La consulta planteada gira en torno a dilucidar si la celebración de una serie de contratos menores, supondría o no un fraccionamiento ilícito del contrato. En este sentido, el régimen jurídico de los contratos menores, encuentra su fundamento en el artículo 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante). El apartado 2 del mencionado precepto, exige que se justifique en el expediente que no se está fraccionando el objeto del contrato de forma ilícita, e indica (el resaltado es nuestro):

“2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior”.

Relacionado con lo anterior, el artículo 99.2 de la propia LCSP señala que: “no podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan”. Es decir, no se puede dividir, fraccionar o partir el objeto de un contrato con la única finalidad de disminuir su valor estimado y eludir, así, los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan. Sin embargo, esto no implica que toda división o fraccionamiento contractual tenga que perseguir fines espurios o que constituya una ilegalidad, tendremos que estar a las circunstancias concretas de cada caso para dirimir si es o no válido el fraccionamiento.

La cuestión fundamental es discernir cuándo nos encontramos ante un supuesto permitido o no de fraccionamiento de un contrato. Cuestión que ha dado lugar a abundantes informes y pronunciamientos por parte de las diferentes Juntas Consultivas de Contratación, así como a una importante litigiosidad.

En este sentido, nada impide, según el tenor de la Ley, que el órgano de contratación fraccione un determinado contrato, sino lo que se persigue es el fraude de ley cometido con la fracción. La principal crítica que se viene realizando a los fraccionamientos de contratos es el hecho de que permiten a los órganos de contratación “trocear” el contrato primigenio en diversos contratos de menor entidad. Esta circunstancia que, en principio, no vicia la legalidad del proceso de contratación se convierte en ilícita cuando la fracción da lugar a que un contrato que por sus características no podría tramitarse como contrato menor, al fraccionarse da lugar a distintos contratos menores, alterando así las normas generales impuestas por la Ley de Contratos.

La problemática surge, por tanto, cuando el órgano de contratación, con el objetivo de poder adjudicar diversos contratos sin necesidad de cumplir con las obligaciones de licitación, divide un contrato en diversas prestaciones para, a continuación, adjudicarlas directamente como contratos menores.

A la vista de lo anterior, cabe preguntarse cómo distinguir los supuestos de fraude, de los fraccionamientos de contratos permitidos. La cuestión ha sido respondida por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) en diversas ocasiones, como en los informes 31/2012 y 86/2018, en los que se dice que:

“…existe fraccionamiento del objeto del contrato siempre que se divida este con la finalidad de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación correspondiente, y ello, aunque se trate de varios objetos independientes, si entre ellos existe la necesaria unidad funcional u operativa. Correlativamente, no existirá fraccionamiento siempre que se trate de diversos objetos que no estén vinculados entre sí por la citada unidad…

Con base en las anteriores premisas, resulta determinante para concluir cuándo media identidad o equivalencia entre las distintas prestaciones, el concepto de unidad funcional u operativa, es decir, la existencia de un vínculo operativo entre dichos objetos, de tal modo que resulten imprescindibles para el logro que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato. Si tal circunstancia se da, la división del contrato implicaría un fraccionamiento no justificado dado que el objeto del contrato es único (…)”.

Asimismo, el Informe 72/2018, de 15 de julio de 2019, de la JCCPE del Estado, sobre fraccionamiento del contrato, señala que:

“(…) La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ha resuelto cuestiones generales relativas al fraccionamiento de los contratos públicos en diversas ocasiones. Nuestra doctrina general está contenida en informes como el 57/09, de 1 de febrero de 2010, el 6/2016, de 27 de abril de 2017, el 1/09 o el 16/09.

Tal doctrina señala que el fundamento de la prohibición de fraccionar el objeto de los contratos del sector público, incorporada al artículo 99.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, se encuentra en evitar que mediante esta conducta se eluda la aplicación de las normas relativas a la publicidad o al procedimiento de adjudicación, normas cuya exigibilidad depende del valor estimado del contrato y que representan un elemento central de la contratación pública y un sistema de protección de la competencia. Ello significa que la finalidad de la Ley no es agrupar artificialmente varias prestaciones de distinta o idéntica naturaleza, sino impedir el fraude de Ley antes señalado. Por todo ello, este precepto no debe interpretarse como una obligación de integrar en un solo contrato dos o más prestaciones similares si entre ellas no existe un vínculo operativo real y es perfectamente posible contratarlas por separado o, incluso, su explotación en forma independiente.

También hemos declarado en nuestros precedentes informes 31/12 y 1/09 que aún cuando los objetos de dos o más contratos sean semejantes, si son independientes entre sí, no hay razón para considerar imposible su tramitación separada. (…)”.

Todo ello nos lleva a observar que hay varios elementos a tener en cuenta para identificar una fracción ilegal de un contrato:

1. Por un lado, que exista unidad funcional, es decir, que todos los elementos o prestaciones de los diversos contratos fraccionados atiendan a un fin único que se podía lograr mediante la suscripción de un único contrato y que resulten imprescindibles para el logro que se pretende conseguir mediante la celebración de este.
2. Por otro lado, que la fracción se hubiera hecho con el objeto de disminuir su cuantía y eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondería al contrato de no haberse fraccionado.

Extrapolando lo anterior al caso que nos ocupa, nos encontramos ante varios suministros: XX. Este servicio desconoce si tales suministros se corresponden a una única unidad funcional, en el sentido de que estén vinculados entre sí y atiendan a un fin único que se podría lograr con la suscripción de un único contrato, o si, por el contrario, cada uno de los contratos tiene su propia razón de ser y no requiere de los demás para alcanzar los logros que se pretendan conseguir.

En cualquier caso, tal y como ha señalado la propia Junta en diversos informes, corresponde al órgano de contratación el análisis de cada caso concreto, sobre las bases de los requisitos de unidad funcional o vínculo operativo sin que quepa ofrecer una solución única y general a la cuestión. Corresponderá a dicho órgano de contratación, por tanto, si los suministros antes citados, podrán tramitarse de forma independiente o no.

Del mismo modo, a pesar de que la celebración de los contratos menores requiere de una tramitación más simplificada, la LCSP cuenta con otros mecanismos, también ágiles, como por ejemplo, llevar a cabo un procedimiento abierto simplificado abreviado o supersimplificado, regulado a tal efecto en el artículo 159.6 de la propia norma jurídica, y donde el órgano de contratación tiene la facultad de poder celebrar contratos con un valor estimado de hasta 60.000 euros (para contratos de suministro), e incluso dividir en lotes cada uno de los suministros que pretende satisfacer.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En primer lugar, hemos de indicarle que lo que este servicio pueda establecer lo es con independencia de lo que, finalmente, decida el órgano de contratación del que deriva la presente consulta, pues es a él al que le corresponderá apreciar el cumplimiento de la circunstancia de excepcionalidad para proceder a la revisión de precios que establece el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras (en adelante RDL 3/2022).

Advertido lo anterior, pasamos a dar respuesta a las cuestiones planteadas en el escrito de consulta, que se pueden resumir en tres:

• Si, dentro del supuesto de hecho que se plantea (no finalización de la obra dentro de plazo por demora del contratista),  podemos considerar que el contrato se encuentra en ejecución.
• Si cabe la revisión excepcional de precios que regula el RDL 3/2022
• ¿Entre qué periodos se debería realizar la revisión excepcional de precios?

Para dar respuesta a la primera cuestión debemos partir de la distinción entre plazo de duración y plazo de ejecución del contrato; para ello, traemos a colación el Informe emitido el 18 de marzo de 2009 por D. Rafael Domínguez Olivera, Abogado del Estado Jefe en el Ministerio de Fomento:

“Es doctrina general en materia de contratos que el plazo puede fijarse:

a) Como plazo de duración: En este caso, el tiempo opera como elemento definitorio de la prestación, de manera que, expirado el plazo, el contrato se extingue necesariamente [por ejemplo, en contratos de servicios celebrados por un período determinado tales como limpieza, mantenimiento, etc].

b) Como plazo de ejecución: En este supuesto, el tiempo opera como simple circunstancia de la prestación. Por ello, el contrato no se extingue porque llegue una determinada fecha, sino cuando se concluye la prestación pactada. El caso típico es el contrato de obra, que sólo se cumple cuando se entrega la obra (con independencia de si el plazo se prorroga o no).

(…) También para estos contratos (se refiere el Abogado del Estado a los contratos con plazo de ejecución) rige el artículo 204 de la LCSP: «Los contratos se extinguirán por cumplimiento o por resolución». Sin embargo, la diferencia está en que, en los contratos con plazo de ejecución, cuando expira el plazo inicial pactado sin que todavía se haya realizado totalmente la prestación pactada: – No puede considerarse extinguido el contrato por cumplimiento, puesto que estos contratos sólo se cumplen cuando se realiza la prestación pactada (con independencia de si se esto ocurre antes o después de la fecha inicial señalada en el contrato). – Sí podría quedar extinguido el contrato por resolución (fundada en el incumplimiento del plazo imputable al contratista) pero para ello sería necesario tramitar el correspondiente expediente de resolución.

(…)”.

En la actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), el artículo 209 se pronuncia en los mismos términos que el artículo 204 de la antigua Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público: “Los contratos se extinguirán por su cumplimiento o por resolución, acordada de acuerdo con lo regulado en esta Subsección 5.ª”.

De acuerdo con lo expuesto, y en el caso planteado, el contrato de obras a que se refiere la consultante estaría en plazo de ejecución hasta que el órgano de contratación haya recibido la obra y haya aprobado la liquidación del contrato; salvo que dicho órgano decida resolver el contrato, en cuyo caso esta resolución lo dará por finalizado en los términos que la misma establezca.

En cuanto a la pregunta sobre si, una vez que el contrato está en ejecución, cabe la revisión excepcional de precios, debemos partir de lo que dispone el RDL 3/2022 que, en su artículo 6.1 indica expresamente que la posibilidad de una revisión excepcional de precios se reconocerá al contratista “siempre que concurra la circunstancia establecida en este real decreto-ley”. Dicha circunstancia, que se prevé en el artículo 7, deberá ser apreciada por el órgano de contratación, previa solicitud del contratista (artículo 9).

Finalmente, en lo que respecta a los periodos que deben tenerse en cuenta para la revisión, la consultante se refiere al artículo 104 de la LCSP; no obstante, tal y como se ha indicado anteriormente, únicamente el RDL 3/2022 habilita para poder aplicar la revisión excepcional de precios a un contrato de obras, dentro de los términos que el mismo establece. Así, indica: “Dicha revisión excepcional se reconocerá con independencia del régimen jurídico que por razón temporal o de la materia se aplique al contrato.” (artículo 6.1). En consecuencia, no regirá en estos casos la LCSP, sino el RDL 3/2022 que, por lo que respecta a esta última cuestión planteada, regula los criterios de cálculo de la revisión excepcional de precios en su artículo 8.

Recapitulando, y como conclusión, podemos indicar que:

- El contrato referido en la consulta está en plazo de ejecución.

- La revisión excepcional de precios se habilita en virtud del RDL 3/2022, sin que sea de aplicación el régimen jurídico que por razón temporal o de la materia se aplique al contrato.

- Cabrá la revisión excepcional de precios si concurre la circunstancia prevista en el artículo 7 del RDL 3/2022.

- La revisión excepcional de precios se calculará conforme a lo establecido en el artículo 8 del RDL 3/2022.

- En todo caso, corresponderá al órgano de contratación apreciar si concurre la circunstancia prevista en el artículo 7 del RDL 3/2022, previa solicitud del contratista.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, hemos de indicar que la revisión excepcional de precios se regula en el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras, (en adelante RDL 3/2022). Señala la norma, en su preámbulo que “(…) Las excepcionales circunstancias sociales y económicas que ha producido la pandemia desencadenada por el virus SARS-CoV-2 han repercutido de una manera directa en la ejecución de determinados contratos del sector público. Tras el descenso experimentado en 2020, los precios de las materias primas han subido con fuerza en 2021 en el contexto de la recuperación económica. El alza extraordinaria del coste de determinadas materias primas que resultan necesariaspara la ejecución de ciertas unidades de obra, ha repercutido de manera intensa en los contratos de obras.

Todo ello ha tenido como consecuencia que la ejecución de un número significativo de contratos se haya dificultado notablemente, pues los contratistas han visto cómo se alteraba fuertemente la economía de estos contratos por causa de un incremento extraordinario de ciertos costes, incremento que era imprevisible en el momento de la licitación y que excedería del que pueda ser incluido en el riesgo y ventura que el contratista ha de soportar en todo contrato público.

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, (en adelante, LCSP) permite en su artículo 103 la revisión periódica y predeterminada para los contratos de obra del sector público a través del mecanismo de la revisión de precios, aplicable cuando el contrato se haya ejecutado al menos en un 20 por ciento de su importe y hayan transcurrido dos años desde su formalización. Sin embargo, la magnitud y el carácter imprevisible del alza experimentada en el último año por los precios de un número limitado de materias primas indispensables para la realización de determinadas obras no es posible afrontarla con dicho mecanismo en aquellos contratos cuyos pliegos no incorporan revisión de precios, así como en aquellos que, incorporándola, no hubieran transcurrido dos años desde su formalización o no se hubiera ejecutado el 20 por ciento de su importe.

Ante esta circunstancia, notablemente perjudicial para el interés público subyacente en cualquier contrato del sector público y que también afecta severamente a los operadores económicos del sector de la obra civil, se ha considerado oportuno adoptar medidas urgentes y de carácter excepcional para, únicamente en estos supuestos, permitir una revisión excepcional de los precios del contrato (…)”.

Lo que establece el RDL 3/2022 es una revisión de carácter excepcional que encuentra su regulación en el propio Real Decreto (artículos 6 a 10), sin que resulte de aplicación a la misma (en las cuestiones que aquél regula) lo dispuesto en la LCSP, que prevé la revisión “ordinaria” en sus artículos 103 a 105. Así lo indica el artículo 6.1 del RDL 3/2022: “Dicha revisión excepcional se reconocerá con independencia del régimen jurídico que por razón temporal o de la materia se aplique al contrato”.

De esta forma, el RDL 3/2022, tal y como establece la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (en adelante, JCCPE) en su expediente 13/22, “(…) introduce la posibilidad excepcional de aplicar una revisión de precios no prevista en los pliegos rectores del contrato o que no podría aplicarse en condiciones normales, bien por no haberse ejecutado una parte del contrato o bien por no haber superado el periodo de carencia, extremos ambos que limitan la aplicación de la revisión de precios en condiciones normales. (…)”.

Para que opere esta revisión excepcional es preciso que se cumplan una serie de condicionantes, entre otros: sólo está prevista para los contratos de obras que se encuentren en alguno de los estados de tramitación a que se refiere el artículo 6 del RDL 3/2022; asimismo, será preciso que el incremento del coste de los materiales empleados para el contrato de obras haya tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato durante su vigencia y hasta su finalización; no se tienen en cuenta todos los materiales que hubieran podido emplearse para la ejecución del citado contrato, únicamente procederá la revisión respecto del incremento de los materiales que el propio Real Decreto establece, indicando (artículo 7.1 in fine) que se pondrán establecer otros por Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública, previo informe del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado. Así, en un principio, el Real Decreto sólo reconocía los siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre; recientemente, la Orden HFP/1070/2022, de 8 de noviembre, amplía la relación de materiales citados anteriormente, a los efectos del reconocimiento de la revisión excepcional de precios, y establece como tales el cemento, los materiales cerámicos, la madera, los plásticos, los productos químicos y el vidrio. Además, la fórmula de revisión de precios (ya sea la establecida en el pliego de cláusulas administrativas particulares, o en su defecto, la fórmula que hubiera correspondido al contrato de entre las mencionadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre) deberá ser modificada, suprimiendo el término que represente el elemento de coste correspondiente a energía.

El artículo 8 del RDL 3/2022 regula los “Criterios de cálculo de la revisión excepcional de precios”, distinguiendo según que el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de obras establezca o no una fórmula de revisión de precios. En el caso que nos ocupa, el pliego no establece dicha fórmula, por lo que resultará de aplicación lo dispuesto en el apartado b) del citado artículo que establece lo siguiente:

“La cuantía resultante de la revisión excepcional se calculará de la siguiente manera:

b) Cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares no establezca la fórmula de revisión de precios, dicha cuantía se determinará como la diferencia entre el importe certificado por la ejecución de la obra cada año desde 1 de enero de 2021, o desde la primera certificación si ésta fuera posterior, hasta la conclusión del contrato y el que se habría certificado si dicha ejecución hubiera tenido derecho a revisión de precios, aplicando la fórmula que aparezca en el proyecto de construcción que sirvió de base para la licitación del mismo o en su defecto la que hubiera correspondido al contrato de entre las mencionadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, modificada suprimiendo el término que represente el elemento de coste correspondiente a energía, e incrementando el término fijo, que representa la fracción no revisable del precio del contrato, en el valor del coeficiente del término suprimido, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad. Esta regla se aplicará aunque todavía no se hubiera ejecutado el 20 por ciento del importe del contrato o no hubiesen transcurrido dos años desde su formalización.

En ambos casos, la fecha a considerar como referencia para los índices de precios representados con subíndice 0 en las fórmulas de revisión será la fecha de formalización del contrato, siempre que la formalización se produzca en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la formalización se produce con posterioridad. En todo caso, si la fecha de formalización es anterior al 1 de enero de 2021, se tomará como referencia el 31 de diciembre de 2020”.

La entidad consultante, a efectos de la aplicación de la revisión excepcional de precios al contrato, ha utilizado una de las fórmulas previstas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre. Pues bien, esta fórmula tipo ya tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 103.2 de la LCSP, que señala que “No se considerarán revisables en ningún caso los costes asociados a las amortizaciones, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial. Los costes de mano de obra de los contratos distintos de los de obra, suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, se revisarán cuando el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años y la intensidad en el uso del factor trabajo sea considerada significativa, de acuerdo con los supuestos y límites establecidos en el Real Decreto”.
 

En relación con la citada consulta, hemos de indicar en primer lugar que el valor estimado del contrato se regula en el artículo 101 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP). Señala el citado artículo en su apartado 1. b). que “En el caso de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, el órgano de contratación tomará e l importe neto de la cifra de negocios, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, que según sus estimaciones, generará la empresa concesionaria durante la ejecución del mismo como contraprestación por las obras y los servicios objeto del contrato, así como de los suministros relacionados con estas obras y servicios.
El apartado 2 del citado artículo establece:
“En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial. Asimismo, deberán tenerse en cuenta:
(…)
c) (…)
En los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la mano de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación.
(…) “.
 
La Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía, en su Informe 5/2019, de 5 de febrero de 2020, sobre determinadas consideraciones del valor estimado de un contrato conforme al artículo 101 de la Ley de Contratos del Sector Público, ha señalado que:
“(…) A la vista de lo anterior, cabe concluir que el artículo 101 LCSP establece cómo debe determinarse el valor estimado del contrato considerando el importe neto de la cifra de negocios, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, que según sus estimaciones generará la empresa concesionaria durante la ejecución del mismo como contraprestación por las obras y los servicios objeto del contrato.
Para encontrar la definición de importe neto de la cifra anual de negocios debemos acudir a la normativa mercantil, en concreto, al Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad. La tercera parte del Plan General de Contabilidad se refiere a las cuentas anuales, dentro de ella el Apartado I se refiere a las Normas de elaboración de las mismas, y en su Norma 11ª se define la cifra anual de negocios:
“11.ª Cifra anual de negocios. El importe neto de la cifra anual de negocios se determinará deduciendo del importe de las ventas de los productos y de las prestaciones de servicios u otros ingresos correspondientes a las actividades ordinarias de la empresa, el importe de cualquier descuento (bonificaciones y demás reducciones sobre las ventas) y el del impuesto sobre el valor añadido y otros impuestos directamente relacionados con las mismas, que deban ser objeto de repercusión”.
La Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), de 16 de mayo de 1991 establece los criterios generales para determinar la composición del importe neto de la cifra de negocios, clasificándolos en componentes positivos y componentes negativos de la cifra de negocios.
Cabe destacar que los costes o gastos no forman parte del valor estimado como partida negativa de la cifra de negocios (…)”.
El citado informe se refiere a otros informes de otras juntas consultivas, así sigue indicando:
“(…) Por su relación con el tipo de contrato objeto de consulta, concesión de servicios, y en cuanto a cuál debe ser el valor estimado del contrato, cabe citar el Informe 25/12, de 20 de noviembre de 2012, de la Junta Consultiva de Contratación del Estado, en el que respecto a contratos para la explotación de los servicios de bar, cafetería y comedor en determinados inmuebles de un municipio, contratos que calificaba como administrativos especiales, y en los que la contraprestación consistía en la explotación del servicio retribuyéndose éste con los precios abonados por los usuarios, haciendo referencia al valor estimado en un contrato según se contemplaba en el artículo 88.1 y 2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, indicaba lo siguiente:
“La aplicación de los citados artículos debe realizarse atendiendo al peculiar sistema de retribución previsto para este contrato, consistente, no en un pago por parte de la Administración contratante, sino en la asignación de un derecho de explotación de un servicio, obteniendo el contratista los ingresos de los usuarios del servicio.
En su virtud, para el cálculo del valor, debería computarse el valor total del negocio de cafetería objeto de explotación de acuerdo con el contrato (para lo cual puede de utilizarse la estimación de ingresos a obtener de acuerdo con los precios previstos), por el período de tiempo de que es objeto, incluyendo las aportaciones que pueda hacer la Administración contratante en forma de asunción de gastos de funcionamiento (agua y luz) e incluyendo las modificaciones previstas de acuerdo con el pliego”.
(…)
Puede citarse también el Informe 13/2018, de 30 de mayo de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, al señalar lo siguiente:
El valor estimado del contrato no se establece en función del canon a pagar por el contratista o de una eventual subvención al funcionamiento a aportar por la administración, sino en función del valor del negocio, lo que obliga a estimar el volumen de facturación, por el tiempo previsto de duración del contrato, más las eventuales aportaciones de la Administración en suministros eléctricos u otros”.
De acuerdo con lo expuesto, el importe neto de la cifra de negocios a que se refiere el artículo 101.1.b) de la LCSP habrá de calcularse conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, sin que puedan deducirse de los ingresos que genere la empresa, los costes o gastos que deba soportar la misma; únicamente podrá deducirse el “importe de cualquier descuento (bonificaciones y demás reducciones sobre las ventas) y el del impuesto sobre el valor añadido y otros impuestos directamente relacionados con las mismas, que deban ser objeto de repercusión”.
En apoyo de esta argumentación cabe, asimismo, traer a colación lo acordado por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (Resolución nº 313/2020) que, en el fundamento de derecho tercero, ha señalado:
“(...) la valoración estimada del contrato infringe la LCSP en su determinación, confundiéndose el importe neto de la cifra de negocios con el resultado esperado tras deducir a los ingresos o cifra de negocio los gastos El “importe neto de la cifra de negocios” no es el beneficio (facturación menos costes) (…)
La dicción del artículo 101.2 de la LCSP transcrita no supone que haya que deducir como coste esos gastos, sino que el valor estimado no puede ser inferior a la suma de todos esos costes. (…)
El “importe neto de la cifra de negocios” es concepto referido en el Plan General de Contabilidad (Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad) comprendiendo el importe de las ventas y de las prestaciones de servicios y del resto de ingresos procedentes de las actividades ordinarias, sin incluir los importes por descuentos o bonificaciones. (…) “
 
Teniendo en cuenta lo anterior podemos concluir que el valor estimado del contrato que se pretende celebrar no puede calcularse teniendo en cuenta el “beneficio estimado, es decir, ingresos estimados menos gastos estimados”, tal y como señala la consultante. Ya que una cosa es el beneficio estimado o esperado, y otra el importe neto de la cifra de negocios que es al que se refiere la LCSP y que debe calcularse sin deducir los gastos que al futuro contratista pueda generarle la ejecución del contrato. Ese beneficio formará parte, en todo caso, del estudio de viabilidad que realice el órgano de contratación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 285 de la LCSP. En cualquier caso, el valor estimado no podrá ser inferior al total de los costes en que deba incurrir el contratista para la ejecución del contrato.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, hay que partir del régimen jurídico de los contratos menores, que encuentran su regulación en los artículos 118 y 131 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante).

Esta regulación establece para los contratos menores, dada su escasa cuantía, un régimen de tramitación bastante simplificado en el que sólo se exige un informe del órgano de contratación que justifique el no fraccionamiento del contrato, la aprobación del gasto y la factura correspondiente; en el contrato menor de obras, además, debe constar el presupuesto de las obras y, en su caso, el proyecto y el informe de las oficinas o unidades de supervisión sobre estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. No se exige para este tipo de contratos el resto de documentación prevista para otros adjudicados mediante el procedimiento abierto, restringido o negociado; así, no es necesario que figuren en el expediente los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, no se requiere la prestación de garantías, ni la formalización de contrato. Además, los contratos menores no requieren de publicidad previa y licitación, pudiendo adjudicarse directamente a un determinado operador económico.

Pese a dicha tramitación más simplificada, nada impide hacer uso de alguno de los trámites que la normativa no exige como obligatorios para este tipo de contratos. Así, por ejemplo, el órgano de contratación puede publicar un anuncio de licitación en el perfil del contratante, con el objetivo de que la licitación obtenga una mayor publicidad y, por tanto, sus necesidades de contratación sean conocidas por un mayor número de potenciales licitadores.

Del mismo modo, aunque el contrato esté dentro de los umbrales económicos para poder tramitarse como menor, no es óbice para que el órgano de contratación opte por llevar a cabo la adjudicación mediante un procedimiento abierto simplificado abreviado o supersimplificado, regulado en el apartado 6 del artículo 159 de la LCSP, y que, además de ser un procedimiento también ágil en cuanto a su tramitación, sí que se exige la publicación del anuncio de licitación previa en el perfil del contratante, con los efectos comentados que esto supondría.

En cualquier caso, y en el supuesto de que el órgano de contratación no considere ninguna de las opciones a que se ha hecho referencia y se decante por enviar nuevas invitaciones a distintas empresas, ponemos en su conocimiento que, en el ámbito de esta Comunidad Autónoma se dispone del Registro electrónico Contrat@Pyme, en el que profesionales, autónomos, pequeñas y medianas empresas, cooperativas y empresas de economía social de nuestra región se inscriben para darse a conocer y ofrecer sus productos, bienes y servicios a los órganos de contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que necesiten y prevean adquirir mediante procedimientos de adjudicación de contratos en los que la legislación vigente no exija publicidad previa obligatoria. El Registro electrónico Contrat@Pyme, fue creado mediante Orden de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas de 17 de junio de 2021. El órgano de contratación tiene la facultad de acceder a dicho registro -a través del siguiente enlace: https://registrodeproveedores.castillalamancha.es/-, con el fin de poder encontrar potenciales licitadores que puedan estar interesados en llevar a cabo la contratación de la obra en cuestión.

En cuanto a lo que plantea el consultante sobre aumentar el presupuesto base de licitación, hay que estar a lo dispuesto en el artículo 100.2 de la LCSP que establece que: “En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado”.

Además de ello, el control del gasto se erige como uno de los principios a los que debe ajustarse la contratación del sector público, tal y como se desprende del artículo primero de la LCSP. Del mismo modo, el preámbulo de la propia ley aboga por una eficiencia del gasto público, como un objetivo del sistema legal de contratación pública en consonancia con las recomendaciones de las Directivas europeas.

Resulta de interés el Informe 8/2021, de 23 de julio de 2021 del Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, que indica lo siguiente:

“(…) Conforme a lo previsto en el artículo 28 de la LCSP, lo esencial cuando queremos celebrar un contrato es determinar las necesidades que asisten al órgano de contratación para tramitar un determinado expediente, y cuantificar esas necesidades.

En ese proceso de cuantificación es fundamental el cálculo del valor estimado del contrato, ya que determina el régimen jurídico de la licitación; conociendo su importe podremos resolver, entre otras cuestiones, si aquél se encuentra sujeto a regulación armonizada, qué procedimiento utilizar para adjudicar nuestro contrato y si cabe adjudicar el mismo mediante el contrato menor a que se refiere el artículo 118 de la LCSP. (…) pero no al revés; es decir, no podemos partir de la pretensión de adjudicar el contrato a través, por ejemplo, de un contrato menor, y cuantificar después el mismo (para que encuentre encaje artificiosamente entre sus límites cuantitativos). El órgano de contratación tiene que partir de unas necesidades y cuantificarlas de conformidad con la ley, con independencia del procedimiento de adjudicación de que se trate. (…)”.

Por tanto, el presupuesto base de licitación deberá ser acorde a los precios del mercado y conforme a la valoración realizada según los mismos, en concordancia con el principio de eficiencia del gasto público. En ningún caso se podrá ajustar dicho presupuesto ni a la baja, con el fin de eludir ciertos requisitos de publicidad para poder llevar a cabo una tramitación más simplificada, ni al alza, tal y como sugiere el consultante, con el fin de hacerlo más atractivo para los licitadores, salvo que el presupuesto no hubiera sido determinado correctamente conforme al precio de mercado.

Por último, a la pregunta de si podría realizarse a través de TRAGSA, hay que partir de lo dispuesto en el artículo 32 de la LCSP, que lleva por rúbrica “Encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados” y que dispone, en su apartado primero, que “Los poderes adjudicadores podrán organizarse ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de derecho público o de derecho privado, previo encargo a esta, con sujeción a lo dispuesto en este artículo, siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado respecto de ellos de conformidad con lo dispuesto en los tres apartados siguientes, y sin perjuicio de los requisitos establecidos para los medios propios del ámbito estatal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

El encargo que cumpla dichos requisitos no tendrá la consideración de contrato”.

Por su parte, la disposición adicional vigésima cuarta de la LCSP regula el régimen jurídico de la «Empresa de Transformación Agraria, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSA), y de su filial «Tecnologías y Servicios Agrarios, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSATEC), y establece:

“1. La «Empresa de Transformación Agraria, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSA), y su filial «Tecnologías y Servicios Agrarios, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSATEC), tienen por función entre otras, la prestación de servicios esenciales en materia de desarrollo rural, conservación del medioambiente, adaptación y mantenimiento de aplicaciones informáticas, control sanitario animal, atención a emergencias, y otros ámbitos conexos, con arreglo a lo establecido en esta disposición.

2. TRAGSA y su filial TRAGSATEC tendrán la consideración de medios propios personificados y servicios técnicos de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, de los Cabildos y Consejos Insulares, de las Diputaciones Forales del País Vasco, de las Diputaciones Provinciales y de las entidades del sector público dependientes de cualesquiera de ellas que tengan la condición de poderes adjudicadores, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el punto 2° de la letra d) del apartado 2 del artículo 32, y en las letras a) y b) del apartado 4 del mismo artículo, y estarán obligadas a realizar, con carácter exclusivo, los trabajos que estos les encomienden en las materias señaladas en los apartados 4 y 5, dando una especial prioridad a aquellos que sean urgentes o que se ordenen como consecuencia de las situaciones de emergencia que se declaren (…)”.

De conformidad con lo establecido en la citada disposición adicional, el Real Decreto 69/2019, de 15 de febrero, por el que se desarrolla el régimen jurídico de TRAGSA y TRAGSATEC,  establece en su artículo 2.1 la consideración de dichas empresas como medio propio personificado y servicio técnico, entre otras, de las comunidades autónomas: ”De acuerdo con lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, TRAGSA y TRAGSATEC tendrán la consideración de medio propio personificado y servicio técnico de la Administración General del Estado, de las comunidades autónomas, de las ciudades de Ceuta y Melilla, de los cabildos y consejos insulares, de la diputaciones forales del País Vasco, de las diputaciones provinciales y de las entidades del sector público dependientes de cualquiera de ellas que tengan la condición de poderes adjudicadores, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 32.2.d) 2º de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, y en las letras a) y b) del apartado 4 del mismo artículo.”

Los requisitos establecidos en el punto segundo de la letra d) del artículo 32 de la LCSP son los siguientes:

“Verificación por la entidad pública de que dependa el ente que vaya a ser medio propio, de que cuenta con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social.

Los estatutos o acto de creación del ente destinatario del encargo deberá determinar: el poder adjudicador respecto del cual tiene esa condición; precisar el régimen jurídico y administrativo de los encargos que se les puedan conferir; y establecer la imposibilidad de que participen en licitaciones públicas convocadas por el poder adjudicador del que sean medio propio personificado, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.

En todo caso, se presumirá que cumple el requisito establecido en el número 2.º de la presente letra cuando haya obtenido la correspondiente clasificación respecto a los Grupos, Subgrupos y Categorías que ostente”.

Respecto de las funciones que podrán prestar TRAGSA y su filial TRAGSATEC por encargo de las entidades del sector público de los que son medios propios personificados, los apartados 4 y 5 de la citada disposición adicional establecen como tales:

a) La realización de todo tipo de actuaciones, obras, trabajos y prestación de servicios agrícolas, ganaderos, forestales, de desarrollo rural, de conservación y protección del medio natural y medioambiental, de acuicultura y de pesca, así como los necesarios para el mejor uso y gestión de los recursos naturales. Igualmente podrán llevar a cabo la realización de todo tipo de actuaciones para la mejora de los servicios y recursos públicos, siempre y cuando no impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos incluida la ejecución de obras de conservación o enriquecimiento del Patrimonio Histórico Español en el medio rural, al amparo de lo establecido en el artículo 68 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

b) La actividad agrícola, ganadera, animal, forestal y de acuicultura y la comercialización de sus productos, la administración y la gestión de fincas, montes, centros agrarios, forestales, medioambientales o de conservación de la naturaleza, así como de espacios y de recursos naturales.

c) La promoción, investigación, desarrollo, innovación, y adaptación de nuevas técnicas, equipos y sistemas de carácter agrario, forestal, medioambiental, de acuicultura y pesca, de protección de la naturaleza y para el uso sostenible de sus recursos.

d) La fabricación y comercialización de bienes muebles para el cumplimiento de sus funciones.

e) La prevención y lucha contra las plagas y enfermedades vegetales y animales y contra los incendios forestales, así como la realización de obras y tareas de apoyo técnico de carácter urgente.

f) La financiación, en los términos que se establezcan reglamentariamente, de la construcción o de la explotación de infraestructuras agrarias, medioambientales, y de equipamientos de núcleos rurales, del desarrollo de sistemas informáticos, sistemas de información frente a emergencias y otros análogos, así como la constitución de sociedades y la participación en otras ya constituidas, que tengan fines relacionados con el objeto social de la empresa.

g) La planificación, organización, investigación, desarrollo, innovación, gestión, administración y supervisión de cualquier tipo de servicios ganaderos, veterinarios, de seguridad y sanidad animal y alimentaria.

h) La recogida, transporte, almacenamiento, transformación, valorización, gestión y eliminación de productos, subproductos y residuos de origen animal, vegetal y mineral.

i) El mantenimiento, el desarrollo, la innovación y la adaptación de equipos y sistemas informáticos que den soporte a las diferentes administraciones.

j) La realización de tareas para las que se le requiera por la vía de la urgencia o de emergencia, o actividades complementarias o accesorias a las citadas anteriormente.

TRAGSA y su filial TRAGSATEC también estarán obligadas a satisfacer las necesidades de las entidades del sector público de las que son medios propios personificados en la consecución de sus objetivos de interés público mediante la realización, por encargo de los mismos, de la planificación, organización, investigación, desarrollo, innovación, gestión, administración y supervisión de cualquier tipo de asistencias y servicios técnicos en los ámbitos de actuación señalados en el apartado anterior, o mediante la adaptación y aplicación de la experiencia y conocimientos desarrollados en dichos ámbitos a otros sectores de la actividad administrativa.

Asimismo, TRAGSA y su filial TRAGSATEC estarán obligadas a participar y actuar, por encargo de las entidades del sector público de las que son medios propios personificados, en tareas de emergencia y protección civil de todo tipo, en especial, la intervención en catástrofes medioambientales o en crisis o necesidades de carácter agrario, pecuario o ambiental; a desarrollar tareas de prevención de riesgos y emergencias de todo tipo; y a realizar actividades de formación e información pública en supuestos de interés público y, en especial, para la prevención de riesgos, catástrofes o emergencias.

TRAGSA y su filial TRAGSATEC podrán realizar actuaciones de apoyo y servicio institucional a la cooperación española en el ámbito internacional”.

Como ya hemos indicado, la LCSP, en su artículo 32 se refiere a la necesidad de respetar lo dispuesto en la ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público en los encargos a medios propios. Esta última Ley, se refiere al “medio propio y servicio técnico” en el artículo 86 que prevé que para que pueda considerarse medio propio deberá quedar acreditado que, “además de disponer de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social, de acuerdo con su norma o acuerdo de creación, se dé alguna de las circunstancias siguientes:

a) Sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica.

b) Resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico.

Sobre estos requisitos ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en su Resolución 41/2019 de, de 19 de febrero:

“(…) A la vista de esta regulación resulta claro, como alega TRAGSATEC, que el cumplimiento de los requisitos contemplados en las letra a) y b) del apartado 2 del precepto (se refiere el Tribunal al artículo 86 de la Ley 40/2015) es necesario para la declaración de medio propio y servicio técnico.

Ahora bien, eso no significa que con ocasión de la realización de los concretos encargos a una entidad ya declarada medio propio no deban justificarse determinados extremos, entre los que se encuentra el ser una opción más eficiente que la contratación pública. En este sentido, la necesidad de que los requisitos para que proceda un encargo han de ser objeto de interpretación estricta ha sido puesta de relieve por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Como dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de septiembre de 2018, Sala de lo Contencioso, Sección 5ª:

“En consecuencia, los requisitos para la utilización de medios propios deben ser objeto de una interpretación estricta, y la carga de la prueba de que existen realmente las especiales circunstancias que justifican la excepción incumbe a quien pretenda beneficiarse de ella, como se ha puesto de relieve en las sentencias del TJUE de 11 de enero de 2005, Stadt Halle, (apartado 46) y de 13 octubre de 2005, Parking Brixen (apartados 63 y 65). Y, debe tenerse en cuenta el límite de no afectar al principio de libre competencia (así se advierte en el Informe de la Comisión Nacional de la Competencia «Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia», de julio de 2013 y el Informe núm. 1003 del Tribunal de Cuentas sobre encomiendas de gestión).”

En este sentido, y sin perjuicio del deber de cumplir los requisitos del artículo 86 de la Ley 40/2015, a los efectos de poder declarar a una determinada entidad como medio propio respecto de determinados poderes adjudicadores, los concretos encargos han de partir de la justificación de que el recurso al encargo es más eficiente que la licitación del contrato, entendiéndose el término eficiente en sentido amplio, comprensivo tanto si concurren las circunstancias contempladas en la letra a) como si concurren las previstas en la letra b) del apartado 2 del citado artículo 86.

Ello es así porque si bien la existencia de dichas circunstancias se contempla en el precepto como un requisito previo a la declaración de medio propio, a la hora de efectuar los concretos encargos debe realizarse una apreciación de la concurrencia de las mismas, actualizada a dicho momento en función de las condiciones concretas del encargo, por exigencias del principio de eficiencia entendido en sentido amplio. (…)”.

En este punto, resulta de interés la obra “Aclaraciones a la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público: Enfoque Científico- Práctico”, que analiza la naturaleza del encargo a medio propio señalando lo siguiente:

“En la literalidad de la LCSP, el encargo a medio propio se excluye del carácter contractual en su artículo 32.1 in fine por carecer de uno de los requisitos esenciales, la falta de acuerdo de voluntades, siendo en consecuencia, su naturaleza más propia del negocio jurídico del mandato. Por esta razón, técnicamente no se incluye en las exclusiones del artículo 6.1 de la LCSP ya que no es un contrato, a tenor de lo previsto en las Directivas comunitarias. A pesar de ello, se encuentra sujeta a una relación de control, esto es, a las «instrucciones unilaterales cursadas por el poder adjudicador y que el medio propio ha de ejecutar».

En consecuencia, el encargo a medio propio por su propia esencia se constituye en una forma de cooperación pública, de naturaleza instrumental no contractual, y que tiene unos contenidos que no están sujetos a licitación, aunque se refieran a obras, servicios y suministros, sujetos a contraprestación económica y a la publicidad obligatoria en el perfil del contratante, y fueran susceptibles de recurso ante los tribunales de recursos contractuales.

Luego, el medio propio por su esencia es una excepción a los principios rectores de la Contratación Pública, a los que ya se ha hecho referencia en esta obra, y que aparecen recogidos en el artículo 1 LCSP: «[…] libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad […]».

Como contraprestación a esta excepción innata de los principios rectores de la Contratación Pública, se exige que el encargo a medio propio cumpla con unas exigencias legales de forma muy restrictiva, en tanto que suponen una forma de adjudicación directa que podría perjudicar a la libre competencia.

Por ello, no cabe ninguna razón jurídica para aplicar a los encargos a medios propios personificados, de modo supletorio y con carácter general, la normativa de contratos públicos”.

En línea con lo anterior, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la Resolución nº 120/2019, invoca varios informes que hacían referencia a la cuestión suscitada:

“(…) No obstante, efectivamente el encargo al medio propio personificado se configura como una excepción a la contratación pública, y así lo manifiestan determinados informes:

El informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado 26/2017, de 13 de julio, afirma que “la doctrina del ‘in house providing’ se caracteriza precisamente por constituir una excepción a la obligación y necesidad de adjudicar los contratos públicos a través de los procedimientos encaminados a hacer efectivos los principios de publicidad y concurrencia” y que “constituye una excepción a las normas de Derecho comunitario sobre adjudicación de contratos públicos”.

En el mismo sentido se expresa el informe de la Junta 29/2018, de 5 de abril, en el que se indica que “Como ya expusimos en nuestro dictamen 2/2012, de 7 de junio, la doctrina de los medios propios o contrataciones ‘in house’ se configura así como una excepción a los principios de igualdad de trato, no discriminación, libre concurrencia, transparencia y publicidad, así como a las libertades comunitarias. Por ello el TJUE ha reiterado en sus pronunciamientos que el cumplimiento de los requisitos exigidos por esta doctrina debe ser objeto de una interpretación estricta (sentencia Stadt Halle, apartado 56, entre otras)”.

La Comisión Nacional de la Competencia en su informe de 19 de junio de 2013 sobre “Los medios propios y las encomiendas de gestión: Implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia”.

Y, en fin, el Tribunal de Cuentas, en el informe emitido el 30 de abril de 2015 sobre las encomiendas de gestión de determinados Ministerios, Organismos y otras Entidades Públicas, también declara que “esta técnica de las encomiendas a encargos contractuales constituye una excepción a la aplicación de la normativa contractual. En consecuencia, requiere una interpretación estricta, correspondiendo la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción a quien pretende utilizarla”.

(…)”.

De acuerdo con lo expuesto, el órgano de contratación podrá recurrir a las empresas TRAGSA y su filial TRAGSATEC para realizar el correspondiente encargo siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

• Que se motive adecuadamente que los trabajos a realizar puedan tener encaje en alguna de las funciones a que se refieren los apartados 4 y 5 de la disposición adicional vigésima cuarta de la LCSP.
• Que se verifique que TRAGSA y TRAGSATEC cuentan con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social.
• Que se justifique que el recurso al encargo es más eficiente que la licitación del contrato, entendiéndose el término eficiente en sentido amplio, comprensivo tanto si concurren las circunstancias contempladas en la letra a) como si concurren las previstas en la letra b) del apartado 2 del artículo 86 de la Ley 40/2015.

No obstante todo lo anterior, será el órgano de contratación quien, atendiendo a las circunstancias y características del contrato que pretende celebrar, y conforme a la normativa a la que se ha hecho referencia, determine por cuál de las opciones optar de entre las descritas en esta consulta.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Tal y como usted señala en su escrito de consulta el Estado, a través del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo (en adelante, RDL 3/2022), ha establecido una serie de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras. El RDL 3/2022, ha sido posteriormente modificado por el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo.

El artículo 6.3. del RDL 3/2022 establece que “Lo dispuesto en este Título también será aplicable en el ámbito de las Comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla que así lo acuerden”.

En virtud de lo indicado, la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, mediante Acuerdo de 22/03/2022, del Consejo de Gobierno, ha dispuesto la aplicación en el ámbito de la comunidad

autónoma de las medidas en materia de revisión excepcional de precios en los contratos de obras del sector público contenidas en el título II del RDL 3/2022.

El artículo 7 del RDL 3/2022, regula el reconocimiento de la revisión excepcional de precios en los siguientes términos:

“1. La revisión excepcional de precios se reconocerá cuando el incremento del coste de los materiales empleados para el contrato de obras haya tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato durante su vigencia y hasta su finalización, esto es una vez formalizada el acta de recepción y emitida la correspondiente certificación final.

A estos efectos se considerará que existe tal impacto cuando el incremento del coste de materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre, calculado aplicando a los importes del contrato certificados en un periodo determinado, que no podrá ser inferior a un ejercicio anual ni superior a dos ejercicios anuales, su fórmula de revisión de precios si la tuviera, y, en su defecto, aplicando la que por la naturaleza de las obras le corresponda de entre las fijadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, exceda del 5 por ciento del importe certificado del contrato en ese mismo período. El cálculo de dicho incremento se efectuará suprimiendo de la fórmula aplicable al contrato los términos que representan los elementos de coste distintos de los antes citados, e incrementando el término fijo, que representa la fracción no revisable del precio del contrato, en el valor de los coeficientes de los términos suprimidos, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad.

Por Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública, previo informe del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado, se podrán establecer otros materiales cuyo incremento de coste deba tenerse también en cuenta a los efectos anteriores.

2. La cuantía de la revisión excepcional a la que se refiere este artículo no podrá ser superior al 20 por ciento del precio de adjudicación del contrato. Dicha cuantía no se tomará en consideración a los efectos del límite del 50 por ciento previsto en el artículo 205.2. de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, y en el artículo 111.2 del Real Decreto Ley 3/2020, de 4 de febrero; ni a los efectos de otros límites sobre modificaciones previstos en la normativa anterior que fuese de aplicación al contrato”.

De acuerdo con lo indicado, una vez que se han determinado los casos susceptibles de revisión excepcional, según lo dispuesto en el citado artículo 6, para saber si procede o no el reconocimiento de dicha revisión el órgano de contratación habrá de tener en cuenta si el incremento del coste de los materiales empleados para el contrato de obras ha tenido un “impacto directo y relevante en la economía del contrato”. Ese impacto habrá podido tener lugar durante la vigencia del contrato y hasta su finalización, entendiendo como tal una vez que se ha formalizada el acta de recepción y emitida la correspondiente certificación final (artículo 7.1 del RDL 3/2022).

Para considerar que existe tal impacto, el órgano de contratación deberá calcular cuál ha sido el incremento del coste de los materiales a que se refiere el RDL 3/2022, para lo cual, la citada norma tiene en cuenta un determinado periodo, dentro del plazo de duración del contrato, que no podrá ser inferior a un ejercicio anual ni superior a dos ejercicios anuales. A los importes del contrato certificados en este periodo, habrá que aplicar la fórmula de revisión de precios del contrato, si la tuviera; en caso contrario, se aplicaría la que por la naturaleza de las obras le corresponda de entre las fijadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre. Una vez realizado el cálculo, se considerará que existe un impacto directo y relevante en la economía del contrato, cuando el incremento del coste de los materiales sea superior al 5 por ciento del importe certificado del contrato en el periodo que hayamos tenido en cuenta para realizar el cálculo.

Así pues, lo que el artículo 7 del RDL 3/2022 determina es cuándo podemos considerar que ha existido un impacto económico en el contrato de tal magnitud que comporte la revisión excepcional de precios que regula el RDL 3/2022; ello, una vez determinado el incremento del coste de los materiales del contrato calculado con referencia a un periodo determinado que no puede ser inferior a un ejercicio anual, lo que indefectiblemente supone que, para considerar si existe o no ese impacto, el contrato no puede tener una duración inferior a un año; si fuera así, no podría calcularse cuál ha sido el importe del incremento de costes que el RDL 3/2022 conviene que tiene que concurrir  para  que se produzca el impacto al que el mismo se refiere.

No obstante lo establecido anteriormente, hemos de indicarle que lo que este servicio pueda establecer lo es con independencia de lo que, finalmente, decida el órgano de contratación del correspondiente expediente, pues es a él al que le corresponderá apreciar el cumplimiento de la circunstancia de excepcionalidad para proceder a la revisión de precios que establece el RDL 3/2022.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, hemos de analizar dos artículos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), el artículo 118 relativo al expediente de contratación en los contratos menores y el artículo 99 relativo a la división por lotes del objeto del contrato.

En cuanto a los contratos menores, dispone el artículo 118 de la LCSP que:

“1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.

2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.

3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

4. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

5. Lo dispuesto en el apartado 2.º de este artículo no será de aplicación en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros.

6. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.”

A su vez, el artículo 131.3 de la LCSP establece que “Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118.”.

Como puede observarse, la normativa contractual establece para los contratos menores, dada su escasa cuantía, un régimen de tramitación bastante simplificado en el que sólo se exige un informe del órgano de contratación que justifique el no fraccionamiento del contrato, la aprobación del gasto y la factura correspondiente; en el contrato menor de obras, además, debe constar el presupuesto de las obras y, en su caso, el proyecto y el informe de las oficinas o unidades de supervisión sobre estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. No se exige para este tipo de contratos el resto de documentación prevista para otros adjudicados mediante el procedimiento abierto, restringido o negociado; así, no es necesario que figuren en el expediente los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, no se requiere la prestación de garantías, ni la formalización de contrato; tampoco se establece en la tramitación de estos contratos la obligación de dividir en lotes el objeto del contrato. Además, los contratos menores no requieren de publicidad previa y licitación, pudiendo adjudicarse directamente a un determinado operador económico.

En cuanto a la división por lotes del objeto del contrato, dispone el artículo 99.3 de la LCSP que “Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, (…)”.

La obligatoriedad de dividir el objeto del contrato en lotes, constituye una novedad de la LCSP, como medida de apoyo a las PYMEs; así lo establece el preámbulo de la Ley cuando indica: “Además de las anteriores, se encuentran aquí como medidas de apoyo a las PYMES todas las medidas de simplificación del procedimiento y reducción de cargas administrativas, introducidas con el objetivo de dar un decidido impulso a las empresas. Como medidas más específicas, se ha introducido una nueva regulación de la división en lotes de los contratos (invirtiéndose la regla general que se utilizaba hasta ahora, debiendo justificarse ahora en el expediente la no división del contrato en lotes, lo que facilitará el acceso a la contratación pública a un mayor número de empresas); (…)”.

Esta novedad, responde a la voluntad manifestada de las Directivas de 2014 de facilitar el acceso de las pequeñas y medianas empresas a la contratación, tal y como señala nuestra ley de contratos; así, el considerando 78 de la Directiva 2014/24/UE, en relación a la conveniencia de la división de los contratos en lotes, señala “(…) A tal efecto y para aumentar la competencia, procede animar a los poderes adjudicadores a, en particular, dividir grandes contratos en lotes. Esta división podría realizarse de manera cuantitativa, haciendo que la magnitud de cada contrato corresponda mejor a la capacidad de las PYME, o de manera cualitativa, de acuerdo con los diferentes gremios y especializaciones implicados, para adaptar mejor el contenido de cada contrato a los sectores especializados de las PYME o de acuerdo con las diferentes fases ulteriores de los proyectos”.

Asimismo, y en relación a la citada obligación, la Resolución n.º 996/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales señaló que:

“a) La obligación de dividir en lotes tiene una finalidad específica, que es promover la concurrencia de las PYMES en los contratos del sector público.

 b) Esa obligación se encuentra especialmente justificada cuando se licitan grandes contratos.

 c) El órgano de contratación debe ser libre de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas la magnitud de cada expediente y de cada lote.

d) En caso de que se decida no dividir en lotes, deben indicarse las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador.

e) Los motivos válidos a que se refiere el artículo 99 son de carácter enunciativo, pudiendo existir otros.”

Así pues, la división de los lotes tiene como finalidad el acceso de un mayor número de empresas, para que puedan prestar un servicio, realizar un suministro o ejecutar una obra, fomentando así la competencia y el acceso de empresas de menor tamaño; a su vez, cada lote debe tener un volumen de trabajo suficiente que permita hacer un control y seguimiento eficaz de la prestación objeto del contrato por las empresas adjudicatarias.

De acuerdo con lo expuesto, dados los términos en que se regula en la LCSP la tramitación del expediente en los contratos menores, y la finalidad que persigue la norma al establecer la obligación de dividir el objeto del contrato en lotes, este servicio considera que en la tramitación de los citados contratos no es preceptiva la obligación impuesta en el artículo 99.3 de la LCSP; pues esta es propia de contratos mayores, que son objeto de licitación y en los que pueden participar distintas empresas. El contrato menor, cuenta con su propio régimen de tramitación en el que no se incluye la mencionada obligación; además, estos contratos pueden adjudicarse directamente a las empresas que considere el órgano de contratación que puedan llevar a cabo las prestaciones del objeto del contrato. Estas empresas, a las que puede adjudicarse directamente el contrato pueden tener la naturaleza de pequeñas y medianas empresas, cuya participación en los procedimientos de contratación es uno de los objetivos que prevé la LCSP.

En este sentido, el artículo 21.3 de la Ley 2/2021, de 7 de mayo, de Medidas Económicas, Sociales y Tributarias frente a la Despoblación y para el Desarrollo del Medio Rural en Castilla-La Mancha señala que “En los contratos menores se invitará preferentemente a la participación de las pequeñas y medianas empresas, cooperativas y/o empresarios y empresarias autónomas, y especialmente a empresas de economía social y empresas creadas con el apoyo concreto de programas municipales de promoción del emprendimiento, con capacidad y solvencia adecuada para ejecutar las prestaciones de que se trate. (…)”

Y con la finalidad de facilitar la participación de profesionales, autónomos, pequeñas y medianas empresas, cooperativas y empresas de economía social en procedimientos de adjudicación de contratos en los que la legislación vigente no exija publicidad previa obligatoria (como ocurre en los contratos menores) en nuestra región se crea mediante Orden de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas 89/2021, de 17 de junio el Registro electrónico Contrat@pyme, configurándose como un espacio virtual en el que profesionales, autónomos, pequeñas y medianas empresas, cooperativas y empresas de economía social se inscriben, dan a conocer y ofrecen sus productos, bienes y servicios.

De manera que invitamos a esa entidad consultante, como órgano de contratación de la Junta de Comunidades de Castilla -La Mancha que es, a que consulte el citado Registro por si tales profesionales, autónomos, pequeñas y medianas empresas, cooperativas y empresas de economía socia pudieran cubrir sus necesidades presentes o futuras. Podrá acceder al mismo a través del siguiente enlace:  https://contratacion.castillalamancha.es/node/94140.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta hemos de indicar que respecto del objeto del contrato señala el párrafo primero del artículo 99.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) que “Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta”.

Por otro lado, los órganos de contratación, en la configuración de los lotes, deben respetar los principios básicos de la contratación pública recogidos en el artículo 1 de la LCSP, entre ellos, el principio de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores.

Como señala la exposición de motivos de la LCSP, la división en lotes de los contratos se ha introducido como una de las medidas específicas con el objetivo de dar un decidido impulso a las PYMES, “invirtiéndose la regla general que se utilizaba hasta ahora, debiendo justificarse ahora en el expediente la no división del contrato en lotes, lo que facilitará el acceso a la contratación pública a un mayor número de empresas, debiendo recordarse que la política de fomento de la contratación pública con pequeñas y medianas empresas impregna las nuevas Directivas de contratación pública, ya desde sus primeros Considerandos, medida destacada en la Estrategia Europa 2020, en la que la contratación pública desempeña un papel esencial y que se traslada al ordenamiento jurídico español mediante el presente texto legal”.

De acuerdo con lo expuesto, la finalidad principal que pretende la LCSP al establecer, con carácter general, la obligación de dividir el objeto del contrato en lotes, es facilitar la participación de un mayor número de empresas en la licitación de los contratos, fomentando así la contratación con las PYMES, ya que, con la división, los requisitos de solvencia necesarios para poder participar en los correspondientes procedimientos, se reducen únicamente a los exigidos por cada lote, siendo voluntad de cada licitador el participar a uno o más lotes teniendo en cuenta que, si participa en más de uno, deberá tener la solvencia necesaria exigida para ellos.

Y, si obligáramos a presentarse a los licitadores a todos los lotes, estaríamos dando cumplimiento de forma fraudulenta a lo dispuesto en el artículo 99 de la LCSP, pues estaríamos incumpliendo la finalidad de la obligación que prevé la norma contractual en el citado artículo: facilitar la participación de un mayor número de empresas y favorecer la concurrencia de la pequeña y mediana empresa; además quedarían conculcados los principios contractuales de libre concurrencia y libertad de acceso a las licitaciones.

No obstante, también le indicamos que, si bien la regla general es la división en lotes del objeto del contrato, la misma conoce excepciones; así, el mismo artículo 99, en su apartado 3 permite que el órgano de contratación decida no dividir en lotes el objeto del contrato: “(…) el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras.

En todo caso se considerarán motivos válidos, a efectos de justificar la no división en lotes del objeto del contrato, los siguientes:

a) El hecho de que la división en lotes del objeto del contrato conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia. A los efectos de aplicar este criterio, el órgano de contratación deberá solicitar informe previo a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la apreciación de dicha circunstancia.

b) El hecho de que, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Ambos extremos deberán ser, en su caso, justificados debidamente en el expediente”.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Se plantean por el consultante diversas cuestiones relacionadas con un contrato de concesión de servicios. Las iremos analizando una a una:

1. Sobre la subrogación del personal que prestaba el servicio:

Para responder a esta pregunta, hemos de partir del artículo 130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante: LCSP), relativo a la información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo:

“1. Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.

A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista.

2. Lo dispuesto en este artículo respecto de la subrogación de trabajadores resultará igualmente de aplicación a los socios trabajadores de las cooperativas cuando estos estuvieran adscritos al servicio o actividad objeto de la subrogación.

Cuando la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar fuese un Centro Especial de Empleo, la empresa que resulte adjudicataria tendrá la obligación de subrogarse como empleador de todas las personas con discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del referido contrato.

3. En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.

4. El pliego de cláusulas administrativas particulares contemplará necesariamente la imposición de penalidades al contratista dentro de los límites establecidos en el artículo 192 para el supuesto de incumplimiento por el mismo de la obligación prevista en este artículo.

5. En el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el antiguo contratista.

6. Asimismo, y sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo establecido en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, el pliego de cláusulas administrativas particulares siempre contemplará la obligación del contratista de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas, aún en el supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este último. En este caso, la Administración, una vez acreditada la falta de pago de los citados salarios, procederá a la retención de las cantidades debidas al contratista para garantizar el pago de los citados salarios, y a la no devolución de la garantía definitiva en tanto no se acredite el abono de éstos.

En este punto, resulta recomendable la lectura del Expediente 61/2019 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) catalogado como “Interpretación del artículo 130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”, en el que la JCCPE profundiza en el análisis del precepto, haciendo hincapié en la obligación de suministrar información a los licitadores sobre las condiciones de subrogar, y los efectos de la misma.

En cualquier caso, el órgano de contratación deberá estar a lo dispuesto por los convenios colectivos que resulten de aplicación al servicio a contratar, en orden a determinar si el propio convenio exige obligación alguna respecto a la subrogación de los trabajadores que deban ejecutar la prestación. Lo que sí pesa sobre el órgano de contratación es la obligación de información sobre las condiciones de subrogación, en el caso de que resulte obligatoria, y ello con la finalidad de que las licitadoras puedan conocer la dimensión económica del contrato, y poder preparar adecuadamente sus ofertas.

Por tanto, y respondiendo a la cuestión planteada por el consultante sobre si existe obligación de incluir como personal a subrogar al personal de la empresa que está manteniendo el servicio hasta el 31 de diciembre, si la adjudicación se realiza con anterioridad y la fecha de inicio de la prestación es el 1 de enero, habría que estar a lo que disponga el Convenio Colectivo o la norma legal que, en su caso, resulten de aplicación.

Incluso si el servicio se interrumpe y la prestación no se presta de forma continuada (se señala por la consultante que ocurriría si la adjudicación es, por ejemplo, el 2 de enero), también habría de estar a lo dispuesto en los Convenios Colectivos pertinentes. Así, a modo de ejemplo, y por si pudiese resultar de aplicación por la similitud de la materia, el III Convenio colectivo marco estatal del sector ocio educativo y animación sociocultural, publicado y registrado mediante Resolución de 10 de marzo de 2021, de la Dirección General de Trabajo, establece en el artículo 37, referente al derecho de subrogación, lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“No desaparece el carácter vinculante de este artículo, en el supuesto de cierre temporal de un centro de trabajo que obligue a la suspensión del servicio por tiempo no superior a un año. En tal caso, dicha circunstancia dará lugar a promover la suspensión de los contratos de trabajo de los empleados que resulten afectados de conformidad con la normativa vigente en cada momento.

A la finalización del período de suspensión, dichos trabajadores/as tendrán reservado el puesto de trabajo en cuestión, aunque a esa fecha se adjudicase el servicio a otra empresa. En el caso de que el propósito del cliente al rescindir, rescatar o recuperar el servicio, por cualquier causa, fuera el de realizarlo con personal propio, quedará obligado a reincorporar a los/as trabajadores/as afectados/as de la empresa que hasta el momento fue prestadora de dicho servicio.

De esta manera, dicho Convenio Colectivo mantiene la obligación de respetar las disposiciones relativas a la obligación de subrogar al personal, aunque se interrumpa la prestación hasta máximo un año por lo que, si resultase de aplicación al contrato que se cuestiona, el hecho de que transcurra únicamente un día, a juicio de este servicio, no sería óbice para que se mantuviese la obligación de subrogar a los trabajadores. En cualquier caso, y como hemos señalado anteriormente, habrá de estar a lo que disponga el Convenio Colectivo que, en su caso, resulte de aplicación.

2. Sobre la posibilidad de imponer alguna sanción a la empresa licitadora que no ha presentado oferta en un procedimiento restringido tras la solicitud de participación:

La tramitación del procedimiento restringido, regulada en los artículos 160 y siguientes de la LCSP, se caracteriza principalmente por estar configurado por dos fases:

• La primera fase, en la que cualquier empresa interesada podrá presentar una solicitud de participación conforme a la convocatoria de licitación.

• La segunda fase, en la que únicamente pueden presentar proposición, los candidatos previamente seleccionados e invitados a participar por el órgano de contratación.

Por otra parte, el artículo 150.2 de la LCSP, relativo a la adjudicación de los contratos, señala (los resaltados en negrita son nuestros):

“2. Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 (…).

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71”.

Al mismo tiempo, artículo 71.2, establece que (el resaltado es nuestro):

“2. Además de las previstas en el apartado anterior, son circunstancias que impedirán a los empresarios contratar con las entidades comprendidas en el artículo 3 de la presente Ley, en las condiciones establecidas en el artículo 73 las siguientes:

a) Haber retirado indebidamente su proposición o candidatura en un procedimiento de adjudicación, o haber imposibilitado la adjudicación del contrato a su favor por no cumplimentar lo establecido en el apartado 2 del artículo 150 dentro del plazo señalado mediando dolo, culpa o negligencia.

(…)”.

Como podemos observar, tanto el artículo 150 como el artículo 71 de la LCSP, se refieren a retirada de la proposición u oferta, a efectos de imponer las penalidades o las prohibiciones de contratar que resulten pertinentes. Sin embargo, cuando no se presenta una proposición en un procedimiento restringido, después de haber presentado previamente una solicitud de participación, no se produce una retirada de la proposición, puesto que no se ha presentado una oferta como tal.

Por tanto, y a juicio de este servicio, no cabría, en el marco de un procedimiento restringido, la imposición de penalidades o prohibiciones para contratar a la empresa que ha decidido no formular oferta definitiva, a pesar de previamente haber presentado solicitud de participación.

3. Sobre el cobro de los precios por debajo de los máximos fijados:

En cuanto a la última de las preguntas planteadas, entiende este servicio que el consultante se está refiriendo a las tarifas que hubieran de abonar los usuarios, en concepto de contraprestación, derivadas de un contrato de concesión de servicios.

En tal caso, hemos de estar a lo dispuesto por el Capítulo III del Título II de la LCSP, relativo al contrato de concesión de servicios. Dentro del mismo, el artículo 285.1 hace referencia al contenido que deben contener los pliegos (el resaltado es nuestro):

1. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas deberán hacer referencia, al menos, a los siguientes aspectos:

a) Definirán el objeto del contrato, debiendo prever la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, sin merma de la eficacia de la prestación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 99.3, con la finalidad de promover la libre concurrencia.

b) Fijarán las condiciones de prestación del servicio y, en su caso, fijarán las tarifas que hubieren de abonar los usuarios, los procedimientos para su revisión, y el canon o participación que hubiera de satisfacerse a la Administración. En cuanto a la revisión de tarifas, los pliegos de cláusulas administrativas deberán ajustarse a lo previsto en el Capítulo II, del Título III, del Libro Primero.

(…).

Ante la misma previsión estaríamos en el caso de que fuese un contrato de concesión de obras, puesto que el apartado tercero del artículo 267 de la LCSP, se expresa en similares términos: “3. Las tarifas serán objeto de revisión de acuerdo con lo establecido en el Capítulo II del Título III del Libro I de la presente Ley”.

Así, tanto para contratos de concesión de obras como para contratos de concesión de servicios, rigen las estipulaciones de los artículos 103 a 105 de la LCSP. En cualquier caso, tal previsión deberá estar prevista en los pliegos de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 4º del artículo 103, y, en la letra b) del artículo 285.1 de la propia LCSP.

Si no se hubiera fijado en los pliegos la posibilidad de revisar las tarifas, otra de las posibilidades que podría tener el órgano de contratación sería llevar a cabo una modificación del contrato. Así, el artículo 290, referente a la modificación de los contratos de concesión de servicios, señala:

“1. La Administración podrá modificar las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios, únicamente por razones de interés público y si concurren las circunstancias previstas en la Subsección 4.ª de la Sección 3.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley.

2. Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, se deberá compensar a la parte correspondiente de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.

(…)”.

El artículo descrito, tras supeditar una posible modificación a razones de interés público, se remite a la regulación de la modificación de los contratos, establecida, a tal efecto, en los artículos 203 a 207 de la LCSP. No obstante, es importante recordar lo dispuesto por el Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en su informe 10/2021, de 29 de noviembre, en el que alude a lo dispuesto por la JCCPE, en su Recomendación de 10 de diciembre de 2018:

“(…) la modificación del contrato, tanto en la Directiva como en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, se refiere al cambio del objeto del mismo, esto es, a la prestación que desarrolla el contratista a favor de la entidad contratante, no al precio. (…).

Desde el punto de vista material una modificación que afectase al precio de los contratos sería claramente una revisión de precios encubierta. Además, supondría una alteración de las condiciones del contrato que afectaría a dos elementos fundamentales del mismo, que han sido definidos en la fase de preparación como son el presupuesto y el valor estimado. (…) Las anteriores consideraciones ya justifican sobradamente la conclusión de que la variación del precio del contrato no debe calificarse en ningún caso como una modificación del mismo en sentido técnico jurídico (…)”.

En este sentido, y como se ha señalado, el órgano de contratación no podría realizar una modificación del contrato basándose únicamente en criterios económicos, pues, en ese caso, estaríamos ante una revisión de precios encubierta, por lo que, y de acuerdo con lo señalado en el artículo 290.1 de la LCSP, la modificación deberá basarse en razones de interés público y respetar el contenido y las previsiones de los artículos 203 y siguientes de la LCSP.

A este respecto, es interesante la línea interpretativa que realiza la Sentencia número 4711/2022, de 10 de octubre, de la Audiencia Nacional y que es analizada por el Observatorio de Contratación Pública en el artículo de opinión de D. Juan Antonio Carrillo Donaire de 09/01/2023, titulado ¿Es posible el reequilibrio del precio de los contratos por la vía de la modificación no prevista en el Pliego en casos de riesgo imprevisible?, en el que, tras mencionar diversos pronunciamientos en los que se llega a la misma conclusión que hemos señalado con anterioridad -que una modificación que afecte únicamente al precio se considera una revisión de precios encubierta-, analiza la Sentencia mencionada del siguiente modo:

“Pese a lo anterior, la reciente Sentencia de la Sección 8ª de la Audiencia Nacional, número 4711/2022 de 10 de octubre (ECLI:ES:AN:2022:4711), admite un criterio contrario y abre una línea interpretativa que habilita la aplicación del artículo 205.2.b) de la LCSP en un supuesto de alteración del precio del contrato por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, sin que ello implique la alteración de las prestaciones. La sentencia resuelve en apelación el recurso deducido frente a una Resolución del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria que decidió minorar el precio de un lote de un contrato marco para la adquisición de mascarillas FFP2 una vez constatado que los precios fijados para ese contrato de suministros sanitarios habían devenido mucho más altos de los que estaba ofreciendo el mercado a medida que avanzaba la pandemia y se normalizaban los suministros. Se trata, por tanto, de una modificación del precio del contrato “a la baja” y no prevista en los Pliegos, que el órgano de contratación fundamenta en el artículo 205.2.b) de la LCSP.

Al estimar el recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimó el recurso de uno de los participantes en el acuerdo marco haciéndose eco de la doctrina mayoritaria que acabamos de resumir, la Audiencia Nacional sostiene que,

“En el presente caso, una de las empresas parte del acuerdo marco solicitó la minoración del precio unitario del acuerdo marco para el lote 8, por razón de la variación de las condiciones del mercado de suministro del tipo de mascarillas incluidas en ese lote. Ante ello, previos los informes preceptivos, y tratándose de una circunstancia sobrevenida no previsible, la Administración tenía la potestad y el deber de ajustar los precios a la baja, en observancia del principio de integridad y de una eficiente utilización de los fondos, que se recoge en el artículo 1 de la LCSP. Resultando palmario el interés público que preside la minoración de precios unitarios del material sanitario que se hubo de adquirir mediante tramitación de emergencia, ante la inminente necesidad de provisión de material y productos de protección e higiene frente la pandemia; siendo de general conocimiento la escasez de mascarillas –y de otros productos- durante los primeros meses, incluso en el ámbito sanitario, los precios de las mismas en el mercado minorista y cómo, a medida que pasaron unos meses, la venta se normalizó y los precios bajaron notablemente. Este hecho es notorio y no requiere de prueba”.

No obstante, y como podemos observar, la Sentencia de la Audiencia Nacional justifica su interpretación en el interés público acaecido debido a una circunstancia sobrevenida no previsible y particular, como fue la adquisición masiva de material durante la crisis sanitaria con unos precios más altos debido a las condiciones del mercado y la ulterior baja de precios de dicho material. Fuera de supuestos particulares, y desconociendo este servicio las razones que pudiesen devenir del interés de las empresas de bajar el precio acordado, realizar una modificación únicamente basada en motivos económicos podría suponer, tal y como se ha expuesto, una revisión de precios encubierta.

Teniendo en cuenta lo expuesto, y respondiendo a la pregunta planteada por el consultante, sobre si ¿hay algún problema en que se cobre por debajo del precio, o lo único que no pueden hacer es cobrar por encima del precio ofertado? Hemos de indicar que, en los pliegos deberían haberse fijado las tarifas que deben abonar los usuarios. Su variación únicamente podrá hacerse mediante su revisión (si se hubiera establecido previamente en los pliegos) o, en su caso, mediante modificación en los términos expuestos anteriormente.

En virtud de todo lo anterior, podemos extraer las siguientes conclusiones:

1. El órgano de contratación deberá estar a lo dispuesto en los Convenios Colectivos o, en su caso, normas legales que resulten de aplicación, en orden a determinar los efectos y alcance de la subrogación.

2. En opinión de este servicio, no cabría la imposición de penalidades o el establecimiento de prohibición para contratar por el hecho de que, en un procedimiento restringido, un licitador decida no presentar oferta tras previamente haber realizado una solicitud de participación, debido a que esta última, no tiene la consideración de oferta como tal.

3. Para modificar el cobro por las tarifas fijadas en un contrato de concesión de servicios (o de obras), habrá de estar a lo dispuesto en el Capítulo II del Título III del Libro I de la LCSP, relativos a la revisión de precios. También, existe la posibilidad de modificar el contrato, siempre que tal modificación se realice por razones de interés público y concurran las circunstancias previstas en la Subsección 4.ª de la Sección 3.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la LCSP.

Finalmente, indicar que, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

Califique la respuesta a esta consulta

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, hemos de indicar en primer lugar que de acuerdo con el artículo 99.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP): “No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan”, y respecto de los contratos menores señala el artículo 118.2 de la LCSP que  “En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior”.

De acuerdo con lo expuesto, no puede fraccionarse un contrato con la finalidad de vulnerar las normas de publicidad y concurrencia. En este sentido, el informe 1/09, de 25 de septiembre de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado señala que “existe fraccionamiento del objeto del contrato siempre que se divida éste con la finalidad de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación correspondiente, y ello, aunque se trate de varios objetos independientes, si entre ellos existe la necesaria unidad funcional u operativa”.

De manera que el órgano de contratación deberá determinar si la realización separada de las diferentes actividades contractuales supone un fraccionamiento indebido del contrato. Declara la citada Junta, en su Expediente 45/18, al tratar sobre el fraccionamiento de los contratos menores que “es necesario tener en cuenta diversos aspectos. Un aspecto sobre el que hemos incidido con anterioridad es la existencia de una unidad funcional y de un vínculo operativo entre los diferentes contratos, lo que exigiría un tratamiento unitario de todos ellos, evitando un fraccionamiento artificioso del objeto del contrato que afectase al procedimiento de contratación o que se verificase con el simple objetivo de burlar los umbrales establecidos en la ley (informe 31/12, 15/2016, informe de 1 de marzo de 2018, en el que aludimos a nuestro previo informe 1/09, entre otros)”.

En el caso que nos ocupa, y de lo expuesto en su escrito, podemos inferir que  las necesidades de ese centro educativo son el alquiler de unos bienes concretos (XX) así como el curso de formación para el uso del mismo; de hecho, así fue concebido en un primer momento, tal y como queda reflejado en la memoria económica del proyecto. Este servicio entiende que, dada la especificidad de los bienes a adquirir, el curso de formación tendría que impartirlo la propia empresa suministradora del bien. Así pues, aquellas necesidades no se concebirían como autónomas, y su fraccionamiento podría implicar la alteración del objeto del contrato, no permitido por el ordenamiento jurídico, con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el mismo, vulnerando las normas de publicidad o las relativas al procedimiento de adjudicación que fuese más adecuado.

Además del tenor literal de la consulta se deduce que existiría fraccionamiento intencionado, ya que se contempla la posibilidad de separar los bienes a adquirir con el único objetivo de no superar el umbral del contrato menor.

Habiendo quedado expuesto que este servicio considera que deberían adquirirse conjuntamente el XX y el curso de formación, con arreglo a un único procedimiento de adjudicación, de entre los que contempla la LCPS en su artículo 131, se desconoce si existiría unidad funcional u operativa en el resto de los bienes a adquirir; es decir, YY y XY, para contratarse, asimismo junto con el XX.

Con independencia de la solución que se adopte, y de cara a la posible celebración de contratos menores que ese centro tenga la necesidad de llevar a cabo, les informamos que nuestra comunidad autónoma cuenta con el Registro Contrat@pyme en el que profesionales, autónomos, pequeñas y medianas empresas, cooperativas y empresas de economía social, cuyo domicilio social radica en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, se inscriben para darse a conocer y ofrecer sus productos, bienes y servicios a los órganos de contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que necesiten y prevean adquirir mediante procedimientos de adjudicación de contratos en los que la legislación vigente no exija publicidad previa obligatoria. A través del siguiente enlace podrán consultar el listado de proveedores inscritos: https://registrodeproveedores.castillalamancha.es/.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En respuesta a la consulta planteada, la Oficina de Evaluación Financiera de Castilla-La Mancha (OEF-CLM, en lo sucesivo) se regula en el artículo 16 del Decreto 104/2023, de 25 de julio, por el que se establece la estructura orgánica y competencias de la Consejería de Hacienda, Administraciones Públicas y Transformación Digital:

“1. La Oficina de Evaluación Financiera de Castilla-La Mancha se configura como un órgano técnico adscrito a la consejería competente en materia de Hacienda cuya finalidad es analizar la sostenibilidad financiera de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios y emitir, en el ámbito del sector público regional definido en el artículo 4 del texto refundido de la Ley de Hacienda de Castilla-La Mancha, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2002, de 19 de noviembre, los informes preceptivos previstos en el artículo 333 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Asimismo, la Oficina de Evaluación Financiera informará la sostenibilidad financiera de otros instrumentos de colaboración público-privada de acuerdo con lo que disponga la orden por la que se regula su estructura y funciones.

(…)”.

De este modo, la Orden 112/2023, de 19 de mayo, de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, por la que se regula la organización y funcionamiento de la Oficina de Evaluación Financiera de Castilla-La Mancha señala, en el artículo 2.1, que:

“1. Corresponde a la OEF-CLM, de acuerdo con la normativa básica de contratos del sector público, con carácter previo a la licitación de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios a celebrar por los poderes adjudicadores del sector público regional, informar preceptivamente en los siguientes casos:

a) Cuando el valor estimado del contrato sea superior a un millón de euros y se realicen aportaciones públicas a la construcción o a la explotación de la concesión, así como cualquier medida de apoyo a la financiación del concesionario.

b) Las concesiones de obras y concesiones de servicios en las que la tarifa sea asumida total o parcialmente por el poder adjudicador concedente, cuando el importe de las obras o los gastos de primer establecimiento superen un millón de euros.

Igualmente, informará, con carácter previo a su adopción, los acuerdos de restablecimiento del equilibrio del contrato, en los casos previstos en los artículos 270.2 y 290.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, respecto de las concesiones de obras y concesiones de servicios que hayan sido informadas previamente conforme a lo dispuesto en las letras a) y b) anteriores o que, sin haber sido informadas, supongan la incorporación en el contrato de alguno de los elementos previstos en estas, siempre y cuando el valor estimado del contrato sea superior a un millón de euros”.

Entre dichas funciones, como podemos observar, no se encuentra la de emitir informe preceptivo sobre la estructura de costes, quedando fuera de su ámbito objetivo de actuación.

Además, el ámbito subjetivo de aplicación de la OEF-CLM se limita, tal y como señalan tanto el Decreto como la Orden: “al sector público regional definido en el artículo 4 del texto refundido de la Ley de Hacienda de Castilla-La Mancha, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2002, de 19 de noviembre”, quedando fuera del mismo, por tanto, las entidades locales como son los Ayuntamientos (como es el caso que nos ocupa).

Al no encuadrarse dentro del ámbito objetivo, ni subjetivo, de la OEF-CLM, hay que preguntarnos si el informe sobre estructura de costes se debe emitir desde algún órgano de la administración regional o, por el contrario, solicitarse directamente al Comité Superior de Precios de Contratos del Estado.

Para responder a ello, es imprescindible remitirnos al Acuerdo 1/2022, de 20 de enero de 2022, del Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (en adelante, JCC). En el citado Acuerdo, el Pleno de la JCC, declaró carecer de competencia para emitir el informe preceptivo valorativo de la estructura de costes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.7 del Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, e indicó que debía recabarse, tal y como indica el citado artículo, del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado. Los argumentos esgrimidos por el Pleno de la JCC para llegar al citado Acuerdo fueron, básicamente, los siguientes que reproducimos a continuación:

“(…) El artículo 9 del Real Decreto se refiere a un informe preceptivo valorativo de la estructura de costes del contrato que el órgano de contratación deberá incluir en su expediente y que deberá ser emitido por el Comité Superior de Precios de Contratos del Estado (en adelante, Comité). Este Comité es un órgano colegiado que se encuentra dentro de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (en adelante, Junta Consultiva) (…)

No obstante, el propio artículo permite que este informe pueda ser recabado “del órgano autonómico consultivo en materia de contratación pública, si existiera”.

(…)

Corresponde pues analizar la naturaleza de esta Junta Central como órgano consultivo y si puede entenderse equiparable a la Junta Consultiva del Estado pudiendo sustituirla en sus funciones en aquellos casos previstos legalmente, como es el que ahora nos ocupa.

La Junta Central se crea a través del Decreto 74/2018, de 23 de octubre, por el que se regula la Oficina de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y el sistema de contratación centralizada (en adelante, Decreto 74/2018); este Decreto se modifica posteriormente mediante Decreto 78/2020, de 7 de diciembre, y se amplían las funciones de aquélla en materia consultiva, definiéndose en su artículo 7.1. como un “órgano colegiado, integrado en la Oficina de Contratación, con funciones de carácter consultivo y de asistencia en materia de contratación pública de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, de sus organismos autónomos y entidades que integran el sector público regional en los términos previstos en el artículo 2”.

Pero, además de estos organismos de ámbito regional, las entidades locales también pueden solicitar el asesoramiento de la Junta Central; así, el artículo 7.8., en su párrafo segundo indica “También podrán solicitar informes y elevar consultas a la Junta Central, sobre cuestiones de carácter general en materia de contratación pública, los representantes de las entidades locales del ámbito territorial de Castilla-La Mancha”.

Con la citada modificación, el Decreto únicamente amplía las funciones de consulta que la Junta Central ya tenía en la redacción original del mismo, sin que en ningún caso puedan equipararse con las que viene desempeñando la Junta Consultiva a la que se refiere el artículo 328 LCSP, o cualquier otra junta consultiva de carácter autonómico en materia de contratación. (…)

Si en algo puede asemejarse esta Junta Central a la Junta Consultiva únicamente lo es en sus funciones de asesoramiento sobre cuestiones de carácter contractual, no correspondiéndole otras que las que más allá establece el apartado dos del artículo 7 del Decreto 74/2018, entre las cuales no figuran aquéllas que le atribuya la legislación de contratos, como podría ser, en este caso, la de emitir un informe preceptivo valorativo de estructura de costes, en el caso en que se haya previsto la revisión de precios del contrato. Por otra parte, tampoco cuenta esta Junta Central con un órgano similar al Comité a que se refiere el artículo 9.7 del RD 55/2017, con conocimiento suficiente en la materia para informar al respecto. (…)”.

De acuerdo con lo expuesto, y respondiendo a la consulta planteada, el Ayuntamiento desde el que se realiza la consulta deberá dirigir la solicitud del informe a que se refiere el artículo 9.7 del Real Decreto 55/2017, al Comité Superior de Precios del Estado.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para resolver la cuestión que se plantea, partiremos del artículo 99 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), que, en su apartado tercero, regula la división en lotes del objeto del contrato en los siguientes términos:

“3. Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta.

No obstante lo anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras.

En todo caso se considerarán motivos válidos, a efectos de justificar la no división en lotes del objeto del contrato, los siguientes:

a) El hecho de que la división en lotes del objeto del contrato conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia. A los efectos de aplicar este criterio, el órgano de contratación deberá solicitar informe previo a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la apreciación de dicha circunstancia.

b) El hecho de que, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Ambos extremos deberán ser, en su caso, justificados debidamente en el expediente”.

Así pues, la regla general que contiene la actual LCSP es la de la obligatoriedad de la división en lotes del objeto del contrato, siendo esto una novedad introducida por la propia norma contractual para incentivar y establecer medidas de apoyo en favor de las PYMES. En este sentido, señala el preámbulo de la ley que: “(…) se encuentran aquí como medidas de apoyo a las PYMES todas las medidas de simplificación del procedimiento y reducción de cargas administrativas, introducidas con el objetivo de dar un decidido impulso a las empresas. Como medidas más específicas, se ha introducido una nueva regulación de la división en lotes de los contratos (invirtiéndose la regla general que se utilizaba hasta ahora, debiendo justificarse ahora en el expediente la no división del contrato en lotes, lo que facilitará el acceso a la contratación pública a un mayor número de empresas)”.

El mismo precepto advierte la facultad discrecional del órgano de contratación para no dividir en lotes el objeto del contrato; si bien, debe estar fundamentada en motivos válidos, considerando como tales (con carácter enunciativo, no exhaustivo) los previstos en el citado artículo. Sobre este tema, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en su Resolución nº 350/2023, relativa a un expediente de contratación de un servicio público de recogida, transporte y gestión de residuos urbanos, menciona lo siguiente:

“ (…)

d) En caso de que se decida no dividir en lotes, debe motivarse la elección hecha por el poder adjudicador. El rigor de esta motivación deriva de la naturaleza y del objeto del contrato. Como dijimos en nuestra Resolución 1149/2021 de 9 de septiembre, “la naturaleza y el objeto operan como condición previa para que se acuerde la división en lotes. A su vez, y dada dicha condición previa, atendiendo a la naturaleza y el objeto del contrato a licitar, se habrá de exigir necesidad de justificar la no división con mayor o menor rigor según las circunstancias que concurran en cada expediente de contratación”.

e) Los motivos válidos a que se refiere el artículo 99 son de carácter enunciativo, pudiendo existir otros (Resolución 1299/2019 de 18 de noviembre)”.

Según señala el informe justificativo del expediente de contratación, aportado por la consultante, se justifica la no división en lotes del objeto del contrato, en virtud de lo dispuesto en el artículo 99.3 de la LCSP, por los siguientes motivos:

“La consideración de obra completa supone que la correcta ejecución del contrato implica la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones por un único contratista, lo que desaconseja la división en lotes.

La realización de forma independiente de las prestaciones objeto del contrato penalizaría su correcta ejecución desde el punto de vista técnico y organizativo. La separación de la ejecución de las obras propuestas en el proyecto dificultaría enormemente llevar a cabo la prestación que se pretende realizar, puesto que por simple economía de escala se encarecerían los costes y no se podría abarcar la totalidad de la superficie de firme que actualmente presenta irregularidades, con la consecuente pérdida de seguridad para los usuarios de la vía.

Además, por el escaso interés económico del contrato por separado, dadas las circunstancias de la zona donde se ubican las obras, se han unificado las actuaciones en un solo proyecto. Esto es así porque comparten todas las unidades de obras, suponiendo esto un mayor importe económico del expediente que se licita, permitiendo realizar la licitación a través de un contrato abierto reduciendo el riesgo de que este procedimiento pueda quedar desierto, y permitiendo igualmente la concurrencia de todo licitador interesado, no restringiendo la competencia en ningún caso.”

Respecto a la aclaración indicada en el informe técnico: “Además, por el escaso interés económico del contrato por separado, dadas las circunstancias de la zona donde se ubican las obras, se han unificado las actuaciones en un solo proyecto. Esto es así porque comparten todas las unidades de obras, suponiendo esto un mayor importe económico del expediente que se licita, permitiendo realizar la licitación a través de un contrato abierto reduciendo el riesgo de que este procedimiento pueda quedar desierto, y permitiendo igualmente la concurrencia de todo licitador interesado, no restringiendo la competencia en ningún caso.”, hemos de señalar lo siguiente:

• El “mayor importe económico” que, según el informe se lograría con la unificación de actuaciones en un solo proyecto, es el mismo que si se procediera a la división en lotes del objeto del contrato, pues, tal y como señala el apartado 6 del artículo 99 (el resaltado es nuestro): “Cuando se proceda a la división en lotes, las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto, calculado según lo establecido en el artículo 101, salvo que se dé alguna de las excepciones a que se refieren los artículos 20.2, 21.2 y 22.2”

• En cuanto a lo que se indica sobre el riesgo de que quede desierto el contrato, hemos de advertir que, en caso de la división en lotes (artículo 99.4 de la LCSP), el órgano de contratación puede limitar el número de lotes para los que un mismo candidato o licitador puede presentar oferta y puede limitar el número de lotes que se adjudiquen a cada licitador; por lo tanto, subyace en la voluntad del órgano de contratación, limitar la concurrencia y la adjudicación de los lotes. En este caso, y para reducir las posibilidades de que el procedimiento quede desierto, quizá no convendría que el órgano de contratación estableciese limitación alguna para licitar y adjudicar los lotes.

• Respecto del procedimiento de adjudicación del contrato, y su relación con la cuantía (menor, según el informe, si se lleva a cabo la división), hemos de recordar que esta particularidad, no supone obstáculo alguno para su adjudicación mediante el procedimiento abierto. En el artículo 131 de la LCSP se prevé que la adjudicación se realizará ordinariamente utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido; es decir, cualquier contrato podrá adjudicarse mediante uno de estos procedimientos, salvo los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, que se adjudicarán mediante procedimiento restringido.

De acuerdo con lo expuesto, el procedimiento abierto, con la salvedad indicada, puede utilizarse en todo tipo de contratos, independientemente de su cuantía; es decir, un contrato que, por su escaso importe económico, podría adjudicarse como un contrato menor, también podría licitarse mediante el procedimiento abierto. Además, este tipo de procedimiento respeta los principios de libre concurrencia, publicidad y transparencia que deben estar presentes en toda contratación; así, el artículo 156.1 de la LCSP establece que “En el procedimiento abierto todo empresario interesado podrá presentar una proposición, quedando excluida toda negociación de los términos del contrato con los licitadores”. Sería, además, el que permitiría a las empresas interesadas, presentarse a la licitación que se convoque.

• Referente al escaso interés económico del contrato por separado, aducido en el informe de justificación referido anteriormente, entendemos,  en sentido contrario de lo que se propone, que promueve la participación de las PYMES en el procedimiento, pues favorece el cumplimiento de las condiciones de aptitud para contratar y la acreditación de  los requisitos de solvencia  económica y financiera de las empresas que intervienen en el mismo;  respondiendo de esta forma,  al espíritu de la LCSP señalado en su preámbulo,  expuesto anteriormente.

Visto lo anterior, y teniendo en cuenta que, el objeto del contrato es la realización de  obras para reformar dos tramos de carretera que discurren entre municipios distintos, los argumentos expuestos por el órgano de contratación para prescindir de la división en lotes del objeto del contrato que establece el citado artículo 99.3 de la LCSP, no parecen justificación suficiente: ni técnica, pues este servicio considera que, al tratarse de dos tramos de carretera distintos, puede ejecutarse cada uno con independencia del otro (aun cuando compartan unidades de obra), ni en lo concerniente al procedimiento de adjudicación conforme al cual se licitaría el contrato (tal y como ya se ha indicado). Además, es preciso recordar, conforme a la citada Resolución del TACRC, que la ventaja que pueda suponer para el órgano de contratación que no se divida el objeto del contrato en lotes, no es motivo válido para justificar la no división; así indica:

“Sexto. (…) Hemos señalado, en el Fundamento de Derecho anterior, que el órgano de contratación fundamenta la no división en lotes en que “(…) el conjunto de las prestaciones que integran el contrato tiende a la consecución de una única finalidad: la salubridad del municipio”. Entiende, además, que la decisión de licitar un único lote se fundamenta en la racionalización de la ejecución de las prestaciones, en tanto la integración de todos los servicios en un único lote permitiría optimizar los recursos y mejorar la eficacia y eficiencia de los servicios. Adicionalmente señala que las prestaciones que forman parte del objeto del contrato “(…) podrían constituir ‘unidad operativa o funcional’; es decir, podrían ser elementos inseparables para el logro de una misma finalidad e imprescindibles para el correcto funcionamiento de aquello que se pretende conseguir con la celebración del contrato”.

Concreta su argumentación específicamente en razones técnico-organizativas, indicando que la coordinación entre los diferentes servicios evita problemas entre los distintos operadores, anula coincidencias de puestos de trabajo y de disponibilidad de medios materiales, asegura que el servicio se preste en la totalidad del ámbito territorial, agiliza el servicio al disponer de trabajadores que pueden asumir labores diversas, favorece la disponibilidad de servicios de reserva y permite optimizar recursos. Entiende que la existencia de un único interlocutor simplifica trámites, reduce el tiempo de resolución de problemas, aminora la carga de trabajo de los servicios municipales y facilita el control de la ejecución del contrato.

En lo que se refiere a las razones económicas, argumenta que la gestión centralizada tiene economías de escala, derivadas del uso compartido de recursos y de medios técnicos.

La acumulación de argumentos que, según lo señalado, intenta el órgano de contratación en su informe no puede ser aceptado, por las siguientes razones:

- (…)

- Aun considerando las justificaciones aportadas por el órgano de contratación en su informe, no pueden ser aceptadas. Por un lado, porque el artículo 99.3 de la LCSP, aunque establece, como hemos dicho, una lista enunciativa, exige que la decisión sobre la no división en lotes se fundamente en las dificultades que esta pueda suponer para la libre competencia o su correcta ejecución, y no en sus ventajas; por otro, e incluso aceptando que tales ventajas pueden ser contempladas como potenciales inconvenientes de la decisión contraria (esto es, dividir el objeto del contrato en lotes), porque se enuncian de forma genérica, sin considerar en absoluto sus efectos sobre el contrato”.

En conclusión, analizada la consulta y la documentación aportada, este servicio considera que no queda debidamente justificada la no división en lotes del objeto del contrato, por las razones expuestas; no obstante, será el órgano de contratación, en el ejercicio de la legitimidad que le ha sido otorgada, el que finalmente determine si considera que los motivos esgrimidos en el informe técnico serían válidos para justificar el que no proceda la división a que se refiere el artículo 99.3 de la LCSP. Recordar a la consultante que, si finalmente se estableciera la división en lotes, resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 99.7 de la LCSP: “(…) salvo que se establezca otra previsión en el pliego que rija el contrato, cada lote constituirá un contrato, salvo en casos en que se presenten ofertas integradoras, en los que todas las ofertas constituirán un contrato”

Finalmente, indicar que, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

Califique la respuesta a esta consulta

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Plantea la consultante si es posible la revisión del precio de las tarifas ofertadas, en un contrato de concesión de servicios de una cafetería y máquinas de vending.  Para darle respuesta, partiremos de la regulación del artículo 285.1 b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), relativo a la previsión en los pliegos de, entre otras cuestiones, la fijación de las tarifas que hubieran de abonar los usuarios, así como su revisión (el resaltado es nuestro):

“1. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas deberán hacer referencia, al menos, a los siguientes aspectos:

(…)

b) Fijarán las condiciones de prestación del servicio y, en su caso, fijarán las tarifas que hubieren de abonar los usuarios, los procedimientos para su revisión, y el canon o participación que hubiera de satisfacerse a la Administración. En cuanto a la revisión de tarifas, los pliegos de cláusulas administrativas deberán ajustarse a lo previsto en el Capítulo II, del Título III, del Libro Primero

(…)”

El Capítulo II, del Título III, del Libro Primero de la LCSP, a que se refiere el precepto anterior, establece la revisión de precios en los contratos de las entidades del sector público; concretamente, la regulación del artículo 103 apartados 1 y 2 dispone lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“1. Los precios de los contratos del sector público solo podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada en los términos establecidos en este Capítulo.

Salvo en los contratos no sujetos a regulación armonizada a los que se refiere el apartado 2 del artículo 19, no cabrá la revisión periódica no predeterminada o no periódica de los precios de los contratos.

Se entenderá por precio cualquier retribución o contraprestación económica del contrato, bien sean abonadas por la Administración o por los usuarios.

2. Previa justificación en el expediente y de conformidad con lo previsto en el Real Decreto al que se refieren los artículos 4 y 5 de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, la revisión periódica y predeterminada de precios sólo se podrá llevar a cabo en los contratos de obra, en los contratos de suministros de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, en los contratos de suministro de energía y en aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años. Dicho período se calculará conforme a lo dispuesto en el Real Decreto anteriormente citado.

No se considerarán revisables en ningún caso los costes asociados a las amortizaciones, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial. Los costes de mano de obra de los contratos distintos de los de obra, suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, se revisarán cuando el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años y la intensidad en el uso del factor trabajo sea considerada significativa, de acuerdo con los supuestos y límites establecidos en el Real Decreto.

No obstante, previa justificación en el expediente, podrá admitirse la revisión de precios en los contratos que no sean de obras, de suministros de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas o de suministro de energía, aunque su período de recuperación de la inversión sea inferior a cinco años siempre que la suma de la participación en el presupuesto base de licitación del contrato de las materias primas, bienes intermedios y energía que se hayan de emplear supere el 20 por ciento de dicho presupuesto. En estos casos la revisión solo podrá afectar a la fracción del precio del contrato que representa dicha participación. El pliego deberá indicar el peso de cada materia prima, bien intermedio o suministro energético con participación superior al 1 por ciento y su respectivo índice oficial de revisión de precios. No será exigible para la inclusión en los pliegos de la fórmula de revisión a aplicar al precio del contrato la emisión de informe por el Comité Superior de Precios de Contratos del Estado.”

Este precepto vincula a los órganos de contratación a la hora de establecer en el pliego de cláusulas administrativas particulares la previsión de revisión de precios en el contrato; así, señala que, sólo podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada, y previa justificación en el expediente, los contratos de obra, de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, los contratos de suministro de energía y aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años. Asimismo, y tras la reforma operada por la disposición final 7.2 de la Ley 11/2023, de 8 de mayo, también podrá admitirse la revisión, fuera de los casos anteriores, siempre que se cumplan una serie de requisitos que señala el artículo 103.2 in fine, y solo respecto a una fracción del precio. Así pues, solo podrá revisarse el contrato cuando nos encontremos en alguno de los supuestos señalados; fuera de ellos la revisión podrá incurrir en una causa de nulidad al infringir un precepto de obligado cumplimiento (artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).  

Respecto a la documentación remitida por la consultante, en opinión de este servicio, y según los fundamentos que en aquélla se exponen, no reúne los requisitos que prevé el artículo 103.2 de la LCSP para poder llevar a cabo la revisión de precios que se pretende. El hecho de que figure la revisión en los pliegos que la consultante adjunta, como ejemplo de lo establecido por otro órgano de contratación en un supuesto similar, no significa que aquélla sea conforme con lo establecido en la LCSP, como, a juicio de este servicio, sucede en este caso.

Como conclusión a lo anterior, y teniendo en cuenta que no podemos obviar que los contratos del sector público celebrados por las entidades reconocidas en el ámbito subjetivo de la LCSP, quedan sometidos en la forma y términos regulados en la misma, la revisión de precios que se pretende por la consultante únicamente podrá llevarse a cabo en los supuestos y con los requisitos que prevé, dentro del Capítulo II, del Título III, del Libro Primero de la LCSP, el artículo 103.

Finalmente, indicar que, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

Califique la respuesta a esta consulta

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En primer lugar, y antes de dar respuesta a la consulta planteada, hemos de poner de manifiesto que la entidad consultante se refiere al hecho de que las obras se contratan el 6 de julio de 2021. Este servicio desconoce si dicha fecha coincide con el inicio del contrato; si fuera así, y teniendo en cuenta que el plazo de ejecución del contrato es de tres meses, las obras deberían haber finalizado el 6 de octubre de ese año y, por tanto, no tendría sentido una suspensión del contrato, dado que resulta evidente que no se puede suspender algo que ya se encuentra extinguido, salvo que la empresa contratista hubiera solicitado una ampliación del plazo de ejecución.

Así pues, este servicio parte del hecho de que, o las obras se han iniciado en un periodo posterior al 6 de julio de 2021, de forma que, a la fecha en que se decreta la suspensión (26 de octubre), todavía no hubiera pasado el plazo de ejecución del contrato y, por tanto, cabría una suspensión del mismo; o que, el contratista hubiera solicitado un plazo de ampliación de ejecución y no hubieran transcurrido todavía los tres meses de que disponía para ejecutar el contrato cuando la Administración decidió suspender el mismo.

Por lo que respecta al inicio de la ejecución del contrato, en el caso de las obras, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) señala, en su artículo 237, que el comienzo de la ejecución de la obra tiene lugar desde el acta de comprobación del replanteo:

“Artículo 237 Comprobación del replanteo

La ejecución del contrato de obras comenzará con el acta de comprobación del replanteo. A tales efectos, dentro del plazo que se consigne en el contrato que no podrá ser superior a un mes desde la fecha de su formalización salvo casos excepcionales justificados, el servicio de la Administración encargada de las obras procederá, en presencia del contratista, a efectuar la comprobación del replanteo hecho previamente a la licitación, extendiéndose acta del resultado que será firmada por ambas partes interesadas, remitiéndose un ejemplar de la misma al órgano que celebró el contrato”.

No obstante lo anterior, en el caso del contrato menor de obras, el Consejo de Estado, en su Dictamen 1103/2013, considera que no es necesaria ni la realización del replanteo del proyecto ni, por tanto, su comprobación, considerando como fecha de inicio de la ejecución la que corresponda al momento en que conoció la adjudicación del contrato a su favor. Indica (el resaltado en negrita es nuestro):

“(…) En lo que respecta a las alegaciones formuladas por la contratista, la misma aduce que no se llevó a cabo por la Administración la comprobación del replanteo exigida por el artículo 229 TRLCSP, por lo que destinó sus recursos a la realización de otros proyectos, renunciando a la ejecución de las obras contratadas con el INVIED y rechazando el pago de indemnización alguna.

En este sentido, cabe recordar que el contratista tiene derecho a resolver el contrato en el supuesto de que la Administración incurra en una demora en la comprobación del replanteo en los casos en los que, de acuerdo con el TRLCSP, está obligada a llevar a cabo esa comprobación. Sin embargo, entiende el Consejo de Estado que en el presente caso ni la realización del replanteo del proyecto ni, por tanto, su comprobación, resultan exigibles, por tratarse de un contrato de obras de tipo menor.

El TRLCSP establece un régimen especial para los contratos menores, (…). La existencia de dicho régimen especial se justifica por la conveniencia de simplificar y agilizar el procedimiento de contratación (…), lo que se traduce en la exención para la celebración de los contratos menores de determinados requisitos que se exigen en la ley para la adjudicación de los restantes contratos.

(…) Por tanto, los únicos requisitos exigibles en la tramitación del expediente de contratación y en la adjudicación del contrato son los establecidos en el citado artículo 111 TRLCSP (en la actualidad, artículo 118 de la LCSP), sin que pueda inferirse la necesidad de cumplimiento de ningún otro requisito no mencionado expresamente en la ley. Así lo ha afirmado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en diversos informes que, aunque emitidos bajo la vigencia de leyes hoy derogadas contienen conclusiones aplicables también a los contratos menores celebrados conforme al TRLCSP (entre otros, informes 40/95, 30/96 y 10/1998).

Por ello, cabe concluir que no es necesario el replanteo en la celebración del contrato menor de obras (en los que ni tan siquiera es exigible el proyecto, salvo "cuando normas específicas así lo requieran") y, como lógica consecuencia, el inicio de la ejecución de la prestación por parte del contratista no dependerá de la comprobación de ese replanteo por parte de la Administración.

Como ha señalado este Consejo en alguna ocasión (dictamen 479/2013, de 6 de junio) en el caso de los contratos menores el momento en el que el contratista queda obligado no puede ser otro que aquel en el que -constando la aprobación del gasto- tiene lugar el concurso de voluntades de la Administración y del contratista, dando lugar al consentimiento. En consecuencia, en el supuesto sometido a consulta ...... quedaba obligada a la ejecución de la prestación contractual desde el momento en el que conoció la adjudicación del contrato a su favor, debiendo iniciar las obras en el plazo otorgado para ello por la Administración y sin que le sea posible renunciar a la ejecución de dichas obras sin incurrir en un incumplimiento contractual esencial. (…)”.

Aclarado lo anterior, pasamos a continuación a dar respuesta a lo solicitado en la consulta sobre si el periodo de suspensión del plazo de ejecución de la obra por causa imputable a la Administración (que, inicialmente, estaba fijado en tres meses) computaría dentro del plazo de duración del contrato, a efectos de entender cumplido el periodo mínimo (4 meses) que establece el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras (en adelante, RDL 3/2022), para que pueda aplicarse esta revisión excepcional.

Sobre la naturaleza de la suspensión y su incidencia en el plazo de ejecución del contrato, el Tribunal de Cuentas, en su Informe 1.022, de 30 de enero de 2014, ha señalado que: «Si bien la suspensión no se encuentra entre las prerrogativas de la Administración enumeradas en el artículo 210 del TRLCSP, la doctrina y la jurisprudencia la consideran como una manifestación específica de la facultad de modificar unilateralmente el contrato “ius variandi”, que no afecta al objeto del contrato, pero sí al plazo de ejecución y a la forma de cumplimiento (Sentencias del Tribunal Supremo 3771/1989 y 4761/1989, Dictamen del Consejo de Estado 1093/1991), siendo algunos de sus efectos la interrupción del plazo de ejecución, la indemnización al contratista de daños y perjuicios e incluso, en determinados supuestos, el derecho del contratista a solicitar la resolución contractual».

En nuestro caso, la Administración en aras de una mejor protección del interés público, fundamentado en que las obras no interfirieran en el periodo lectivo del curso, ha decidido suspender el contrato, una vez iniciado, haciendo uso de esa facultad de modificación unilateral que, en este supuesto ha afectado al plazo de ejecución del contrato, tratándose de una suspensión total (se suspende el total de la obra contratada) y temporal (se ha interrumpido el plazo de ejecución pero, posteriormente, se ha reanudado y ha concluido la obra).

Interesa destacar aquí la diferencia entre “plazo de duración” y “plazo de ejecución”. El propio artículo 29 de la LCSP, haciéndose eco de una doctrina consolidada, lleva por rúbrica “Plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación”, y distingue entre la prórroga del contrato (apartado 2) y la ampliación del plazo de ejecución (apartado 3).

Siguiendo lo dispuesto por la Abogacía del Estado, en su Informe de 18 de marzo de 2009:

“(…) Es doctrina general en materia de contratos que el plazo puede fijarse:

a) Como plazo de duración: En este caso, el tiempo opera como elemento definitorio de la prestación, de manera que, expirado el plazo, el contrato se extingue necesariamente [por ejemplo, en contratos de servicios celebrados por un período determinado tales como limpieza, mantenimiento, etc].

b) Como plazo de ejecución: En este supuesto, el tiempo opera como simple circunstancia de la prestación. Por ello, el contrato no se extingue porque llegue una determinada fecha, sino cuando se concluye la prestación pactada. El caso típico es el contrato de obra, que sólo se cumple cuando se entrega la obra (con independencia de si el plazo se prorroga o no).

De esa distinción entre plazos se derivan también diferentes efectos:

1. La prórroga del plazo de duración se otorga con el fin de que el contratista ejecute otra vez, por un nuevo período, la prestación contratada.
2. El plazo de ejecución se prorroga con el fin de que el contratista consiga terminar la prestación todavía inacabada. En este caso, no se concede propiamente al contratista un nuevo período para que repita en el tiempo la prestación pactada, sino que se le otorga una ampliación del plazo inicialmente concedido. (…)”

Así pues, en un contrato de obras (como es el que nos ocupa) el plazo se fija como plazo de ejecución, de manera que el contrato no se extingue porque haya llegado una determinada fecha, sino cuando se haya ejecutado la obra (además, tal y como señala el artículo 209 de la LCSP, los contratos se extinguen por su cumplimiento o por resolución). Tal sería el caso, por ejemplo, de que haya tenido lugar durante el plazo de ejecución del contrato, una ampliación del mismo. El contrato no se extinguirá porque haya llegado la fecha inicialmente pactada, sino una vez que se haya realizado la obra, tras la ampliación del plazo concedida.

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en el Expediente 14/22, interpreta lo dispuesto en el artículo 6 del RDL 3/22, y considera que los contratos suspendidos por causa de la Administración se encuentran todavía en fase de ejecución a efectos de la aplicación del citado RDL; señala la Junta Consultiva (el resaltado en negrita es nuestro): “(…) Como se deduce sin dificultad del artículo 208 de la LCSP, el hecho de que la ejecución del contrato se encuentre suspendida no significa que tal ejecución esté finalizada, salvo que se acuerde la suspensión definitiva del mismo, concepto que el RGLCAP identifica con el desistimiento (…)”.

De acuerdo con lo expuesto cabe concluir que la suspensión, al igual que la ampliación del plazo, afectaría al plazo de ejecución del contrato. En el presente supuesto la duración total del contrato incluiría, por tanto, el periodo en el que las obras han estado suspendidas (aun cuando no se estuviere ejecutando la obra), considerando como duración total la que comprende desde la fecha de inicio de las obras (que, tal y como se ha señalado, desconoce este servicio), hasta la fecha de recepción positiva y certificación final de la obra (4 de octubre de 2022, según se indica en la consulta). Este será el periodo a computar a efectos de entender cumplida o no la exigencia prevista en el artículo 7 del RDL 3/2022, en cuanto al periodo mínimo de duración del contrato de obras para poder ser aplicable, siempre que se cumplan los demás condicionantes que establece la norma, la revisión excepcional de precios. A mayor abundamiento, hemos de recordar que este RDL surge a raíz de las excepcionales circunstancias sociales y económicas que produjo la pandemia desencadenada por el virus SARS-CoV-2, y que repercutieron de una manera directa en la ejecución de determinados contratos del sector público, al subir con fuerza en 2021, en el contexto de la recuperación económica, los precios de las materias primas. En nuestro caso, la suspensión decretada por la Administración, ha prologando en el tiempo el plazo de ejecución del contrato, y en este periodo, el precio de las materias primas a utilizar en la obra, ha podido subir considerablemente y, esta es, precisamente, la situación que pretende aliviar la norma estableciendo una revisión excepcional de precios, por encima de la que, con carácter ordinario, regula nuestra LCSP en sus artículos 103 y siguientes.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En respuesta a la consulta planteada, hemos de comenzar señalando que el artículo 29.8 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), regula lo relativo a la duración de los contratos menores en los términos siguientes: “Los contratos menores definidos en el apartado primero del artículo 118 no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga”.

Por su parte, el artículo 237 LCSP, relativo a la ejecución de los contratos de obras, señala que, el comienzo de la ejecución de la obra tiene lugar desde el acta de comprobación del replanteo:

“La ejecución del contrato de obras comenzará con el acta de comprobación del replanteo. A tales efectos, dentro del plazo que se consigne en el contrato que no podrá ser superior a un mes desde la fecha de su formalización salvo casos excepcionales justificados, el servicio de la Administración encargada de las obras procederá, en presencia del contratista, a efectuar la comprobación del replanteo hecho previamente a la licitación, extendiéndose acta del resultado que será firmada por ambas partes interesadas, remitiéndose un ejemplar de la misma al órgano que celebró el contrato”.

No obstante lo anterior, en el caso del contrato menor de obras, el Consejo de Estado, en su Dictamen 1103/2013, considera que no es necesaria ni la realización del replanteo del proyecto ni, por tanto, su comprobación, considerando como fecha de inicio de la ejecución la que corresponda al momento en que conoció la adjudicación del contrato a su favor. Indica (el resaltado en negrita es nuestro) lo siguiente:

“(…) En lo que respecta a las alegaciones formuladas por la contratista, la misma aduce que no se llevó a cabo por la Administración la comprobación del replanteo exigida por el artículo 229 TRLCSP, por lo que destinó sus recursos a la realización de otros proyectos, renunciando a la ejecución de las obras contratadas con el INVIED y rechazando el pago de indemnización alguna.

En este sentido, cabe recordar que el contratista tiene derecho a resolver el contrato en el supuesto de que la Administración incurra en una demora en la comprobación del replanteo en los casos en los que, de acuerdo con el TRLCSP, está obligada a llevar a cabo esa comprobación. Sin embargo, entiende el Consejo de Estado que en el presente caso ni la realización del replanteo del proyecto ni, por tanto, su comprobación, resultan exigibles, por tratarse de un contrato de obras de tipo menor.

El TRLCSP establece un régimen especial para los contratos menores, (…). La existencia de dicho régimen especial se justifica por la conveniencia de simplificar y agilizar el procedimiento de contratación (…), lo que se traduce en la exención para la celebración de los contratos menores de determinados requisitos que se exigen en la ley para la adjudicación de los restantes contratos.

(…) Por tanto, los únicos requisitos exigibles en la tramitación del expediente de contratación y en la adjudicación del contrato son los establecidos en el citado artículo 111 TRLCSP (en la actualidad, artículo 118 de la LCSP), sin que pueda inferirse la necesidad de cumplimiento de ningún otro requisito no mencionado expresamente en la ley. Así lo ha afirmado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en diversos informes que, aunque emitidos bajo la vigencia de leyes hoy derogadas contienen conclusiones aplicables también a los contratos menores celebrados conforme al TRLCSP (entre otros, informes 40/95, 30/96 y 10/1998).

Por ello, cabe concluir que no es necesario el replanteo en la celebración del contrato menor de obras (en los que ni tan siquiera es exigible el proyecto, salvo "cuando normas específicas así lo requieran") y, como lógica consecuencia, el inicio de la ejecución de la prestación por parte del contratista no dependerá de la comprobación de ese replanteo por parte de la Administración.

Como ha señalado este Consejo en alguna ocasión (dictamen 479/2013, de 6 de junio) en el caso de los contratos menores el momento en el que el contratista queda obligado no puede ser otro que aquel en el que -constando la aprobación del gasto- tiene lugar el concurso de voluntades de la Administración y del contratista, dando lugar al consentimiento. En consecuencia, en el supuesto sometido a consulta ...... quedaba obligada a la ejecución de la prestación contractual desde el momento en el que conoció la adjudicación del contrato a su favor, debiendo iniciar las obras en el plazo otorgado para ello por la Administración y sin que le sea posible renunciar a la ejecución de dichas obras sin incurrir en un incumplimiento contractual esencial (…)”.

Sentado lo anterior, es preciso diferenciar entre “plazo de duración” y “plazo de ejecución”. El propio artículo 29 de la LCSP, haciéndose eco de una doctrina consolidada, lleva por rúbrica “Plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación”, y distingue entre la prórroga del contrato (apartado 2) y la ampliación del plazo de ejecución (apartado 3).

Siguiendo lo dispuesto por la Abogacía del Estado, en su Informe de 18 de marzo de 2009:

“(…) Es doctrina general en materia de contratos que el plazo puede fijarse:

a) Como plazo de duración: En este caso, el tiempo opera como elemento definitorio de la prestación, de manera que, expirado el plazo, el contrato se extingue necesariamente [por ejemplo, en contratos de servicios celebrados por un período determinado tales como limpieza, mantenimiento, etc].

b) Como plazo de ejecución: En este supuesto, el tiempo opera como simple circunstancia de la prestación. Por ello, el contrato no se extingue porque llegue una determinada fecha, sino cuando se concluye la prestación pactada. El caso típico es el contrato de obra, que sólo se cumple cuando se entrega la obra (con independencia de si el plazo se prorroga o no).

De esa distinción entre plazos se derivan también diferentes efectos:

1. La prórroga del plazo de duración se otorga con el fin de que el contratista ejecute otra vez, por un nuevo período, la prestación contratada.
2. El plazo de ejecución se prorroga con el fin de que el contratista consiga terminar la prestación todavía inacabada. En este caso, no se concede propiamente al contratista un nuevo período para que repita en el tiempo la prestación pactada, sino que se le otorga una ampliación del plazo inicialmente concedido. (…)”.

Así pues, en un contrato de obras (como es el que nos ocupa) el plazo se fija como plazo de ejecución, de manera que el contrato no se extingue porque haya llegado una determinada fecha, sino cuando se haya ejecutado la obra (además, tal y como señala el artículo 209 de la LCSP, los contratos se extinguen por su cumplimiento o por resolución). Tal sería el caso, por ejemplo, de que haya tenido lugar durante el plazo de ejecución del contrato, una ampliación del mismo (como sugiere la entidad consultante). El contrato no se extinguirá porque haya llegado la fecha inicialmente pactada, sino una vez que se haya realizado la obra, tras la ampliación del plazo concedida.

En este sentido, y como hemos indicado, el artículo 29.3 de la LCSP, prevé la posibilidad de que el órgano de contratación conceda una ampliación del plazo de ejecución inicialmente otorgado, según los requisitos indicados en el propio artículo. A mayor abundamiento, y tal y como señala el consultante, el artículo 195.2 de la propia LCSP, recoge la siguiente previsión:

“2. Si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y este ofreciera cumplir sus compromisos si se le amplía el plazo inicial de ejecución, el órgano de contratación se lo concederá dándosele un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor. El responsable del contrato emitirá un informe donde se determine si el retraso fue producido por motivos imputables al contratista”.

De acuerdo con lo expuesto, el órgano de contratación podrá llevar a cabo una ampliación el plazo de ejecución del contrato en los términos señalados anteriormente, siempre y cuando se respete uno de los requisitos básicos establecidos para los contratos menores: que la duración del contrato no sea superior a un año, y que la ampliación se lleve a cabo conforme a lo establecido por la normativa de contratación.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para dar respuesta a la citada consulta, hemos de partir de la existencia de dos tipos de procedimientos de revisión de precios:

• En primer lugar, el “ordinario”, regulado en los artículos 103 y siguientes de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014” (en adelante, LCSP).
• En segundo lugar, un procedimiento “excepcional”, sobrevenido a raíz de las excepcionales circunstancias sociales y económicas que se han producido en los últimos tiempos y que han afectado de manera directa a la ejecución de determinados contratos del sector público, que es el regulado en el Título II del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras (RD-ley 3/2022, en lo sucesivo).

Por lo que respecta al procedimiento “ordinario”, como hemos dicho, se regula en los artículos 103 y siguientes de la LCSP, incardinados dentro del capítulo II, del título III, del libro primero de la propia ley, denominado “Revisión de precios en los contratos de las entidades del Sector Público”. Así, el artículo 103 establece en su apartado primero que: “los precios de los contratos del Sector Público sólo podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada en los términos establecidos en este Capítulo”; se refiere, pues, el precepto, expresamente a los “contratos del sector público”, incluyendo así, todo el sector público, sin discriminar únicamente los concernientes a las Administraciones Públicas. Es más, el libro primero de la LCSP, se titula “Configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos”, siendo de aplicación general a la contratación de todo el sector público.

En este punto conviene traer a colación lo dispuesto por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que, en su Resolución nº 220/2019, se refiere al “(…) hecho de que la preparación y adjudicación de los contratos armonizados que celebren los poderes adjudicadores que no sean Administraciones Públicas se someta, en virtud de lo dispuesto en el artículo 317 de la LCSP, “a las normas establecidas en las Secciones 1ª y 2ª del Capítulo I del Título I del Libro II” de dicha Ley (artículos 115 a 187), no obsta para que resulten aplicables a dichos poderes adjudicadores otros preceptos de la LCSP ubicados en lugares distintos, que o bien se refieren expresamente a todo el sector público (v.g., duración de los contratos (artículo 29), competencia para contratar (artículo 61), condiciones de aptitud (artículo 65), …), o bien se citan expresamente a los poderes adjudicadores (por ejemplo, encargos a medios propios por poderes adjudicadores del artículo 32, perfección de los contratos (artículo 36), supuestos de invalidez de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores (artículo 38) …” (lo resaltado en negrita es nuestro).

De acuerdo con lo expuesto, aunque el régimen jurídico de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no tengan la condición de administraciones públicas se encuentre en los artículos 316 a 320 de la LCSP, también resultaría de aplicación a los mismos la revisión de precios establecida en los artículos 103 y siguientes de la norma (pues se refieren, tal y como hemos señalado anteriormente, a la revisión de los contratos de todo el sector público, incluidos los de estos poderes adjudicadores), pudiendo prever en los pliegos correspondientes la citada revisión siempre que se den los supuestos previstos en el citado artículo 103.

Por otro lado, en cuanto a la revisión de precios “excepcional”, el artículo 6 del RD-ley 3/2022, regula los casos susceptibles de este tipo de revisión en contratos de obras, estableciendo en su apartado primero que: “dicha revisión excepcional se reconocerá con independencia del régimen jurídico que por razón temporal o de la materia se aplique al contrato”. Además, continúa dicho precepto señalado que: “esta previsión será también aplicable a los contratos privados de obras a que alude el artículo 26 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014”.

En este sentido, el artículo 26 de la LCSP, establece en el apartado b) del punto primero que, tendrán la consideración de contratos privados: “los celebrados por entidades del sector público que siendo poder adjudicador no reúnan la condición de Administración Pública”.

En cuanto al ámbito de aplicación del RD-ley 3/2022, pese a que en un primer momento el artículo 6 hace referencia a “cualquiera de las entidades que formen parte del sector público estatal”, el apartado tercero del propio artículo hace extensible las disposiciones del título II al “ámbito de las Comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla que así lo acuerden”. En cumplimiento de esta previsión, el Consejo de Gobierno de Castilla-La Mancha dictó el Acuerdo de 22/03/2022, por el que se dispone la aplicación en el ámbito de la comunidad autónoma de Castilla-La Mancha de las medidas en materia de revisión excepcional de precios en los contratos de obras del sector público contenidas en el título II del Real Decreto-Ley 3/2022, de 1 de marzo.

Por tanto, en el caso que nos ocupa, a la Fundación Sociosanitaria de Castilla-La Mancha, considerada como Poder Adjudicador no Administración Pública a los efectos de la Ley de Contratos, sería de aplicación el RD-ley 3/2022, relativo a la revisión excepcional de precios.

Por su parte, las Órdenes Ministeriales a las que se hace referencia en la consulta se limitan únicamente a detallar los materiales y los índices de referencia aplicables a la revisión de precios, sin entrar a valorar el régimen jurídico de la misma, que es el contenido en la LCSP o, en su caso, en el mencionado RD-ley 3/2022.

En resumen, y respondiendo a la cuestión planteada en la consulta, tanto la revisión de precios llevada a cabo por el cauce normal de los artículos 103 y siguientes de la LCSP, como la excepcional regulada en el RD-ley 3/2022, podrán ser de aplicación a los contratos celebrados por los Poderes Adjudicadores que no tengan la condición de Administración Pública.

Será el órgano de contratación quien, atendiendo a las circunstancias y cláusulas establecidas en los pliegos y documentación que rija el contrato, y a lo previsto en la normativa a que se ha hecho referencia, determine si se cumplen las previsiones para llevar, o no, a cabo la revisión de precios del contrato.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En la consulta se plantea la necesidad de contratar la calefacción de los edificios de las distintas Delegaciones de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, indicando que la intención es que el suministro se realice conectando con la Red de Calor de XXX, cuya fuente de energía es biomasa. Indican también que el procedimiento de adjudicación del correspondiente contrato sería el negociado sin publicidad, dada la exclusividad del mismo. En este punto, y sin que haya sido planteada la cuestión, este servicio considera importante reseñar que el procedimiento negociado sin publicidad por exclusividad se regula en el apartado 2º del artículo 168.a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), que precisa:

“2º Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial.
La no existencia de competencia por razones técnicas y la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial solo se aplicarán cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato”.

En este sentido, la propia Directiva 2014/24/UE, en su considerando 50 destaca el carácter excepcional de este procedimiento cuando señala que:

“En razón de sus efectos perjudiciales sobre la competencia, los procedimientos negociados sin publicación previa de un anuncio de licitación deben utilizarse únicamente en circunstancias muy excepcionales. Las excepciones deben limitarse a aquellos casos en que la publicación no sea posible, bien por razones de extrema urgencia provocada por acontecimientos imprevisibles y no imputables al poder adjudicador, bien cuando esté claro desde el principio que la publicación no generaría más competencia o mejores resultados de contratación, por ejemplo porque objetivamente solo haya un operador económico que pueda ejecutar el contrato. (…). La exclusividad puede también surgir por otros motivos, pero solo las situaciones de exclusividad objetiva pueden justificar el recurso al procedimiento negociado sin publicación, siempre que la situación de exclusividad no haya sido creada por el propio poder adjudicador con vistas al futuro procedimiento de contratación.
Los poderes adjudicadores que se acojan a esta excepción deben motivar por qué no existen otras alternativas (…).

Cuando la situación de exclusividad se deba a razones técnicas, estas deben definirse y justificarse rigurosamente para cada caso particular. Entre estas razones cabe citar la práctica imposibilidad técnica de que otro operador económico alcance los resultados necesarios, o la necesidad de utilizar conocimientos técnicos, herramientas o medios específicos que solo estén a disposición de un único operador económico. También pueden derivarse razones técnicas de los requisitos específicos en materia de interoperabilidad o de seguridad que deban cumplirse a fin de garantizar la idoneidad de las obras, suministros o servicios que vayan a contratarse”

En relación con esta cuestión, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución nº 205/2022, recuerda la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, recogida en el informe 52/06, de 11 de diciembre que concluye:

«Como se aprecia claramente lo decisivo para la utilización del procedimiento negociado, por esta causa es que exista un solo empresario al que pueda encomendarse la ejecución de la obra, siendo motivo indirecto y remoto el que ello sea por razones técnicas, artísticas o de exclusividad de derechos».

Advertida pues la necesidad de que la elección del procedimiento negociado sin publicidad se encuentre debidamente justificada, y continuando con el escrito de consulta, en el que se solicita la remisión de un modelo de pliegos de contrato negociado sin publicidad, hemos de señalar que, en la actualidad no existen modelos de pliegos del tipo solicitado que hayan sido aprobados mediante resolución de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas; no obstante, ponemos a su disposición dos borradores de pliegos de contratos de suministros y de servicios, tramitados desde la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, por si pudiera servirle de ayuda para la tramitación del futuro contrato.

Dicho lo anterior, y en relación con el precio del contrato, plantea la consultante si dicho precio debería ser fijo o variable. Indica, asimismo, que establecer un precio fijo el primer año y actualizarlo anualmente podría implicar una revisión encubierta “que la propia Ley 2/2015 de 30 de marzo de desindexación de la economía española quiere evitar”.

En relación con la revisión de precios hemos de tener en cuenta lo dispuesto en la LCSP que, en su artículo 103, establece lo siguiente:

“1. Los precios de los contratos del sector público solo podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada en los términos establecidos en este Capítulo.
(…)
2. Previa justificación en el expediente y de conformidad con lo previsto en el Real Decreto al que se refieren los artículos 4 y 5 de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, la revisión periódica y predeterminada de precios solo se podrá llevar a cabo en los contratos de obra, en los contratos de suministros de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, en los contratos de suministro de energía y en aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años. Dicho período se calculará conforme a lo dispuesto en el Real Decreto anteriormente citado.
(…)
3. En los supuestos en que proceda, el órgano de contratación podrá establecer el derecho a revisión periódica y predeterminada de precios y fijará la fórmula de revisión que deba aplicarse, atendiendo a la naturaleza de cada contrato y la estructura y evolución de los costes de las prestaciones del mismo.
4. El pliego de cláusulas administrativas particulares deberá detallar, en tales casos, la fórmula de revisión aplicable, que será invariable durante la vigencia del contrato y determinará la revisión de precios en cada fecha respecto a la fecha de formalización del contrato, siempre que la formalización se produzca en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la formalización se produce con posterioridad.
(…)”

Así pues, para que opere la revisión de precios es preciso que nos encontremos ante uno de los supuestos que permite la LCSP.

Teniendo en cuenta que lo que parece que pretende contratarse es el suministro de energía (biomasa), cabría en este tipo de contrato establecer en el pliego una cláusula de revisión de precios, en el caso de que se optara por establecer un precio variable, sin que ello supusiera ningún tipo de revisión encubierta, pues la propia LCSP la admite en estos casos.

Como cuestión final, se plantea cuál es el índice de referencia que debería aplicarse. Sobre esta cuestión es preciso advertir que este servicio carece de competencias específicas para resolver adecuadamente esta cuestión. Podemos indicar que el IPC general abarca también los productos energéticos, y que existe un tipo de IPC específico de productos energéticos; desconocemos si existe algún tipo más de índice de referencia que podría aplicarse al contrato. En cualquier caso, el índice de referencia que se aplique deberá ser real y conforme con el objeto del contrato; lo cual nos lleva a cuestionar que pretenda establecerse una actualización anual referida al IPC del año anterior “incrementado en un punto (IPC+1)”, ¿en qué se basa la entidad consultante para añadir un punto al IPC?

De acuerdo con lo expuesto, indicar que este servicio no puede establecer a priori si resulta más conveniente establecer un precio fijo o un precio variable en el contrato, pues ello dependerá de distintas circunstancias que habrá que tener en cuenta, como pueda ser el consumo energético anual, para lo cual deberá llevarse a cabo un estudio económico y técnico que determine cuál sería la opción

que mejor se ajuste a las necesidades del órgano de contratación; estudio que deberá asimismo determinar, en el caso de optar por un precio variable, el índice de referencia que habrá que tener en cuenta a la hora de establecer en el pliego la revisión de precios del contrato.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, responderemos a las cuestiones planteadas:

• Sobre si la penalidad del 3% del Presupuesto base de Licitación del artículo 150.2 de la LCSP es respecto del contrato o respecto del lote que fue adjudicado:

Para responder a esta cuestión, partiremos del artículo 99 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP en adelante), relativo al objeto del contrato, y que, en su apartado 7, señala que:

“7. En los contratos adjudicados por lotes y salvo que se establezca otra previsión en el pliego que rija el contrato, cada lote constituirá un contrato, salvo en casos en que se presenten ofertas integradoras, en los que todas las ofertas constituirán un contrato”.

Al hilo de ello, resulta muy ilustrativo el Expediente 12/20 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) sobre Diversas cuestiones referentes a un contrato dividido en lotes. Así, se expresa la JCCPE en los siguientes términos (resaltaremos lo más interesante conforme a la consulta planteada):

“3. La división en lotes del objeto del contrato ha sido prevista por el legislador con la finalidad de promover y facilitar el acceso de las PYMES a la contratación pública. En el aspecto procedimental, no obstante, se establece como garantía específica para evitar el fraccionamiento ilícito del contrato y que se puedan ver vulneradas las normas adjetivas y los umbrales aplicables que “cuando se proceda a la división en lotes, las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto, calculado según lo establecido en el artículo 101, salvo que se dé alguna de las excepciones a que se refieren los artículos 20.2, 21.2 y 22.2.” (artículo 99.6 de la LCSP). Por tanto, la determinación del procedimiento aplicable a la selección del contratista y los umbrales aplicables deben responder al valor acumulado del conjunto de las prestaciones o lotes en que se divide el contrato. Esta norma guarda una perfecta congruencia con la prevista en el artículo 101.12 de la LCSP a los efectos del cálculo del valor estimado en los contratos adjudicados simultáneamente por lotes.

No dice lo mismo la norma respecto de otros aspectos concretos como puedan ser la solvencia y las garantías y, sin embargo, podemos encontrar en la LCSP otras normas que sí tratan la cuestión. La primera de ellas es el artículo 74.2 donde se indica que los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos deben “estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo.” Esa necesaria proporcionalidad determinaría que, si estamos en presencia de diferentes contratos para cada lote adjudicado, como resulta ser la regla general, cada uno de ellos exija unas condiciones de solvencia vinculadas a la concreta prestación que constituye su objeto. Por el contrario, si estamos en presencia de un solo contrato, bien por exigirlo los pliegos o bien por razón de la existencia de ofertas integradoras, la proporción adecuada de las condiciones de solvencia se alcanzará con el conjunto de las prestaciones a que se refiere el único contrato existente y las ofertas integradoras presentadas en su seno. Este mismo criterio puede deducirse del párrafo final del artículo 87 a) de la LCSP en que se ordena que el criterio del volumen anual de negocios o el del volumen anual de negocios en el ámbito al que se refiera el contrato se aplique en relación con cada uno de los lotes en que esté dividido el contrato.

Por lo que se refiere a las garantías cabe destacar que conforme al artículo 106.2 de la LCSP en el caso de división en lotes, la garantía provisional se fijará atendiendo exclusivamente al importe de los lotes para los que el licitador vaya a presentar oferta y no en función del importe del presupuesto total del contrato. Por tanto, también en este caso si existen tantos contratos como lotes a cada uno de ellos se le exigirá una garantía apropiada y proporcionada al valor de cada lote separado. Por el contrario, cuando sólo exista un contrato por exigirlo el pliego o por existir ofertas integradoras se deberá fijar la garantía en función del valor conjunto de los lotes adjudicados de manera integrada.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 1069/2017, de 17 de noviembre, dictada sobre la base de la regulación de la Directiva 2014/24/UE ya que todavía no estaba en vigor la nueva LCSP, alude a la regla general de existencia de tantos contratos como lotes adjudicados y, en este caso, afirma que “no cabe duda que cada lote funciona como un contrato independiente, cada uno con su propio presupuesto, diferente solvencia técnica y económica, distinta exigencia de garantía definitiva, etc. La independencia de cada uno de los lotes se pone de manifiesto en caso de impugnación de la adjudicación en uno de ellos, pues la misma no determina la suspensión del resto, cuyos contratos pueden formalizarse y su ejecución comenzar. De la misma forma, la exclusión del licitador en uno de los lotes por alguna deficiencia en su solvencia u oferta, no determina por sí misma, la exclusión en todos los lotes en los que se hubiera presentado. Si todo esto es así, la misma conclusión cabe alcanzar en lo que se refiere a la adscripción de medios personales. No cabe la inclusión global de los perfiles, sino su concreción para cada lote y, dentro de ellos, para cada centro.”

En el caso contrario, cuando sólo exista un contrato, la respuesta habrá de ser, como hemos visto, también la contraria, de modo que las condiciones de solvencia y la garantía habrán de referirse, como dice la ley al “valor acumulado del conjunto.”

4. Si en condiciones normales cada lote constituye un contrato, las cuestiones relativas a sus efectos y cumplimiento deben resolverse teniendo en cuenta esta característica (…)”.

Sentado esto, y vinculándolo a nuestro caso concreto, podemos encontrarnos con dos escenarios posibles:

• Si estamos ante el supuesto de que cada lote constituye un contrato, se atenderá al presupuesto de cada lote a la hora de imponer la penalidad.
• Si estamos ante el supuesto de que los 3 lotes constituyan un único contrato, bien por disponerlo así en los pliegos, o bien por existir ofertas integradoras, la penalidad del 3% a que se refiere el artículo 150.2 de la LCSP, vendrá referida al valor acumulado del conjunto de los lotes en que se hubiera dividido el objeto del contrato.

• Sobre el procedimiento para imponer la penalidad del artículo 150.2 LCSP:

En relación con esta cuestión, hay que partir de lo establecido en el artículo 150.2 de la LCSP, que señala lo siguiente:

“2. Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71.

En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas”.

En este sentido, el precepto mencionado determina una penalidad del 3% del presupuesto base de licitación, IVA excluido, para el caso de que el propuesto como adjudicatario no atienda correctamente el requerimiento efectuado con la documentación justificativa.

Sobre la interpretación de este artículo, ha tenido ocasión de pronunciarse la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) en su Expediente 6/2021, donde, tras distinguir entre dos posibles supuestos de no aportación de la documentación en plazo, establece las consecuencias que se derivan de ese hecho (el resaltado es nuestro):

“…La misma conclusión se alcanza en la Resolución 897/2020 (se refiere la Junta, al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales) que, como la anterior, distingue claramente dos supuestos:

a) Cuando no se cumplimenta en absoluto el requerimiento del art. 150.2, supuesto en el que debe hacerse una interpretación restrictiva y estricta y dar por incumplida totalmente la obligación. Tal circunstancia ocurre en el caso de completa falta de cumplimentación del requerimiento y ha de aparejar las consecuencias legalmente establecidas.

b) Cuando se cumplimenta el requerimiento de manera incompleta, de modo que existe un incumplimiento parcial, sin que afecte a la existencia previa del requisito, en cuyo caso procede requerir la subsanación de tal documentación en el plazo de tres días, con el fin de reparar los defectos u omisiones en que se hubiera incurrido.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal en las resoluciones 532/2020, de 8 de abril, 590/2020, de 14 de mayo y 779/2020, de 3 de julio.

4. La copiosa doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales coincide con el criterio de esta Junta Consultiva. La aplicación del principio de concurrencia exige que ante incumplimientos de mero carácter formal y, por tanto, subsanables, se pueda ofrecer al licitador la posibilidad de demostrar, siempre en un breve plazo que no perjudique al interés público, que verdaderamente cumplía con el requisito exigido. Otra solución podría ser perniciosa para el interés público que subyace necesariamente en todo contrato público, porque la exclusión del licitador que ha fallado en la acreditación de un requisito del que sí disponía sin incurrir en una negligencia grave por su parte, no sólo perjudica al citado licitador, sino también a la entidad contratante, que se ve obligada a prescindir de la mejor proposición por la existencia de meros defectos formales, fácilmente enmendables.

Por el contrario, cuando lo que ocurre es que el licitador no ha hecho el menor esfuerzo por aportar la documentación exigida o cuando de la misma se deduzca con claridad que lo que ocurre es que el licitador no cumple algunas de las condiciones que, como requisitos previos, exige la LCSP para poder ser adjudicatario, la única solución es descartar su proposición excluyéndolo de la licitación, repetir el trámite del artículo 150.2 respecto de la siguiente de las proposiciones e imponer, en este caso de forma automática, las penalidades que marca la norma. No se trata, en realidad, de hacer una interpretación más o menos rigurosa de la LCSP, sino de que el órgano de contratación no puede adjudicar el contrato a quien no acredita en modo alguno o no cumple alguna de las condiciones exigidas para contratar o a quien, requerido para su acreditación, presenta una conducta indolente o negligente y omite la acreditación de alguna de ellas.

(…).

Tanto en el primer caso, como si en el trámite de subsanación el licitador falta nuevamente a la acreditación de la solvencia técnica, se habrán de aplicar las consecuencias descritas en el artículo 150.2, de modo que procederá entender que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de la posible existencia de una prohibición de contratar. A continuación se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas. Esta aplicación tiene carácter automático por virtud de la aplicación de la norma legal.

De este modo, la valoración de las circunstancias del caso, es decir, si existe un incumplimiento subsanable del licitador, tiene carácter previo a la decisión que proceda tomar. Si se entiende que no cabe la subsanación, procederá de forma automática, la imposición de la correspondiente penalidad”.

Por su parte, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución nº 710/2021, sobre un supuesto de hecho similar al del caso que nos concierne, señaló lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“(…) En cuanto a la impugnación del apartado 1º del acuerdo, “tener por retirada su oferta”, la empresa recurrente se limita a indicarlo en su petitum, pero no lo desarrolla a lo largo del escrito de recurso. No afirma cumplir con la solvencia técnica exigida. Tampoco que esté en condiciones de prestar la garantía definitiva establecida. Es decir, no solicita la subsanabilidad del trámite del 150.2 LCSP, por estar en condiciones de cumplir con la solvencia y garantía definitiva exigidas.

(…).

En cuanto a la garantía definitiva, no la constituyó en el plazo concedido, ni alega la posibilidad de poder constituirla en la actualidad.

Por tanto, aunque este Tribunal ha declarado que el trámite del 150.2 LCSP es susceptible de subsanación, en este caso no procede conceder dicho trámite, ya que ni siquiera ha sido solicitado. Los incumplimientos claros en la aportación de la documentación exigida hacen que la resolución del órgano de contratación teniendo por retirada la oferta de la recurrente se considere ajustada a Derecho, por lo que se desestima este motivo de recurso.

Dicho esto, será el órgano de contratación quien sopese, en su caso, sobre la posibilidad de requerir previamente de subsanación al licitador, si entiende que es un trámite susceptible de ello. De lo contrario, procederá de la manera prevista en el artículo 150.2 y que ya ha sido detallada: entender por retirada la oferta y exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad.

En cuanto al modo de exigirle tal penalidad, de la dicción de precepto mencionado, podemos ver que la misma opera “ope legis”, es decir, se podrá imponer directamente en la propia Resolución del órgano de contratación en la que entienda indebidamente retirada la oferta. Este es el criterio que han venido siguiendo tanto la JCCPE (en el Expediente anteriormente analizado, señalaba que: procederá de forma automática, la imposición de la correspondiente penalidad), como el TACRC, como, por ejemplo, en su Resolución 497/2022, donde se pronuncia sobre un caso similar (el resaltado es nuestro):

“Los términos del precepto son claros y no dejan lugar a dudas sobre la imposición de la penalidad en el presente caso, por mor de no atenderse debidamente por la mercantil actora –en tiempo y/o forma– el trámite regulado ex artículo 150.2 de la LCSP.

Ello es una consecuencia legal que el licitador está obligado a admitir, habida cuenta de su previsión tanto en la Ley como en los pliegos que no han sido impugnados.

Procede aplicar a este supuesto, de falta de acreditación de la solvencia técnica las consideraciones vertidas en la Resolución nº 312/2022, de 10 de marzo:

“Es decir, aunque no se recoja en los pliegos de manera expresa que la presentación de un DEUC incompleto determina la exclusión del licitador si, tras el correspondiente requerimiento, no se procede a su subsanación, esta consecuencia trae causa directa de la norma; esto es, se produce ope legis. Y ello porque dicho documento tiene por objeto acreditar que el licitador reúne los requisitos de capacidad y solvencia. De modo y manera que, no habiéndose subsanado la deficiencia observada y a pesar de los tres requerimientos efectuados, procedía la exclusión de la empresa actora”.

No ocurre lo mismo con la prohibición para contratar a la que se refiere el inciso final del párrafo segundo del artículo 150.2 -sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71-. En este caso, la declaración de la prohibición para contratar no opera de forma automática (a diferencia de la imposición de la penalidad a lo que nos referíamos anteriormente) sino que, si el órgano de contratación decide imponerla, deberá llevar a cabo el procedimiento establecido a tal efecto, y que se encuentra regulado tanto en el artículo 72 de la LCSP, como en el artículo 19 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP). Sobre esta cuestión, se pronunció el TACRC en la ya mencionada Resolución nº 710/2021 (el destacado es nuestro):

“En cuanto a la prohibición de contratar impuesta en el acuerdo impugnado, la empresa recurrente alega que se ha omitido el preceptivo procedimiento, particularmente el trámite de audiencia.

El órgano de contratación considera que el artículo 72.2 LCSP permite declarar en un primer momento la prohibición de contratar, como se ha hecho, y que posteriormente se instruirá el procedimiento para determinar el alcance y duración, en el que se dará audiencia a la empresa recurrente.

El Tribunal no comparte el criterio del órgano de contratación. El artículo 72.2, párrafo segundo, establece que en los supuesto contemplados en el apartado segundo (en este caso, el apartado 2.a) del artículo 71 LCSP), el alcance y duración de la prohibición deberá determinarse mediante un procedimiento instruido al efecto. El procedimiento está regulado en el artículo 19 del Real Decreto 1098/2001 (RGLCAP), y se considera que se trata de un único procedimiento, que tendrá como resultado, previa audiencia del interesado, la declaración o no de la prohibición de contratar, y en caso afirmativo, su duración y alcance. No es admisible imponer la prohibición de contratar sin procedimiento alguno, para luego determinar su duración y alcance con la audiencia del contratista, ya que este trámite de audiencia puede ser relevante para apreciar si existe o no el exigido dolo, culpa o negligencia (artículo 71.2.a)).

Por tanto, procede estimar este motivo de recurso, y anular la declaración contenida en el acuerdo recurrido relativa a la prohibición de contratar con el Ayuntamiento de Cocentaina sin perjuicio de que, tras el procedimiento oportuno, pueda ser declarada en el futuro”.

Por otro lado, y aunque no es objeto de debate en esta consulta, para otros supuestos en los que el órgano de contratación tenga que imponer penalidades durante la fase de ejecución del contrato, el procedimiento de imposición de las mismas deberá ajustarse a lo prevenido en la LCSP y en RGLCAP; así como en lo dispuesto en las normas de procedimiento administrativo, que se aplican con carácter supletorio. En este sentido, el artículo 194.2 de la LCSP dispone que las penalidades previstas en sus artículos 192 y 193 “se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos”.

A este respecto, indicarles que, en los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares aprobados por la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, que se encuentran publicados en el Portal de Contratación de Castilla-La Mancha (https://contratacion.castillalamancha.es/node/3#accordion-72-3), y que son de uso obligatorio para todos los órganos de contratación del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas, constan los trámites para llevar a cabo en el procedimiento para la imposición de penalidades.

• Sobre la suspensión o no del procedimiento:

Para resolver la última de las cuestiones planteadas, hemos de referirnos a lo establecido en la disposición final cuarta de la LCSP, que, en su apartado 1, establece que: “Los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los establecidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y en sus normas complementarias”

La norma contractual sólo se refiere, con carácter general, a la suspensión (automática), durante la tramitación del procedimiento, en el artículo 53, que regula los efectos derivados de la interposición del recurso especial en materia de contratación; así, “Una vez interpuesto el recurso quedará en suspenso la tramitación del procedimiento cuando el acto recurrido sea el de adjudicación (…). En otros casos, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, relativo a la “suspensión del plazo máximo para resolver”, que señala los supuestos en que podrá suspenderse dicho plazo.

En el caso que nos ocupa, tal y como hemos indicado, para aplicar la penalidad del 3% no es necesario instruir ningún procedimiento; por tanto, si no hay procedimiento, no hay nada que fuera susceptible de suspensión. En otros supuestos en que resulte necesario instruir un procedimiento (como, por ejemplo, el que resulta necesario para imponer una prohibición para contratar, o para resolver la ejecución del contrato), corresponderá al órgano de contratación valorar si, en su tramitación, sería conveniente o no decretar la suspensión, en atención a lo dispuesto en el citado artículo 22 de la Ley 39/2015.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, hemos de indicar que el Estado, a través del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo (en adelante, RDL 3/2022), ha establecido una serie de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras. El RDL 3/2022, ha sido posteriormente modificado por el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo.  

La revisión a que se refiere el RDL 3/2022 se aplica a contratos que no se encuentren finalizados a la fecha de entrada en vigor del mismo; así, tal y como resulta de lo dispuesto en el artículo 6, el estado de tramitación que, como máximo, pueden alcanzar estos contratos es el de ejecución cuando el contratista solicite la revisión excepcional: “(…) contratos públicos de obras, (…) que se encuentren en ejecución, licitación, adjudicación o formalización a la entrada en vigor de este real decreto-ley, o cuyo anuncio de adjudicación o formalización se publique en la plataforma de contratación del sector público en el periodo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, se reconocerá al contratista la posibilidad de una revisión excepcional de precios siempre que concurra la circunstancia establecida en este real decreto-ley.

Igual posibilidad de revisión excepcional de precios se le reconocerá al contratista en aquellos contratos públicos de obras, ya sean administrativos o privados, adjudicados por cualquiera de las entidades que forman parte del sector público estatal, cuyo anuncio de licitación se publique en la plataforma de contratos del sector público en el plazo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto ley y cuyo pliego de cláusulas administrativas particulares establezca una fórmula de revisión de precios, siempre que concurra la circunstancia establecida en este real decreto-ley. (…)”

Una vez que se han determinado los casos susceptibles de revisión excepcional, según lo dispuesto en el citado artículo 6, para saber si procede o no el reconocimiento de dicha revisión el órgano de contratación habrá de tener en cuenta si el incremento del coste de los materiales empleados para el contrato de obras ha tenido un “impacto directo y relevante en la economía del contrato”. Ese impacto habrá podido tener lugar durante la vigencia del contrato y hasta su finalización, entendiendo como tal una vez que se ha formalizado el acta de recepción y emitida la correspondiente certificación final (artículo 7.1 del RDL 3/2022).

Para considerar que existe tal impacto, el órgano de contratación deberá calcular cuál ha sido el incremento del coste de los materiales a que se refiere el RDL 3/2022, para lo cual, la citada norma tiene en cuenta un determinado periodo, dentro del plazo de duración del contrato, que no podrá ser inferior a un ejercicio anual ni superior a dos ejercicios anuales. A los importes del contrato certificados en este periodo, habrá que aplicar la fórmula de revisión de precios del contrato, si la tuviera; en caso contrario, se aplicaría la que por la naturaleza de las obras le corresponda de entre las fijadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre. Una vez realizado el cálculo, se considerará que existe un impacto directo y relevante en la economía del contrato, cuando el incremento del coste de los materiales sea superior al 5 por ciento del importe certificado del contrato en el periodo que hayamos tenido en cuenta para realizar el cálculo.

Así pues, lo que el artículo 7 del RDL 3/2022 determina es cuándo podemos considerar que ha existido un impacto económico en el contrato de tal magnitud que comporte la revisión excepcional de precios que regula el RDL 3/2022; ello, una vez determinado el incremento del coste de los materiales del contrato calculado con referencia a un periodo determinado que no puede ser inferior a un ejercicio anual, lo que indefectiblemente supone que, para considerar si existe o no ese impacto, el contrato no puede tener una duración inferior a un año; si fuera así, no podría calcularse cuál ha sido el importe del incremento de costes que el RDL 3/2022 conviene que tiene que concurrir  para  que se produzca el impacto al que el mismo se refiere.

Una vez que el órgano de contratación considera, de acuerdo con lo dispuesto anteriormente, que procedería la revisión excepcional de precios, habría que calcular el importe a que ascendería dicha revisión; para ello, el RDL 3/2022 establece en su artículo 8 los criterios a tener en cuenta para llevar a cabo el citado cálculo, distinguiendo según que en el contrato correspondiente el pliego regulador del mismo estableciera, o no, la revisión del contrato y su fórmula.

Finalmente, el artículo 10 del RDL 3/2022 regula el momento de hacer efectivo el pago de la revisión de precios, indicando en su apartado segundo que “La cuantía resultante de esta revisión excepcional se aplicará en la certificación final de la obra como partida adicional con pleno respeto a la legislación presupuestaria. El órgano de contratación estará facultado, siempre que cumpla con los requisitos exigidos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, para realizar pagos a cuenta por el importe de la revisión calculada a la fecha de pago de cada certificación de obra.

El importe se corregirá, en su caso, al alza o a la baja, en la liquidación del contrato, con los índices oficiales definitivos correspondientes al período en que se haya aplicado la revisión”. 

Este servicio entiende que, una vez que el órgano de contratación ha considerado que concurren los requisitos a que se refieren los artículos 6 y 7 del RDL 3/2022, para poder reconocer la revisión excepcional de precios, el pago del importe de la revisión (calculado conforme a lo previsto en el artículo 8) se realizará en la certificación final de la obra; no obstante podrá realizarse de manera anticipada en cada certificación de obra, para ello el importe de la revisión se calculará a la fecha de pago de cada certificación a expensas de lo que resulte de la liquidación del contrato en la que se corregirán, al alza o a la baja, el importe o los importes que hayamos pagado previamente por este concepto (el de la revisión de precios). Dado que en este último caso, el contrato no se encuentra finalizado, el órgano de contratación debería hacer una estimación, teniendo en cuenta el plazo de ejecución del mismo, para considerar si cabría o no la revisión excepcional de precios, en los términos previstos en el artículo 7 del RDL 3/2022, procediendo al pago en cada certificación únicamente si considerara que cabría la misma.

De acuerdo con lo expuesto, podemos establecer las siguientes conclusiones:

• La revisión excepcional no podrá solicitarse si el contrato de obras ya se encuentra finalizado a la fecha de entrada en vigor del RDL 3/2022. El contrato deberá encontrarse en algún estado de tramitación de entre los que se refiere el artículo 6 del RDL 3/2022.
• Para saber si procede o no el reconocimiento de la revisión excepcional de precios, el órgano de contratación habrá de considerar si en la economía del contrato ha existido o no un “impacto directo y relevante”, conforme a lo previsto en el artículo 7 del RDL 3/2022. Teniendo en cuenta el periodo de referencia establecido en el mismo para poder calcular el incremento del coste de los materiales de obra (que no puede ser inferior a un ejercicio anual), no cabría el reconocimiento de la revisión excepcional de precios en contratos de obras de duración inferior a un año.
• Una vez que hemos determinado que procede el reconocimiento de la revisión excepcional, habrá que calcular cuál sería el importe a que ascendería dicha revisión, para lo cual atenderemos a los criterios de cálculo que establece el artículo 8 del RDL 3/2022.
• Tras reconocer que procede la revisión excepcional de precios, y calculada la misma, el pago se realizará en la certificación final de las obras; no obstante podrá realizarse el pago anticipado en cada certificación de obra que se realice, calculando el importe de la revisión a la fecha de pago de cada certificación, y a expensas de lo que resulte de la liquidación del contrato en la que se corregirán, al alza o a la baja, el importe o los importes que hayamos pagado previamente por este concepto.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la consulta planteada, hemos de indicarle que el precio del contrato se regula en el artículo 102 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo):

“1. Los contratos del sector público tendrán siempre un precio cierto, que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado. En el precio se entenderá incluido el importe a abonar en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, que en todo caso se indicará como partida independiente.

(…)

4. El precio del contrato podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato.

(…)”.

A su vez, el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2021, de 12 de octubre (RGLCAP), nos concreta, en las letras a) y b) del artículo 197, qué se entiende por tanto alzado y por precios unitarios. Así:

“a) Por tanto alzado, el precio referido a la totalidad del trabajo o a aquellas partes del mismo que sean susceptibles de entrega parcial por estar así previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En estos casos al fijarse el precio de la prestación de forma global, sin utilizarse precios unitarios o descompuestos, las entregas parciales se valorarán en función del porcentaje que representen sobre el precio total.

b) Por precios unitarios, los correspondientes a las unidades en que se descomponga la prestación, de manera que la valoración total se efectúe aplicando los precios de estas unidades al número de las ejecutadas”.

Por su parte, y centrándonos en el sistema de determinación a tanto alzado para contratos de obras, podemos encontrar en la normativa contractual dos referencias respecto a este sistema: el artículo 120 del RGLCAP, y el artículo 241 de la LCSP, que regula el contrato de obras a tanto alzado, en la modalidad de precio cerrado.

• El artículo 120 del RGLCAP establece lo siguiente:

“1. Excepcionalmente en los contratos de obras podrá utilizarse el sistema de retribución a tanto alzado, previa justificación de su necesidad por el órgano de contratación, cuando no puedan establecerse precios unitarios para partidas que sumen más del 80 por 100 del importe del presupuesto.

2. La retribución de estas obras se realizará mediante un único pago a su recepción, y así se hará constar expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares. No obstante, y justificándolo en el expediente, podrá preverse en dicho pliego un sistema de abonos a cuenta respecto de la obra ejecutada.

3. En estos contratos el proyecto se ajustará al artículo 124 de la Ley y si el presupuesto fuere inferior a 120.000 euros, además de los documentos a que se refiere el artículo 126 de este Reglamento, deberá contener como mínimo los siguientes:

a) Memoria técnica y planos, si éstos fuesen necesarios, que sirvan de base para proceder a la licitación a tanto alzado.

b) Descripción de la obra con sus referencias y valoración de la misma.

c) Criterios a tener en cuenta para la liquidación en el caso de extinción anormal del contrato.

• Por otro lado, el artículo 241 de la LCSP dispone:

“1. Cuando la naturaleza de la obra lo permita, se podrá establecer el sistema de retribución a tanto alzado, sin existencia de precios unitarios, de acuerdo con lo establecido en los apartados siguientes cuando el criterio de retribución se configure como de precio cerrado o en las circunstancias y condiciones que se determinen en las normas de desarrollo de esta Ley para el resto de los casos.

2. El sistema de retribución a tanto alzado podrá, en su caso, configurarse como de precio cerrado, con el efecto de que el precio ofertado por el adjudicatario se mantendrá invariable no siendo abonables las modificaciones del contrato que sean necesarias para corregir errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto.

3. La contratación de obras a tanto alzado con precio cerrado requerirá que se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que así se prevea en el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato, pudiendo este establecer que algunas unidades o partes de la obra se excluyan de este sistema y se abonen por precios unitarios.

b) Las unidades de obra cuyo precio se vaya a abonar con arreglo a este sistema deberán estar previamente definidas en el proyecto y haberse replanteado antes de la licitación. El órgano de contratación deberá garantizar a los interesados el acceso al terreno donde se ubicarán las obras, a fin de que puedan realizar sobre el mismo las comprobaciones que consideren oportunas con suficiente antelación a la fecha límite de presentación de ofertas.

c) Que el precio correspondiente a los elementos del contrato o unidades de obra contratados por el sistema de tanto alzado con precio cerrado sea abonado mensualmente, en la misma proporción que la obra ejecutada en el mes a que corresponda guarde con el total de la unidad o elemento de obra de que se trate.

d) Cuando en el pliego se autorice a los licitadores la presentación de variantes sobre determinados elementos o unidades de obra que de acuerdo con el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato deban ser ofertadas por el precio cerrado, las citadas variantes deberán ser ofertadas bajo dicha modalidad.

En este caso, los licitadores vendrán obligados a presentar un proyecto básico cuyo contenido se determinará en el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato.

El adjudicatario del contrato en el plazo que determine dicho pliego deberá aportar el proyecto de construcción de las variantes ofertadas, para su preceptiva supervisión y aprobación. En ningún caso el precio o el plazo de la adjudicación sufrirá variación como consecuencia de la aprobación de este proyecto”.

De lo expuesto, cabe indicar que el sistema a tanto alzado en el contrato de obras es un sistema excepcional que requiere de justificación en el expediente cuando la naturaleza de la obra lo permita. Además, se establecen una serie de condicionantes para que pueda elegirse este sistema de determinación del precio:

Respecto del artículo 120 RGLCAP:

• Que su necesidad se justifique con carácter previo por el órgano de contratación.
• Que no puedan establecerse precios unitarios para partidas que sumen más del 80% del importe del presupuesto.
• Que el abono del precio se realice mediante un único pago a su recepción, haciéndolo constar en el pliego, con la excepción de prever abonos a cuenta respecto a la obra ejecutada, siempre que esté justificado en el expediente.
• Que el proyecto contenga el contenido mínimo que establece la norma.

Respecto del artículo 241 de la LCSP:

• Que así se prevea en el pliego.
• Que la definición y replanteo de las unidades con precio cerrado se haya hecho con carácter previo a la licitación.
• Que se garantice el acceso de los interesados al terreno donde se ubicarán las obras.
• Que el precio sea abonado mensualmente en proporción al grado de ejecución.
• Que, si se admite la presentación de variantes, estas se oferten también en la modalidad de precio cerrado y, además, se aporte un nuevo proyecto que no afecte ni al precio ni al plazo de la adjudicación.

Por tanto, para poder llevar a cabo un contrato de obras mediante el sistema de determinación de precio a tanto alzado, deberán respetarse los requisitos y garantías establecidos en la normativa contractual analizada, tanto si se trata del sistema que se detalla en el artículo 120 del RGLCAP, como si se trata del previsto en el 241 de la LCSP.

Además, y según se infiere de lo dispuesto en el artículo 241.3.a), cabe, también, que el procedimiento de contratación establezca como sistema de determinación del precio una combinación de ambos sistemas: a tanto alzado y por precios unitarios.

Estas modalidades se recogen en el apartado 5 del Anexo I de los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos de obras, aprobados por la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas.

Dicho esto, será el órgano de contratación quien, atendiendo a la naturaleza y características del contrato, y teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, decida qué sistema de determinación del precio elegir, entre las modalidades que se recogen en la normativa contractual y que, tal y como se ha indicado, se plasman en los modelos de pliego referenciados.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, este Servicio ha podido comprobar, a través de PLACSP, que el contrato ya se ha adjudicado por un importe inferior al ofertado por la empresa que ha resultado adjudicataria del contrato, por lo que el problema que se plantea únicamente lo es a efectos de la aplicación PICOS en cuanto a la introducción de los datos correspondientes a la oferta de los licitadores, cuestión que no es competencia de este servicio, sino del Servicio de Contratación Electrónica y Registros, al que ponemos en copia.
 
Sin perjuicio de lo anterior, y en relación al expediente licitado, advertir que resulta incongruente que en el pliego figure como “sistema de determinación del precio” el de precios unitarios, sin indicar dichos precios y, luego, en el modelo de oferta económica, establecido en función del sistema de determinación del precio, se establezca que “no procede” la presentación de la oferta por precios unitarios, sino a tanto alzado. La oferta económica de los licitadores siempre debe responder al sistema de determinación del precio establecido en cada caso por el órgano de contratación.
Se recomienda que, en ulteriores ocasiones, en contratos de este tipo, se fije en el pliego, como sistema de determinación del precio del contrato, el de “precios unitarios” y se establezcan cuáles son esos precios que deberán tener en cuenta los licitadores en el momento de presentar sus ofertas, que las harán conforme a dichos precios. Ello permitirá al órgano de contratación poder ajustar el presupuesto máximo de gasto al plazo de ejecución real del contrato. 
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para resolver la citada consulta abordaremos los tres puntos a que se refiere la misma: la prórroga del contrato, la revisión de precios y la modificación del contrato.
 

• La prórroga del contrato

 
En relación con la prórroga de los contratos, hemos de traer a colación lo dispuesto en el Informe 11/2021, de 21 de octubre de 2021, del Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (en adelante, JCC):
 
“(…) La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) regula con carácter general, y para los distintos tipos de contratos, la prórroga de los mismos en el artículo 29, resultando obligatoria para el contratista, una vez que haya sido acordada por el órgano de contratación. Así, indica el artículo 29.2 de la Ley:
“El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley.
La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario (…)”.
(…)
No obstante, la obligatoriedad de la prórroga para el contratista se excepciona por la Ley en dos supuestos:
- La falta de preaviso por el órgano de contratación al menos con dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato o, en su caso, del mayor periodo fijado en el pliego.
- La demora de la Administración en el abono del precio por más de seis meses.
(…)
Una vez que la prórroga se ha previsto en el pliego, el contratista estará obligado a llevarla a cabo en el caso de que el órgano de contratación decida continuar con el contrato una vez que haya expirado el periodo inicialmente previsto. (…)”.
 
De acuerdo con lo expuesto, una vez que la prórroga se ha previsto en los pliegos, la facultad de acordarla o no corresponde al órgano de contratación, ya que la ejecución de la prórroga no depende de la voluntad de la contratista, sino del acuerdo expreso por parte del órgano de contratación, en los términos señalados por el citado artículo 29 de la LCSP.
 
 

• La revisión de precios

 
El artículo 102 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) regula el precio de los contratos, indicando en su apartado 1 que “Los contratos del sector público tendrán siempre un precio cierto, que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado. (…)” Por su parte, el artículo 189 se refiere a la vinculación de las partes del contrato al contenido del mismo, debiendo cumplir las obligaciones a que se hayan comprometido, en virtud del principio “pacta sunt servanda”. Señala el citado artículo: “Los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas”.
Asimismo, el artículo 197 de la LCSP establece que “La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el contrato de obras en el artículo 239”.
Así pues, una vez establecido el precio del contrato, y de conformidad con el principio del riesgo y ventura del contratista, aquél es invariable, sin perjuicio de que pueda ser objeto de revisión de precios, en los términos establecidos en el artículo 103 de la LCSP. Pues bien, este artículo dispone en su apartado 1 que “Los precios de los contratos del sector público solo podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada en los términos establecidos en este Capítulo”, e indica en su apartado 2 los contratos que únicamente pueden ser objeto de revisión periódica y predeterminada de precios: los contratos de obra, los contratos de suministros de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas,  los contratos de suministro de energía y otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años. El contrato a que se refiere la consultante no entra dentro de aquéllos a los que se refiere el artículo 103.2 de la LCSP, por lo que el pliego nunca podrá establecer la revisión de precios del contrato.
 

• La modificación del contrato

 
Respecto a la consulta sobre si “se podría hacer uso del art. 205 de una modificación no prevista en el contrato y subir el precio del viaje con un máximo del 10%”, citar el Informe 10/2021, de 29 de noviembre de 2021, del Pleno de la JCC. El citado informe, aludiendo a lo dispuesto por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su Recomendación de 10 de diciembre de 2018, indica lo siguiente (el resaltado en negrita es nuestro):
“(…) la modificación del contrato, tanto en la Directiva como en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, se refiere al cambio del objeto del mismo, esto es, a la prestación que desarrolla el contratista a favor de la entidad contratante, no al precio. El artículo 203.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público así lo establece al señalar que “Sin perjuicio de los supuestos previstos en esta Ley respecto a la sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y ampliación del plazo de ejecución, los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en esta Subsección, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 191, con las particularidades previstas en el artículo 207.”
Desde el punto de vista material una modificación que afectase al precio de los contratos sería claramente una revisión de precios encubierta. Además, supondría una alteración de las condiciones del contrato que afectaría a dos elementos fundamentales del mismo, que han sido definidos en la fase de preparación como son el presupuesto y el valor estimado. (…)
Las anteriores consideraciones ya justifican sobradamente la conclusión de que la variación del precio del contrato no debe calificarse en ningún caso como una modificación del mismo en sentido técnico jurídico (…) En este caso, la determinación de las condiciones económicas del contrato quedaría dependiendo de la voluntad del contratista, lo cual es contrario a lo dispuesto en el artículo 1256 CC, conforme al cual la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.
(…) el art. 205 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, considera una modificación sustancial del contrato, y por tanto proscrita por la norma, cuando la modificación altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato inicial, circunstancia que perfectamente podría ocurrir en un supuesto como el que estamos contemplando (…)”.
De acuerdo con lo anterior, no existiría uno de los supuestos tasados legalmente (artículo 205 de la LCSP) para poder hacer uso del ejercicio del ius variandi que, como prerrogativa, posee aquélla; no siendo aplicable, pues, este mecanismo al caso que nos ocupa para excepcionar el principio de riesgo y ventura de los contratistas del órgano peticionario en la ejecución de los correspondientes contratos (…)”.
Teniendo en cuenta lo precedente, este servicio considera que no podría llevarse a cabo la modificación que pretende la consultante en base a lo dispuesto en el artículo 205 de la LCSP, pues la subida del precio de la gasolina no tendría encaje entre los supuestos de modificación no prevista a que se refiere el citado artículo. Tampoco podría preverse en un futuro contrato, como modificación prevista en los pliegos, la posible subida de la gasolina pues ello supondría, tal y como ha quedado expuesto una revisión de precios encubierta; revisión que, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la LCSP, no cabría prever en los pliegos para la licitación de un nuevo contrato, como ya se ha indicado.
De acuerdo con lo expuesto, esa Gerencia ostenta la facultad de acordar o no la prórroga prevista en los pliegos o proceder a una nueva licitación, fijando el precio conforme a lo previsto en el artículo 102.3 de la LCSP: “Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados. (…)”. En la licitación que, en su caso, se convoque, deberá tenerse en cuenta que en este tipo de contratos no es posible la revisión de precios, ni tampoco puede tener cabida la modificación del contrato vinculada a la subida de precios de la gasolina, como se ha señalado anteriormente.
Podrá tener acceso al contenido de los informes de la JCC citados, así como a otros emitidos por dicho órgano, a través del Portal de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en el enlace: https://contratacion.castillalamancha.es/node/2241.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, hay que partir del artículo 102 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), que regula el precio en los contratos. En su apartado 1 el citado artículo dispone lo siguiente:

“1. Los contratos del sector público tendrán siempre un precio cierto, que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado. En el precio se entenderá incluido el importe a abonar en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, que en todo caso se indicará como partida independiente”.

De acuerdo con lo expuesto, el precio viene determinado por el acuerdo entre el órgano de contratación y la entidad adjudicataria del correspondiente contrato en cuanto al importe económico a pagar por aquél, como contraprestación de la ejecución del objeto del contrato por ésta. Dicho importe corresponderá a la mejor oferta de las presentadas por las licitadoras; ofertas, que tendrán como límite máximo el presupuesto base de licitación, que constituye el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación.  El citado presupuesto se calculará por el órgano de contratación, teniendo en cuenta los precios de mercado, y se desglosará, de conformidad con lo previsto en el artículo 100 de la LCPS:

”(…) el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia. (…)”.

Así lo recogen los modelos de pliegos de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, aprobados mediante Resolución de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, de 17 de junio de 2020, que en sus cláusulas 3 y 5 establecen lo siguiente:

"CLÁUSULA 3. PRESUPUESTO BASE DE LICITACIÓN.

El presupuesto base de licitación del contrato, entendido como el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, es el señalado en el apartado 3 del Anexo I.

El presupuesto base de licitación, que deberá ser adecuado a los precios de mercado, se desglosa en el Anexo VI, indicando los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. (…)”

“CLÁUSULA 5. PRECIO DEL CONTRATO Y SISTEMA DE DETERMINACIÓN.

 5.1. El precio del contrato será el que resulte de la adjudicación del mismo y deberá indicar como partida independiente el Impuesto sobre el Valor Añadido. En el precio del contrato se consideran incluidos los tributos, tasas, y cánones de cualquier índole que sean de aplicación, así como todos los gastos que se originen para la contratista como consecuencia del cumplimiento de las obligaciones recogidas en este pliego y en el de prescripciones técnicas particulares. (…)”.

Así pues, y de conformidad con lo anterior, las ofertas presentadas que, tal y como se ha señalado, tendrán como límite máximo el presupuesto base de licitación calculado por el órgano de contratación, deberán realizarse teniendo en cuenta, además, los tributos, tasas, y cánones de cualquier índole que sean de aplicación, así como todos los gastos que se originen para la contratista como consecuencia del cumplimiento de las obligaciones recogidas en el pliego de cláusulas administrativas y en el de prescripciones técnicas particulares. Es esta una prescripción a la que deberán atender todas las licitadoras a la hora de confeccionar sus ofertas; de manera que, tras la adjudicación del contrato, la contratista no puede repercutir al órgano de contratación, cualquiera de estos gastos, fuera del precio acordado en el contrato. Así lo establecen los pliegos que, como ha señalado en numerosas ocasiones la doctrina y jurisprudencia, constituyen ley del contrato. Por su parte, el artículo 139 de la LCSP, la presentación de las proposiciones “supone la aceptación incondicionada del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones”, entre ellas, la vinculación al precio ofertado.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para responder a la citada consulta, hay que partir del artículo 99 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), que, en su apartado tercero, regula la división en lotes del objeto del contrato en los siguientes términos:

“3. Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta.

No obstante lo anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras.

En todo caso se considerarán motivos válidos, a efectos de justificar la no división en lotes del objeto del contrato, los siguientes:

a) El hecho de que la división en lotes del objeto del contrato conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia. A los efectos de aplicar este criterio, el órgano de contratación deberá solicitar informe previo a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la apreciación de dicha circunstancia.

b) El hecho de que, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Ambos extremos deberán ser, en su caso, justificados debidamente en el expediente”.

Así pues, la regla general que contiene la actual LCSP es la de la obligatoriedad de la división en lotes del objeto del contrato, siendo esto una novedad introducida por la propia norma contractual para incentivar y establecer medidas de apoyo en favor de las PYMES. En este sentido, señala el preámbulo de la ley que: “(…) se encuentran aquí como medidas de apoyo a las PYMES todas las medidas de simplificación del procedimiento y reducción de cargas administrativas, introducidas con el objetivo de dar un decidido impulso a las empresas. Como medidas más específicas, se ha introducido una nueva regulación de la división en lotes de los contratos (invirtiéndose la regla general que se utilizaba hasta ahora, debiendo justificarse ahora en el expediente la no división del contrato en lotes, lo que facilitará el acceso a la contratación pública a un mayor número de empresas)”.

Sobre la obligatoriedad de dividir en lotes el objeto del contrato, se ha pronunciado en reiteradas ocasiones el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC, en adelante), como, por ejemplo, en la Resolución 993/2018:

“a) La obligación de dividir en lotes tiene una finalidad específica, que es promover la concurrencia de las PYMES en los contratos del sector público.

b) El órgano de contratación debe ser libre de decidir la conformación de cada lote. Como dijimos en la Resolución 362/2022 de 17 de marzo, esta discrecionalidad deriva de la que nuestra doctrina atribuye a la determinación y conformación del objeto contractual.

d) En caso de que se decida no dividir en lotes, debe motivarse la elección hecha por el poder adjudicador. El rigor de esta motivación deriva de la naturaleza y del objeto del contrato. Como dijimos en nuestra Resolución 1149/2021 de 9 de septiembre, “la naturaleza y el objeto operan como condición previa para que se acuerde la división en lotes. A su vez, y dada dicha condición previa, atendiendo a la naturaleza y el objeto del contrato a licitar, se habrá de exigir necesidad de justificar la no división con mayor o menor rigor según las circunstancias que concurran en cada expediente de contratación”.

Por tanto, para no dividir el objeto del contrato en lotes, la normativa exige que se justifique y se motive en el expediente. Sobre ello, la doctrina del TACRC, ha venido entendiendo que los motivos recogidos en el artículo 99.3 de la LCSP, y que anteriormente han sido expuestos, son enunciativos y no exhaustivos. Así, por ejemplo, se recoge en la Resolución 1299/2019 del propio Tribunal (el resaltado es nuestro):

“Es decir, la nueva LCSP no impide que la Administración configure el objeto del contrato atendiendo a lo que sea más conveniente para las necesidades públicas que debe satisfacer.

Por ello, como ha reconocido este Tribunal en las Resoluciones, la pretensión del recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él (Resolución del TACRC 756/2014, de 15 de octubre).

Pero debe tenerse en cuenta que: a) La Administración puede invocar motivos válidos para la existencia de un solo lote, aunque debe justificarlos suficientemente en el expediente, b) Los motivos que se contemplan en el artículo 93.3. a) y b) no constituyen un númerus clausus.

En definitiva, el órgano de contratación goza de un amplio margen de discrecionalidad para determinar el objeto del contrato y su división o no en lotes, margen que está sujeto también a la doctrina de la discrecionalidad técnica, debiendo, eso sí, explicar las razones principales por las cuales decide que no procede dicha división, razones que han de atender a un motivo que no resulte arbitrario, ni contrario a la finalidad última del precepto citado”.

Centrándonos en el supuesto que nos ocupa, la consultante adjunta un informe justificativo sobre la no división en lotes del objeto del contrato, con fundamento en lo siguiente: “De conformidad con el mencionado artículo, el órgano de contratación NO divide en lotes el objeto del contrato atendiendo al principio rector básico de la contratación pública que es la eficiente utilización de los fondos públicos (…)”. Posteriormente, desarrolla los motivos para llevar a cabo tal decisión, para concluir con los siguientes puntos:

• “La no división en lotes del objeto del Contrato no supone en absoluto una merma en la concurrencia (siendo esta una de las principales que motivaron el espíritu de la ley en este sentido).
• Con la división en lotes del objeto del Contrato se pierde la optimización del control de la ejecución global del contrato, existiendo un alto riesgo para que esta se ejecute eficientemente.
• Con la división en lotes del objeto del Contrato se pierde la coordinación de la ejecución de las prestaciones con el riesgo de que no se ejecute correctamente”.

Resulta de interés, por la semejanza con el caso que se plantea, la Resolución nº 193/2023 del TACRC, relativa a un expediente de contratación de un servicio público de recogida, transporte y gestión de residuos urbanos. Así, señala el TACRC: (el subrayado es nuestro):

“Sexto. (…) Hemos señalado, en el Fundamento de Derecho anterior, que el órgano de contratación fundamenta la no división en lotes en que “(…) el conjunto de las prestaciones que integran el contrato tiende a la consecución de una única finalidad: la salubridad del municipio”. Entiende, además, que la decisión de licitar un único lote se fundamenta en la racionalización de la ejecución de las prestaciones, en tanto la integración de todos los servicios en un único lote permitiría optimizar los recursos y mejorar la eficacia y eficiencia de los servicios. Adicionalmente señala que las prestaciones que forman parte del objeto del contrato “(…) podrían constituir ‘unidad operativa o funcional’; es decir, podrían ser elementos inseparables para el logro de una misma finalidad e imprescindibles para el correcto funcionamiento de aquello que se pretende conseguir con la celebración del contrato”.

Concreta su argumentación específicamente en razones técnico-organizativas, indicando que la coordinación entre los diferentes servicios evita problemas entre los distintos operadores, anula coincidencias de puestos de trabajo y de disponibilidad de medios materiales, asegura que el servicio se preste en la totalidad del ámbito territorial, agiliza el servicio al disponer de trabajadores que pueden asumir labores diversas, favorece la disponibilidad de servicios de reserva y permite optimizar recursos. Entiende que la existencia de un único interlocutor simplifica trámites, reduce el tiempo de resolución de problemas, aminora la carga de trabajo de los servicios municipales y facilita el control de la ejecución del contrato.

En lo que se refiere a las razones económicas, argumenta que la gestión centralizada tiene economías de escala, derivadas del uso compartido de recursos y de medios técnicos.

La acumulación de argumentos que, según lo señalado, intenta el órgano de contratación en su informe no puede ser aceptado, por las siguientes razones:

- (…)

- Aun considerando las justificaciones aportadas por el órgano de contratación en su informe, no pueden ser aceptadas. Por un lado, porque el artículo 99.3 de la LCSP, aunque establece, como hemos dicho, una lista enunciativa, exige que la decisión sobre la no división en lotes se fundamente en las dificultades que esta pueda suponer para la libre competencia o su correcta ejecución, y no en sus ventajas; por otro, e incluso aceptando que tales ventajas pueden ser contempladas como potenciales inconvenientes de la decisión contraria (esto es, dividir el objeto del contrato en lotes), porque se enuncian de forma genérica, sin considerar en absoluto sus efectos sobre el contrato”.

Sentado esto, y dado el objeto del contrato en cuestión sobre el que versa la consulta (prestación del servicio de limpieza), a nuestro modo de ver, no consideramos que estén debidamente motivadas las razones que esgrime el órgano de contratación para excepcionar la obligación impuesta por la LCSP en su artículo 99, pues parece que esa decisión, tal y como ha señalado el TACRC, obedece más bien a las posibles ventajas que la no división del objeto del contrato reportarían para el órgano de contratación, que a verdaderas dificultades técnicas que redundaran en una correcta ejecución del contrato.

A modo de ejemplo, en la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se aprobó el Acuerdo Marco 2021/016601, de servicios de limpieza ecológica para los edificios e instalaciones de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus organismos autónomos, cuyo objeto es similar al del caso que nos ocupa, y que está dividido en 11 lotes.

No obstante, no es facultad de este servicio decidir, en última instancia, si los motivos alegados por el órgano de contratación en su informe tienen entidad suficiente para justificar la no división en lotes del objeto del contrato. En cualquier caso, si finalmente el órgano de contratación opta por la no división en lotes, se deberá dejar constancia y justificar y motivar la decisión en el expediente de contratación pues, como hemos señalado anteriormente, es al órgano de contratación a quien le corresponde la decisión de la conformidad de cada lote, debiendo motivar la elección, en su caso, de la no división.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN