo. Es cierto que el régimen de los contratos menores es un régimen excepcional de selección del contratista que obvia gran parte de los trámites que caracterizan a los demás procedimientos de adjudicación del contrato por razón de su escasa cuantía. También lo es que la ley recoge una mención expresa a determinados contratos típicos –concretamente los contratos de obras, servicios y suministros- a los efectos de fijar el valor que determina la aplicabilidad del contrato menor. No obstante, la falta de una mención expresa a los contratos administrativos especiales no debe aparejar la conclusión de que el sistema del contrato menor no resulta de aplicación a este tipo contractual específico. Antes al contrario, esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado entiende que la prestación propia que constituye este tipo de contratos administrativos especiales obedece a una obligación de contenido equivalente a la de los contratos mencionados en el artículo 118. Por tanto, la actividad contractual propia de los contratos administrativos especiales guarda una significativa semejanza con la prestación de un contrato típico de obras, servicios y suministros. Si el contrato menor es un contrato que se define por su cuantía y si el contrato administrativo especial es, como es obvio, también un contrato administrativo, no parece que la posibilidad de emplear la técnica del contrato menor le esté vedada ex lege, máxime si, como ya hemos señalado, las prestaciones que constituyen su objeto son muy próximas a las de los contratos administrativos típicos.

4. A todo lo anterior debe añadirse una segunda consideración relevante. Las reglas del contrato menor son de aplicación a los contratos administrativos especiales por virtud de lo establecido en el artículo 25 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público que, en defecto de normas especiales, ordena la aplicación de las normas de la propia ley, incluidas las referentes al contrato menor”.

(…)

5. (…)

Habrá de ser el órgano de contratación en cada contrato el que determine la procedencia del uso del contrato menor por cumplirse las condiciones legales que lo permiten y también cuál es el umbral aplicable, el de las obras o el de servicios y suministros, atendiendo a las características de la prestación que constituye el objeto del contrato. (…)”.

Así las cosas, concluye la Junta Consultiva en el citado Expediente señalando que: “el régimen de contratación de los contratos menores sí resulta de aplicación a los contratos administrativos especiales”.

De acuerdo con lo expuesto, cabe la posibilidad de que se aplique al contrato administrativo especial el régimen propio de la contratación menor; en consecuencia, deberá determinarse por el órgano de contratación cuáles son las prestaciones propias a las que puede asemejarse el contrato (obra, servicio o suministro) y la cuantía a que asciende el mismo para poder determinar si se encuentra dentro de los umbrales que el artículo 118 de la LCSP establece para tramitar el expediente como un contrato menor.

• Posibilidad de aplicar al contrato menor la tramitación de urgencia.

El artículo 118.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), se encarga de la regulación de los contratos menores al señalar que:

“1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.

2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.

3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

4. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

5. Lo dispuesto en el apartado 2.º de este artículo no será de aplicación en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros.

6. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.”

A su vez, el artículo 131.3 de la LCSP establece que “Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118.”

Así pues, la normativa contractual establece para los contratos menores, dada su escasa cuantía, un régimen de tramitación bastante simplificado en el que sólo se exige un informe del órgano de contratación que justifique el no fraccionamiento del contrato, la aprobación del gasto y la factura correspondiente; en el contrato menor de obras, además, debe constar el presupuesto de las obras y, en su caso, el proyecto y el informe de las oficinas o unidades de supervisión sobre estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. No se exige para este tipo de contratos el resto de documentación prevista para otros adjudicados mediante el procedimiento abierto, restringido o negociado; así, no es necesario que figuren en el expediente los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, no se requiere la prestación de garantías, ni la formalización de contrato. Además, los contratos menores no requieren de publicidad previa y licitación, pudiendo adjudicarse directamente a un determinado operador económico.

Por su parte, el artículo 119 de la LCSP, que regula la tramitación urgente del expediente, se refiere a reducción de plazos en aquellos procedimientos en que sí existe licitación y presentación de solicitudes o proposiciones (abierto, restringido o negociado), y en los que la tramitación del expediente es bastante más compleja que la del contrato menor, pensado como un procedimiento más ágil y simplificado, del que se puede servir la Administración para llevar a cabo la contratación de sus obras, servicios o suministros.

De acuerdo con lo expuesto, la tramitación de urgencia, dados los términos en que se regula en la LCSP, no resultaría de aplicación al contrato menor que ya cuenta en la normativa contractual con un régimen propio de tramitación, más simplificado que el que pueda resultar de acudir, motivadamente, a la tramitación urgente del expediente.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En primer lugar, indicar que, entiende este servicio que la consulta planteada, por los términos en que resulta expuesta, parte de lo que dispone el artículo 122.7 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, (en adelante, LCSP), que establece lo siguiente:
“7. En la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social y demás Administraciones Públicas integrantes del sector público estatal, la aprobación de los pliegos y de los modelos requerirá el informe previo del Servicio Jurídico respectivo. Este informe no será necesario cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares se ajuste a un modelo de pliego que haya sido previamente objeto de este informe.”
En relación con lo dispuesto en el citado artículo y sobre la cuestión relativa a si resulta necesario el informe del Servicio Jurídico sobre los criterios de adjudicación del pliego de un expediente, aunque ya existiera informe sobre modelos de pliegos, hemos de traer a colación el Informe 2/2019, de 5 de julio de la Junta Regional de Contratación Administrativa de Murcia que indica lo siguiente:
 “(…) Por lo que se refiere (…) si resulta necesario el informe del Servicio Jurídico sobre los criterios de adjudicación del pliego de un expediente aunque sí existiera informe sobre los Pliegos-Tipo, tomando como base el Informe 8/2001, de 3 de julio “Contenido de determinadas cláusulas en los pliegos tipo”, de la Junta Consultiva del Estado, el establecimiento de modelos tipo de pliegos “constituye una mera posibilidad que debe referirse a contratos que, con reiteración y en número significativo, celebra el órgano de contratación” y que como tal “facilidad de tramitación que no pretende hurtar al informe del Servicio Jurídico aspectos esenciales del contrato, sino que persigue una finalidad más sencilla y procedimental de evitar, por innecesarios, pronunciamientos reiterados del Servicio Jurídico sobre aspectos concretos, ya que si los expresa en relación con un pliego tipo no tiene por qué volver a reiterarlos en relación con un pliego particular”.
Ahora bien, no podemos olvidar que dicho informe también afirma que “Ello significa la necesidad de que el pliego tipo contenga las determinaciones necesarias para los pronunciamientos del Servicio Jurídico y, a la vez, que el pliego particular no contenga cláusulas contradictorias o distintas en aspectos esenciales del contrato, pues, si esto sucediera, se produciría el efecto de que el pliego particular, a pesar de la existencia de pliegos tipo, no quedaría excluido del informe preceptivo del Servicio Jurídico, …”.
(…)
Estos informes, se realizaron en relación con lo dispuesto en el art. 49.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. No obstante, tras la modificación introducida por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, que precisó que los modelos de pliegos particulares debían estar referidos a determinadas categorías de contratos de naturaleza análoga, la redacción de este artículo ha permanecido, prácticamente inalterada. De su lectura podemos colegir que se trata de una disposición que no tiene carácter básico, que opera en el ámbito de la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social y demás Entidades Públicas integrantes del Sector Público Estatal y que permite a todas estas Entidades aprobar modelos de pliegos particulares para determinadas categorías de contratos de naturaleza análoga. Exigen estos preceptos que la aprobación de los pliegos de cláusulas particulares y de los modelos sean informados por el Servicio Jurídico correspondiente, no siendo este informe necesario cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares se ajuste a un modelo de pliego que haya sido previamente objeto de este informe.
La interpretación final de esta disposición (art. 122.7 LCSP) y su alcance (…), entendemos que se encuentra en la conclusión del Informe 8/2001, de 3 de julio de la Junta Consultiva del Estado: “Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que la regulación contenida en el artículo 49 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas impone el informe preceptivo de los pliegos por el Servicio Jurídico, sin que la existencia de modelos tipos de pliego pueda sustraer aspectos esenciales del contrato a dicho informe, de acuerdo, en cuanto a los aspectos concretos consultados, con lo consignado en el apartado 3 de las consideraciones”.
Además, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de Andalucía, en su Informe 4/2009, de 22 de abril, relativo a la necesidad del informe jurídico de los pliegos de cláusulas administrativas particulares que se ajusten a un modelo previamente informado concluye, siguiendo esta misma doctrina que “De acuerdo con el artículo 99.6 de la Ley de Contratos del Sector Público se requerirá informe jurídico en relación con los aspectos esenciales del contrato que afecten a los derechos y obligaciones de las partes y que no se hayan precisado en el modelo de pliego de cláusulas administrativas particulares, siguiendo los criterios orientativos expuestos en el informe”. Esta conclusión se basa, fundamentalmente en reconocer que en los modelos de pliegos que se utilizan para una pluralidad de contratos, aunque de naturaleza análoga, necesariamente hay aspectos del contrato en concreto que no pueden ser previamente precisados y, por otro lado, que la variedad de supuestos que pueden quedar sin concretar en los modelos de pliegos, a modo orientativo hace necesaria una distinción entre aspectos que son mera identificación del contrato o que son concreción de cuestiones cuyo contenido ha sido totalmente acotado en el pliego y sin que el órgano de contratación tenga más opciones que la indicación en los cuadros de características de cifras o alternativas ya previstas en los modelos de pliegos y, por otro lado, cuestiones que necesitan un desarrollo más extenso, pudiendo el órgano de contratación completar para cada contrato en concreto aspectos que no han sido totalmente contemplados en el modelo de pliego, y que por tanto al tener un mayor margen de actuación pueden afectar con más intensidad los derechos y obligaciones de las partes en aspectos esenciales del contrato. Añade el referido informe que:
“En estos casos sí se considera necesario un informe jurídico que deberá solicitarse exclusivamente sobre tales aspectos, y nuevamente con carácter ejemplificativo, se puede indicar: la determinación de los criterios para la adjudicación del contrato y su ponderación o los aspectos económico y técnicos objeto de negociación en este tipo de procedimientos.
Con tales criterios orientativos se deberá valorar en cada caso en concreto la necesidad de someter a informe jurídico las cuestiones que no se hayan precisado en los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares”.
En base a las consideraciones jurídicas anteriores, se formulan las siguientes
CONCLUSIONES
(…)
4. La existencia de modelos tipo de pliego no exonera del preceptivo informe del mismo por el Servicio Jurídico respecto de aquellos aspectos que no han sido precisados en el modelo tipo y que pueden afectar con mayor intensidad a los derechos y obligaciones de las partes en aspectos esenciales del contrato, tales como la determinación de los criterios de adjudicación y su ponderación, entre otros”.
Así pues, el anexo I de los modelos de pliegos aprobados por la Consejería de Hacienda y Administraciones Púbicas deberá ser informado por el Servicio Jurídico, ya que concreta aspectos relacionados con el correspondiente contrato objeto de licitación que no han sido precisados en aquéllos y que será necesario informar jurídicamente; asimismo, será objeto de este informe comprobar que dichos aspectos no contradicen lo dispuesto en las cláusulas de los modelos de pliegos previamente informados por el Gabinete Jurídico de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la consulta planteada, el régimen jurídico sobre las condiciones de subrogación en los contratos de trabajo se encuentra regulado en el artículo 130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Así, el citado artículo establece en su apartado primero, lo siguiente:

“1. Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.

A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista”.

En este sentido, existe una obligación del órgano de contratación de señalar en el pliego que rige el contrato, toda la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación, a fin de que las licitadoras sean conocedoras de todo lo relativo a esta situación.

En la consulta se plantea el hecho de que la actual contratista cuenta con más trabajadores adscritos a la ejecución del contrato de los exigidos como mínimos en el pliego. A este respecto, ha tenido ocasión de pronunciarse la Junta Consultiva de la Comunidad de Madrid, en su Informe 1/2021, de 18 de febrero, sobre la determinación del presupuesto base de licitación cuando el adjudicatario del contrato debe subrogarse en determinadas relaciones labores:

 “(…) 3.- Son diversos los preceptos de la LCSP (artículos 1.3, 28.1 y 116.4.d), entre otros) que aluden a la exigencia de que las entidades del sector público tienen que hacer una valoración previa de cuáles son las necesidades reales que pretenden satisfacer mediante la contratación de las prestaciones correspondientes, así como la idoneidad del contrato, debiendo quedar todo ello justificado adecuadamente en el expediente, para asegurar una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos.

El órgano de contratación deberá valorar, en el momento de elaborar los pliegos de cláusulas administrativas particulares, qué necesidades reales pretende satisfacer con ese contrato, no estando condicionado al contrato preexistente puesto que la realidad social es cambiante, pudiendo haber una mayor o menor demanda de los servicios que pretende prestar la Administración con ese contrato.

Por ello, la plantilla de trabajadores que debe tenerse en cuenta para calcular el presupuesto base de licitación es la necesaria para la prestación del servicio que se contrata, sin que el órgano de contratación esté obligado a mantener el servicio en las mismas condiciones que en ocasiones anteriores.

En el supuesto de que, al licitar un contrato, la Administración efectúe un redimensionamiento del personal existente en el anterior contrato, al considerar que no resultan precisos en el nuevo contrato todos los efectivos personales del anterior y, por tanto, el número de trabajadores a subrogar es mayor que el personal necesario para prestar el servicio objeto de licitación, el nuevo adjudicatario tiene el deber de subrogarse en la totalidad de la plantilla que comunica el contratista saliente. No obstante, una vez que los trabajadores subrogados pasen a formar parte de la plantilla de la nueva empresa, ésta podrá adscribirlos o no al correspondiente contrato o a cualquier otra actividad y establecer sus condiciones de trabajo, dentro del ámbito de la facultad de dirección empresarial (el resaltado es nuestro).

En este sentido se pronuncia el TACP en su mencionada Resolución 189/2020: “Debe recordarse que la subrogación implica el mantenimiento de las condiciones laborales, pero no necesariamente de las horas ni del personal que lo venía prestando, pues la regulación del servicio puede sufrir modificaciones. (…) no puede estimarse que el coste del contrato administrativo deba incluir la totalidad del coste que los trabajadores subrogados puedan suponer para la empresa adjudicataria. Las horas de prestación de servicios de dichos trabajadores subrogados que no deban emplearse en la ejecución del contrato administrativo deben ser gestionadas por las empresas empleadoras, que asumen el riesgo y ventura del negocio que gestionan. Evidentemente, la Administración no debe asumir el coste de horas de trabajo no necesarias para la prestación del servicio que se contrata”.

En un sentido análogo se pronunció la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (nº de Resolución 4/2019), que trató un supuesto similar a la cuestión planteada en la consulta. De la misma, podemos destacar los siguientes fragmentos:

“(…) La reducción de la contrata no es causa que excuse al nuevo contratista del deber de subrogarse en los contratos de los trabajadores del anterior y que en caso de dificultades para cumplir ese deber no se permite la rescisión del contrato por fin del mismo, o por terminación de la obra, sino que sólo cabe acudir a la vía de un despido por causas objetivas o a la reducción de jornada por la vía del artículo 41 ET.

(…).

La reducción del volumen de la contrata no implica que la nueva adjudicataria se libere de su deber por ese motivo, cuando lo transmitido es una entidad económica que mantiene su identidad, pero puede acudir a un despido objetivo o, en su caso, colectivo con base en esa causa para reducir la plantilla.

(…)”.

Por tanto, y respondiendo a la pregunta planteada, la nueva adjudicataria deberá subrogar la totalidad del personal saliente, en los términos y con las condiciones que se indicaron en el pliego correspondiente del contrato, aun cuando las nuevas necesidades de la Administración, de cara a una nueva licitación, sean menores que las que actualmente se están prestando. Sin embargo, la nueva adjudicataria tendrá margen a la hora de adscribirlos al correspondiente contrato o a cualquier otra actividad de la empresa, dentro del ámbito de la facultad de dirección empresarial u optar por alguno de los mecanismos legales establecidos en la legislación laboral.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para responder a esta consulta, debemos considerar en primer lugar, que, a diferencia de los poderes adjudicadores que tienen la consideración de Administración Pública, a los que resulta de aplicación en su totalidad la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante). Los poderes adjudicadores que no tienen carácter de Administración Pública (PANAPs, en adelante), no tienen el mismo nivel de sujeción, rigiéndose por lo dispuesto en el título I, del libro III de la LCSP, que regula los contratos de los PANAPs en sus artículos 316 a 320, tal y como indica el artículo 26.3 de la propia norma jurídica. De esta manera, los artículos 316 y siguientes de la LCSP, regulan las especialidades aplicables a los PANAPs, estableciendo diferentes previsiones en cuanto a la preparación y adjudicación de los contratos y a sus efectos y extinción. 

Indicado lo anterior, y respecto a la licitación mediante un contrato menor planteada por el consultante, hemos de remitirnos a lo dispuesto por el artículo 318 a) de la LCSP que establece lo siguiente:

“En la adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada se aplicarán las siguientes disposiciones:

Los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, de concesiones de obras y concesiones de servicios, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de servicios y suministros, podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación objeto del contrato“.

A la vista del contenido de este precepto, observamos que el legislador, no se refiere expresamente al contrato menor en este tipo de contratos de escasa cuantía, cuestión que ha originado opiniones controvertidas: aquellas que sugieren la aplicación a los PANAPs del procedimiento establecido en el artículo 118 de la LCSP para los contratos menores; y las que, por el contrario, indican la no sujeción al citado artículo, dado que no lo recoge así expresamente el artículo 318.a) de la LCSP.

Dentro de la vertiente a favor de la aplicación del artículo 118 a los PANAPs, resulta interesante el análisis realizado por la Abogacía General del Estado en su Informe 2/2018, del que podemos extraer los siguientes fundamentos: 

“… se aprecia fundamento jurídico para concluir que la concreta mención del artículo 318.a) a los contratos de valor estimado inferior a 40 000, en el caso de contratos de obras, concesiones de obras y concesiones de servicios, y a 15 000 euros, en caso de contratos de servicios y de suministros (importes plenamente coincidentes con los previstos para los contratos menores en el artículo 118.1 de la LCSP), unida a la previsión de que los mismos “podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación objeto del contrato” (expresión idéntica a la empleada por el legislador en el artículo 131.3 de la LCSP para aludir a los contratos menores), no es una mera casualidad o coincidencia, sino una decisión deliberada del legislador, que está configurando un supuesto conceptualmente coincidente con los contratos menores (….)

«El artículo 118 de la LCSP contiene, en aras de la seguridad jurídica, las reglas aplicables a la tramitación del expediente de contratación en los contratos menores, e incorpora ciertas cautelas tendentes a evitar su uso abusivo y fraudulento, previsiones, todas ellas, que parece lógico considerar aplicables a los contratos menores que celebren los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones públicas, habida cuenta de que el objetivo de la Ley es, como declara su Preámbulo, “diseñar un sistema de contratación pública más eficiente, transparente e íntegro”, “persiguiéndose en todo momento la eficiencia en el gasto público y el respeto a los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad”»”.

En esta misma línea se ha pronunciado la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (Recomendación de 28 de febrero de 2018 a los órganos de contratación en relación con diversos aspectos relacionados con la entrada en vigor de la Ley de
Contratos del Sector Público)

“Esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado considera que existe    fundamento jurídico suficiente para concluir que la voluntad de la norma es asimilar ambos conceptos y regímenes jurídicos. En efecto, no cabe considerar superflua o inútil la circunstancia de que los importes de los contratos y sus categorías jurídicas sean en ambos preceptos -118 y 318 a)- plenamente coincidentes, aspecto que debe añadirse a la cristalina referencia a la adjudicación directa “a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación objeto del contrato", referencia que contiene una expresión idéntica a la empleada en el artículo 131.3 de la LCSP para aludir a los contratos menores.

Ante esta circunstancia, teniendo en cuenta que ambos supuestos de contratos pueden asimilarse desde el punto de vista jurídico parece lógico concluir que también a los contratos del artículo 318 a) de la LCSP les será de aplicación el completo régimen jurídico previsto para los contratos menores en el artículo 118.

Todas estas reglas pueden aplicarse sin dificultad en el caso de los contratos previstos en el artículo 318 a) de la LCSP. La finalidad del artículo 118 es cohonestar el incremento de la seguridad jurídica en los contratos de menor cuantía que realizan las entidades del sector público que tengan la condición de poderes adjudicadores con la sencillez y celeridad máxima del procedimiento, que permite adjudicar directamente el contrato al operador económico que cumpla las condiciones de aptitud necesarias para ejecutarlo.

(…)”.

Opinión que reproduce, asimismo, la Junta Consultiva, en su Informe 14/2020, de 29 de julio de 2020:

“Como ya señalara esta Junta Consultiva en la Recomendación de 1 de marzo de 2018 resulta posible aplicar el régimen jurídico de los contratos menores a los poderes adjudicadores que no son Administraciones Públicas.”

Otras Juntas Consultivas que se han pronunciado en el mismo sentido que la del Estado han sido, por ejemplo, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (Informe 11/2017, de 2 de noviembre), y la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Extremadura (Informe 4/2021, de 6 de mayo).

En la vertiente opuesta se han posicionado algunos autores, como el profesor Alejandro Blázquez Lidoy  (Mayo 2018 Los poderes adjudicadores no Administración pública ante la Ley de contratos del sector público (Ley 9/2017): Contratos menores y libertad de elección en los procedimientos de adjudicación) que expone lo siguiente:

“(…) compartimos las palabras del profesor Tejedor Bielsa (2018) cuando afirma, al hacer referencia a las consideraciones sobre los contratos menores de la Instrucción 3/2018 y la Recomendación de 28 de febrero de 2018, que quizás quepa «considerar que lo que el legislador pretende es precisamente lo contrario y de ahí la letra de la Ley […]. El “espíritu” tal cual lo ven algunos se impone a la letra que leemos todos; lo que algunos querrían que la Ley dijese prevalece sobre lo que la Ley dice ». Es decir, la letra de la ley es, como nosotros mantenemos, clara y no puede compartirse la opinión de la AGE y de la Junta Consultiva”.

(…)

El artículo 318 a) de la LCSP determina que “los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, de concesiones de obras y concesiones de servicios, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de servicios y suministros, podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación objeto del contrato”. El artículo 318 a) no denomina a estos contratos como menores ni remite a su régimen jurídico. Sin embargo, tanto la AGE como la Junta Consultiva entiende que es aplicable íntegramente el régimen de los contratos menores ( art. 118), fundamentando su aplicación en criterios semánticos y de carácter lógico. A nuestro juicio, con otra parte de la doctrina, el texto legal es claro y los distintos criterios de interpretación abogan, por el contrario, por mantener que el régimen del artículo 318 a) es autónomo del de los contratos menores. Por tanto, no se aplica su régimen jurídico (ni en lo que afecta al artículo 118, ni en la publicación del artículo 63, ni en la duración del contrato -art. 29-)”

Expuestas las dos vertientes, este servicio se inclina por la primera de ellas: la aplicación a los PANAPs de la tramitación del expediente de la contratación menor, regulada en el artículo 118 de la LCSP, en aras de la seguridad jurídica y de la evitación de una utilización abusiva de estos contratos de escasa cuantía, que podrían dejar a un lado los principios rectores de toda contratación pública (igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad). El citado artículo (contestando a la consulta planteada) regula la documentación que debe constar en los expedientes de la contratación menor:

“1. (…)

2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.

3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

 4. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

 5. Lo dispuesto en el apartado 2.º de este artículo no será de aplicación en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros.

6. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.”

Por su parte, el artículo 131.3 de la LCSP establece que “Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118.”

 De lo expuesto, podemos concluir que la normativa contractual establece para los contratos menores, dada su escasa cuantía, un régimen de tramitación bastante simplificado en el que sólo se exige un informe del órgano de contratación que justifique el no fraccionamiento del contrato (No será necesaria la incorporación al expediente de este informe en aquellos contratos menores cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando su valor estimado no exceda de 5.000 euros -artículo 118.5-), la aprobación del gasto y la factura correspondiente; en el contrato menor de obras, además, debe constar el presupuesto de las obras y, en su caso, el proyecto y el informe de las oficinas o unidades de supervisión sobre estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. No se exige para este tipo de contratos el resto de documentación prevista para otros adjudicados mediante el procedimiento abierto, restringido o negociado; así, no es necesario que figuren en el expediente los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, no se requiere la prestación de garantías, ni la formalización de contrato. Además, los contratos menores no requieren de publicidad previa y licitación, pudiendo adjudicarse directamente a un determinado operador económico.

En otro orden de cosas, indicarle que, en el repositorio de consultas resueltas podrá encontrar el análisis realizado por este servicio sobre varias cuestiones relativas a la contratación de los PANAPs, así como al contrato menor.

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para dar respuesta a la citada consulta, en primer lugar, debemos analizar el régimen jurídico de los contratos menores, cuestión sobre la que ya se ha pronunciado este servicio en varias ocasiones, como, por ejemplo, en la consulta 29/2024:

“Así, hay que partir del régimen jurídico de los contratos menores, que encuentran su regulación en los artículos 118 y 131 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante).

A modo de recordatorio, y con carácter general, se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios (art. 118.1 LCSP).

La regulación contenida en la LCSP establece, para los contratos menores, dada su escasa cuantía, un régimen de tramitación bastante simplificado en el que sólo se exige un informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato, la resolución de adjudicación del contrato y la factura correspondiente; en el contrato menor de obras, además, debe constar el presupuesto de las obras y, en su caso, el proyecto y el informe de las oficinas o unidades de supervisión sobre estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. No se exige para este tipo de contratos el resto de documentación prevista para otros adjudicados mediante el procedimiento abierto, restringido o negociado; así, no es necesario que figuren en el expediente los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, no se requiere la prestación de garantías, ni la formalización de contrato. Además, los contratos menores no requieren de publicidad previa y licitación, pudiendo adjudicarse directamente a un determinado operador económico.

De ello podemos extraer que, debido al régimen simplificado que se desprende de los contratos menores, no se requerirá la constitución de garantías. En apoyo a esta conclusión, podemos traer a colación el Informe 12/02, de 13 de junio de 2002, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en el que la Junta analizó, entre otras cuestiones, el régimen simplificado que rigen los contratos menores y la comparativa con la no la exigencia de garantías en otros tipos de contratos, para concluir con la siguiente afirmación: la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que en los contratos menores no resulta requisito exigible la constitución de garantías definitivas, de conformidad con los argumentos que se han desarrollado en las consideraciones de este informe.

A mayor abundamiento, la actual LCSP exime de la constitución de la garantía definitiva a los procedimientos abiertos simplificados “abreviados”, regulados en el artículo 159.6, por lo que, por consonancia, no parece coherente exigir dicha garantía respecto a la tramitación de los contratos menores.

En cualquier caso, y para el supuesto en que el órgano de contratación decida imponer la constitución de la garantía definitiva, nos remitimos a la respuesta dada por este servicio en la consulta 28/2024, que trata sobre un supuesto similar. En ella, el servicio analizó la potestad del órgano de contratación para establecer el plazo de garantía, y si, en su caso, podría caber la aplicación supletoria de las garantías legales del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuario. El servicio a llegó a las siguientes conclusiones:

• No existe en la LCSP un plazo legal de garantía para ningún tipo de contrato; únicamente, respecto del contrato de obras, se establece que dicho plazo no puede ser inferior a un año.
• En cualquier caso, la duración del plazo de garantía deberá fijarla, en el PCAP, el órgano de contratación atendiendo a la naturaleza y especiales características del contrato que pretenda formalizar. Tanto el órgano de contratación, como la entidad licitadora (que al presentar su proposición se adhiere a lo dispuesto por el órgano de contratación en los pliegos reguladores del contrato), estarán sujetos a dicho plazo y al régimen previsto para el mismo.
• La Administración ostenta la prerrogativa de exigir a la contratista cualquier tipo de responsabilidad derivada de la ejecución del contrato.
• No cabe la aplicación supletoria de la LGDCU, para regular el plazo de garantía en el contrato, pues no existe ninguna laguna que rellenar, tal y como se ha indicado en los puntos anteriores. Además, esta norma no es de aplicación en ningún caso a la Administración, pues esta no puede ser considerada “consumidor”; es más, le corresponde velar por la protección de los consumidores.

Podrán consultar los motivos que nos llevaron a tales conclusiones, así como cualquier otra información que pueda resultar de interés sobre tal cuestión, en el siguiente enlace: consulta 28/2024.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta y respecto de los “contratos administrativos típicos de servicios”, como señala expresamente en el texto de la misma, hemos de indicar en primer lugar que esta Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas ha aprobado modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares correspondientes a la contratación de servicios (mediante procedimiento abierto, procedimiento abierto simplificado y abierto simplificado abreviado). Estos pliegos son de general aplicación para la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, organismos autónomos y entes del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas. De acuerdo con lo anterior, esa XX se encuentra sujeta a los mismos.
 
Estos modelos se encuentran disponibles, para su utilización, en el Portal de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, a través del siguiente enlace:
 
https://contratacion.castillalamancha.es/modelos-de-pliegos-adaptados-la-ley-92017
 
El régimen jurídico aplicable a los tres modelos de pliegos está recogido en la cláusula 2, donde se indica:
 
“CLÁUSULA 2. RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO.
Este contrato tiene carácter administrativo y se califica como contrato de servicios de conformidad con lo previsto en los artículos 17 y 25 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP).
El contrato se regirá por lo establecido en la LCSP, y en cuanto no se encuentre derogado por la citada Ley, por el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (en adelante, RGLCAP). Subsidiariamente, se aplicarán la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y las restantes normas de Derecho Administrativo, y en su defecto las normas de Derecho Privado. En particular, el contrato estará sometido a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos. Asimismo, el correspondiente contrato se regirá por las normas establecidas por la Comunidad Autónoma de Castilla-La Manchas que le resulten de aplicación.
En los contratos de servicios que impliquen el tratamiento de datos de carácter personal deben considerarse especialmente la disposición adicional vigésima quinta de la LCSP, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de derechos digitales y el Reglamento (UE) nº 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.
El presente Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, con su cuadro de características y sus anexos, el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares y sus respectivos Anexos, tienen carácter contractual.
En caso de discrepancia entre el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares y cualquiera del resto de los documentos contractuales, prevalecerá lo establecido en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.
El desconocimiento de este pliego, del contrato, de sus documentos anexos o de las instrucciones o normas de toda índole aprobadas por la Administración que puedan ser de aplicación en la ejecución de lo pactado, no eximirá a la contratista de la obligación de su cumplimiento.
En el apartado 4 del Anexo I se indica si el contrato estará o no sujeto a regulación armonizada.”
 
Dicho régimen jurídico responde a lo establecido en el artículo 25.2 de la LCSP respecto de los contratos administrativos: “Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. (…)”. Por lo tanto, y en el caso planteado, la LCSP y su normativa de desarrollo se aplica con carácter obligatorio a un contrato administrativo de servicios.
 
El artículo 139.1 de la LCSP dispone que “Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna (…)”
 
Así pues, los pliegos constituyen el documento que contiene la totalidad de las cláusulas que van a regir el contrato administrativo, así como los derechos y obligaciones que corresponde a cada una de las partes del mismo. Los pliegos rectores de una licitación vinculan a las partes (tanto al órgano de contratación como al licitador). Ello ha llevado a la jurisprudencia a acuñar el aforismo de que "el pliego es ley del contrato". No obstante, los mismos están supeditados al cumplimiento de la normativa contractual, pudiendo incurrir en causa de nulidad o anulabilidad si la incumplen.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Se nos plantea en la consulta la posibilidad de modificar un contrato menor, por lo que hemos de partir de los artículos 99.8, 118 y 131.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), que regulan del régimen jurídico de este tipo de procedimiento. En este sentido, el artículo 131.3 señala lo siguiente: “Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118”.

Por su parte, el apartado 8 del artículo 99, indica que “los contratos menores definidos en el apartado primero del artículo 118 no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga”.

Finalmente, el artículo 118, tras establecer en su apartado primero los umbrales para su posible utilización, establece la tramitación de los mismos en los apartados siguientes:

“2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.

3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

4. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

(…)”.

El hecho de que la LCSP exija los elementos anteriores como elementos imprescindibles del expediente de adjudicación de los contratos menores, no significa que el órgano administrativo no pueda exigir otros adicionales. Así lo ha venido estableciendo la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en diversas ocasiones, como, por ejemplo, en el informe 10/98, de 11 de junio, el cual establece que nada impide que el expediente incorpore además otros documentos o requisitos, como la propuesta de contratación en la que se recogen las prestaciones a realizar, la frecuencia, los plazos, el método de pago, etc.

Del mismo modo, al no excluir en su regulación (artículo 118) la modificación de los contratos, este servicio entiende que nada obsta a que pueda llevarse a efecto la misma si se observan las previsiones legales contenidas en los preceptos que la regulan.

Llegados a este punto, es conveniente detenerse en los artículos 203 y siguientes de la LCSP, que regulan el régimen de modificación de los contratos. Así, el primero de ellos, señala lo siguiente:

“1. Sin perjuicio de los supuestos previstos en esta Ley respecto a la sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y ampliación del plazo de ejecución, los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en esta Subsección, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 191, con las particularidades previstas en el artículo 207.

2. Los contratos administrativos celebrados por los órganos de contratación solo podrán modificarse durante su vigencia cuando se dé alguno de los siguientes supuestos:

a) Cuando así se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 204;

b) Excepcionalmente, cuando sea necesario realizar una modificación que no esté prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares, siempre y cuando se cumplan las condiciones que establece el artículo 205.

(…)”.

Por tanto, se distinguen entre dos tipos de modificaciones según si están o no previstas en los pliegos del contrato.

De los datos conocidos por este servicio, no hay constancia de que existan pliegos del contrato que se pretende modificar o, en caso de que existan, de que se haya previsto la modificación del mismo en ellos. En cualquier caso, de estar prevista la modificación en los pliegos, su regulación y tramitación se regirá por lo dispuesto en los propios pliegos, según el artículo 204 de la LCSP.

Por su parte, para el caso en que estemos ante modificaciones no previstas en los pliegos, habrá de estar a lo dispuesto en el artículo 205 de la LCSP. En él, se recogen los requisitos sin los cuales no podrá llevarse a cabo la modificación, además de detallar los supuestos en los que se puede justificar la modificación no prevista y que se regulan en el apartado 2º del propio artículo 205:

“2. Los supuestos que eventualmente podrían justificar una modificación no prevista, siempre y cuando esta cumpla todos los requisitos recogidos en el apartado primero de este artículo, son los siguientes:

a) Cuando deviniera necesario añadir obras, suministros o servicios adicionales a los inicialmente contratados, siempre y cuando se den los dos requisitos siguientes:

1.º Que el cambio de contratista no fuera posible por razones de tipo económico o técnico, por ejemplo que obligara al órgano de contratación a adquirir obras, servicios o suministros con características técnicas diferentes a los inicialmente contratados, cuando estas diferencias den lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso o de mantenimiento que resulten desproporcionadas; y, asimismo, que el cambio de contratista generara inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el órgano de contratación.

En ningún caso se considerará un inconveniente significativo la necesidad de celebrar una nueva licitación para permitir el cambio de contratista.

2.º Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido.

b) Cuando la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y cuando se cumplan las tres condiciones siguientes:

1.º Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.

2.º Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato.

3.º Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido.

c) Cuando las modificaciones no sean sustanciales. En este caso se tendrá que justificar especialmente la necesidad de las mismas, indicando las razones por las que esas prestaciones no se incluyeron en el contrato inicial.

(…)”.

Además, es también importante destacar la obligatoriedad de las modificaciones previstas en el artículo 205 para los contratistas, cuando impliquen, aislada o conjuntamente una alteración en su cuantía que no exceda del 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido” (ex artículo 206 LCSP).

Por otro lado, es relevante señalar que, aunque se cumplan los requisitos detallados anteriormente, relativos a las modificaciones de los contratos, hay que tener en cuenta los límites establecidos para la contratación menor que señalábamos al inicio de esta consulta: que no se superen los umbrales establecidos en el artículo 118.1, y que su duración no sea superior a un año. Asimismo, la modificación que se lleve a cabo, tal y como prevén los artículos 204 y 205, no podrá alterar la naturaleza global del contrato; entendiendo que se altera esta “si se sustituyen las obras, los suministros o los servicios que se van a adquirir por otros diferentes o se modifica el tipo de contrato” (artículo 204.2 de la LCSP).

A este respecto, es ilustrativo el informe 4/2001, de 4 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, sobre la modificación de los contratos menores, en el que podemos destacar los siguientes incisos:

“4.- Las modificaciones contractuales se configuran en el artículo 102 de la LCAP (actuales 203 y siguientes de la LCSP) igualmente con un régimen restrictivo: “una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente”.

El contrato menor podrá ser igualmente susceptible de modificación contractual cuando se den las circunstancias anteriormente mencionadas, siempre que con la modificación no se superen las cuantías máximas establecidas en la LCAP para los referidos contratos menores”.

También alude el citado informe a la inviabilidad de que, como consecuencia de la modificación pueda transformarse en otro procedimiento (en el caso estudiado, se alude al procedimiento negociado sin publicidad), así como a la imposibilidad de tramitar la modificación como otro contrato menor (pues ello supondría un fraccionamiento de contrato):

“6.- Respecto a la cuestión de si un contrato menor, como consecuencia de una modificación contractual puede transformarse en un procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, se considera que dicha opción es contraria a los principios generales de la LCAP relativos a la adjudicación de los contratos, debido a que toda modificación de contrato se sujeta a un procedimiento especialmente establecido en la normativa de contratos, (…), no siendo de aplicación a los modificados los procedimientos de adjudicación generales previstos en el Capítulo VII del Título III del Libro I (…).

7.- Por último, respecto a si la modificación contractual puede tramitarse independientemente como otro contrato menor, se considera que esta práctica es contraria a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 69 de la LCAP, por constituir un fraccionamiento del objeto del contrato, que elude los requisitos de publicidad, procedimiento y forma de adjudicación que correspondan (…)”.

Por tanto, y respondiendo a la pregunta planteada en la consulta, será posible modificar los contratos menores, siempre que encuentren justificación en los artículos 203 y siguientes de la LCSP, y no supere los límites y cautelas señalados para este tipo de contratos.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

La consulta que se plantea se refiere a la posibilidad de modificar el contrato con objeto de subir los precios establecidos en el mismo. Como causa habilitante, se alega un incremento en la financiación del contrato, financiación que deriva de un convenio de colaboración entre la Consejería de Bienestar Social y el Ayuntamiento de XX para la prestación de servicios sociales de atención primaria.

En primer lugar, hemos de advertir el error del que parte la entidad consultante, al considerar que un incremento de los criterios de financiación influye en el contrato formalizado para la prestación de ayuda a domicilio. La cuestión relativa a cómo obtenga el órgano de contratación el montante económico necesario para atender al gasto que conlleve la ejecución del contrato, es ajena totalmente a la relación entre la contratista y el órgano de contratación. Una vez formalizado el contrato, la contratista está obligada a ejecutar correctamente el contrato, y, el órgano de contratación, a pagar el precio pactado. Para poder pagar ese precio, el órgano de contratación ha de tener crédito suficiente para ello. La existencia de crédito suficiente para poder celebrar el contrato es, por otra parte, uno de los extremos que debe figurar en todo expediente de contratación, así lo dispone el artículo 116.3 in fine de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014: “Al expediente se incorporarán (…). Asimismo, deberá incorporarse el certificado de existencia de crédito (…)”.

El Convenio de colaboración, referido en la consulta, únicamente vincula a las partes que lo celebran, en este caso, a la Consejería y al Ayuntamiento. En su virtud, el Ayuntamiento asume la gestión de la prestación de ayuda a domicilio, y la Consejería sufraga en un determinado porcentaje los gastos que pueda ocasionar dicha prestación, y lo hace en función de unos criterios (precio/hora) que pueden ser objeto de modificación, como ha ocurrido en este caso, en que dichos precios se han visto aumentados. En cualquier caso, corresponde al Ayuntamiento justificar el gasto que ha supuesto la prestación en el periodo a que se refiere el Convenio, pudiendo, incluso, suponer la devolución de lo percibido si no se justifica el gasto financiado.  La gestión de la prestación se puede realizar personalmente, por el propio Ayuntamiento, o externalizando la misma. En el caso que nos ocupa, el Ayuntamiento ha decidido externalizar la prestación del servicio mediante la formalización de un contrato. Así pues, una vez tomada esta decisión, habrá que acudir a las reglas previstas en la LCSP para solventar la cuestión planteada relativa a la modificación del contrato, en concreto, a su modificación para subir el precio pactado.

A esta cuestión se ha referido el Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que, en su Informe 10/2021, de 29 de noviembre de 2021, en el que se alude a lo dispuesto por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su Recomendación de 10 de diciembre de 2018, indica lo siguiente (el resaltado en negrita es nuestro):

“(…) la modificación del contrato, tanto en la Directiva como en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, se refiere al cambio del objeto del mismo, esto es, a la prestación que desarrolla el contratista a favor de la entidad contratante, no al precio. El artículo 203.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público así lo establece al señalar que “Sin perjuicio de los supuestos previstos en esta Ley respecto a la sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y ampliación del plazo de ejecución, los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en esta Subsección, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 191, con las particularidades previstas en el artículo 207.”

Desde el punto de vista material una modificación que afectase al precio de los contratos sería claramente una revisión de precios encubierta. Además, supondría una alteración de las condiciones del contrato que afectaría a dos elementos fundamentales del mismo, que han sido definidos en la fase de preparación como son el presupuesto y el valor estimado. (…) Las anteriores consideraciones ya justifican sobradamente la conclusión de que la variación del precio del contrato no debe calificarse en ningún caso como una modificación del mismo en sentido técnico jurídico (…) En este caso, la determinación de las condiciones económicas del contrato quedaría dependiendo de la voluntad del contratista, lo cual es contrario a lo dispuesto en el artículo 1256 CC, conforme al cual la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

(…) el art. 205 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, considera una modificación sustancial del contrato, y por tanto proscrita por la norma, cuando la modificación altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato inicial, circunstancia que perfectamente podría ocurrir en un supuesto como el que estamos contemplando (…)”.

De acuerdo con lo anterior, no existiría uno de los supuestos tasados legalmente (artículo 205 de la LCSP) para poder hacer uso del ejercicio del ius variandi que, como prerrogativa, posee aquélla; no siendo aplicable, pues, este mecanismo al caso que nos ocupa para excepcionar el principio de riesgo y ventura de los contratistas del órgano peticionario en la ejecución de los correspondientes contratos (…)”.

Teniendo en cuenta lo precedente, este servicio considera que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 205 de la LCSP, y dando respuesta a lo planteado en la consulta, no cabe aplicar la modificación contractual en base a la subida de la financiación del contrato, pues el hecho de cómo se financie el órgano de contratación para poder cumplir su obligación de pago frente a la contratista es una cuestión ajena a la relación contractual que existe entre ambos. El órgano de contratación (el Ayuntamiento de XX), únicamente se encuentra obligado, en razón del Convenio suscrito, respecto del órgano que financia la prestación de servicios sociales de atención primaria (la Consejería de Bienestar Social), a quien habrá de rendir cuentas sobre los gastos realmente llevados a cabo para gestionar la prestación de ayuda a domicilio.

Podrá tener acceso al contenido del Informe de la JCC citado, en el que también se alude a la figura de la revisión de precios, así como a otros informes emitidos por dicho órgano, a través del Portal de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en el enlace: https://contratacion.castillalamancha.es/node/23#accordion-179-3.

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, hemos de partir de la previsión del artículo 122.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), que establece que “los contratos se ajustarán al contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los mismos”. Así, lo recoge también la cláusula 2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige el contrato en cuestión (PCAP, en lo sucesivo), cuando destaca el carácter contractual del propio pliego.

Además, centrándonos en las proposiciones de los interesados, el artículo 139.1 LCSP señala que: “las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna (…)”.

Así las cosas, el PCAP de referencia establece en su cláusula 9 -tal y como señala en su consulta- que: “No se admitirán aquellas ofertas que no sean presentadas a través de los medios electrónicos descritos, si así resulta exigible en el correspondiente procedimiento”.
En consonancia con lo anterior, la disposición adicional decimoséptima de la LCSP regula los requisitos específicos relativos a las herramientas y los dispositivos de recepción electrónica de documentos, señalando que dichas herramientas y dispositivos de recepción electrónica de ofertas y de solicitudes de participación deberán garantizar, como mínimo que:

“a) Pueda determinarse con precisión la hora y la fecha exactas de la recepción de las ofertas, de las solicitudes de participación, de la documentación asociada a estas y las del envío de los planos y proyectos.

b) Pueda garantizarse razonablemente que nadie tenga acceso a los datos y documentos transmitidos a tenor de los presentes requisitos antes de que finalicen los plazos especificados.

c) Únicamente las personas autorizadas puedan fijar o modificar las fechas de apertura de los datos y documentos recibidos.

d) En las diferentes fases del procedimiento de contratación o del concurso de proyectos, solo las personas autorizadas puedan acceder a la totalidad o a parte de los datos y documentos presentados.

e) Solo las personas autorizadas puedan dar acceso a los datos y documentos transmitidos, y solo después de la fecha especificada.

f) Los datos y documentos recibidos y abiertos en aplicación de los presentes requisitos solo sean accesibles a las personas autorizadas a tener conocimiento de los mismos.

g) En caso de que se infrinjan o se intenten infringir las prohibiciones o condiciones de acceso a que se refieren las letras b) a f) anteriores, pueda garantizarse razonablemente que las infracciones o tentativas sean claramente detectables.”

Lo anterior es consecuencia de la obligación que establece el artículo 139.2 de la LCSP, cuando señala que “Las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de apertura de las proposiciones (…)”. El carácter secreto de la oferta se erige, tal y como señala el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución nº 1670/2021, “en salvaguarda del principio de igualdad entre los licitadores”. Continúa diciendo el Tribunal, aludiendo a su Resolución nº 205/2011, de 7 de septiembre, que: «(…) la contratación administrativa se rige, entre otros, por el principio de igualdad de trato de todos los licitadores (artículo 1 LCSP), lo cual hace necesario el establecimiento de un procedimiento formalista que debe ser respetado en todos sus trámites. Ello supone la exigencia del cumplimiento exacto de los términos y plazos previstos en la Ley, la presentación de las documentaciones con observancia estricta de los requisitos formales exigibles y el cumplimiento exacto de todos y cada uno de los trámites procedimentales previstos.

Este principio de igualdad de trato justifica el precepto del artículo 129.2 LCSP de conformidad con el cual “las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública”. (…)

La normativa anterior persigue (…) asegurar que la información contenida en las proposiciones no ha podido ser manipulada ni alterada en el periodo de tiempo transcurrido entre su presentación por el licitador y su apertura (…)

En consecuencia, si las proposiciones deben de ser secretas y lo que se trata de garantizar en todo caso es la igualdad entre los licitadores, es claro que la garantía de que aquellos concurren en igualdad de condiciones impone que el poder adjudicador, en este caso la Administración contratante, (…) desconozca las propuestas hasta el acto formal de apertura de éstas -lo cual sólo es posible mediante la presentación de las proposiciones en sobres cerrados que acrediten que los mismos no han sido abiertos desde el momento de su presentación-, (…)

El incumplimiento de los preceptos antes citados supone la exclusión del licitador, en cuanto que es competencia del mismo presentar y documentar sus ofertas en los términos establecidos en la normativa contractual (…)”

Dicho lo anterior, el hecho de que la proposición contenga un documento que enlaza con un archivo privado al que se accede mediante contraseña (como indica en su consulta) nos hace ver que, a parte de no presentarse conforme a las exigencias del pliego, es un documento que pueda resultar editable o modificable por el licitador, lo que vulneraría las previsiones contractuales de mantener la inviolabilidad y el secreto de las ofertas hasta el momento de su apertura, lo que conllevaría, a su vez, conculcar el principio de igualdad de trato entre los licitadores que proclama el artículo 1 de la LCSP.

En adicción a este planteamiento, y como bien apunta en su consulta, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia en su Resolución nº 23/2019 dispone que: “la remisión a un enlace no se puede considerar como oferta al no estar garantizada su inmutabilidad”. También continúa señalando que: “La oferta concreta debería incluirse en el sobre correspondiente, quedando así constancia de la realmente presentada por la licitadora dentro del plazo de presentación de ofertas, de este modo estaría identificado documentalmente, con lo cual se garantiza su invariabilidad, lo que no se produce con el reenvío a unos enlaces. (…). No le corresponde a esta administración establecer mecanismos informáticos, si estos fueran posibles, para asegurar que la oferta presentada por un licitador, por un medio que el mismo consideró oportuno y que se aparta del establecido en el pliego, se ajuste a los principios y cumpla con los requisitos que establece el procedimiento de licitación.”

Por todo ello, este servicio considera acertada la decisión de no considerar la oferta del licitador como válida, por no ajustarse a las exigencias del PCAP y de la LCSP, así como por no poder asegurar la inmutabilidad y secreto de la citada oferta, vulnerando el principio de igualdad de trato que debe erigir todo procedimiento de contratación.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para dar respuesta a la consulta planteada, es preciso traer a colación la consulta 079/2024 resuelta por este servicio con anterioridad; en ella se indicaba lo siguiente:

“Para responder a la consulta planteada, hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), que regula el procedimiento de adjudicación de los contratos:

“Artículo 131. Procedimiento de adjudicación.

1. Los contratos que celebren las Administraciones Públicas se adjudicarán con arreglo a las normas de la presente sección.

2. La adjudicación se realizará, ordinariamente utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación basados en el principio de mejor relación calidad-precio, y utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido, salvo los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, que se adjudicarán mediante este último procedimiento.

En los supuestos del artículo 168 podrá seguirse el procedimiento negociado sin publicidad; en los casos previstos en el artículo 167 podrá recurrirse al diálogo competitivo o a la licitación con negociación, y en los indicados en el artículo 177 podrá emplearse el procedimiento de asociación para la innovación.

(…)”

Así pues, el artículo 131 de la LCSP prevé que la adjudicación se realizará ordinariamente utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido; es decir, cualquier contrato podrá adjudicarse mediante uno de estos procedimientos, salvo los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, que se adjudicarán mediante procedimiento restringido. El mismo precepto, prevé también la adjudicación mediante procedimiento negociado sin publicidad o mediante procedimiento de licitación con negociación; no obstante, la utilización de dichos procedimientos se encuentra sujeta, tal y como aquél indica, a los supuestos del artículo 168 (procedimiento negociado sin publicidad), o a los casos previstos en el artículo 167 (procedimiento de licitación con negociación).  Se configuran así estos procedimientos como excepcionales, pues únicamente podrán utilizarse en los supuestos expresamente tasados por la LCSP, pues suponen una excepción del principio de concurrencia y en los procedimientos negociados sin publicidad, del de publicidad (principios básicos y fundamentales del derecho de la contratación pública).

Los supuestos que la LCSP establece para poder adjudicar el contrato mediante el procedimiento negociado sin publicidad son los previstos en el artículo 168 de la LCSP que dispone lo siguiente:

“Artículo 168. Supuestos de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad.

Los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en los siguientes casos:

a) En los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, en los casos en que:

1.º No se haya presentado ninguna oferta; ninguna oferta adecuada; ninguna solicitud de participación; o ninguna solicitud de participación adecuada en respuesta a un procedimiento abierto o a un procedimiento restringido, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente, sin que en ningún caso se pueda incrementar el presupuesto base de licitación ni modificar el sistema de retribución, y que se envíe un informe a la Comisión Europea cuando esta así lo solicite.

Se considerará que una oferta no es adecuada cuando no sea pertinente para el contrato, por resultar manifiestamente insuficiente para satisfacer, sin cambios sustanciales, las necesidades y los requisitos del órgano de contratación especificados en los pliegos que rigen la contratación. Se considerará que una solicitud de participación no es adecuada si el empresario de que se trate ha de ser o puede ser excluido en virtud de los motivos establecidos en la presente Ley o no satisface los criterios de selección establecidos por el órgano de contratación.

(…)”

En consecuencia, de este precepto podemos extraer que el procedimiento negociado sin publicidad, en el supuesto comprendido en el ordinal primero, de la letra a) del artículo 168 de la LCSP, requiere que concurran los siguientes extremos:

• Que se haya licitado un contrato, que podrá haber sido de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios. Estos contratos podrán ser SARA o no SARA, ya que el precepto no limita su aplicación a que los citados contratos sean o no sujetos a regulación armonizada.

• Que el procedimiento de adjudicación haya sido el abierto o el restringido.

• Que, una vez publicitado el correspondiente procedimiento:

  • No se haya presentado ninguna oferta

  • No se haya presentado ninguna oferta adecuada

  • No se haya presentado ninguna solicitud de participación

Siguiendo con el citado artículo, advertimos que, aunque no hace alusión expresa a la declaración de desierta de una licitación, se infiere que, ha de estar motivada por alguno de los supuestos mencionados relativos a la inexistencia de ofertas, de ofertas adecuadas o de solicitudes de participación que permitan la ejecución del contrato; de lo contrario, el órgano de contratación deberá tener presente lo dispuesto en el artículo 150.3  párrafo segundo de la LCSP: No podrá declararse desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego.

(…)”

Por su parte, la LCSP habla de “adjudicación directa” cuando nos referimos a la contratación menor; así, el artículo 131.3 de la LCSP indica que “Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118”.

El artículo 118, al que alude el precepto anterior, dispone:

“1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.

2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.

3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

4. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

5. Lo dispuesto en el apartado 2.º de este artículo no será de aplicación en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros.

6. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4”.

Como conclusión:

• En el caso de que se quede desierta una licitación tramitada mediante procedimiento abierto, podrá tramitarse un nuevo procedimiento de contratación utilizando, como procedimiento de adjudicación, el procedimiento negociado sin publicidad, en los casos y con los requisitos a que hace referencia el artículo 168.a) de la LCSP.

• La adjudicación directa cabe en la contratación menor para los contratos de obras, servicios y suministros cuyo valor estimado sea inferior a 40.000 € (obras), o a 15.000 € (servicios y suministros). Fuera de estos supuestos, el contrato deberá tramitarse por el procedimiento que corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 de la LCSP, en función de las circunstancias que concurran en cada caso.

Finalmente, indicar que la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

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EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

La adjudicación de los contratos debe respetar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante: LCSP), los principios de “libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores. Asimismo, debe “asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”.

Por su parte, el artículo 28 de la LCSP, en su apartado primero, especifica que el órgano de contratación solo puede celebrar aquellos contratos que sean necesarios para el cumplimiento de sus fines, debiendo justificar que lo que contrata (objeto del contrato) es idóneo para aquello:

Artículo 28.1. “Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación”.

El artículo 126 de la LCSP, regula cómo deben establecerse las prescripciones técnicas del contrato:, e indica que:

“1. Las prescripciones técnicas a que se refieren los artículos 123 y 124, proporcionarán a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia”.

Por su parte, el apartado 6, del propio artículo 126, señala que:

“6. Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas no harán referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación del apartado 5, en cuyo caso irá acompañada de la mención «o equivalente»”.

Así pues, y salvo que lo justifique el objeto del contrato, no se puede contratar una marca determinada. Sobre esta cuestión el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC) se ha pronunciado en diversas ocasiones; así, en la Resolución 143/2018, de 9 de febrero, indica:

“(…) Cuestión distinta es que la especificación de las características técnicas contenidas en el Pliego de Prescripciones Técnicas sólo puedan ser cumplidas por uno solo de los licitadores. En este caso tales características sólo podrán ser desechadas en el caso de que se acredite la indudable voluntad de la Administración de favorecer a un determinado licitador, haciendo imposible la presentación de ofertas por los demás. Ello tendrá lugar en el caso de que los requisitos exigidos resulten injustificados o irrazonables. Sin embargo, en el caso de que las características exigidas aparezcan adecuadamente justificadas, debido a que vienen motivadas por las necesidades de la Administración que pretenden satisfacerse mediante la celebración del contrato, el hecho de que sólo un licitador pueda cumplirlas resulta irrelevante. A tal efecto, ha de tenerse en cuenta que el objetivo primero de la contratación es la satisfacción de las necesidades de la entidad contratante, por lo que ha de ser ésta la que determine sus necesidades y las características de los productos o prestaciones que las satisfacen.”

Asimismo, en la Resolución nº 1127/2022, el TACRC señaló:

“(…) Para analizar la cuestión planteada es necesario recordar que el órgano de contratación posee un amplio margen de discrecionalidad para determinar los requisitos técnicos exigidos en las licitaciones públicas a fin de garantizar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos públicos. Así lo hemos señalado en numerosas resoluciones entre las que podemos citar a modo de ejemplo la Resolución 27/2022, en la que señalamos lo siguiente:

«Conviene recordar así, por último, que esta discrecionalidad técnica reconocida en favor del órgano de contratación viene siendo reiterada por este Tribunal. Al efecto puede citarse la Resolución nº 263/2019, de 25 de marzo del mismo año, y las que en ella se citan: «El artículo 1.1 de la LCSP establece, en similares términos al artículo 1 del derogado TRLCSP, que ‘La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa’.

Es por ello que continúa siendo totalmente válido el criterio seguido por este Tribunal en la Resolución 220/2017, de 24 de febrero, que con cita a la Resolución 250/2015, de 23 de marzo, y, la Resolución 756/2014, afirma que ‘pues bien, debe tenerse presente (...) lo dispuesto en los artículos 86 y 117.2 del TRLCSP, con arreglo a los cuales el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a ésta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. (…)”.

Y en la Resolución nº 874/2019, el Tribunal estableció:

“(…) A este respecto conviene matizar que este Tribunal ha admitido la posibilidad de establecer requisitos relacionados con una determinada tecnología cuando ello sea necesario para la ejecución del contrato,

(…)

Este Tribunal ha señalado en diversas ocasiones, por referencia a la doctrina emitida por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, así como de otras Juntas Consultivas en la materia, que será válida la exigencia de que se utilicen determinadas marcas o productos cuando existan especialidades en el objeto del contrato que lo justifiquen, salvo que existan en el mercado productos similares, con idéntica o similar funcionalidad.

(…)”

En el caso que nos ocupa, la consultante indica que se pretenden adquirir licencias de una determinada marca, IRONPORT, que es un software de seguridad para correo electrónico, por lo que deberá quedar justificado en el expediente que únicamente son este tipo de licencias las que satisfarían las necesidades del órgano de contratación.

Indica la consultante que si el procedimiento abierto podría utilizarse como procedimiento de adjudicación del contrato (de suministro, entendemos) de "LICENCIAS IRONPORT PARA PROTECCIÓN DEL CORREO". Señala, asimismo, que al citado procedimiento no se presentaría el fabricante, sino los distribuidores de la marca.

Respecto del procedimiento de adjudicación, el artículo 131 de la LCSP señala que: 

“1. Los contratos que celebren las Administraciones Públicas se adjudicarán con arreglo a las normas de la presente sección. 

2. La adjudicación se realizará, ordinariamente utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación basados en el principio de mejor relación calidad-precio, y utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido, salvo los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, que se adjudicarán mediante este último procedimiento.

En los supuestos del artículo 168 podrá seguirse el procedimiento negociado sin publicidad; en los casos previstos en el artículo 167 podrá recurrirse al diálogo competitivo o a la licitación con negociación, y en los indicados en el artículo 177 podrá emplearse el procedimiento de asociación para la innovación.

(…)”.

El artículo 131 de la LCSP prevé que la adjudicación se realizará ordinariamente utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido; es decir, cualquier contrato podrá adjudicarse mediante uno de estos procedimientos, salvo los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, que se adjudicarán mediante procedimiento restringido.

De acuerdo con lo expuesto, el procedimiento abierto, con la salvedad indicada, puede utilizarse en todo tipo de contratos, independientemente de su cuantía; es decir, un contrato que, por su escaso importe económico, podría adjudicarse como un contrato menor, también podría licitarse mediante el procedimiento abierto. Además, este tipo de procedimiento respeta los principios de libre concurrencia, publicidad y transparencia que deben estar presentes en toda contratación; así, el artículo 156.1 de la LCSP establece que “En el procedimiento abierto todo empresario interesado podrá presentar una proposición, quedando excluida toda negociación de los términos del contrato con los licitadores”. Sería, además, el que permitiría a todos los distribuidores de IRONPORT presentarse a la licitación que se convoque.

Como conclusión, y en respuesta a la consulta, es necesario señalar lo siguiente:

-En primer lugar, deberá quedar justificado en el expediente que las licencias que se solicitan, para satisfacer adecuadamente las necesidades del órgano de contratación, solo pueden ser de un determinado fabricante (IRONPORT).

- Una vez justificado lo anterior, el contrato podrá adjudicarse por el procedimiento abierto para que, tal y como señala el consultante, puedan presentarse a la licitación los distribuidores de la marca.

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para responder a la citada consulta, partiremos del artículo 195.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), que se refiere a la ampliación del plazo de ejecución:

“2. Si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y este ofreciera cumplir sus compromisos si se le amplía el plazo inicial de ejecución, el órgano de contratación se lo concederá dándosele un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor. El responsable del contrato emitirá un informe donde se determine si el retraso fue producido por motivos imputables al contratista”.

Por su parte, el artículo 100 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en adelante: RGLCAP), regula la petición de prórroga del plazo de ejecución en los siguientes términos:

“1. La petición de prórroga por parte del contratista deberá tener lugar en un plazo máximo de quince días desde aquél en que se produzca la causa originaria del retraso, alegando las razones por las que estime no le es imputable y señalando el tiempo probable de su duración, a los efectos de que la Administración pueda oportunamente, y siempre antes de la terminación del plazo de ejecución del contrato, resolver sobre la prórroga del mismo, sin perjuicio de que una vez desaparecida la causa se reajuste el plazo prorrogado al tiempo realmente perdido.

Si la petición del contratista se formulara en el último mes de ejecución del contrato, la Administración deberá resolver sobre dicha petición antes de los quince días siguientes a la terminación del mismo. Durante este plazo de quince días, no podrá continuar la ejecución del contrato, el cual se considerará extinguido el día en que expiraba el plazo previsto si la Administración denegara la prórroga solicitada, o no resolviera sobre ella.

2. En el caso de que el contratista no solicitase prórroga en el plazo anteriormente señalado, se entenderá que renuncia a su derecho, quedando facultada la Administración para conceder, dentro del mes último del plazo de ejecución, la prórroga que juzgue conveniente, con imposición, si procede, de las penalidades que establece el artículo 95.3 de la Ley o, en su caso, las que se señalen en el pliego de cláusulas administrativas particulares, salvo que considere más aconsejable esperar a la terminación del plazo para proceder a la resolución del contrato”.

Por tanto, de la redacción de ambos preceptos, podemos extraer el siguiente procedimiento para llevar a cabo la ampliación del plazo de ejecución de un contrato:

1º. Petición de ampliación del plazo de ejecución por parte del contratista. Dicha petición habrá de efectuarse en un plazo máximo de quince días desde aquél en que se produzca la causa originaria del retraso, alegando las razones por las que estime no le es imputable y señalando el tiempo probable de su duración.

2º.- Informe del responsable del contrato sobre la responsabilidad, o no, del contratista en el retraso, en vista de lo alegado es su petición de ampliación del plazo.

3º.- Resolución del órgano de contratación. Si, finalmente, se ha comprobado que la causa de la demora no es imputable a la contratista, y esta ha formulado su petición dentro del plazo de quince días, el órgano de contratación concederá la ampliación solicitada, por un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor.

4º. Desconoce este servicio si, en este caso, son necesarios los informes del servicio jurídico y de Intervención, por lo que deberá consultarles al respecto.

Además, en caso de que el contratista no haya solicitado en plazo la ampliación del plazo de ejecución, se entenderá que renuncia a su derecho y el órgano de contratación podrá:

• Conceder aun así ampliación en el plazo que estime conveniente, imponiendo penalidades, si así lo estima pertinente.
• No conceder la ampliación, quedando a la espera de la terminación del plazo para resolver el contrato.

Por lo que se refiere a la segunda de las cuestiones planteadas (si se podría alargar más allá de un año desde la adjudicación) hemos de comenzar haciendo distinción entre plazo de duración y plazo de ejecución de los contratos. Este servicio, ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en algunas ocasiones, como, por ejemplo, en la consulta 068/2023 (respondida al propio consultante, sobre un supuesto de hecho similar), en la que se indicó, lo siguiente:

“Sentado lo anterior, es preciso diferenciar entre “plazo de duración” y “plazo de ejecución”. El propio artículo 29 de la LCSP, haciéndose eco de una doctrina consolidada, lleva por rúbrica “Plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación”, y distingue entre la prórroga del contrato (apartado 2) y la ampliación del plazo de ejecución (apartado 3).

Siguiendo lo dispuesto por la Abogacía del Estado, en su Informe de 18 de marzo de 2009:

“(…) Es doctrina general en materia de contratos que el plazo puede fijarse:

a) Como plazo de duración: En este caso, el tiempo opera como elemento definitorio de la prestación, de manera que, expirado el plazo, el contrato se extingue necesariamente [por ejemplo, en contratos de servicios celebrados por un período determinado tales como limpieza, mantenimiento, etc].

b) Como plazo de ejecución: En este supuesto, el tiempo opera como simple circunstancia de la prestación. Por ello, el contrato no se extingue porque llegue una determinada fecha, sino cuando se concluye la prestación pactada. El caso típico es el contrato de obra, que sólo se cumple cuando se entrega la obra (con independencia de si el plazo se prorroga o no).

De esa distinción entre plazos se derivan también diferentes efectos:

1. La prórroga del plazo de duración se otorga con el fin de que el contratista ejecute otra vez, por un nuevo período, la prestación contratada.
2. El plazo de ejecución se prorroga con el fin de que el contratista consiga terminar la prestación todavía inacabada. En este caso, no se concede propiamente al contratista un nuevo período para que repita en el tiempo la prestación pactada, sino que se le otorga una ampliación del plazo inicialmente concedido. (…)”.

Continuaba dicha consulta, con la concreción de la ampliación del plazo de ejecución para un contrato menor de obras, en el siguiente sentido:

“Así pues, en un contrato de obras (como es el que nos ocupa) el plazo se fija como plazo de ejecución, de manera que el contrato no se extingue porque haya llegado una determinada fecha, sino cuando se haya ejecutado la obra (además, tal y como señala el artículo 209 de la LCSP, los contratos se extinguen por su cumplimiento o por resolución). Tal sería el caso, por ejemplo, de que haya tenido lugar durante el plazo de ejecución del contrato, una ampliación del mismo (como sugiere la entidad consultante). El contrato no se extinguirá porque haya llegado la fecha inicialmente pactada, sino una vez que se haya realizado la obra, tras la ampliación del plazo concedida.

En este sentido, y como hemos indicado, el artículo 29.3 de la LCSP, prevé la posibilidad de que el órgano de contratación conceda una ampliación del plazo de ejecución inicialmente otorgado, según los requisitos indicados en el propio artículo (…).

De acuerdo con lo expuesto, el órgano de contratación podrá llevar a cabo una ampliación el plazo de ejecución del contrato en los términos señalados anteriormente, siempre y cuando se respete uno de los requisitos básicos establecidos para los contratos menores: que la duración del contrato no sea superior a un año, y que la ampliación se lleve a cabo conforme a lo establecido por la normativa de contratación”.

Centrándonos en el supuesto concreto que nos ocupa analizar ahora, el consultante sugiere ampliar el plazo más allá del año de duración fundamentándolo en el ya analizado artículo 195.2 de la LCSP. En este punto, y a pesar de que este servicio consideró en la consulta 068/2023 (antes mencionada), que la ampliación del plazo de ejecución debe respetar el plazo de duración de un año establecido en el artículo 29.8 de la LCSP, lo cierto es que, si se ha producido una ampliación del plazo de ejecución debido a un retraso no imputable al contratista en los términos del artículo 195.2 LCSP, la ejecución podría, excepcionalmente, superar el plazo de un año.

Este servicio llega a la anterior conclusión partiendo del hecho de que, tal y como se ha indicado, el contrato de obras es un contrato de resultado para el que se fija un plazo de ejecución, que opera como simple circunstancia de la prestación, de modo que el contrato no se extingue porque llegue una determinada fecha, sino cuando se concluye la prestación pactada, o se lleva a cabo su resolución.

Por ejemplo, y aun cuando no es el caso que nos ocupa, podríamos encontrarnos con un supuesto en el que el órgano de contratación hubiera establecido como plazo de ejecución de un contrato menor, un año; podría suceder, que la contratista se hubiera demorado en la ejecución y solicitara una ampliación del plazo para poder terminar la obra. Si el retraso hubiese obedecido a causas no imputables a la contratista, y ésta hubiese solicitado la ampliación dentro del plazo de quince días, el órgano de contratación debería aceptar la solicitud, dados los términos en que se expresa el artículo 195.2 de la LCSP: “Si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y este ofreciera cumplir sus compromisos si se le amplía el plazo inicial de ejecución, el órgano de contratación se lo concederá (…)”. En consecuencia, si el órgano de contratación está obligado a conceder la ampliación, el plazo de ejecución del contrato (inicialmente previsto para un año) superaría el plazo a que se refiere el artículo 29.8 para los contratos menores; no obstante, recordemos, que lo que interesa al órgano de contratación y, por ende, al interés público al que sirve el contrato, es que la obra se entregue totalmente acabada. No tendría mucho sentido que no se conservara el contrato en este caso.

También, podría suceder que la contratista se hubiera demorado (por su culpa) y solicitara ampliación del plazo, o que, aun no siendo culpable del retraso, solicitara la ampliación más allá de los quince días a que se refiere el artículo 100.1 del RGLCAP; en estos casos, el órgano de contratación también debería poder conceder la ampliación solicitada, sin perjuicio de las penalidades que fueran procedentes, si estimara que, si la contratista continuara con la ejecución del contrato hasta la finalización de la obra, se satisficiese mejor el interés público (aun cuando superase el plazo del año previsto para el contrato menor). Esto último, siempre y cuando, el órgano de contratación no estimara que satisface mejor el interés público la resolución del contrato.

En cualquier caso, no hay que olvidar que nos encontramos ante un contrato menor, por lo que esta ampliación, además de que deberá ajustarse a lo establecido por el artículo 195.2 de la LCSP y por el artículo 100 del RGLCAP, en ningún caso, debe suponer una ampliación de la cuantía, ni una variación de la prestación inicialmente acordada.

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, y dados los términos en que se plantea “(…) Mi consulta es, si tenéis experiencia en este tipo de contratación y nos podéis asesorar en la misma, (…). Entiendo que, aunque se trata de contratos menores, debo justificar el interés en la contratación de esta universidad en concreto, por las razones arriba indicadas”, entendemos que la duda de la entidad consultante está relacionada con el régimen de tramitación de los contratos menores, por lo que nos centraremos en su análisis.

Así, hay que partir del régimen jurídico de los contratos menores, que encuentran su regulación en los artículos 118 y 131 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante).

A modo de recordatorio, y con carácter general, se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios (art. 118.1 LCSP).

La regulación contenida en la LCSP establece, para los contratos menores, dada su escasa cuantía, un régimen de tramitación bastante simplificado en el que sólo se exige un informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato, la resolución de adjudicación del contrato[1] y la factura correspondiente; en el contrato menor de obras, además, debe constar el presupuesto de las obras y, en su caso, el proyecto y el informe de las oficinas o unidades de supervisión sobre estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. No se exige para este tipo de contratos el resto de documentación prevista para otros adjudicados mediante el procedimiento abierto, restringido o negociado; así, no es necesario que figuren en el expediente los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, no se requiere la prestación de garantías, ni la formalización de contrato. Además, los contratos menores no requieren de publicidad previa y licitación, pudiendo adjudicarse directamente a un determinado operador económico.

En cuanto al informe que deberá elaborar el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato, éste, deberá concretar y especificar, como mínimo, los siguientes aspectos:

• La competencia del órgano de contratación. Deberá indicarse la norma en virtud de la cual el órgano es competente para satisfacer la necesidad a la que responde el contrato.
• Las necesidades concretas que se pretenden satisfacer con el contrato, así como la idoneidad de su objeto y el contenido para satisfacerlas. (artículo 28.1 de la LCSP).
• La insuficiencia de medios. En los contratos de servicios es preciso justificar la insuficiencia de medios personales o materiales para satisfacer la necesidad que justifica el contrato (artículo 116.4f).
• La explicación o motivación de que no se está disminuyendo la cuantía del contrato con el fin de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda.

No será necesaria la incorporación al expediente de este informe en aquellos contratos menores cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando su valor estimado no exceda de 5.000 euros (artículo 118.5 de la LCSP).

Por otro lado, pese a la tramitación más simplificada que ya ha sido resaltada, nada impide hacer uso de alguno de los trámites que la normativa no exige como obligatorios para este tipo de contratos. Así, por ejemplo, el órgano de contratación puede publicar un anuncio de licitación en el perfil del contratante, con el objetivo de que la licitación obtenga una mayor publicidad y, por tanto, sus necesidades de contratación sean conocidas por un mayor número de potenciales licitadores.

Del mismo modo, aunque el contrato esté dentro de los umbrales económicos para poder tramitarse como menor, no es óbice para que el órgano de contratación opte por llevar a cabo la adjudicación mediante un procedimiento abierto simplificado abreviado o supersimplificado, regulado en el apartado 6 del artículo 159 de la LCSP, y que, además de ser un procedimiento también ágil en cuanto a su tramitación, sí que se exige la publicación del anuncio de licitación previa en el perfil del contratante, con los efectos comentados que esto supondría.

Por su parte, el artículo 131.3 de la LCSP, establece la posibilidad de adjudicación directa: “Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118”.

No obstante lo anterior, es recomendable que, siempre que sea posible, se soliciten, al menos, tres ofertas a empresas con capacidad para la realización del objeto del contrato, dejando constancia de dicha invitación en el expediente.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

[1] En el ámbito de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, y como consecuencia de la entrada en vigor de la modificación de la Ley de Hacienda de Castilla-La Mancha, llevada a cabo por Ley 1/2023 de 27 de enero, de Medidas Administrativas, Financieras y Tributarias de Castilla-La Mancha, es preciso advertir que, pese a que la LCSP exige en su artículo 118  la aprobación del gasto, como acto con sustantividad propia en el procedimiento de contratación menor, la citada norma ha privado a los actos de gestión presupuestaria, como son, entre otros, las autorizaciones de gasto, de entidad propia al margen de los actos administrativos de los que aquellos traen causa.

Ello implica que la resolución que deba incorporarse a los procedimientos de contratación menor, en sustitución de la de aprobación del gasto, deba ser, pese a que la LCSP no la exige, una resolución de adjudicación del contrato en la que, en lo que aquí interesa y como no puede ser de otro modo, se consignen, al menos, todos los datos relacionados con el gasto que el mismo implica (importe sin IVA, importe de IVA, importe total, distribución plurianual de este último importe y partidas presupuestarias a las que el mismo ha de imputarse).

Para responder a la consulta nos centraremos, por tanto, en el régimen jurídico de los contratos menores. Así, este tipo de contratos, dada su escasa cuantía, se caracterizan por un régimen de tramitación bastante simplificada, según se desprende del artículo 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante). De este modo, su tramitación no exige, entre otras cuestiones, publicidad previa y licitación, pudiendo, incluso, adjudicarse directamente a un determinado operador económico, en los términos establecidos en el artículo 131.3 de la LCSP.

No obstante, pese a dicha tramitación más simplificada, nada impide hacer uso de alguno de los trámites que la normativa no exige como obligatorios para este tipo de contratos y que sí son exigidos en otros procedimientos como el abierto o el simplificado. Así, por ejemplo, el órgano de contratación puede publicar un anuncio de licitación en el perfil del contratante, con el objetivo de que la licitación obtenga una mayor publicidad y, por tanto, sus necesidades de contratación sean conocidas por un mayor número de potenciales licitadores.

Dicho todo esto, y respondiendo a la pregunta planteada sobre cómo se pueden remitir ofertas para los contratos menores, hemos de responder señalando que, salvo que el órgano de contratación estime conveniente publicar un anuncio de licitación en el perfil del contratante, en cuyo caso el licitador podrá participar presentando su oferta, en el resto de casos (que constituyen la regla general), habrá de esperar que el órgano de contratación que tramite el correspondiente contrato, le remita la necesaria invitación para que pueda presentar su oferta.

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, los códigos CPV del contrato mencionados, efectivamente, se encuentran dentro de los Servicios especiales recogidos en el Anexo IV de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), concretamente, dentro de los denominados “Servicios sociales y de salud y servicios conexos”.

Como particularidades en su tramitación, la más reseñable es la mencionada por la consultante, relativa a que los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de ofertas, tal y como se desprende del párrafo segundo del artículo 145.4 de la LCSP.

Otra particularidad viene determinada por la posibilidad de que el anuncio de información previa pueda abarcar un plazo superior a 12 meses, a diferencia del resto de contratos. Así, el artículo 134.6 de la LCSP, establece lo siguiente:

“6. El periodo cubierto por el anuncio de información previa será de un máximo de 12 meses a contar desde la fecha de envío del citado anuncio a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea o, en su caso, a partir de la fecha de envío también a esta última, del anuncio de publicación en el perfil de contratante a que se refiere el apartado cuarto anterior.

Sin embargo, en el caso de los contratos de servicios que tengan por objeto alguno de los servicios especiales del Anexo IV, el anuncio de información previa podrá abarcar un plazo superior a 12 meses”.

Además, el Anexo III de la LCSP detalla, dentro de la Sección 3 de la letra A), la información que debe figurar en los anuncios de información previa de servicios especiales del Anexo IV, mientras que, dentro de la Sección 5, establece la información que debe figurar en los anuncios de licitación para este tipo de contratos.

En cuanto al umbral para considerar un contrato de servicios especializados como sujeto a regulación armonizada, es superior al resto de tipos de contratos de servicios que no se encuentran dentro del citado Anexo IV: 750.000 € (artículo 22.1.c) LCSP).

Por su parte, para el caso de que estemos ante contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, se deberá utilizar el procedimiento restringido para la adjudicación de los mismos (ex artículo 131.2 LCSP). Además, en este tipo de contratos, el anuncio de información previa también requiere de una información especial, que está detallada en la Sección 3, de la letra B) del Anexo III, de la propia LCSP.

Finalmente, la disposición adicional cuadragésima séptima de la LCSP, detalla los principios aplicables a los contratos de concesión de servicios del Anexo IV y a los contratos de servicios de carácter social, sanitario o educativo del Anexo IV, mientras que la disposición adicional cuadragésima octava, establece la posibilidad de reservar ciertos tipos de contratos del Anexo IV (como el del caso que nos ocupa) a determinadas organizaciones.

En cuanto a la pregunta de si ¿sería recomendable solicitar adscripción de medios o sería suficiente exigir a las personas jurídicas que especifiquen, en la oferta, los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación?, la LCSP detalla en su artículo 76 la concreción de las condiciones de solvencia, precepto al que hay que reconducir la citada pregunta:

“1. En los contratos de obras, de servicios, concesión de obras y concesión de servicios, así como en los contratos de suministro que incluyan servicios o trabajos de colocación e instalación, podrá exigirse a las personas jurídicas que especifiquen, en la oferta o en la solicitud de participación, los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación.

2. Los órganos de contratación podrán exigir a los candidatos o licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. Estos compromisos se integrarán en el contrato, debiendo los pliegos o el documento contractual, atribuirles el carácter de obligaciones esenciales a los efectos previstos en el artículo 211, o establecer penalidades, conforme a lo señalado en el artículo 192.2 para el caso de que se incumplan por el adjudicatario.

En el caso de contratos que atendida su complejidad técnica sea determinante la concreción de los medios personales o materiales necesarios para la ejecución del contrato, los órganos contratación exigirán el compromiso a que se refiere el párrafo anterior.

3. La adscripción de los medios personales o materiales como requisitos de solvencia adicionales a la clasificación del contratista deberá ser razonable, justificada y proporcional a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación.

En primer lugar, hemos de hacer referencia al hecho de que no hay que confundir la adscripción de medios personales y materiales a que se refiere el precepto anterior, con la solvencia técnica que regula la LCSP, para los distintos tipos de contrato, en sus artículos 88-91. Así, mientras que esta última constituye un requisito de aptitud que deber reunir toda licitadora que desee participar en un procedimiento de contratación (artículo 65 de la LCSP), de conformidad con lo que el órgano de contratación haya dispuesto en los correspondientes pliegos, la adscripción de medios es un requisito adicional de solvencia que no debe establecerse obligatoriamente en los mismos. En este sentido, resulta ilustrativa la Resolución 28/2023 (Recurso nº 1641/2022) del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC):

“(…) Así, el artículo 76.2 de la LCSP permite que los órganos de contratación pueden exigir a los licitadores que, además de acreditar su solvencia o clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios materiales o personales suficientes para ello, configurando una obligación adicional de proporcionar a la ejecución del contrato unos medios, materiales o personales, concretos, de entre aquéllos que sirvieron para declarar al empresario apto para contratar con la Administración.

Esta concreción de las condiciones de solvencia no puede confundirse con la solvencia profesional o técnica, pues la solvencia es un requisito de admisión, de carácter eliminatorio y no valorativo, de modo que quienes no cumplan los requisitos exigidos son excluidos de la licitación. (…)”.

Así, la LCSP habilita al órgano de contratación para poder exigir (facultativamente, no obligatoriamente), como requisito adicional de solvencia, la adscripción de medios personales y materiales a la ejecución del contrato. No obstante la LCSP exige, en el caso de que el órgano de contratación opte por exigir este medio adicional de solvencia que dicha adscripción sea  “razonable, justificada y proporcional a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación” (ex artículo 76.3 de la LCSP).

Otro elemento diferenciador de la solvencia técnica, como medio de acreditar la aptitud de las licitadoras que participan en el procedimiento de contratación, es que esta debe poder acreditarse por todas ellas en el momento del plazo final de presentación de ofertas, mientras que la adscripción de medios, como solvencia adicional a la anterior, sólo puede exigirse a la entidad propuesta como adjudicataria y su acreditación no puede exigirse hasta ese momento. El TACRC, en la misma Resolución 28/2023, así lo establece:

“(…) el artículo 76.2 de la LCSP sólo exige que los licitadores presenten un compromiso de adscripción a la ejecución del contrato de determinados medios materiales o personales, al momento de la acreditación de la capacidad y solvencia, cuya materialización sólo debe exigirse al empresario que resulte primer clasificado en la licitación del contrato. Es en el momento previo al acto de adjudicación cuando el órgano de contratación puede exigir al adjudicatario que acredite que realmente cuenta con los medios materiales o personales que se comprometió a adscribir a la ejecución del contrato, como dispone el artículo 150.2 LCSP.

Es por ello, por no ser obligado disponer de los medios comprometidos hasta el momento previo a la adjudicación del contrato, es decir para que una vez formalizado aquel pueda iniciarse la ejecución en los términos establecidos en los pliegos y en la oferta aceptada, no puede imponerse que se acredite disponer de tales medios durante el proceso de licitación del contrato previo al requerimiento del artículo 150.2 LCSP, ni sancionarlo en otro caso con la exclusión de la licitación. El órgano de contratación, en el trámite de presentación de documentación previsto en el artículo 150.2 LCSP, ha de comprobar que el licitador que ha presentado la oferta más ventajosa dispone efectivamente de los medios que se hubiera comprometido a dedicar o adscribir al contrato de acuerdo con el PCAP, procediendo en caso contrario a recabar del licitador siguiente, por el orden en que han quedado las oferta, la documentación requerida por dicho precepto.

(…).

Como viene declarando este Tribunal, se advierte la diferencia entre las solvencias profesional o técnica (requisito de admisión) y la materialización de la adscripción de medios personales y materiales exigida al adjudicatario, por lo que hemos de convenir en que nos encontramos ante un compromiso de adscripción de medios incluido al amparo del artículo 76 de la LCSP y que, como tal, no exige que los medios en cuestión se encuentren a disposición del contratista en el momento mismo de presentar la proposición. Es en el momento previo al acto de adjudicación cuando el órgano de contratación puede exigir al adjudicatario que acredite que realmente cuenta con los medios materiales o personales que se comprometió a adscribir a la ejecución del contrato, como dispone el artículo 150.2 de la LCSP (entre otras, resolución nº 490/2020, de 26 de marzo)”.

Dicho lo anterior, hemos de señalar que, tal y como está redactado el artículo 76, parece que el apartado primero, relativo a que las entidades licitadoras indiquen en su oferta, para determinados contratos (obras, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, así como en los contratos de suministro que incluyan servicios o trabajos de colocación e instalación) los nombres y cualificación del personal responsable de ejecutar la prestación, lo puede requerir el órgano de contratación en el PCAP, sin haber exigido previamente en el PPT (artículo 76.2 de la LCSP) los perfiles técnicos (titulación, experiencia,…) del personal que la empresa debe adscribir a la ejecución del contrato.

También puede ocurrir que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado dos del artículo 76 de la LCSP, el órgano de contratación requiera la adscripción de medios personales, indicando los perfiles técnicos que se exigen para ejecutar el contrato (tipo de titulaciones, grado de experiencia…), pero sin requerir en el PCAP que las licitadoras indiquen en su oferta el nombre concreto y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación.

No obstante, no parece que tenga mucho sentido utilizar la opción primera únicamente; es decir, requerir el nombre y cualificación del personal, sin que el órgano de contratación exija perfiles técnicos concretos, pues quedaría en manos de las licitadoras adscribir a la ejecución del contrato aquellas personas que haya señalado en su oferta pero que, realmente, no reúnan los perfiles técnicos que requeriría una buena ejecución del contrato.

De acuerdo con lo expuesto, este servicio considera que lo apropiado, para una correcta ejecución del contrato es que, si el órgano de contratación considera que deben adscribirse al contrato medios personales, como un plus de solvencia (en el sentido expuesto en párrafos anteriores), determine previamente, en el PPT qué perfiles técnicos exige para ejecutar la prestación y, si, además, quiere saber de antemano qué personas en concreto (que reúnan los perfiles técnicos exigidos) va a adscribir la empresa para ejecutar la prestación, podrá exigir en el PCAP que las licitadoras especifiquen en su oferta “los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación.”.

Por tanto, será el órgano de contratación quien, atendiendo a la naturaleza y condiciones del contrato determine si, atendida la complejidad del contrato, establezca en los pliegos rectores del mismo, además de las condiciones de solvencia obligatorias exigidas en los artículos 88-91 de la LCSP, los requisitos adicionales de solvencia establecidos en el artículo 76 de la LCSP, con la única salvedad de que, como ya hemos señalado anteriormente, sean razonables, justificados y proporcionales a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación.

Por su parte, sobre la cuestión de si es obligatoria la subrogación de los trabajadores, es preciso recordar que la subrogación de los trabajadores adscritos a la ejecución de un contrato público por parte de la adjudicataria, deriva de una norma legal, de un convenio colectivo o de un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general; en este sentido, la LCSP prevé en su artículo 130.1 que “Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores (…)”. Por tanto, no es una cuestión que quede a la voluntad del órgano de contratación, quien sólo podrá referirse a la obligación de subrogación en el PCAP si así se establece legal o convencionalmente.

En este sentido, el órgano de contratación deberá estar a lo dispuesto por los convenios colectivos que resulten de aplicación al servicio a contratar, en orden a determinar si el propio convenio exige obligación respecto a la subrogación de los trabajadores que deban ejecutar la prestación. Lo que sí pesa sobre el órgano de contratación es la obligación de información sobre las condiciones de subrogación, en el caso de que resulte obligatoria, y ello con la finalidad de que las licitadoras puedan conocer la dimensión económica del contrato, y poder preparar adecuadamente sus ofertas.

Esta circunstancia queda reflejada en los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares aprobados por la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, y que son de uso obligatorio para todos los órganos de contratación del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas. Así, por ejemplo, para el contrato de servicios adjudicado mediante procedimiento abierto, consta una cláusula (la 14.2) relativa a la obligación del órgano de contratación de informar sobre las condiciones de subrogación, en su caso. Dice la citada cláusula:

“14.2. Información sobre las condiciones de subrogación. En cumplimiento de lo previsto en el artículo 130 de la LCSP, cuando una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general imponga a la adjudicataria la obligación de subrogarse como empleadora en determinadas relaciones laborales de este contrato, se indicará en el apartado 14 del Anexo I la obligación del órgano de contratación de informar sobre las condiciones de los contratos de las personas trabajadoras a las que afecte la subrogación. En caso afirmativo se facilitará en el Anexo VI.B del presente pliego la información facilitada por la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato sobre las condiciones de los contratos de las personas trabajadoras a las que afecte la subrogación, al objeto de permitir una exacta evaluación de los costes laborales.”.

En cuanto a la última de las cuestiones relativa al tratamiento de los datos personales, les remitimos los datos de contacto del Servicio de Gobernanza y Seguridad de la Información, que es el órgano encargado de las cuestiones relativas a esta cuestión:

• M Del Carmen Fernández Villalba. e-mail: mdfernandezv@jccm.es.  Tlf: 925348278.
• Antonio Gonzalez Guerrero. e-mail: agonzalezg@jccm.es. Tlf: 925266396.
• Ambrosio Rodriguez Gomez. e-mail: ambrosior@jccm.es. Tlf: 925267965

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta hemos de indicarle en primer lugar que, efectivamente, mediante Resolución de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas de 8/2/2021, publicada en el DOCM de 16 de febrero de 2021, se actualizan los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares correspondientes a la contratación de servicios y suministros mediante procedimiento abierto simplificado.
 
A su vez, dichos modelos de pliegos están publicados en el Portal de Contratación de Castilla -La Mancha en formato PDF, y diligenciados mediante firma electrónica para asegurar su integridad y su coincidencia exacta con los aprobados y publicados en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha. Estos modelos son de general aplicación para la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, organismos autónomos y entes del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas, de ahí que no sea posible su edición. 
 
No obstante, sí pueden editarse, y se encuentran disponibles en el Portal de Contratación en formato Word, los anexos de los distintos pliegos con objeto de que los órganos de contratación puedan completarlos a la hora de licitar sus correspondientes contratos.
 
De acuerdo con lo expuesto, y en respuesta a la pregunta “¿Sería correcto establecer el enunciado concreto que corresponde a cada Delegación y después hacer una remisión al PCAP contenido en el DOCM de su publicación y en su caso al portal de contratación de la Junta?”, es preciso indicar que no cabe tal posibilidad en el enunciado del pliego; el lugar correcto en el que se debe indicar dicha cuestión es el cuadro de características del Anexo I del pliego, donde habrá que indicar  el “título” del correspondiente procedimiento. Una vez que los pliegos rectores de la correspondiente licitación hayan sido aprobados por el órgano de contratación, y tal y como dispone el 63.3 a) de la LCSP, habrán de publicarse en el perfil de contratante, alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público.
 
Respecto de la última cuestión planteada, que literalmente dice: “¿es correcto utilizar el PCAP del contrato de servicios para el procedimiento abierto simplificado (o el simplificado abreviado) cuando se trata de un contrato mixto?; o por el contrario se debe adaptar este PCAP al contrato en concreto.”, hemos de tener en cuenta lo siguiente:
 
Los contratos mixtos se encuentran regulados en el artículo 18 de la LCSP, según el cual “Se entenderá por contrato mixto aquel contrato que contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase.”
 
El régimen jurídico de la preparación y adjudicación de los contratos mixtos es el previsto en el propio artículo 18 de la LCSP, y el de sus efectos, cumplimiento y extinción se determinará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 122.2 de la LCSP.
 
En este sentido, por tanto, para la determinación de las normas que rigen la adjudicación de los contratos mixtos cuyo objeto contenga prestaciones de varios contratos, se estará a las reglas establecidas en el artículo 18 de la LCSP.
 
La determinación del régimen jurídico aplicable a los contratos mixtos, en cuanto a su ejecución, viene regulada en el art. 122.2 de la LCSP, cuando dispone que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos mixtos “se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos”. Es decir, la LCSP recoge la regla o «criterio de la combinación», de manera que cada prestación deberá regirse por las normas que sean propias al tipo de contrato a que pertenezca.
 
Por tanto, en la fase de ejecución de un contrato mixto convivirán diversos regímenes jurídicos en el mismo contrato, en función de las distintas tipologías contractuales a las que correspondan las prestaciones que hayan sido fusionadas en el mismo.
 
Teniendo en cuenta lo anterior, no podrán utilizarse por ese órgano de contratación los modelos de pliegos del contrato de servicios adjudicado mediante procedimiento abierto simplificado o mediante procedimiento abierto simplificado abreviado porque estos pliegos únicamente regulan, por lo que aquí interesa, los efectos, cumplimiento y extinción del contrato de servicios.
 
Tal y como hemos indicado, el contrato mixto, que es el que pretende ser objeto de licitación, debe regirse por un pliego que detalle “el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos”; en nuestro caso, atendiendo a las distintas normas establecidas en la LCSP para la ejecución del contrato de servicios y para la ejecución del contrato de suministros.
 
Por lo tanto, será el propio órgano de contratación, en este caso, el solicitante de la consulta, el que haya de proceder a elaborar el pliego de cláusulas administrativas particulares que rija el contrato mixto objeto de aquélla.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En primer lugar, hemos de indicarle que no entra dentro de las funciones del servicio InfocontrataCLM la tramitación de expedientes de contratación, ni atender las solicitudes de información y aclaraciones al contenido de los pliegos y resto de documentación que rigen una licitación concreta dentro del ámbito de contratación regional, en los términos y condiciones previstos en el artículo 138 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Podrá obtener más información de la licitación solicitada dirigiéndose al órgano de contratación; según consulta efectuada por este servicio a la Plataforma de Contratación del Sector Público, hemos podido comprobar que el órgano de contratación del expediente a que se refiere en su consulta es XXX, cuyos datos de contacto son: XXX.

No obstante lo anterior, y en relación con la cuestión que suscita en su consulta, podemos indicar que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), que regula en su artículo 130 la información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo, prevé que la obligación de subrogación por parte de la adjudicataria de un contrato  debe venir impuesta legalmente, o a través de un convenio colectivo o de un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.

Precisado lo anterior, hay que tener en cuenta cómo aborda esta cuestión el convenio colectivo de aplicación al contrato; en este caso, y según lo dispuesto en los pliegos, el Convenio Colectivo XX . Este Convenio, que regula en su artículo 7 la subrogación del personal, no considera como trabajadores a subrogar  por la nueva adjudicataria a los trabajadores autónomos; así indica que “…A los efectos previstos en este artículo no tendrán la consideración de trabajadores y, por tanto, no serán objeto de subrogación por la nueva adjudicataria los socios cooperativistas que no tengan la condición de socios trabajadores y los trabajadores autónomos aun cuando vinieran prestando servicios directa y personalmente en el centro o contrata en el que se produjese el cambio de contratista.”

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta hemos de indicarle en primer lugar que, a efectos de subrogación, es independiente que la empresa que resulte adjudicataria del contrato tenga o no la condición de Centro Especial de Empleo. Así lo ha reconocido el Tribunal Supremo, respecto de los contratos de limpieza, en varias de sus sentencias (21 de octubre de 2.010, de 4 de octubre de 2.011, de 7 de febrero de 2.012, de 9 de octubre de 2.012, de 10 de octubre de 2.012, de 12 de diciembre de 2.012, de 18 de diciembre de 2.012, de 20 de febrero de 2.013, de 9 de abril de 2.013, 17 de abril de 2.013 y de 22 de abril de 2.013) en las que ha señalado la efectividad de la cláusula de subrogación para este tipo de empresas, aunque ello implique la adscripción de trabajadores no discapacitados de la empresa saliente que no tenía la condición de Centro Especial de Empleo.
 
En el caso de que, estando previsto en el convenio colectivo la subrogación de los trabajadores, la nueva adjudicataria no cumpliera esta obligación, la Administración podrá actuar tal y como se haya establecido en el pliego de cláusulas administrativas regulador del correspondiente contrato, haciendo efectivas las consecuencias previstas en el pliego para el caso de incumplimiento del convenio colectivo (quizá se hayan previsto penalidades o se haya calificado dicha obligación como esencial, siendo causa de resolución del contrato). Fuera de lo previsto en el pliego, la cuestión que plantea la consultante es estrictamente de carácter laboral, debiendo ser la jurisdicción laboral la que resolviera el litigio.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En primer lugar, indicar que entendemos, dada la redacción confusa en que se ha planteado la pregunta, que el caso se refiere a la ejecución del lote 1 en 2022, y a la del lote 2 en 2023. Aclarada esta cuestión, advertir que, dado que el tema a debatir es de carácter presupuestario, este servicio le recomienda que consulte sus dudas con la Intervención que vaya a fiscalizar el gasto.

No obstante lo anterior, tenemos que tener en cuenta que, tanto la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), en su artículo 117.2, como la Orden de 29 de enero de 2007, por la que se aprueba la instrucción de operatoria contable a seguir en la ejecución del presupuesto de gastos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en la sección cuarta del capítulo II, cuando regulan la tramitación anticipada la vinculan al expediente de contratación, no al contrato.

En el caso que se plantea, existirían dos contratos (uno por cada lote en que se dividiría el objeto del contrato), que se tramitarían a través de un único expediente. Pues bien, en la medida en que uno de esos contratos tendría que ejecutarse en el mismo ejercicio en el que se tramitase el expediente, no cabría realizar una tramitación anticipada del mismo que, como bien indica el artículo 117.2 de la LCSP, está reservada para aquellos expedientes cuya ejecución deba iniciarse en el ejercicio siguiente a aquél en que haya comenzado a tramitarse.

La solución que este servicio considera más plausible, y a salvo siempre de lo que pudiera indicar la Intervención al respecto, sería tramitar un expediente de gasto de carácter plurianual que incluyera en el importe del ejercicio 2022 el gasto correspondiente al contrato que se ejecutaría en dicha anualidad y, en el importe del ejercicio 2023 el del contrato que se ejecutase en ese año. Ello no obsta, que en el lote cuya ejecución deba iniciarse en el ejercicio siguiente, la adjudicación deba quedar sometida a la condición suspensiva habitual para los casos de tramitación anticipada.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para responder a la citada consulta, resulta preciso partir del artículo 119.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), que regula la tramitación urgente del expediente en los siguientes términos:

“1. Podrán ser objeto de tramitación urgente los expedientes correspondientes a los contratos cuya celebración responda a una necesidad inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público. A tales efectos el expediente deberá contener la declaración de urgencia hecha por el órgano de contratación, debidamente motivada.

Sobre la tramitación de urgencia, tuvo ocasión de pronunciarse entre servicio en la consulta 008/2022, de la que podemos extraer lo siguiente:

“En relación con la tramitación de urgencia, indicar que la misma está prevista en el artículo 119 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), en el que se establecen una serie de especialidades en la tramitación de los expedientes calificados de urgencia, especialidades que se traducen en:

• Preferencia para su despacho por los órganos que participan en el expediente de contratación, ya sea emitiendo informes o cumplimentando trámites.
• Reducción a la mitad de los plazos para la licitación, adjudicación y formalización del contrato, con una serie de excepciones entre las que figura la presentación de proposiciones.
• Ejecución del contrato, que debe iniciarse en el plazo máximo de 1 mes desde su formalización.

La ley prevé dos supuestos en los que únicamente podrá basarse el órgano de contratación para acudir a este tipo de tramitación: que se trate de contratos cuya celebración responda a una necesidad inaplazable, o que sea preciso acelerar la adjudicación del contrato por razones de interés público.

Además, deberá figurar en el expediente de contratación una declaración del órgano de contratación justificando la calificación de la tramitación del expediente como de urgencia.

En este sentido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en Sentencia de 26 de enero de 2004 (recurso 623/1999), ha señalado:

“(…) La tramitación urgente de los expedientes de contratación administrativa constituye una facultad de la Administración, de carácter excepcional, para el ejercicio de la cual han de concurrir los requisitos exigidos en el precepto transcrito. De una parte, se trata de una modalidad de contratación utilizable, bien cuando la necesidad del contrato sea inaplazable, o cuando sea preciso acelerar la adjudicación por razones de interés público, por lo que la concurrencia del hecho constitutivo de uno u otro de tales supuestos ha de resultar acreditada. El primero -necesidad inaplazable- comporta el que no se pueda esperar para la celebración del contrato porque exista un límite temporal impuesto por las circunstancias del caso, hecho que se ha de acreditar en el expediente, como es obvio. Y por mismo sucede con el segundo supuesto; han de concurrir las razones de interés público que hagan preciso, que exijan acelerar la adjudicación, que no la ejecución del contenido del contrato.

Por otro lado, el expediente ha de contener la declaración de urgencia hecha por el órgano de contratación. (…) Pero, además - y esto es lo fundamental- la susodicha declaración de urgencia ha de estar "debidamente motivada". Como es sabido, la motivación consiste en la explicación razonada y razonable del contenido del acto de que se trate. (…)

Y por supuesto, no se subsana la falta de motivación con la alegación de que el concurso se tramita con urgencia " a fin de no perder los créditos presupuestados a tal fin". Y esto porque, amén de no existir prueba alguno de ello, y de no especificar el destino del crédito que se dice presupuestado (la frase "a tal fin" nada explica), en manera alguna resulta jurídicamente admisible el que la Administración, conocedora de todas las circunstancias de lo que tiene proyectado contratar, retrase la tramitación del expediente de contratación para obviar la utilización del procedimiento ordinario y acudir, con una actuación que incluso puede encajar en el supuesto de fraude de ley, al procedimiento de urgencia.(…)”.

El Tribunal Supremo que, en la Sentencia de 27 de febrero de 2008 (recurso 5608/2004), resuelve en casación el caso enjuiciado por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias a que se ha hecho mención en el párrafo anterior, da la razón al mismo y señala:

“(…) La jurisprudencia de esta Sala viene estableciendo de modo constante y uniforme que la declaración de urgencia que exige la Ley ha de ser realizada por el órgano competente para contratar y estar debidamente motivada y en relación con la motivación exige que se trate de una situación urgente objetivamente evaluable y no apreciada de modo subjetivo por el órgano de contratación, de modo que responda la urgencia a razones de interés público que se acrediten de modo razonable y con criterios de lógica o que se demuestra la necesidad inaplazable de tramitar el procedimiento con la urgencia que requiera, para que de ese modo no se altere de modo injustificado el procedimiento ordinario de contratación que la Ley prevé como garantía del interés público. Así resulta de Sentencias como las de 28 de octubre de 1992 o la más reciente de esta Sección Cuarta de 19 de noviembre de 2004. (…)”.

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, la consultante expone que la tramitación de urgencia vendría dada la próxima apertura de la piscina prevista para el XX de XX. Este servicio entiende que la apertura de una piscina de verano se trata, normalmente, de un hecho previsible que tiene lugar en la época estival y, por tanto, el órgano de contratación podría haber previsto, en este caso, la necesidad de contratar el servicio de quiosco, planificando dicha contratación con antelación, sin necesidad de acudir a la tramitación de urgencia.

No obstante, este mismo servicio, desconoce los hechos que rodean la situación concreta del supuesto que nos ocupa, siendo al órgano de contratación al que le corresponde la facultad de determinar si se dan o no los requisitos establecidos legalmente para declarar la urgencia del expediente.  En cualquier caso, si finalmente determina que es de aplicación dicha urgencia, deberá motivarlo debidamente en el expediente, como se ha indicado con anterioridad.

En cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas, sobre si los plazos para presentar proposiciones y en la segunda fase de presentación de ofertas podrían reducirse y en este caso cuáles serían dichos plazos reducidos, es un contrato que no está sujeto a regulación armonizada, hemos de señalar, que el propio artículo 119 de la LCSP regula, en su apartado 2º, las especialidades de los expedientes calificados como urgentes. Destacaremos las partes que afectan a los procedimientos restringidos:

“2. Los expedientes calificados de urgentes se tramitarán siguiendo el mismo procedimiento que los ordinarios, con las siguientes especialidades:

a) Los expedientes gozarán de preferencia para su despacho por los distintos órganos que intervengan en la tramitación, que dispondrán de un plazo de cinco días para emitir los respectivos informes o cumplimentar los trámites correspondientes.

Cuando la complejidad del expediente o cualquier otra causa igualmente justificada impida cumplir el plazo antes indicado, los órganos que deban evacuar el trámite lo pondrán en conocimiento del órgano de contratación que hubiese declarado la urgencia. En tal caso el plazo quedará prorrogado hasta diez días.

b) Acordada la apertura del procedimiento de adjudicación, los plazos establecidos en esta Ley para la licitación, adjudicación y formalización del contrato se reducirán a la mitad, salvo los siguientes:

1.º El plazo de quince días hábiles establecido en el apartado 3 del artículo 153, como período de espera antes de la formalización del contrato.

(…).

3.º Los plazos de presentación de solicitudes y de proposiciones en los procedimientos restringido y de licitación con negociación en los contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada, que se podrán reducir según lo establecido en el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 161 y en la letra b) del apartado 1 del artículo 164, según el caso.

(…).

c) El plazo de inicio de la ejecución del contrato no podrá exceder de un mes, contado desde la formalización”.

En este sentido, el párrafo segundo del artículo 161 de la LCSP, señala que: “Cuando el plazo general de presentación de solicitudes sea impracticable por tratarse de una situación de urgencia, en los términos descritos en el artículo 119, el órgano de contratación para los contratos de obras, suministros y servicios podrá fijar otro plazo que no será inferior a quince días contados desde la fecha del envío del anuncio de licitación”.

Por su parte, el artículo 164.1.b) establece: “b) Cuando el plazo general de presentación de proposiciones sea impracticable por tratarse de una situación de urgencia, en los términos descritos en el artículo 119, el órgano de contratación podrá fijar otro plazo que no será inferior a diez días contados desde la fecha del envío de la invitación escrita”.

Por tanto, y respondiendo a la pregunta planteada relativa a los plazos para presentar solicitudes y para presentar ofertas en los procedimientos restringidos no sujetos a regulación armonizada y declarados urgentes, podemos afirmar que dichos plazos serían los siguientes:

• Para la presentación de solicitudes de participación: el fijado por el órgano de contratación, que como mínimo será de 15 días, a contar desde la fecha de envío del anuncio de licitación.
• Para la presentación de proposiciones: el fijado por el órgano de contratación que como mínimo será de 10 días, a contar desde la fecha del envío de la invitación escrita.

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para dar contestación a la consulta, estudiaremos por separado las dos cuestiones suscitadas: una, relativa a la tramitación de urgencia de los expedientes de contratación y, otra, referida a la posibilidad de no incluir el lugar concreto en que se llevará a efecto el objeto del contrato.

• La tramitación urgente del expediente

En relación con la tramitación de urgencia, indicar que la misma está prevista en el artículo 119 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), en el que se establecen una serie de especialidades en la tramitación de los expedientes calificados de urgencia, especialidades que se traducen en:

• Preferencia para su despacho por los órganos que participan en el expediente de contratación, ya sea emitiendo informes o cumplimentando trámites.
• Reducción a la mitad de los plazos para la licitación, adjudicación y formalización del contrato, con una serie de excepciones entre las que figura la presentación de proposiciones.
• Ejecución del contrato, que debe iniciarse en el plazo máximo de 1 mes desde su formalización

La ley prevé dos supuestos en los que únicamente podrá basarse el órgano de contratación para acudir a este tipo de tramitación: que se trate de contratos cuya celebración responda a una necesidad inaplazable, o que sea preciso acelerar la adjudicación del contrato por razones de interés público. Además, deberá figurar en el expediente de contratación una declaración del órgano de contratación justificando la calificación de la tramitación del expediente como de urgencia.
En este sentido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en Sentencia de 26 de enero de 2004 (recurso 623/1999), ha señalado:
“(…) La tramitación urgente de los expedientes de contratación administrativa constituye una facultad de la Administración, de carácter excepcional, para el ejercicio de la cual han de concurrir los requisitos exigidos en el precepto transcrito. De una parte, se trata de una modalidad de contratación utilizable, bien cuando la necesidad del contrato sea inaplazable, o cuando sea preciso acelerar la adjudicación por razones de interés público, por lo que la concurrencia del hecho constitutivo de uno u otro de tales supuestos ha de resultar acreditada. El primero -necesidad inaplazable- comporta el que no se pueda esperar para la celebración del contrato porque exista un límite temporal impuesto por las circunstancias del caso, hecho que se ha de acreditar en el expediente, como es obvio. Y por mismo sucede con el segundo supuesto; han de concurrir las razones de interés público que hagan preciso, que exijan acelerar la adjudicación, que no la ejecución del contenido del contrato.
Por otro lado, el expediente ha de contener la declaración de urgencia hecha por el órgano de contratación. (…) Pero, además - y esto es lo fundamental- la susodicha declaración de urgencia ha de estar "debidamente motivada". Como es sabido, la motivación consiste en la explicación razonada y razonable del contenido del acto de que se trate. (…)
Y por supuesto, no se subsana la falta de motivación con la alegación de que el concurso se tramita con urgencia " a fin de no perder los créditos presupuestados a tal fin". Y esto porque, amén de no existir prueba alguno de ello, y de no especificar el destino del crédito que se dice presupuestado (la frase "a tal fin" nada explica), en manera alguna resulta jurídicamente admisible el que la Administración, conocedora de todas las circunstancias de lo que tiene proyectado contratar, retrase la tramitación del expediente de contratación para obviar la utilización del procedimiento ordinario y acudir, con una actuación que incluso puede encajar en el supuesto de fraude de ley, al procedimiento de urgencia.(…)”
El Tribunal Supremo que, en la Sentencia de 27 de febrero de 2008 (recurso 5608/2004), resuelve en casación el caso enjuiciado por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias a que se ha hecho mención en el párrafo anterior, da la razón al mismo y señala:
“(…) La jurisprudencia de esta Sala viene estableciendo de modo constante y uniforme que la declaración de urgencia que exige la Ley ha de ser realizada por el órgano competente para contratar y estar debidamente motivada y en relación con la motivación exige que se trate de una situación urgente objetivamente evaluable y no apreciada de modo subjetivo por el órgano de contratación, de modo que responda la urgencia a razones de interés público que se acrediten de modo razonable y con criterios de lógica o que se demuestra la necesidad inaplazable de tramitar el procedimiento con la urgencia que requiera, para que de ese modo no se altere de modo injustificado el procedimiento ordinario de contratación que la Ley prevé como garantía del interés público. Así resulta de Sentencias como las de 28 de octubre de 1992 o la más reciente de esta Sección Cuarta de 19 de noviembre de 2004. (…)
No es posible aceptar el motivo. La valoración que hizo la Sentencia se refería a la falta de motivación que consideró insuficiente de la declaración de urgencia, y la misma era evidente. Afirmó la Sentencia que la necesidad de acelerar el procedimiento no podía justificarse con el inminente cierre del ejercicio presupuestario, recortando de ese modo la garantía que en materia de contratación administrativa supone el procedimiento ordinario que no puede discrecionalmente sustituirse por el de urgencia salvo cuando existan razones suficientes para ello. De modo que ese proceder no puede ser consecuencia de la demora con que la Administración ha actuado en el desarrollo de sus obligaciones, para más adelante pretender acelerar las mismas en detrimento de la garantía que para el interés general supone el procedimiento ordinario frente al excepcional que es el de urgencia, y que no puede pretender transformarse de ese modo en general. Así lo expresó la Sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 2004. (…)”.
Plantea la consultante, si cabría la declaración de urgencia” dado el estado del inmueble y la necesidad de acelerar los plazos de ejecución del contrato para poder cumplir con los requisitos del fondo finalista”. En relación con esos fondos señala también: “Estas obras se acometerán con cargo a un fondo finalista procedente del Pacto de Estado contra la Violencia de Género (Fondo 7), por un importe de XX € en el año 2022 y una cuantía similar en 2023.
Estas actuaciones destinadas a financiar programas de gasto de inversión por cuantía de XX € deben estar ejecutadas el 31 de diciembre de 2022, por ello sería necesario la tramitación urgente”.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña (en adelante, JCCAC), en su Informe 3/2018, se refiere a la posibilidad de que el interés económico de una Administración en recibir o no perder fondos procedentes de una subvención destinados a la financiación de un contrato pueda considerarse un interés público que habilite la tramitación urgente de un expediente para acelerar la adjudicación del contrato. Señala la JCCAC que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 119 de la LCSP “la urgencia tiene que derivar de la necesidad de acelerar la celebración o la adjudicación del contrato, bien por la existencia de una necesidad inaplazable, o bien por concurrir una razón de interés público. En este sentido, hay que precisar ya ahora, vista la referencia en el escrito de petición de informe al hecho de que “el contrato debe ejecutarse con estricta sujeción a unos plazos fijados en una convocatoria de subvención”, que no procede la tramitación urgente de un expediente de contratación si la urgencia deriva de la necesidad de acelerar los plazos de ejecución de un contrato.
En su informe, la JCCAC se centra para analizar si concurren los supuestos habilitantes para declarar la urgencia del expediente en uno de ellos: la aceleración de la adjudicación por razones de interés público, y citando la Resolución nº. 3/2016, de 12 enero de 2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, señala que  “el concepto de interés público constituye, como es sabido, el prototipo de concepto jurídico indeterminado caracterizado, como su propio nombre indica, por la indeterminación previa de los supuestos precisos constitutivos de su existencia, debiendo ser, en cada caso, el operador jurídico quien resuelva, en vista de las circunstancias concurrentes, si existe o no un interés público que pueda justificar la decisión adoptada, ya que el interés público es la razón de ser justificadora de toda la actuación de la Administración y de los Poderes Públicos en general, que no pueden actuar arbitrariamente adoptando decisiones por simple conveniencia o cambiar injustificadamente de criterio”.
Se refiere la JCCAC a que la indeterminación del concepto de interés público posibilita la inclusión del interés económico de una administración en recibir o no perder fondos procedentes de una subvención destinados a la financiación de un contrato y señala que “más allá de la necesaria concurrencia de un efectivo interés público, con carácter previo a la eventual tramitación de urgencia de un expediente de contratación, habrá que ponderar, atendiendo a las circunstancias que se den en cada caso concreto, el interés público concurrente con el respeto a los principios que rigen la contratación pública”. Sobre esto último, indica que “conviene incidir en el hecho de que con la tramitación de urgencia de los expedientes de contratación quedan salvaguardadas las garantías esenciales de los procedimientos de contratación pública ya que, (…), dicha tramitación afecta mayoritariamente a sus trámites internos”, y que la única especialidad que puede tener impacto en el principio de concurrencia es la reducción del plazo de presentación de proposiciones, que debe ser respetuosa con el citado principio.
Respecto de los plazos de presentación de ofertas, indica la JCCAC dichos plazos se regulan en la LCSP con el carácter de mínimos, tanto para la tramitación ordinaria, como para la declarada de urgencia, pudiéndose fijar otros superiores. Para ello, y en consonancia con lo dispuesto en el artículo 136 de la LCSP, habrá que tener en cuenta la complejidad del contrato y el tiempo necesario para preparar las ofertas, lo que “comporta la obligación en la tramitación urgente de los expedientes de establecer plazos de presentación de ofertas que, siendo iguales o superiores a los mínimos reducidos fijados por la Ley, respeten el principio de concurrencia, ponderado, en estos casos, con la urgencia derivada de la razón de interés público o la necesidad inaplazable concurrente”.
No obstante lo anterior, insiste la JCCAC en su conclusión final, teniendo en cuenta lo dispuesto en la ya citada Sentencia de 27 de febrero de 2008 del Tribunal Supremo, que “Dado que la tramitación de un expediente de contratación por urgencia tiene que derivar de la necesidad de celebrar el contrato o acelerar la adjudicación, en el caso que la obtención de fondos públicos venga condicionada por el cumplimiento de determinados plazos relativos a la ejecución del contrato, y no a su adjudicación o formalización, no procederá la tramitación urgente del expediente por este motivo”.
De acuerdo con lo anterior, cabría considerar el interés económico de la Administración en recibir o no perder la posible financiación externa del contrato incluido dentro del concepto de interés público a que se refiere el artículo 119.1 de la LCSP, siempre que quede debidamente justificada la existencia de ese interés público para acelerar la adjudicación del contrato, no resultando posible si la obtención de los fondos queda condicionada a la necesaria ejecución del contrato en un plazo determinado. En el caso que nos ocupa, y por los términos en que se ha expuesto la consulta, parece ser que nos encontraríamos en este último supuesto, por lo que no procedería la declaración de urgencia al estar vinculados los fondos a la ejecución del contrato en una fecha concreta (31 de diciembre de 2022). En cualquier caso, habrá que tener en cuenta la diligencia de la Administración en la utilización de los fondos; es decir, habrá que considerar, entre otros parámetros, en qué momento estuvieron disponibles esos fondos y si la Administración tuvo tiempo de licitar el correspondiente expediente de contratación, tramitándolo de forma ordinaria y con salvaguarda de los principios de contratación pública.
Esto último también es predicable de la necesidad de la Administración de llevar a cabo las obras de reforma. Tendrá que analizarse si aquélla era conocedora de la situación en que se encontraba el inmueble y haber tramitado ordinariamente el expediente de contratación, pues este no puede quedar alterado de manera injustificada. Tal y como ya se ha indicado, la situación urgente debe ser evaluable objetivamente y responder a razones de interés público acreditadas razonablemente que determinen la necesidad inaplazable de tramitar el procedimiento con la urgencia que requiera.

• Obligatoriedad de indicar el lugar de ejecución del contrato

La LCSP ley de contratos regula en su artículo 135 el “Anuncio de licitación” de los contratos, estableciendo en su apartado 4 que Los anuncios de licitación de contratos contendrán la información recogida en el anexo III. El citado anexo recoge entre esa información el “Código NUTS del emplazamiento principal de las obras, en el caso de los contratos de obras, o código NUTS del lugar principal de entrega o de ejecución en los contratos de suministro y de servicios. Cuando la concesión esté dividida en lotes, esta información se facilitará para cada lote”.
La Nomenclatura de las Unidades Territoriales Estadísticas o NUTS (derivado de las siglas en francés de Nomenclature des Unités Territoriales Statistiques), es un sistema jerárquico para dividir el territorio económico de la Unión Europea y el Reino Unido con fines estadísticos, así como para decidir el reparto de los fondos de cohesión europea.
Para cada estado miembro de la Unión Europea, la Oficina Europea de Estadística (Eurostat) establece una jerarquía de tres niveles NUTS de acuerdo con cada estado miembro.
El establecimiento de las unidades territoriales se basa, en principio, en las unidades administrativas ya existentes en cada uno de los estados miembros.
Por unidad territorial se entiende una región geográfica con una autoridad administrativa establecida y con competencia institucional y legal en el estado en cuestión. En España, los niveles de NUTS son prácticamente equivalentes a la organización político-administrativa existente, con tan solo una agrupación de comunidades autónomas en el NUTS-1, las propias comunidades autónomas en el NUTS-2 y las provincias peninsulares, ciudades autónomas e islas en NUTS-3.
De acuerdo con lo anterior, el anuncio de licitación obliga a publicar la localidad en la que, en nuestro caso, se vayan a ejecutar las obras de reforma, sin que resulte necesario publicar la dirección exacta de aquél, debiendo quedar bien definidas las prescripciones técnicas del contrato donde queden reflejadas las actuaciones concretas que se deben llevar a cabo y la situación en que se encuentra actualmente el edificio.
Hemos de tener en cuenta que, dado que el procedimiento de contratación se rige por los principios de igualdad, transparencia y concurrencia, en un principio, cualquier persona interesada puede contratar con el sector público, siempre que reúna las condiciones necesarias de aptitud para ello y no se encuentre incursa en alguna causa de prohibición para contratar. Lo anterior implica que pueden presentar proposiciones en un procedimiento de contratación licitadoras de cualquier punto geográfico, dentro o fuera del territorio nacional; para saber si podrán llevar a cabo la ejecución del contrato con los medios de los que disponen y poder calcular adecuadamente su oferta, es fundamental conocer el lugar de ejecución del contrato, ya que uno de  los datos a tener en cuenta para preparar la oferta, y valorar si les resulta interesante o no participar en el correspondiente procedimiento de contratación que se convoque, será la distancia a la que se encuentre, en este caso, el inmueble objeto de reforma, del domicilio social de la empresa. Para la preparación de la oferta, basta con que se indique la localidad en que se encuentre ubicado el inmueble, sin que resulte necesario publicar la dirección exacta de aquél, debiendo quedar bien definidas las prescripciones técnicas del contrato donde queden reflejadas las actuaciones concretas que se deben llevar a cabo y la situación en que se encuentra actualmente el edificio. Además, dado que estos pisos ofrecen seguridad y protección a estas mujeres víctimas de violencia machista se puede considerar que la confidencialidad de su ubicación justificaría la no inclusión de los datos correspondientes a la dirección exacta (calle y número) del inmueble.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN