Para responder a las cuestiones que se plantean, partiremos de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), que regula los contratos excluidos de la LCSP, en el ámbito del dominio público y en el ámbito patrimonial, refiriéndose, entre ellos, a los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador. En estos casos, dice el precepto que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial. En correlación, el artículo 7 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, indica que tendrán la consideración de patrimoniales los derechos de propiedad incorporal, regulando en su artículo 121 la “adquisición de derechos de propiedad incorporal”. En el mismo sentido se pronuncia nuestra ley de patrimonio (Ley 9/2020, de 6 de noviembre, de Patrimonio de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha) en sus artículos 4 y 97, respectivamente.

Las propiedades incorporales son aquellas que se ajustan al derecho que existe sobre un bien no corpóreo. Es decir, es el derecho de propiedad que existe en una creación que no tiene presencia física. O lo que es lo mismo, una idea, una creación intelectual o una patente. Estos derechos son de tipo incorporal y lo que nos proporciona la propiedad actual sobre ellos es la oportunidad de que explotemos esas propiedades incorporales de la manera más conveniente si somos el propietario de las mismas.

Los derechos de propiedad incorporal comprenden, entre otros, los derechos de propiedad intelectual; así lo reconoce expresamente, por ejemplo, el Decreto 143/2023, de 3 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del Patrimonio de Euskadi, en su artículo 6.1.b.b.:

“1. El Inventario General de Bienes y Derechos del Patrimonio de Euskadi (en adelante, Inventario General) es un instrumento de apoyo a la gestión patrimonial en el que se reflejan los siguientes bienes y derechos del patrimonio de Euskadi:

a. (…)

b. Los derechos de propiedad incorporal que comprenden:

                a.º (…)

                b.º los derechos de propiedad intelectual comprensivos de derechos sobre obras literarias, artísticas o científicas, programas de ordenador y bases de datos (…)”.

El Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia (en adelante, TRLPI), señala en su artículo 1 que: La propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación; el artículo 2 nos aclara que esta propiedad está integrada “por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley”.

Por consiguiente, cuando hablamos de propiedad intelectual, nos referimos a una “protección intelectual” que se traduce en una serie de derechos o facultades (derechos de autor) que se otorgan al creador (autor) sobre sus creaciones frente a todos los demás.

El artículo 10 del TRLPI indica qué obras son objeto de esta protección:

“1. Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas:

a) Los libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos y alocuciones, conferencias, informes forenses, explicaciones de cátedra y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza.

(…)”.

También son objeto de protección, además de las obras originales, las obras derivadas; señala el artículo 11 del TRLPI (el resaltado es nuestro):

“Sin perjuicio de los derechos de autor sobre la obra original, también son objeto de propiedad intelectual:

1.º Las traducciones y adaptaciones.

2.º Las revisiones, actualizaciones y anotaciones.

3.º Los compendios, resúmenes y extractos.

4.º Los arreglos musicales.

5.º Cualesquiera transformaciones de una obra literaria, artística o científica”.

En consecuencia, el derecho de autor protege, tanto al creador de la obra original, como al que actualiza una obra original.

Los derechos de autor comprenden los derechos morales y los derechos patrimoniales. Los derechos morales, o personales, son irrenunciables e inalienables y otorgan todas las facultades a que se refiere el artículo 14 del TRLPI, como el respeto a la integridad de la obra, entre otras. Los derechos patrimoniales otorgan al autor “el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación” (artículo 17 de la LPI). Frente a la indisponibilidad e intransmisibilidad de los derechos morales del autor, los derechos patrimoniales derivados de la obra sí son transmisibles: “Los derechos de explotación de la obra pueden transmitirse por actos ínter vivos, quedando limitada la cesión al derecho o derechos cedidos, a las modalidades de explotación expresamente previstas, y al tiempo y ámbito territorial que se determinen” (artículo 43.1 de la LPI).

De lo expuesto cabe señalar que cuando el artículo 9.2 de la LCSP se refiere a la propiedad incorporal, hay que entenderlo referido, en el caso que nos ocupa, a los derechos de explotación (como parte de los derechos de autor) de una obra. Por tanto, si la pretensión de la Administración es la de adquirir la cesión de estos derechos de explotación, el contrato de cesión de estos derechos estará excluido del ámbito de aplicación de la LCSP, ex artículo 9.2.

Señala la entidad consultante que tiene la intención contratar la actualización elaboración de un libro sobre XX. De acuerdo con lo indicado, podemos entender que la necesidad del órgano de contratación consistiría en una prestación de hacer, en un servicio. Además, el resultado de dicho contrato daría lugar a un producto (obra), que resultaría protegida por los derechos de autor que confiere la propiedad intelectual (tal y como hemos señalado, el TRLPI considera objeto de protección, además de las obras originales, las derivadas, siendo la actualización una de ellas). No consideramos que se trate de un contrato de suministros, como adquisición de un producto, pues tal producto no existe, existirá, como medio o soporte, una vez que se haya llevado a cabo la creación (actualización) realizada por el autor.

Resultaría, pues, de aplicación, lo dispuesto en el artículo 308 de la LCSP que establece (el resaltado es nuestro): “1. Salvo que se disponga otra cosa en los pliegos de cláusulas administrativas o en el documento contractual, los contratos de servicios que tengan por objeto el desarrollo y la puesta a disposición de productos protegidos por un derecho de propiedad intelectual o industrial llevarán aparejada la cesión de este a la Administración contratante. En todo caso, y aun cuando se excluya la cesión de los derechos de propiedad intelectual, el órgano de contratación podrá siempre autorizar el uso del correspondiente producto a los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público (…)”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el servicio consistente en la elaboración de la actualización del libro sobre XX, llevaría aparejada “ex lege” la cesión de los derechos de explotación de la obra, salvo que se pactara lo contrario en el contrato. No obstante, y aun cuando tuviera lugar dicho acuerdo, el órgano de contratación, tal y como se ha indicado, podría siempre autorizar el uso del correspondiente producto a los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público.

Tras lo expuesto, indicar que es el órgano de contratación el que conoce cuáles son sus necesidades y la extensión y naturaleza de las mismas, pues son estas necesidades las que justifican la celebración del correspondiente contrato (artículo 28 de la LCSP).

Si el objetivo es la elaboración de la actualización de una obra, tipificada como un contrato de servicios, los derechos de explotación, salvo pacto en contrario, se entenderían cedidos con la entrega de la obra actualizada, siendo de aplicación, por tanto, la LCSP.

Si, por el contrario, el objetivo que se pretende es la adquisición de unos derechos de explotación, el contrato tendría carácter privado y se regiría por la legislación patrimonial. Así lo ha entendido la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (en adelante, JCCPE) en su Informe 58/18, sobre interpretación del artículo 9 de la LCSP. En este caso dirige la consulta el Rector de la Universidad Politécnica de Madrid, con el siguiente tenor:

“(…)

1.- La compra por la Universidad Politécnica de Madrid de libros científicos publicados por editoriales nacionales e internacionales, en cuyo precio de editorial se incluyen los derechos de autor derivados del reconocimiento de propiedad intelectual:

- ¿podría pensarse que es un negocio jurídico formalmente excluido de las previsiones de la LCSP y no tener consideración de contrato público, según lo dispuesto en su artículo 9 por considerarse un bien incorporal? ¿Es equiparable en derecho este negocio, compra de libros científicos, a la creación original literaria objeto de propiedad intelectual?

(…)”

La JCCPE señala en su informe:

“(…) 6. Respecto de la adquisición de libros científicos partiremos de la idea de que el contenido del soporte físico que representa el libro es claramente una obra científica protegida por la propiedad intelectual. (…)

Nótese que a estos efectos resulta relevante no sólo el hecho de que la obra científica en cuestión esté protegida por las normas reguladores de la propiedad intelectual, cosa por completo incuestionable, sino también cuál es la finalidad y el objeto de la adquisición por parte de la entidad pública contratante.

Tal finalidad normalmente no es la adquisición inter vivos de los derechos de propiedad intelectual propiamente dichos, que incluirían sólo los que de todos ellos son susceptibles de transmisión, entre los que la LPI (artículos 17 y siguientes) cita los derechos de explotación de la obra en cualquier forma (…).

Consecuentemente, en la mayoría de los supuestos no cabe entender que el objeto del contrato sea el conjunto de derechos constitutivos de la propiedad incorporal de la obra sino que, por el contrario, el objeto del contrato es la propiedad de un bien mueble que autoriza su uso por la Universidad con pleno respeto a los derechos de exclusiva que otorga la propiedad intelectual que retiene al autor. Este es el mismo criterio que se contiene, por ejemplo, para el contrato de servicios en el artículo 308.1 LCSP (…).

7. Lógicamente existen excepciones a la anterior conclusión. La propia LPI contempla, por ejemplo, la posible transmisión inter vivos de los derechos de explotación a un tercero por parte de su autor a través de alguno de los contratos que detalla en su Título V. En estos supuestos, cuando mediante una contraprestación se pague al autor por la transmisión de la titularidad o ejercicio de derechos tales como la reproducción, distribución, comunicación pública y la transformación de la obra, en los términos que para estas actividades establece la LPI, el objeto del contrato sí podría ser la propiedad incorporal y sí quedaría esta transmisión excluida de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (…)”.

Y concluye: “Los contratos de adquisición de libros para una Universidad son contratos de suministro que estarán sujetos a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, cuando su objeto no sea la adquisición propiamente dicha de derechos constitutivos de la propiedad intelectual”.

En otro orden de cosas, nos encontramos ante un contrato menor, definido, por su cuantía, en el artículo 118 de la LCSP: “1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios (…)”. Así pues, para la adjudicación de un contrato menor, el órgano de contratación ha de tener en cuenta el valor estimado del mismo, lo que implica su previa determinación económica, una vez que ha surgido la necesidad a cubrir mediante el correspondiente contrato. En este punto, traemos a colación lo dispuesto por el Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que, en su  Informe 8/2021, de 23 de julio de 2021, ha señalado lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“(…) Conforme a lo previsto en el artículo 28 de la LCSP, lo esencial cuando queremos celebrar un contrato es determinar las necesidades que asisten al órgano de contratación para tramitar un determinado expediente, y cuantificar esas necesidades.

En ese proceso de cuantificación es fundamental el cálculo del valor estimado del contrato, ya que determina el régimen jurídico de la licitación; conociendo su importe podremos resolver, entre otras cuestiones, si aquél se encuentra sujeto a regulación armonizada, qué procedimiento utilizar para adjudicar nuestro contrato y si cabe adjudicar el mismo mediante el contrato menor a que se refiere el artículo 118  de la LCSP. (…) pero no al revés; es decir, no podemos partir de la pretensión de adjudicar el contrato a través, por ejemplo, de un contrato menor, y cuantificar después el mismo. El órgano de contratación tiene que partir de unas necesidades y cuantificarlas de conformidad con la ley, con independencia del procedimiento de adjudicación de que se trate. (…)”.

En este punto, conviene aclarar que es el órgano de contratación el que debe fijar sus necesidades y las características de las mismas, y cuantificarlas económicamente, sin que puedan definirse en función de las prestaciones contempladas por la empresa en su oferta (en este caso, presupuesto), ni, por supuesto, que sea la empresa la que defina “ex ante” cuál sería el importe económico del contrato. En este sentido, la Intervención General del Estado, en su Informe 7/09/2011, indica (el resaltado es nuestro):

“(…) En primer término hay que hacer notar que el presupuesto base de licitación -PBL- no puede identificarse con la oferta económica que presente el contratista. La fijación previa de un presupuesto por la Administración contratante es la norma general que únicamente se excepciona en aquellos supuestos -tasados por la Ley- en que no resulta posible y ha de ser presentado por el licitador.

 El PBL una vez configurado por la administración contratante permite: a) al órgano de contratación, fijar el techo de gasto que habrá de aprobarse; y b) al contratista, conocer el precio máximo que se tomará en consideración para la aceptación-valoración de su oferta. 

La normativa viene a distinguir los conceptos: PBL y oferta del contratista. Así, a modo indicativo, el artículo 84 del RGLCAP, relativo al rechazo de proposiciones señala que si alguna proposición "excediese del presupuesto de licitación" será desechada. Y el artículo 85 del RGLCAP, a la hora de fijar criterios para apreciar ofertas temerarias o desproporcionadas establece: "Se considerarán en principio desproporcionadas o temerarias las ofertas que se encuentren en los siguientes supuestos: 1. Cuando, concurriendo un solo licitador, sea inferior al presupuesto base de licitación en más de 25 unidades porcentuales".

(…)”.

De acuerdo con lo expuesto, podemos concluir lo siguiente:

• Corresponde al órgano de contratación definir cuáles son sus necesidades; en función de las mismas, el contrato a celebrar estará excluido, o no, de la LCSP, en los términos indicados.
• No puede quedar en manos de la contratista la definición de esas necesidades ni la cuantificación de las mismas.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Dado que lo que se plantea en la consulta se refiere a la compra de derechos de autor, hemos de referirnos, en primer lugar, a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia (en adelante, TRLPI), cuyo artículo 1 señala que: La propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación; el artículo 2 nos aclara que esta propiedad está integrada “por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley”.

Por consiguiente, cuando hablamos de propiedad intelectual, nos referimos a una “protección intelectual” que se traduce en una serie de derechos o facultades (derechos de autor) que se otorgan al creador (autor) sobre sus creaciones frente a todos los demás.

Los derechos de autor comprenden los derechos morales y los derechos patrimoniales. Los derechos morales, o personales, son irrenunciables e inalienables y otorgan todas las facultades a que se refiere el artículo 14 del TRLPI, como el respeto a la integridad de la obra, entre otras. Los derechos patrimoniales otorgan al autor “el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación” (artículo 17 de la TRLPI). Frente a la indisponibilidad e intransmisibilidad de los derechos morales del autor, los derechos patrimoniales derivados de la obra sí son transmisibles: “Los derechos de explotación de la obra pueden transmitirse por actos ínter vivos, quedando limitada la cesión al derecho o derechos cedidos, a las modalidades de explotación expresamente previstas, y al tiempo y ámbito territorial que se determinen” (artículo 43.1 de la TRLPI).

Aclarado lo anterior, y teniendo en cuenta que, cuando hablamos de derechos de autor, de la compra de derechos de autor, nos estamos refiriendo a los derechos de explotación (o patrimoniales) de la obra, hemos de acudir a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), para comprobar si la compra de esos derechos está o no excluida de su ámbito de aplicación. El artículo 9 de la LCSP regula las relaciones jurídicas, negocios y contratos excluidos en el ámbito del dominio público y en el ámbito patrimonial, indicando en su apartado segundo lo siguiente:

“2. Quedan, asimismo, excluidos de la presente Ley los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial”.

De lo expuesto cabe señalar que, cuando el artículo 9.2 de la LCSP se refiere a la propiedad incorporal, hay que entenderlo referido, en el caso que nos ocupa, a los derechos de explotación (como parte de los derechos de autor) de una obra. Por tanto, si la pretensión de la Administración es la de adquirir la cesión de estos derechos de explotación (como puedan ser los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación), el contrato de cesión de estos derechos estará excluido del ámbito de aplicación de la LCSP, ex artículo 9.2., teniendo el carácter de contrato privado, rigiéndose por lo establecido en la legislación patrimonial. En correlación, el artículo 7 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, indica que tendrán la consideración de patrimoniales los derechos de propiedad incorporal, regulando en su artículo 121 la “adquisición de derechos de propiedad incorporal”. En el mismo sentido se pronuncia nuestra ley de patrimonio (Ley 9/2020, de 6 de noviembre, de Patrimonio de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha) en sus artículos 4 y 97, respectivamente.

No obstante lo anterior, hemos de tener en cuenta que en los contratos de servicio resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 308 de la LCSP, que establece:

“1. Salvo que se disponga otra cosa en los pliegos de cláusulas administrativas o en el documento contractual, los contratos de servicios que tengan por objeto el desarrollo y la puesta a disposición de productos protegidos por un derecho de propiedad intelectual (en nuestro caso, dicho producto protegido podrían ser las guías que se han realizado en virtud del correspondiente contrato) o industrial llevarán aparejada la cesión de este a la Administración contratante. En todo caso, y aun cuando se excluya la cesión de los derechos de propiedad intelectual, el órgano de contratación podrá siempre autorizar el uso del correspondiente producto a los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público (…)”.

Así pues, si las guías se contrataron mediante un contrato de servicio, su celebración llevaría aparejada “ex lege” la cesión de los derechos de explotación de la obra (en este caso, las guías), salvo que se pactara lo contrario en el contrato, por lo que no habría que celebrar ningún otro contrato. No obstante, y aun cuando se hubiese excluido del contrato la cesión de los derechos de propiedad intelectual, el órgano de contratación, tal y como se ha indicado, podría siempre autorizar el uso del correspondiente producto a los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público.

Como conclusión: Si el contrato que se hubiera celebrado por el órgano de contratación para la elaboración de las guías hubiera sido un contrato de servicio, la cesión de los derechos de explotación de dichas guías estaría incluida en él, salvo que se hubiera pactado lo contrario y, aún en este caso, podría el órgano de contratación autorizar el uso de estas guías a los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público. Si el tipo de contrato hubiese sido uno distinto al de servicios, la adquisición de los derechos de autor tendrá carácter privado, excluyéndose del ámbito de aplicación de la LCSP, y rigiéndose por la legislación patrimonial.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

De lo indicado en la citada consulta, este servicio ha podido advertir, en virtud de la referencia de la licitación indicada en el texto de la consulta “Expediente: XX/XX” y mediante consulta efectuada en la Plataforma de Contratación del Sector Público, que se trata de una licitación cuyo órgano de contratación es XX, y que tiene por objeto la contratación, XX
 
En relación al citado expediente, indicar que:

• EL anuncio de licitación se publica el 14 de octubre de 2021 en la Plataforma de Contratación del Sector Público (en adelante PLACSP) con el siguiente número de expediente: “XX/XX”. En dicho anuncio figuran todos los datos del procedimiento, siendo el plazo el plazo de presentación de ofertas hasta el día 09/11/2021 a las 14:00 horas.

• El mismo 14 de octubre de 2021 se publican, en PLACSP, tanto la Resolución de inicio del expediente de contratación, como los Pliegos de Condiciones Administrativas Particulares que regulan el procedimiento en cuestión; en ambos documentos figura como número de expediente de contratación: “YY/YY”.

• El 19 de octubre se publica en PLACSP la corrección de errores materiales advertidos tanto en la Resolución de inicio como en los Pliegos de Condiciones Administrativas Particulares, en lo que al número de expediente del contrato se refiere; indicando en ambos casos que el número de expediente correcto es el XX/XX (que es el que figura en el anuncio de licitación), y no el número de expediente YY/YY (que es el que aparece en los documentos que se corrigen).

• El 12 de noviembre de 2021, la persona que reclama solicita la extensión de 5 días de plazo alegando que el expediente de contratación, inicialmente se publicó el 14 de octubre de 2021 con el número YY/YY y que posteriormente se cambió el 19 de octubre de 2021 al expediente número XX/XX. Motivando su solicitud en que “aunque pudiera interpretarse como un error material, afecta a la clave única de búsqueda en la aplicación informática de la Contratación del Estado obligatoria para la presentación de la oferta. Una clave única informática que identifica unívocamente al expediente, y que ante el cambio, tiene efectos sustanciales para poder ejercer el derecho de presentar oferta pues oculta o dificulta realizar la misma, siendo por tanto una modificación sustantiva que obliga aumentar el plazo de presentación de ofertas. En cualquier sistema informático, cambiar una clave única que identifica algo es un cambio de naturaleza mayor, no puede ser considerado menor o irrelevante”

 
Analizados los supuestos de hecho que tienen lugar en el caso que se nos plantea y para la resolución del mismo, hemos de centrar la cuestión en dos temas como son el de la ampliación del plazo y lo que ha de entenderse como error de hecho o material, susceptible de rectificación.
 
Respecto de la ampliación de plazos, la Ley 39/2017, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de aplicación supletoria a los expedientes de contratación, en virtud de lo dispuesto en la disposición final cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, (en adelante LCSP), señala en el artículo 32.3 que “Tanto la petición de los interesados como la decisión sobre la ampliación deberán producirse, en todo caso, antes del vencimiento del plazo de que se trate. En ningún caso podrá ser objeto de ampliación un plazo ya vencido. (…)” .
 
En el caso que nos ocupa, el reclamante solicita la ampliación del plazo el 12 de noviembre de 2021, cuando en el anuncio de licitación figura expresamente como plazo final de presentación de ofertas el día 09 de noviembre de 2021 a las 14:00 horas. Así pues, no cabría llevar a cabo una ampliación del citado plazo, pues éste ya había vencido cuando se reclama la ampliación. Además, llama la atención, que se alegue el error una vez que ha vencido el plazo de presentación de ofertas (entendemos que el reclamante no habrá presentado la suya en plazo), sin que con anterioridad se hayan solicitado aclaraciones, señalado irregularidades o contradicciones en el contenido de dicha documentación.
 
En lo atinente al concepto de error material, hemos de indicar que existe una consolidada doctrina acuñada por el Tribunal Supremo que, en Sentencia de 19 de abril de 2012 (RJ 2012\6001), con cita de otras muchas anteriores, señala que “(…) es menester considerar que el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorización prima facie con su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho)”  por lo que para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias:    a) Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos; b) Que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte; c) Que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables; d) Que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos; e) Que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica); f) Que no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión; y g) Que se aplique con un hondo criterio restrictivo.
 
Fundamenta el reclamante sus alegaciones en que inicialmente se publicó en PLACSP el expediente de contratación el 14 de octubre de 2021 con el número YY/YY y que posteriormente se cambió el 19 de octubre de 2021 al expediente número XX/XX.
Sin embargo, en virtud de las consultas efectuadas por este servicio en la citada plataforma, se observa que solo se ha publicado un anuncio de licitación, con número de expediente XX/XX desde el principio, en el que figuran todos los datos del contrato.
 
El órgano de contratación, consciente de que existe un error, procede a la rectificación del mismo durante la vigencia del plazo de presentación de proposiciones, publicando dichas correcciones en PLACSP, sin más, puesto que se entendió que era un mero error material. Un error, considera este servicio, que puede corregirse sin necesidad de acudir a la interpretación de normas jurídicas, ni de realizar juicio valorativo alguno, pues resulta de los propios documentos que figuran en el expediente en los que se advierte que existe un error claro y patente en lo que al número de expediente se refiere, si comparamos el que figura en el anuncio de licitación (que sería el correcto) con el que aparece en la resolución de inicio y en el PCAP.
 
De acuerdo con lo anterior podemos señalar que el error, en este caso, parece que no tiene trascendencia en el desarrollo del proceso de licitación, puesto que se trata de una simple equivocación al numerar el expediente, tanto en la Resolución de inicio, como en el PCAP; error que se aprecia teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente puesto que, desde el primer momento que el anuncio de licitación se publica en PLACSP, lo hace con un único número de expediente: XX/XX. Por tanto, no habría sido necesario haber ampliado el plazo de presentación de ofertas cuando se procedió a llevar a cabo la correspondiente rectificación.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta hemos de indicarle que el artículo 135 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en adelante LCSP, al regular el contenido del anuncio de licitación, se remite en cuanto a su contenido a la información recogida en el anexo III. Pues bien, de acuerdo con la sección 4 del citado anexo, la información que debe figurar en los anuncios de licitación cuando no proceda la aplicación de la sección 5 es la siguiente:

1. Nombre, número de identificación, dirección, incluido código NUTS, número de teléfono y de fax, y dirección electrónica y de internet del poder adjudicador y, en caso de ser diferente, del servicio del que pueda obtenerse información complementaria.

2. Dirección electrónica o de internet en la que estarán disponibles los pliegos de la contratación para un acceso libre, directo, completo y gratuito.

Cuando no se disponga de un acceso libre, directo, completo y gratuito por los motivos contemplados en el artículo 138, una indicación sobre el modo de acceso a los pliegos de la contratación.

3. Tipo de poder adjudicador y principal actividad ejercida.

4. Cuando proceda, indicación de que el poder adjudicador es una central de compras, o de que se va a utilizar alguna otra forma de contratación conjunta.

5. Códigos CPV cuando la concesión esté dividida en lotes, esta información se facilitará para cada lote.

6. Código NUTS del emplazamiento principal de las obras, en el caso de los contratos de obras, o código NUTS del lugar principal de entrega o de ejecución en los contratos de suministro y de servicios. Cuando la concesión esté dividida en lotes, esta información se facilitará para cada lote.

7. Descripción de la licitación: naturaleza y alcance de las obras, naturaleza y cantidad o valor de los suministros, naturaleza y alcance de los servicios. Si el contrato está dividido en lotes, esta información se facilitará para cada lote. Si procede, descripción de posibles variantes.

8. Orden de magnitud total estimado del contrato o los contratos: cuando los contratos estén divididos en lotes, esta información se facilitará para cada lote.

9. Admisión o prohibición de variantes.

10. Calendario para la entrega de los suministros o las obras o para la prestación de los servicios y, en la medida de lo posible, duración del contrato.

a) Cuando se utilice un acuerdo marco, indicación de su duración prevista, justificando, en su caso, toda duración superior a cuatro años; en la medida de lo posible, indicación del valor o del orden de magnitud y de la frecuencia de los contratos que se van a adjudicar, el número y, cuando proceda, número máximo propuesto de operadores económicos que van a participar.

b) En el caso de un sistema dinámico de adquisición, indicación de la duración prevista del sistema; en la medida de lo posible, indicación del valor o del orden de magnitud y de la frecuencia de los contratos que se van a adjudicar.

11. Condiciones de participación, entre ellas:

a) Cuando proceda, indicación de si el contrato público está restringido a talleres protegidos o si se prevé que sea ejecutado únicamente en el marco de programas de empleo protegido;

b) Cuando proceda, indicación de si las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas reservan la prestación del servicio a una profesión determinada; referencia a dicha disposición legal, reglamentaria o administrativa;

c) Enumeración y breve descripción de los criterios relativos a la situación personal de los operadores económicos que pueden dar lugar a su exclusión, así como de los criterios de selección; niveles mínimos aceptables; indicación de la información exigida (declaraciones de los interesados, documentación).

12. Tipo de procedimiento de adjudicación; cuando proceda, motivos para la utilización de un procedimiento acelerado (en los procedimientos abiertos, restringidos o de licitación con negociación).

13. Si procede, indicación de si:

a) Se aplica un acuerdo marco;

b) Se aplica un sistema dinámico de adquisición;

c) Se utiliza una subasta electrónica (en los procedimientos abiertos, restringidos o de licitación con negociación).

14. Cuando el contrato vaya a subdividirse en lotes, indicación de la posibilidad de presentar ofertas para uno de los lotes, para varios, o para todos ellos; indicación de si el número de lotes que podrá adjudicarse a cada licitador estará limitado. Cuando el contrato no esté subdividido en lotes, indicación de las razones para ello, salvo que esta información se facilite en el informe específico.

15. En el caso de los procedimientos restringidos, de licitación con negociación, de diálogo competitivo o de asociación para la innovación, cuando se haga uso de la facultad de reducir el número de candidatos a los que se invitará a presentar ofertas, a negociar o a participar en el diálogo: número mínimo y, en su caso, máximo propuesto de candidatos y criterios objetivos que se utilizarán para elegir a los candidatos en cuestión.

16. Para el procedimiento de licitación con negociación, el diálogo competitivo o la asociación para la innovación, se indicará, si procede, que se recurrirá a un procedimiento que se desarrollará en fases sucesivas con el fin de reducir progresivamente el número de ofertas que haya que negociar o de soluciones que deban examinarse.

17. Si procede, condiciones particulares a las que está sometida la ejecución del contrato.

18. Criterios que se utilizarán para adjudicar el contrato o los contratos. Excepto en el supuesto en que la mejor oferta se determine sobre la base del precio exclusivamente, se indicarán los criterios que determinen esta, de conformidad con el artículo 145, así como su ponderación, cuando dichos criterios no figuren en el pliego de condiciones o, en caso de diálogo competitivo, en el documento descriptivo.

19. Plazo para la recepción de ofertas (procedimientos abiertos) o solicitudes de participación (procedimientos restringidos, procedimientos de licitación con negociación, sistemas dinámicos de adquisición, diálogos competitivos y asociaciones para la innovación).

20. Dirección a la que deberán transmitirse las ofertas o solicitudes de participación.

21. Cuando se trate de procedimientos abiertos:

a) Plazo durante el cual el licitador estará obligado a mantener su oferta;

b) Fecha, hora y lugar de la apertura de las plicas;

c) Personas autorizadas a asistir a dicha apertura.

22. Lengua o lenguas en las que deberán redactarse las ofertas o las solicitudes de participación.

23. Si procede, indicación de si:

a) Se aceptará la presentación electrónica de ofertas o de solicitudes de participación;

b) Se utilizarán pedidos electrónicos;

c) Se aceptará facturación electrónica;

d) Se utilizará el pago electrónico.

24. Información sobre si el contrato está relacionado con un proyecto o programa financiado con fondos de la Unión.

25. Nombre y dirección del órgano competente en los procedimientos de recurso y, en su caso, de mediación. Indicación de los plazos de presentación de recursos o, en caso necesario, el nombre, la dirección, los números de teléfono y de fax y la dirección electrónica del servicio del que pueda obtenerse dicha información.

26. Fechas y referencias de publicaciones anteriores en el «Diario Oficial de la Unión Europea» relevantes para el contrato o los contratos que se den a conocer en el anuncio.

27. En el caso de los contratos periódicos, calendario estimado para la publicación de ulteriores anuncios.

28. Fecha de envío del anuncio.

29. Indicación de si el ACP es aplicable al contrato.

30. Si procede, otras informaciones”.

De acuerdo con lo expuesto, este servicio, tras  acceder al anuncio de las licitaciones de ambos expedientes (2023/xx y 2023/xx)  deja  constancia que los mismos, además de contener información completa de la licitación,  permiten acceder con detalle a todos los documentos que integran la misma, siendo que, ambos expedientes aparecen bajo las rúbricas siguientes: el expediente 2023/xx, Servicio de transporte escolar (…).Albacete, y el expediente 2023/xx Servicio de transporte escolar (…). Albacete, y que ambos expedientes derivan del expediente 2023/xx que agrupa a todas las provincias de Castilla -La mancha:  Servicio de transporte escolar (…) en las provincias de Albacete, Ciudad real, Cuenca, Guadalajara y Toledo (…) cuyo órgano de contratación es xx. Además, este servicio ha tenido ocasión de comprobar que, aun cuando en el anuncio de licitación, referido al “objeto del contrato” figura como código NUT el correspondiente a la provincia de Toledo (ES425), seguidamente, cuando se desglosan los lotes en los que se divide el objeto del contrato, aparece en código NUT correspondiente a la provincia de Albacete (ES421).

Ahondando más, se observa que tanto en el Anexo XII del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) del procedimiento en cuestión, como en el Anexo I del Pliego de prescripciones técnicas (PPT), se desglosan los distintos lotes, rutas y precios.

En cualquier caso, hemos de indicar que si la finalidad perseguida con las indicaciones contenidas en los anuncios de licitación en general, es poner a disposición de las licitadoras información, proporcionando a las mismas elementos de juicio suficientes para considerar su grado de interés en la licitación, en el caso que nos ocupa no hay duda que se ofrece a las empresas interesadas la oportunidad de hacerse una idea clara y precisa del negocio, y que con esa información, una empresa informada, experimentada y razonablemente diligente debe valorar el negocio y formular su oferta con facilidad.

En cuanto a la suscripción de alertas en Plataforma de Contratación del Sector Público, en adelante PLACSP, le reproducimos literalmente lo que señala la Guía del Operador Económico en la Plataforma de Contratación del Sector Público, a la que podrá acceder a través del siguiente enlace: https://contrataciondelestado.es/wps/wcm/connect/f46c3a20-4517-4e54-aac3-dd3b2eb63f31/GuiaOperadorEconomico_v4.7.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=f46c3a20-4517-4e54-aac3-dd3b2eb63f31

“AVISO IMPORTANTE Aunque la obligación de la PLACSP de garantizar la publicidad de las convocatorias de licitación, sus resultados y toda aquella documentación relativa a los contratos públicos que el órgano de contratación estime poner a disposición de terceros no lleva implícita la obligación de proporcionar esa información a los potenciales licitadores mediante un servicio de suscripciones, que no se contempla de forma forzosa ni potestativa en la normativa de contratación pública, se considera conveniente que la PLACSP cuente con dichos servicios de suscripciones o alertas con destino a los operadores económicos. Estos servicios tienen por tanto un carácter complementario, y no pueden considerarse en ningún caso un sustituto de la búsqueda en PLACSP de los procedimientos de contratación. Así, si la empresa quiere garantizar la localización de oportunidades de negocio deberá en última instancia consultar directamente el buscador de licitaciones de la PLACSP. Téngase en cuenta, en particular, que los servicios de suscripciones se fundamentan en el envío de un correo electrónico, el cual no es un medio fehaciente dado que no se puede garantizar la recepción y lectura del mensaje por su destinatario. Igualmente, corresponde al usuario operador económico responsabilizarse de definir correctamente los criterios de selección de las suscripciones. Así, se recuerda la necesidad de establecer varios criterios de filtro con objeto de acotar razonablemente el resultado de la suscripción ya que, de lo contrario, y de superarse los 500 avisos diarios, existe el riesgo de que no reciba el correo por superar los límites permitidos por el servicio de correo compartido del Ministerio de Hacienda y Función Pública”.

Y finalmente, en cuanto a la impugnación del anuncio de licitación, le indicamos que la LCSP regula en su capítulo IV el régimen de invalidez de los contratos y en el capítulo V el recurso especial en materia de contratación, contemplando el artículo 44.2 como objeto de este recurso los anuncios de licitación.

Tras lo expuesto anteriormente, esa entidad consultante deberá valorar si impugna o no el anuncio de licitación a que se refiere en su consulta, en los términos establecidos legalmente.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Como indicábamos en la consulta 052/2024 (de la que ésta trae causa), hay que partir de la disposición adicional quincuagésima cuarta (DA 54ª, en adelante) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), dedicada al “Régimen aplicable a los contratos celebrados por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación”, que establece lo siguiente:

“Atendiendo a la singular naturaleza de su actividad, como excepción al límite previsto en el artículo 118 de esta Ley, tendrán en todo caso la consideración de contratos menores los contratos de suministro o de servicios de valor estimado inferior o igual a 50.000 euros que se celebren por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, siempre que no vayan destinados a servicios generales y de infraestructura del órgano de contratación.

(…)”.

De esta manera, la DA 54ª permite ampliar el límite del valor estimado previsto en el artículo 118.1 de la LCSP para poder celebrar contratos menores de suministros y servicios (que pasa de 15.000€ a 50.000€), celebrados por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación. Por ello, se refiere a contratos celebrados por dichos agentes (en su papel como poderes adjudicadores) y no con ellos (como posibles contratistas).

En el caso que nos ocupa, la entidad que pretende celebrar el contrato es la Consejería de XX, por lo que no se trata de uno de los agentes públicos para los que está prevista la citada disposición.

Por tanto, y respondiendo a la consulta planteada, la Consejería de XX no podrá celebrar contratos con fundamento en la DA 54ª, al ser un poder adjudicador distinto de los contemplados en la misma.

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación a la consulta de si “¿estas conclusiones sirven de respaldo legal?”, indicarle en primer lugar que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid es el órgano consultivo de la Comunidad de Madrid en materia de contratación pública, de sus Organismos Autónomos, Empresas públicas con forma de sociedad mercantil o Entidad de Derecho Público y demás Entes públicos y por lo tanto su labor queda circunscrita a la propia Comunidad de Madrid.

Por otro lado, respecto del carácter vinculante de los informes hemos de tener en cuenta el artículo 80.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que señala que “Salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes”.

No obstante lo anterior, no hay que olvidar que Recomendaciones, Informes e Instrucciones, se dictan o aprueban con el ánimo de incrementar la seguridad jurídica y de que, en beneficio de todos, sirva de guía para una aplicación uniforme por parte de todos los órganos de contratación.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En primer lugar, hemos de indicarle que de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP)  y de lo ya contemplado en el anteriormente vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, desde 2016 las Leyes anuales de presupuestos de esta Comunidad Autónoma vienen contemplando la obligación de los órganos de contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus Organismos Autónomos de reservar la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos, o de determinados lotes de los mismos, a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción, o reservar la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido.
Actualmente dicha reserva se contempla en la disposición adicional decimocuarta de la Ley 11/2020, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para 2021, la cual señala que “(…) el importe global de los contratos reservados será como mínimo del 10 por ciento del presupuesto total adjudicado en el ejercicio presupuestario inmediatamente anterior en las áreas de actividad que se determinen.
Las áreas de actividad susceptibles de esta reserva y las condiciones mínimas para garantizar su cumplimiento son las establecidas en el Acuerdo de 20/12/2016, del Consejo de Gobierno (DOCM nº 248, de 23 de diciembre de 2016)”. Este Acuerdo ha sido modificado en su apartado primero por el Acuerdo de 26/12/2017, del Consejo de Gobierno, por el que se incorporan nuevas áreas de actividad objeto de la reserva de contratos a centros especiales de empleo y a empresas de inserción.
Actualmente, las citadas áreas son las siguientes:
- Servicios de mantenimiento y conservación de zonas verdes
- Servicios de almacenamiento.
- Servicios de lavandería y planchado.
- Servicios de restauración, catering y hostelería.
- Servicios de recogida y transporte de residuos.
- Servicios auxiliares y conserjería.
- Suministro de ropa de trabajo.
- Servicio de digitalización y tratamiento documental.
- Servicios de limpieza de edificios.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la consulta que se plantea hemos de indicar que la misma se refiere a un aspecto que trasciende el mero de la contratación, aun cuando ésta se vea implicada de manera transversal. Entiende este servicio que se trata de una cuestión que atañe a la competencia y a la aplicación de la normativa adecuada, siendo pues una cuestión de carácter jurídico, por lo que se recomienda que se consulte asimismo a los servicios jurídicos correspondientes.

Aclarado lo anterior, y para dar respuesta a la consulta sobre qué disposición debe aplicarse para resolver la cuestión sobre la competencia para ser órgano de contratación de los contratos basados en el acuerdo marco para el servicio de limpieza ecológica, hemos de partir de lo establecido en el Decreto 74/2018 que regula el sistema de contratación centralizada; en concreto, de lo establecido en sus artículos 14 y 19.

Antes de su modificación por el Decreto 6/2023, de 7 de febrero, los citados artículos disponían lo siguiente:

“Artículo 14. Competencias de los órganos de contratación y de los servicios especializados de las consejerías y de los organismos autónomos.

1. Corresponde a los órganos de contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus organismos autónomos las siguientes competencias en materia de contratación centralizada:

(…)

d) Ejercer las facultades correspondientes al órgano de contratación respecto de los contratos basados en los acuerdos marco de contratación centralizada transversal, cuando así se establezca en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares

(…)”

Por su parte, el artículo 19 establecía:

“Artículo 19. Contratación basada en acuerdos marco de contratación centralizada transversal y de servicios especializados.

1. Cuando la contratación de los suministros y servicios objeto de acuerdos marco de contratación centralizada transversal y de servicios especializados deba efectuarse convocando a las partes a una nueva licitación, la competencia para ser el órgano de contratación de los contratos basados en los mismos corresponderá a la persona titular de la secretaría general de la consejería competente en materia de Hacienda, al órgano de contratación del servicio especializado, en su caso, o a las personas titulares de los órganos de contratación de los organismos vinculados, en función de lo que dispongan al efecto los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas particulares.

A estos efectos, tendrán la consideración de organismos vinculados aquellas consejerías, organismos autónomos y entidades incluidas en el ámbito de aplicación del acuerdo marco de que se trate.

(…)”.

De lo expuesto resulta que la competencia para ser órgano de contratación de los contratos basados quedaba en última instancia a lo que dispusieran los pliegos reguladores de los correspondientes contratos.

En el caso que no ocupa, el PCAP del acuerdo marco de los servicios de limpieza ecológica y retirada selectiva de residuos de edificios administrativos, centros docentes y otros centros de dicha administración, establece que el órgano de contratación de los contratos basados en el mismo es la persona titular de la Secretaría General de Hacienda y Administraciones Públicas, correspondiendo a los órganos vinculados la autorización de los documentos contables correspondientes a los actos de gestión presupuestaria necesarios para la tramitación y ejecución de los contratos basados en el presente acuerdo marco, la aprobación del gasto derivado de los mismos, efectuar la propuesta de adjudicación correspondiente, solicitar los servicios que constituyan su objeto, recibirlos de conformidad y financiarlos.

A raíz de la entrada en vigor de la modificación de la Ley de Hacienda de Castilla-La Mancha, llevada a cabo por la Ley 1/2023, de 27 de enero, de Medidas Administrativas, Financieras y Tributarias de Castilla-La Mancha, los actos de gestión presupuestaria dejan de tener entidad propia, siendo los actos administrativos los que llevan implícita, en su caso, la gestión económica que corresponda. Esto ha llevado a la Oficina Central de Contratación de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, a replantearse la distribución competencial que aparecía en los pliegos reguladores, tanto del citado acuerdo marco, como del que tiene por objeto el mantenimiento periódico de la flota de vehículos ligeros de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus organismos autónomos, de forma que fueran los organismos vinculados los que tuvieran todas las facultades que, como órgano de contratación de los contratos basados,  se atribuyen a la persona titular de la Secretaría General de Hacienda y Administraciones Públicas. Fruto de ello fue la Resolución de 03/02/2023, de la Secretaría General de Hacienda y Administraciones Públicas, de delegación de competencias en relación con los acuerdos marco que tienen por objeto el mantenimiento periódico de la flota de vehículos ligeros de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus organismos autónomos y los servicios de limpieza ecológica y retirada selectiva de residuos de edificios administrativos, centros docentes y otros centros de dicha administración.

No obstante, esta solución puntual llevada a cabo, a través de la citada Resolución, para unos determinados contratos, no solucionaba la problemática atinente a la competencia para ser órgano de contratación de otros contratos basados, después de la ya citada modificación de la Ley de Hacienda y sus implicaciones en materia de contratación.

Como es bien sabido, las normas se dictan en virtud de las circunstancias que concurran en ese momento, pero la realidad es cambiante, y la normativa debe ajustarse a ello para responder fielmente a las necesidades vigentes. En el caso que nos ocupa, el Decreto 74/2018 se aprobó teniendo en cuenta la dualidad que, entonces, venía existiendo en cuanto a la competencia para aprobar el expediente de contratación y la relativa al expediente de gasto, pudiendo recaer en un mismo órgano o en órganos distintos. Con la desaparición del expediente de gasto, a raíz de la modificación de la Ley de Hacienda, resulta necesario plasmar la nueva situación para que la tramitación de los expedientes contractuales sea eficaz y eficiente, dotando a los organismos vinculados directamente de las facultades para ser órganos de contratación de los contratos basados en acuerdos marco de contratación centralizada transversal.

Así, de forma paralela a la tramitación de la Resolución de la Secretaría General de Hacienda y Administraciones Públicas, fue tramitándose la modificación del Decreto 74/2018, quedando modificados, entre otros, los artículos 14 y 19, que establecen, con carácter general, para los contratos basados en acuerdos marco de contratación centralizada transversal, lo siguiente:

“Artículo 14.1. Corresponde a los órganos de contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus organismos autónomos las siguientes competencias en materia de contratación centralizada:

(…)

c) Ejercer las facultades correspondientes al órgano de contratación respecto de contratos basados en acuerdos marco y contratos específicos en el marco de sistemas dinámicos de adquisición de contratación centralizada transversal.

(…)”.

“Artículo 19.1: Cuando la contratación de los suministros y servicios objeto de acuerdos marco o sistemas dinámicos de contratación centralizada transversal y de servicios especializados deba efectuarse convocando a las partes a una nueva licitación, la competencia para ser el órgano de contratación de los contratos basados o específicos corresponderá a las personas titulares de los órganos de contratación de los organismos vinculados.

A estos efectos, tendrán la consideración de organismos vinculados aquellas consejerías, organismos autónomos y entidades incluidas en el ámbito de aplicación del acuerdo marco o sistema dinámico de adquisición de que se trate.

(…)»

La Disposición final única del Decreto 6/2023, que modifica el Decreto 74/2018, establece: “Este decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha”.

Tanto la Resolución de la Secretaría General de Hacienda y Administraciones Públicas, de 3 de febrero de 2023, como el Decreto 6/2023, de 7 de febrero, fueron publicados en el DOCM el 10 de febrero de 2023.

A partir del 11 de febrero de 2023, fecha en que entra en vigor el Decreto 6/2023, las competencias como órgano de contratación de los contratos basados en acuerdos marco de contratación centralizada transversal corresponden a los organismos vinculados. En virtud de lo dispuesto en el Decreto 74/2018, tras su modificación por el Decreto 6/2023, la Consejería de Fomento, siendo órgano de contratación de los contratos basados, ha delegado esta competencia en sus Delegaciones Provinciales; así, en su Resolución de 16 de febrero de 2023, posterior a la entrada en vigor del Decreto, establece:

“Segundo.- Contratación pública.

Se delega en las personas titulares de las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Fomento, en el ámbito de su provincia respectiva:

(…)

3. La tramitación de procedimientos de adjudicación de contratos basados en acuerdos marco integrados en el sistema de contratación centralizada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 74/2018, de 23 de octubre”.

Invoca la citada resolución de delegación de competencias, las facultades que, como órgano de contratación de los contratos basados, le irroga el Decreto 74/2018, sin referirse para ello a la Resolución de Delegación de Competencias de la Secretaría General de Hacienda y Administraciones Públicas.

Como hemos indicado, tras la modificación del Decreto 74/2018, actualmente la competencia para ser órgano de contratación de los contratos basados de acuerdos marco de contratación centralizada transversal corresponde a los organismos vinculados. No obstante, el Decreto 6/2023, de modificación de aquél, no señala qué ocurre con los expedientes que ya se encuentren iniciados antes de la modificación a la que se ha hecho referencia. Cabe entonces preguntarse si esta competencia puede retrotraerse a un momento anterior y considerar, en virtud de lo dispuesto en el citado Decreto, que la misma también se aplica respecto de contratos iniciados con anterioridad a su entrada en vigor, o si, por el contrario, debería predicarse la irretroactividad de la norma, por lo que regiría, en ese caso, la Resolución de delegación de competencias de la Secretaría General de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas.

Según el artículo 2.3 de nuestro Código Civil «Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieran lo contrario»; por su parte, el artículo 9.3 CE, garantiza “el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”.

Para abordar el tema de la retroactividad e irretroactividad de las normas, traemos a colación el Tomo IV “El Ordenamiento Jurídico”, del Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, del Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid, Santiago Muñoz Machado, publicado por la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado (el resaltado en negrita, es nuestro) del cual extraemos lo siguiente:

“(…) Ni el Código Civil explica, en el artículo 2.3, qué ha de entenderse por «efecto retroactivo» de las leyes, ni tampoco el artículo 9.3 ofrece mucha ayuda al intérprete para concretar qué está prohibiendo cuando se refiere a la «irretroactividad» de disposiciones con determinados contenidos.

Al carácter abierto y complejo del concepto de retroactividad ha sido advertido por la doctrina civilista reiteradamente, con ocasión de analizar el mencionado precepto del Código y sus antecedentes. En términos generales una ley es retroactiva cuando pretende ser aplicada a situaciones surgidas o hechos acontecidos en el pasado. Como, sin embargo, esta definición genérica no es útil, en absoluto, para explicar las múltiples formas en que las normas pueden conectarse con el pasado, trasladando hacia atrás sus efectos, tanto la doctrina como la jurisprudencia han aceptado una clasificación de la retroactividad en tres «grados», (…) existe retroactividad de grado máximo cuando «la nueva ley se aplica a la misma relación jurídica y a sus efectos sin tener en cuenta… que fuera creada o estos ejecutados bajo el imperio de la ley anterior» (de Castro), es decir, que se aplica la ley, en este caso a situaciones nacidas bajo el imperio de una ley antigua, cuyos efectos ya se han consumado. Se denomina retroactividad de grado medio a la aplicación de la ley nueva a efectos nacidos durante la vigencia de la ley derogada pero que se proyectan hacia el futuro en cuanto que han de ejecutarse después de la vigencia de la nueva ley. Y existe, en fin, retroactividad de grado mínimo cuando la ley nueva se aplica solo a los efectos futuros, nacidos después de su entrada en vigor, aunque provengan de relaciones jurídicas surgidas con anterioridad.

Esta clasificación ha servido para interpretar las prescripciones del Código Civil para decidir cuándo, en verdad, una ley es retroactiva, si en las tres hipótesis recordadas o solo en alguna de ellas. La doctrina, y habitualmente la jurisprudencia están absolutamente seguras de que la retroactividad de grado máximo (llamada también «propia», «directa», «auténtica», «fuerte», etc.) es verdaderamente retroactividad. Y duda que los otros dos supuestos también lo sean. Como el Código Civil establece una presunción a favor de la irretroactividad de las normas, cuando no dicen lo contrario, aquellos criterios son decisivos para interpretar las leyes que nada precisan sobre su aplicación a situaciones pretéritas, porque, ante su silencio, es seguro que no pueden interpretarse en el sentido de que tienen efectos retroactivos máximos o fuertes, y que, dependiendo de las circunstancias podrían admitirse efectos retroactivos impropios o debilitados.

Por otra parte, hay normas que, aunque nada digan respecto de su aplicación retroactiva, tanto la doctrina como la jurisprudencia han aceptado tradicionalmente que gozan de una retroactividad tácita. En el ámbito propio del Derecho Administrativo esta proyección se reconoce habitualmente a las disposiciones interpretativas (en la convicción de que no tienen más efectos que los que les presta la norma anterior que se ocupan de interpretar), y también a las organizativas (por razón de que sus efectos no trascienden del interior de los aparatos administrativos y no llegan a afectar a los derechos de los ciudadanos). En la teoría general del Derecho también se incluyen en las hipótesis de retroactividad tácita las normas de competencia, procesales, complementarias, consuntivas, que traten de evitar perjuicios a los intereses generales, o pretendan eliminar situaciones inconvenientes por razones económicas, sociales o políticas, etc.

La retroactividad tácita permite, como también la retroactividad impropia, concebir supuestos en que las normas pueden ser retroactivas aunque no lo hayan establecido expresamente. (…)”

El Decreto 74/2018, de 23 de octubre, por el que se regula la Oficina de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y el sistema de contratación centralizada, tiene un carácter meramente autoorganizativo, limita sus efectos a la esfera interna de la gestión de procedimientos de contratación centralizada por los distintos órganos incluidos en su ámbito de aplicación. No afecta, por tanto, a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos.

De acuerdo con lo expuesto, podemos indicar que la modificación del Decreto 74/2018, una vez que ha entrado en vigor resulta aplicable no sólo a los expedientes que a partir de ese momento se hayan iniciado, sino también a aquéllos cuya tramitación se iniciara con anterioridad. Esta modificación realiza una nueva asignación de competencias respecto de quiénes son los órganos de contratación de los contratos basados en acuerdos marco de contratación centralizada transversal. Será este Decreto el que resulte aplicable para determinar la citada competencia, que se atribuye a los organismos vinculados, entre ellos, la Consejería de Fomento, sin que resulte de aplicación la Resolución de la Secretaría General de Hacienda y Administraciones Públicas.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la consulta que se plantea, hemos de indicar que la misma se refiere a un aspecto que trasciende el mero de la contratación, aun cuando ésta se vea implicada de manera transversal. Entiende este servicio que se trata de una cuestión que atañe a la competencia y a la aplicación de la normativa adecuada, siendo, pues, una cuestión de carácter jurídico, por lo que se recomienda que se consulte asimismo a los servicios jurídicos correspondientes.

Aclarado lo anterior, y para dar respuesta a la consulta sobre si el Delegado Provincial es el competente para acordar la modificación del contrato en cuestión, como órgano de contratación del contrato basado, hemos de partir de lo establecido en el artículo 9 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que la propia entidad consultante refiere en su escrito. El citato precepto establece lo siguiente:

“Artículo 9. Delegación de competencias.

1. Los órganos de las diferentes Administraciones Públicas podrán delegar el ejercicio de las competencias que tengan atribuidas en otros órganos de la misma Administración, aun cuando no sean jerárquicamente dependientes, o en los Organismos públicos o Entidades de Derecho Público vinculados o dependientes de aquéllas.

(…)

5. Salvo autorización expresa de una Ley, no podrán delegarse las competencias que se ejerzan por delegación.

(…)”

Antes de su modificación por el Decreto 6/2023, de 7 de febrero, el Decreto 74/2018, de 23 de octubre, por el que se regula la Oficina de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, establecía en el artículo 14 lo siguiente:

“Artículo 14. Competencias de los órganos de contratación y de los servicios especializados de las consejerías y de los organismos autónomos.

1. Corresponde a los órganos de contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus organismos autónomos las siguientes competencias en materia de contratación centralizada:

(…)

d) Ejercer las facultades correspondientes al órgano de contratación respecto de los contratos basados en los acuerdos marco de contratación centralizada transversal, cuando así se establezca en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares

(…)”.

De lo expuesto, resulta que la competencia para ser órgano de contratación de los contratos basados quedaba en última instancia a lo que dispusieran los pliegos reguladores de los correspondientes contratos.

En el caso que no ocupa, el PCAP del acuerdo marco para la homologación del suministro de energía eléctrica con certificado de origen renovable de los edificios de la Administración de la JCCM, excluidos los centros del Sescam, otorga las facultades de órgano de contratación al Secretario General de la Consejería de Económica, Empresas y Empleo (ahora el titular del servicio especializado es la Consejería de Desarrollo Sostenible), correspondiendo a los órganos vinculados formular la propuesta de contratación de los suministros y, entre otras facultades, proponer las oportunas modificaciones de los contratos basados.

Como es bien sabido, las normas se dictan en virtud de las circunstancias que concurran en ese momento, pero la realidad es cambiante, y la normativa debe ajustarse a ello para responder fielmente a las necesidades vigentes. El Decreto 74/2018 se aprobó teniendo en cuenta la dualidad que, entonces, venía existiendo en cuanto a la competencia para aprobar el expediente de contratación y la relativa al expediente de gasto, pudiendo recaer en un mismo órgano o en órganos distintos. Con la desaparición del expediente de gasto, a raíz de la modificación de la Ley de Hacienda, resulta necesario plasmar la nueva situación para que la tramitación de los expedientes contractuales sea eficaz y eficiente, dotando a los organismos vinculados directamente de las facultades para ser órganos de contratación de los contratos basados en acuerdos marco de contratación centralizada transversal; así, el artículo 14 del Decreto 74/2018, una vez modificado, establece lo siguiente:

“Artículo 14.1. Corresponde a los órganos de contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus organismos autónomos las siguientes competencias en materia de contratación centralizada.

(…)

c) Ejercer las facultades correspondientes al órgano de contratación respecto de contratos basados en acuerdos marco y contratos específicos en el marco de sistemas dinámicos de adquisición de contratación centralizada transversal.

(…)”.

No obstante, el citado Decreto se refiere a contratos basados en acuerdos marco de contratación centralizada transversal, pero no dice nada al respecto sobre los servicios especializados, como es el caso del “suministro de energía eléctrica y gas”. Por esta razón, la Consejería de Desarrollo Sostenible dictó la Resolución de 06/03/2023, de la Secretaría General, de delegación de competencias en relación con los acuerdos marco que tienen por objeto la homologación del suministro de energía eléctrica con certificado de origen renovable de los edificios de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus organismos autónomos, excluidos los centros del Sescam. Esta Resolución delega “en las personas titulares de los órganos de contratación vinculados por los acuerdos marco que tienen por objeto la homologación del suministro de energía eléctrica con certificado de origen renovable de los edificios de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus Organismos Autónomos, excluidos los centros del Sescam (2018/007221 y 2020/001020) en el ámbito de sus respectivas competencias, todas las facultades que la normativa vigente en materia de contratos del sector público y el pliego de cláusulas administrativas particulares del acuerdo marco atribuyen a la Secretaría General de Desarrollo Sostenible en su condición de órgano de contratación de los contratos basados en el mismo.”

El PCAP, regulador del Acuerdo Marco 2018/007221 de suministro de energía eléctrica, considera en su cláusula 4.2., como órganos vinculados, entre otros, a los órganos de contratación de las consejerías de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. En el presente supuesto, el órgano vinculado sería el órgano de contratación de la Consejería de Bienestar Social, de conformidad con lo dispuesto en su Decreto de estructura.

El Decreto 111/2023, de 25 de julio, de estructura orgánica y competencias de la Consejería de Bienestar Social, establece en su artículo 6, apartado o, que corresponde a la Secretaría General la siguiente competencia:

“Por desconcentración de la persona titular de la Consejería de Bienestar Social, las facultades atribuidas al órgano de contratación por la legislación de contratos del sector público, a excepción de las atribuidas a otros órganos en los artículos 11 g), 12.4 y en la Disposición adicional primera”.

Por lo que aquí nos interesa, la disposición adicional primera establece lo siguiente:

“Disposición adicional primera. Facultades del órgano de contratación vinculado por los acuerdos marco que tienen por objeto la homologación del suministro de energía eléctrica con certificado de origen renovable de los edificios de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus Organismos Autónomos, excluidos los centros del Sescam.

Se atribuyen a la Secretaría General y a las Delegaciones Provinciales, en el ámbito de sus respectivas competencias, las facultades asignadas a los titulares de los órganos de contratación vinculados por los acuerdos marco que tienen por objeto la homologación del suministro de energía eléctrica con certificado de origen renovable de los edificios de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus Organismos Autónomos, excluidos los centros del Sescam.”

De acuerdo con lo expuesto, los órgano de contratación de las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Bienestar Social, tendrían atribuida como competencia propia, en virtud del citado Decreto 111/2023, “las facultades asignadas a los titulares de los órganos de contratación vinculados por los acuerdos marco que tienen por objeto la homologación del suministro de energía eléctrica con certificado de origen renovable de los edificios de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus Organismos Autónomos, excluidos los centros del Sescam.”; encontrándose entre dichos acuerdos marco el que es objeto de consulta. No entraría en juego, por tanto, la Resolución de 01-08-2019 (D.O.C.M. n.º 155 de 06-08-2019) de la Secretaría General de Bienestar Social por la que se delegan competencias en los titulares de las delegaciones provinciales; no siendo de aplicación, en consecuencia, lo dispuesto en el artículo 9.5 de la Ley 40/2015, ya que la competencia de la Delegación no se ostenta por delegación.

Una vez aclarado lo anterior, y teniendo en cuenta que el órgano de contratación de los contratos basados sería la persona titular de la Delegación Provincial, habría que actuar conforme a la tramitación que requiere cualquier expediente de contratación, también en lo atinente a la figura del responsable del contrato.

El responsable del contrato se regula con carácter obligatorio en el artículo 62 de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP). Dicho artículo establece lo siguiente:

1. Con independencia de la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato que figure en los pliegos, los órganos de contratación deberán designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquellos le atribuyan. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada a la entidad contratante o ajena a él.

(…)”.

Sobre el responsable del contrato, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en el expediente n.º 28/2018, ha señalado que “(…) En la nueva legislación, se regula la figura del responsable del contrato en su artículo 62 indicando ”Con independencia de la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato que figure en los pliegos, los órganos de contratación deberán designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactad, dentro del ámbito de facultades que aquellos le atribuyan. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada a la entidad contratante o ajena a él.

El comienzo de la frase “con independencia…” ha suscitado dudas al plantearse si el artículo exige la designación nominativa y expresa de una persona física o jurídica para realizar esos cometidos, sin que baste con que los mismos los ejecute la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato; o, si, además, ello supone que esa persona física o jurídica no pueda estar adscrita a la citada unidad.

Sobre la primera cuestión el precepto es claro. Además de la unidad encargada del seguimiento de la ejecución del contrato será menester designar expresamente a un responsable del mismo. En relación con la segunda cuestión la ley permite que la persona designada esté vinculada a la entidad contratante y no prohíbe que esté adscrita a la unidad que supervisa la ejecución del contrato en términos generales”. Asimismo, señala la Junta Consultiva que “Es obligación del órgano de contratación designar al responsable del contrato.”

Teniendo en cuenta lo anterior, siendo obligación del órgano de contratación (en este caso, del Delegado Provincial) designar al responsable del contrato, no podrá recaer dicha facultad sobre sí mismo. Además, corresponde al responsable del contrato asesorar al órgano de contratación en las incidencias que puedan surgir durante la fase de ejecución del contrato (prórrogas, penalidades, modificación…); por ello, es imprescindible que el mismo cuente con la debida capacidad técnica y profesional para ejercer dicha función.

De acuerdo con lo expuesto, será el responsable del contrato, nombrado por el órgano de contratación, quien realice la propuesta de la modificación, y el órgano de contratación, en este caso el Delegado Provincial, quien acuerde dicha modificación

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta hemos de indicarle que, mediante Ley 7/2021, de 3 de diciembre, se ha creado la Cámara de Cuentas de Castilla-La Mancha (en adelante, Ley 7/2021), como “órgano técnico, dependiente de las Cortes de Castilla-La Mancha, al que corresponde la fiscalización externa de la actividad económica, financiera y contable del sector público de Castilla-La Mancha, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Tribunal de Cuentas por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico (artículo 1). El ejercicio de esta función fiscalizadora alcanza también, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 de la citada Ley, a las entidades locales de la región.
Para conocer cuándo se inicia la función fiscalizadora de la Cámara de Cuentas, es preciso acudir a lo que indica su disposición transitoria primera que, en el apartado número 1, establece lo siguiente:
“La Cámara de Cuentas comenzará a ejercer su función fiscalizadora a partir del momento en que se produzca la aprobación de su reglamento de organización y funcionamiento por el Pleno de las Cortes de Castilla-La Mancha”.
De acuerdo con lo expuesto, y teniendo en cuenta que, a fecha de hoy, el reglamento a que se refiere la citada disposición transitoria de la Ley 7/2021 no se encuentra aprobado, el consultante deberá actuar como venía haciendo hasta ahora, y comunicar la relación de contratos a que se refiere al Tribunal de Cuentas.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para responder a la consulta, en primer lugar, partiremos de lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante: LCSP), cuyo apartado cuarto, se remite al Anexo III para señalar la información que deben recoger los anuncios de licitación:

“4. Los anuncios de licitación de contratos contendrán la información recogida en el anexo III”.

En este sentido, y tal y como indica el consultante, la sección 4 del Anexo III regula la información que debe figurar en los anuncios de licitación cuando no proceda la aplicación de la sección 5. Entre ella, se encuentra la contenida en el punto seis:

“6. Código NUTS del emplazamiento principal de las obras, en el caso de los contratos de obras, o código NUTS del lugar principal de entrega o de ejecución en los contratos de suministro y de servicios. Cuando la concesión esté dividida en lotes, esta información se facilitará para cada lote.

Por su parte, sobre la suscripción a las alertas de la Plataforma de Contratación del Sector Público (PLACSP), resulta procedente reproducir, de forma literal, lo señalado en la Guía del Operador Económico de la propia Plataforma, que indica lo siguiente (lo resaltado en negrita es nuestro):

“AVISO IMPORTANTE

Aunque la obligación de la PLACSP de garantizar la publicidad de las convocatorias de licitación, sus resultados y toda aquella documentación relativa a los contratos públicos que el órgano de contratación estime poner a disposición de terceros no lleva implícita la obligación de proporcionar esa información a los potenciales licitadores mediante un servicio de suscripciones, que no se contempla de forma forzosa ni potestativa en la normativa de contratación pública, se considera conveniente que la PLACSP cuente con dichos servicios de suscripciones o alertas con destino a los operadores económicos.

Estos servicios tienen por tanto un carácter complementario, y no pueden considerarse en ningún caso un sustituto de la búsqueda en PLACSP de los procedimientos de contratación. Así, si la empresa quiere garantizar la localización de oportunidades de negocio deberá en última instancia consultar directamente el buscador de licitaciones de la PLACSP. Téngase en cuenta, en particular, que los servicios de suscripciones se fundamentan en el envío de un correo electrónico, el cual no es un medio fehaciente dado que no se puede garantizar la recepción y lectura del mensaje por su destinatario.

Igualmente, corresponde al usuario operador económico responsabilizarse de definir correctamente los criterios de selección de las suscripciones. Así, se recuerda la necesidad de establecer varios criterios de filtro con objeto de acotar razonablemente el resultado de la suscripción ya que, de lo contrario, y de superarse los 500 avisos diarios, existe el riesgo de que no reciba el correo por superar los límites permitidos por el servicio de correo compartido del Ministerio de Hacienda y Función Pública”.

En cualquier caso, si la entidad consultante entiende que el anuncio de licitación del Expediente en cuestión puede adolecer de algún supuesto de invalidez, le indicamos, que el artículo 44.2 de la LCSP admite como actuación susceptible de recurso especial en materia de contratación, entre otras, los anuncios de licitación.

Finalmente, y en cuanto a la instancia del consultante sobre si se pude corregir el anuncio de esa licitación y si se puede difundir entre los órganos contratantes los criterios correctos para la publicidad en los anuncios para que no se generen este tipo de errores en el futuro, hemos de señalar que, en efecto, los anuncios de licitación pueden ser objeto de corrección, anulando o rectificando los mismos, siendo esta una cuestión que atañe al órgano de contratación que haya licitado el correspondiente contrato. Para el caso concreto que nos ocupa, observamos, tras consulta a PLACSP, que el órgano de contratación que tramitó el expediente 2024-0208, es (como se indica en la consulta planteada): XXX., cuya dirección postal figura XXX. Por tanto, se trata de una entidad estatal que queda fuera del sector público de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha y, por tanto, escapa del ámbito de aplicación y control de la propia Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

Por todo ello, el consultante podrá dirigirse a dicho órgano de contratación a fin de instar a que cumplan con las necesidades estipuladas. Los datos de contacto que figuran en PLACSP son XX.

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para responder a la citada consulta, analizaremos la regulación del anuncio de licitación, y la presentación de solicitudes de participación; ello, respecto de un contrato de concesión de servicios especiales del Anexo IV, no sujeto a regulación armonizada y adjudicado mediante el procedimiento restringido.

El artículo 135 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), regula el anuncio de licitación en los siguientes términos (el resaltado es nuestro):

“1. El anuncio de licitación para la adjudicación de contratos de las Administraciones Públicas, a excepción de los procedimientos negociados sin publicidad, se publicará en el perfil de contratante. En los contratos celebrados por la Administración General del Estado, o por las entidades vinculadas a la misma que gocen de la naturaleza de Administraciones Públicas, el anuncio de licitación se publicará además en el «Boletín Oficial del Estado».

Cuando los contratos estén sujetos a regulación armonizada la licitación deberá publicarse, además, en el «Diario Oficial de la Unión Europea», debiendo los poderes adjudicadores poder demostrar la fecha de envío del anuncio de licitación.

La Oficina de Publicaciones de la Unión Europea confirmará al poder adjudicador la recepción del anuncio y la publicación de la información enviada, indicando la fecha de dicha publicación. Esta confirmación constituirá prueba de la publicación.

2. (…).

3. Los anuncios de licitación y los anuncios de información previa a que se refiere la disposición adicional trigésima sexta no se publicarán en los lugares indicados en el primer párrafo del apartado primero anterior antes de su publicación en el «Diario Oficial de la Unión Europea», en el caso en que deban ser publicados en dicho Diario Oficial, debiendo indicar la fecha de aquel envío, de la que los servicios dependientes del órgano de contratación dejarán prueba suficiente en el expediente, y no podrán contener indicaciones distintas a las incluidas en dicho anuncio. No obstante, en todo caso podrán publicarse si el órgano de contratación no ha recibido notificación de su publicación a las 48 horas de la confirmación de la recepción del anuncio enviado.

4. Los anuncios de licitación de contratos contendrán la información recogida en el anexo III.

5. En los contratos de concesión de servicios especiales del anexo IV la convocatoria de licitación se realizará en todo caso mediante el anuncio de información previa a que se refiere la Disposición adicional trigésima sexta”.

Por su parte, la disposición adicional trigésima sexta, a que se refiere el artículo 135.5, establece:

“Disposición adicional trigésima sexta. Convocatoria de la licitación de contratos de concesión de servicios especiales del anexo IV.

Los órganos de contratación que celebren contratos de concesiones de servicios especiales del anexo IV utilizarán como medio de convocatoria de licitación un anuncio de información previa que deberá tener el contenido establecido en el anexo III. B. Sección 3.

Estos anuncios se publicarán en el «Diario Oficial de la Unión Europea» y en el perfil de contratante”.

En cuanto a las solicitudes de participación, en el procedimiento restringido, el artículo 161 de la LCSP dispone:

“Artículo 161. Solicitudes de participación.

1. En los procedimientos de adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada, el plazo de presentación de las solicitudes de participación deberá ser el suficiente para el adecuado examen de los pliegos y de las circunstancias y condiciones relevantes para la ejecución del contrato, todo ello en atención al alcance y complejidad del contrato. En cualquier caso, no podrá ser inferior a treinta días, contados a partir de la fecha del envío del anuncio de licitación a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea.

Cuando el plazo general de presentación de solicitudes sea impracticable por tratarse de una situación de urgencia, en los términos descritos en el artículo 119, el órgano de contratación para los contratos de obras, suministros y servicios podrá fijar otro plazo que no será inferior a quince días contados desde la fecha del envío del anuncio de licitación.

2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del artículo 135 respecto de la obligación de publicar en primer lugar en el «Diario Oficial de la Unión Europea», en los procedimientos restringidos la publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante deberá hacerse con una antelación mínima equivalente al plazo fijado para la presentación de las solicitudes de participación en el apartado siguiente.

3. Si se trata de contratos no sujetos a regulación armonizada, el plazo para la presentación de solicitudes de participación será, como mínimo, de quince días, contados desde la publicación del anuncio de licitación.

4. Las solicitudes de participación deberán ir acompañadas de la documentación a que se refiere el artículo 140, con excepción del documento acreditativo de la constitución de la garantía provisional”.

De acuerdo con lo expuesto, podemos extraer las siguientes conclusiones:

• En los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, la convocatoria no se realiza mediante un anuncio de licitación, sino mediante un anuncio de información previa que debe tener el contenido establecido en el anexo III.B. Sección 3 de la LCSP.
• Este anuncio de información previa debe publicarse, en primer lugar, en el DOUE, con independencia de que el contrato esté, o no, sujeto a regulación armonizada.
• Una vez publicado el anuncio de información previa en el DOUE, se procederá a su publicación en el perfil del contratante. No obstante, si transcurren 48 horas desde la confirmación de la recepción del anuncio enviado al DOUE sin que este haya sido publicado, podrá procederse a su publicación en el perfil de contratante.
• El plazo de presentación de las solicitudes de participación será, como mínimo, de quince días desde la publicación del anuncio de información previa en el perfil de contratante.

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta hemos de indicarle que este Servicio interpreta que lo que se solicita es información que puede facilitar el Registro de Contratos del Sector Público Regional; a estos efectos, indicarle que, de acuerdo con el artículo 10 del Decreto 28/2018, de 15 de mayo por el que se regula la contratación electrónica en el sector público regional, este Registro, adscrito a la Secretaría General de la Consejería competente en materia de coordinación de la contratación administrativa del sector público regional, constituye el sistema oficial central de información sobre la contratación pública de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, sus organismos autónomos y los entes dependientes o vinculados con cualquiera de ellos que, conforme a lo dispuesto en la normativa básica de contratos, se consideren parte del sector público regional, así como de la Universidad de Castilla-La Mancha.
El acceso a la información contenida en el mismo se ejercerá de forma universal a través del Portal de Contratación del Sector Público Regional.
Las consultas podrán dar lugar a una certificación electrónica automatizada con el contenido de los datos relativos al contrato o contratos consultados. Cuando los expedientes de contratación hayan sido declarados secretos o reservados conforme a la normativa de contratación del sector público, el acceso deberá ser autorizado por el correspondiente órgano de contratación.
 El acceso universal y directo a la información del Registro puede efectuarse a través de la siguiente página web: https://regcontratos.castillalamancha.es/.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En primer lugar, hemos de indicarle que el servicio infocontrataCLM a través del cual efectúa su consulta, no es una plataforma de contratación pública electrónica. Dicho servicio, se configura como un espacio de asesoramiento, orientación y apoyo especializado en materia de contratación (en el ámbito de la legislación de contratos, actualmente contenida en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014); no se incluyen dentro de su competencia la tramitación de expedientes de contratación, ni atender las solicitudes de información y aclaraciones al contenido de los pliegos y resto de documentación que rigen una licitación concreta dentro del ámbito de contratación regional, en los términos y condiciones previstos en el artículo 138 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
De acuerdo con lo anterior, sentimos no poder atender a su petición.
 
No obstante, hemos de indicarle que en la Plataforma de Contratación del Sector Público cualquier persona puede obtener información de las licitaciones publicadas por esta Comunidad Autónoma. Dicha plataforma ofrece una serie de servicios personalizados, que son gratuitos; tales como realizar preguntas sobre una licitación concreta, suscribirse a la recepción de información de su interés, acceso a las comunicaciones de los órganos de contratación. Para acceder a esos servicios, deberá registrarse en la misma a través de la pestaña “Empresas”.
Para dicho registro el único dato que se requiere es una dirección de correo electrónico.
Una vez que ya está registrado, debe acceder a la Plataforma de Contratación del Sector Público con su id de usuario y contraseña, buscar la licitación de su interés y una vez que ya se encuentre dentro del expediente podrá consultar datos, solicitar información sobre los pliegos y demás documentación que rija el procedimiento de contratación, así como ver los trámites y acciones realizadas en el expediente.
Para cualquier duda puede consultar la Guía del Operador Económico en la Plataforma de Contratación del Sector Público ubicada en dicha página.
 
Respecto de los contratos menores, indicarle que los mismos se regulan en el artículo 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP).
No rige para los citados contratos la obligación que establece el artículo 135 de la LCSP de publicar un anuncio de licitación, pudiéndose adjudicar directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación (art.131 de la LCSP).
No obstante, los contratos menores deben publicarse trimestralmente en el perfil de contratante del sector público regional, alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público. En el citado perfil se indicará, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario. Esta obligación no rige para los contratos cuyo valor estimado fuera inferior a 5.000 €, siempre que el sistema de pago utilizado fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar (artículos 63.4 y 118.6 de la LCSP).
El enlace para acceder al perfil de contratante del sector público regional es el siguiente:
https://contrataciondelestado.es/wps/portal/!ut/p/b0/HYrLCoAgEAA_aekadCiiU9Ax8yLrKrKk9lKhv0-6zQwDEgTIiIUdJj4i-uqbsfb0HPdW5-fK1qDyTJyQ6qEKP7CCBJk105-W22GsDNs8DiTonRp2HZwh9B82oAkC/
Asimismo, en el Portal de Contratación Pública de Castilla-La Mancha se publican las relaciones de contratos menores adjudicados por los diferentes organismos que componen el sector público regional y que figuran anotados en el Gestor de Expedientes de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de acuerdo a su norma reguladora. El enlace para acceder a dichas relaciones de contratos es el siguiente:
https://contratacion.castillalamancha.es/informacion-sobre-transparencia-en-la-contratacion/contratacion-menor
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, indicarle que, en la Plataforma de Contratación del Sector Público, en adelante, PLACSP (https://contrataciondelestado.es/wps/portal/plataforma), cualquier persona puede obtener información de las licitaciones publicadas. Dicha plataforma ofrece una serie de servicios personalizados, que son gratuitos; tales como realizar preguntas sobre una licitación concreta, suscribirse a la recepción de información de su interés, acceso a las comunicaciones de los órganos de contratación, así como la suscripción a la recepción de información de las licitaciones que sean de su interés y recibir avisos sobre las mismas. Para acceder a esos servicios, las licitadoras deberán registrarse en la misma a través de la pestaña “Empresas”.

Para dicho registro, el único dato que se requiere es una dirección de correo electrónico.

Una vez registrados, deben acceder a la Plataforma de Contratación del Sector Público con su id de usuario y contraseña, buscar la licitación de su interés y una vez que ya se encuentre dentro del expediente podrá consultar datos, solicitar información sobre los pliegos y demás documentación que rija el procedimiento de contratación, así como ver los trámites y acciones realizadas en el expediente.

Para cualquier duda, pueden consultar la Guía del Operador Económico en la Plataforma de Contratación del Sector Público ubicada en dicha página:

https://contrataciondelestado.es/wps/wcm/connect/f46c3a20-4517-4e54-aac3-dd3b2eb63f31/GuiaOperadorEconomico_v4.7.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=f46c3a20-4517-4e54-aac3-dd3b2eb63f31.

Alternativamente, en el Portal de Contratación de Castilla-La Mancha, existe un apartado denominado “PERFIL DE CONTRATANTE” en el que se puede acceder a información y documentos relativos a la actividad contractual del sector público de Castilla-La Mancha, así como suscribirse a alertas de licitación y licitación electrónica. Se puede acceder al mismo a través del siguiente enlace: https://contratacion.castillalamancha.es/node/4.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Del escrito de consulta y de la documentación aportada, resulta que XXXXX ha sacado a licitación un contrato de aprovechamiento forestal de una serie de montes propiedad de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, utilizando el procedimiento abierto simplificado como procedimiento de adjudicación del contrato.
 
Es preciso recordar que el art. 159 LCSP, que regula el procedimiento abierto simplificado, establece en su apartado cuarto la obligatoriedad de inscripción en el registro de licitadores a aquéllos que deseen concurrir al mismo. En relación con esta obligación hemos de indicar que la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado dictó, el 24 de septiembre de 2018, una Recomendación sobre la aplicación del requisito de inscripción en el ROLECSP del artículo 159 de la LCSP. En virtud de la misma, se recomienda a las entidades del sector público la no exigencia de inscripción en el registro si la petición de inscripción del licitador no ha sido tramitada y no ha podido resultar inscrito en el mismo. Excepciona, por tanto, la Junta el requisito legal de la inscripción, no así de la solicitud de inscripción que, en todo caso, ha de estar cursada con carácter previo a la presentación de la correspondiente oferta. Esta recomendación, como la misma indica, es temporal, hasta que la Junta dé traslado a las entidades del sector público del cumplimiento del requisito de inscripción; al respecto, señalar que, hasta la fecha, esta unidad no ha tenido conocimiento de que la citada recomendación ya no se aplique. En la cláusula 10 del pliego rector del procedimiento de adjudicación del contrato objeto del presente caso, se contempla expresamente la previsión contenida en la recomendación a que se ha hecho referencia.
 
Por tanto, y dado que el pliego establece como requisito necesario haber presentado la solicitud de inscripción en el registro, los licitadores deberán cumplir con el mismo.
 
Respecto de la obligación de estar dado de alta en el IAE, hay que partir de la norma reguladora del mismo, el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (en adelante, TRLHL).
 
El artículo 78 TRLHL, regula la naturaleza y el hecho imponible del impuesto en los siguientes términos:
 
“1. El Impuesto sobre Actividades Económicas es un tributo directo de carácter real, cuyo hecho imponible está constituido por el mero ejercicio, en territorio nacional, de actividades empresariales, profesionales o artísticas, se ejerzan o no en local determinado y se hallen o no especificadas en las tarifas del impuesto.
2. Se consideran, a los efectos de este impuesto, actividades empresariales las ganaderas, cuando tengan carácter independiente, las mineras, industriales, comerciales y de servicios. No tienen, por consiguiente, tal consideración las actividades agrícolas, las ganaderas dependientes, las forestales y las pesqueras, no constituyendo hecho imponible por el impuesto ninguna de ellas.”
Por su parte, el artículo 83 TRLHL, relativo a los sujetos pasivos, indica:
“Son sujetos pasivos de este impuesto las personas físicas o jurídicas y las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria siempre que realicen en territorio nacional cualquiera de las actividades que originan el hecho imponible”.
Teniendo en cuenta el objeto del contrato del procedimiento: “aprovechamientos forestales de montes propiedad de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha en la provincia de Albacete en 2021. (aprovechamientos: cinegéticos en Alcadozo, Alpera, Ayna, Masegoso, Peñas de San Pedro). La actividad relacionada con este tipo de contrato es, por tanto, la forestal, y dicha actividad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 78.2 del TRLHL, no constituiría hecho imponible por el IAE.
En virtud de lo expuesto es preciso extraer las siguientes conclusiones:

• Dado que el pliego rector del correspondiente procedimiento, se constituye en ley del contrato, a salvo de posibles causas de nulidad del mismo, los licitadores habrán de estar a lo dispuesto en sus cláusulas. En el caso que nos ocupa, el licitador habrá de cumplir lo dispuesto en la cláusula 10, que exige la solicitud de inscripción en el ROLCSP.
• En este caso, y dado que la actividad que subyace en el presente procedimiento de contratación es la forestal, no existiría la obligación de estar dado de alta en el IAE.

 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, responderemos a cada una de las cuestiones planteadas por la entidad consultante:

• PRIMERA: si están obligados los licitadores a la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores, bien para participar en rutas de menos de 10 plazas o en la de más de 10 plazas.

Para responder a esta cuestión, hay que partir del apartado a) del artículo 159.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), que trata sobre las especialidades en la tramitación del procedimiento abierto simplificado, y establece lo siguiente:

“a) Todos los licitadores que se presenten a licitaciones realizadas a través de este procedimiento simplificado deberán estar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, o cuando proceda de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 96 en el Registro Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, en la fecha final de presentación de ofertas siempre que no se vea limitada la concurrencia. A estos efectos, también se considerará admisible la proposición del licitador que acredite haber presentado la solicitud de inscripción en el correspondiente Registro junto con la documentación preceptiva para ello, siempre que tal solicitud sea de fecha anterior a la fecha final de presentación de las ofertas. La acreditación de esta circunstancia tendrá lugar mediante la aportación del acuse de recibo de la solicitud emitido por el correspondiente Registro y de una declaración responsable de haber aportado la documentación preceptiva y de no haber recibido requerimiento de subsanación”.

Por tanto, la inscripción en Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público (ROLECSP, en lo sucesivo) o Registro Oficial que corresponda de cada Comunidad Autónoma, se postula como un requisito “sine qua non” para poder licitar a un procedimiento abierto simplificado.

Caso distinto es el del comúnmente conocido como procedimiento abierto simplificado abreviado o “supersimplificado”, cuya regulación se encuentra en el apartado 6º del propio artículo 159 de la LCSP. La inscripción en el ROLECSP para este tipo de procedimientos, ha sido tratada por diversas Juntas Consultivas de Contratación Administrativa. Así, la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en sesión celebrada el 16 de octubre de 2020, acordó “no exigir la inscripción de los licitadores en el ROLECSP, ni justificar dicha excepción, en los modelos de pliegos de los contratos de obras, servicios y suministros adjudicados mediante el procedimiento abierto simplificado abreviado”, en base a “la propia naturaleza “sumaria” que la ley ha pretendido dar a este procedimiento, estableciendo para el mismo una tramitación más breve y simple que la otorgada al procedimiento abierto simplificado, y la necesidad de facilitar el acceso a la licitación de las pequeñas y medianas empresas, que tienen más opción de poder concurrir a este tipo de contratos, dada su escasa cuantía” (el subrayado es nuestro).

Esta es la línea que se ha seguido en la elaboración de los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares correspondientes a la contratación de obras, servicios y suministros mediante procedimiento abierto simplificado abreviado, aprobados por la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas (en la actualidad, Consejería de Hacienda, Administraciones Públicas y Transformación Digital) , los cuales son objeto de general aplicación para la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, organismos autónomos y entes del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas.

Por tanto, y respondiendo a la cuestión planteada, la obligación de estar inscritos en el ROLECSP dependerá del procedimiento utilizado para tal efecto, con independencia de las plazas incluidas en cada una de las rutas. Así:

• Si estamos ante un procedimiento simplificado, la inscripción resultaría obligatoria.
• Si estamos ante un procedimiento simplificado abreviado o “supersimplificado”, pese a no ser una cuestión pacífica, es criterio de la Junta Consultiva de esta región, y así ha quedado reflejado en los modelos de pliegos a que se ha hecho referencia, no exigir dicha inscripción y, por tanto, no sería obligatoria.

• SEGUNDA: solicito también que me informen de qué forma puede afectar que exista obligatoriedad o no y que se incluya en el Anexo II Declaración de Responsable para el Procedimiento Abierto Simplificado Abreviado el punto 9º que indica lo siguiente

En cuanto a esta pregunta, efectivamente, en el punto 9º de la Declaración Responsable del Anexo II, de los modelos de pliego para procedimiento simplificado abreviado de la JCCM, existe una casilla para indicar si se está inscrito o no en el ROLECSP. No obstante, esta opción se deberá seleccionar por las licitadoras cuando estén inscritas, para poder acreditar los requisitos de solvencia y capacidad de forma alternativa a la presentación de la documentación, pero no con carácter obligatorio.

A tal efecto, la cláusula 21 de los citados modelos de pliego -relativa al requerimiento de documentación previa a la adjudicación- establece, en su apartado 11, la siguiente previsión respecto a los certificados de inscripción en Registro de Licitadores:

“Cuando  la empresa esté inscrita en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, la aportación del correspondiente certificado en vigor acreditará, salvo prueba en contrario, las circunstancias en él reflejadas sobre condiciones de aptitud de la empresa en cuanto a su personalidad y capacidad de obrar, representación, habilitación profesional o empresarial, solvencia económica y financiera y técnica o profesional, clasificación y demás circunstancias inscritas, así como la concurrencia o no concurrencia de las prohibiciones de contratar que deban constar en el mismo. En cualquier caso la presentación del correspondiente certificado eximirá a la licitadora de la presentación de los documentos recogidos en los números 1, 2, y 5 de este apartado y cláusula.

El certificado del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público se expedirá electrónicamente y se incorporará al procedimiento de oficio por el órgano de contratación o por la mesa de contratación, en caso de haberse constituido, a quien corresponde el examen de las proposiciones, solicitándolo directamente al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público. En todo caso, las licitadoras deberán aportar una declaración responsable de vigencia de los datos contenidos en el mismo. En otro caso, deberán presentar la documentación acreditativa del cambio.

La presentación del certificado de inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público tendrá los efectos previstos en el artículo 96 de la LCSP.

Cualquier otra declaración responsable o documento que deba presentar la empresa propuesta como adjudicataria se indicará expresamente en el correspondiente requerimiento”.

Y es que, el mencionado artículo 96 de la LCSP, señala en su punto primero que: “la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público acreditará frente a todos los órganos de contratación del sector público, a tenor de lo en él reflejado y salvo prueba en contrario, las condiciones de aptitud del empresario en cuanto a su personalidad y capacidad de obrar, representación, habilitación profesional o empresarial, solvencia económica y financiera y técnica o profesional, clasificación y demás circunstancias inscritas, así como la concurrencia o no concurrencia de las prohibiciones de contratar que deban constar en el mismo”.

Por tanto, el hecho de que exista esa casilla en la Declaración Responsable de los modelos de pliego, se configura como una opción para que las licitadoras indiquen si se hayan o no inscritas en el ROLECSP a efectos de que el órgano de contratación pueda consultar las circunstancias relativas a la aptitud y capacidad de la empresa y evitar así tener que solicitar la documentación para ello.

• TERCERA: Además, quería consultar si hay algún problema si enviamos un correo informando de la publicación a los correos que tenemos en nuestra base de datos (tengan adjudicada o no alguna ruta), debido a las peticiones que nos están haciendo sobre todo los Taxistas que hay varios que no se han enterado cuando han salido publicados los de Servicios Centrales. Y también por evitar en las fechas que nos encontramos que no se enteren y no tengamos ofertas.

Para responder a la última de las cuestiones, hemos de advertir que el hecho planteado por la consultante, de informar a algunas de las empresas, supondría un trato de favor que conculcaría el principio de no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, previsto como principio rector de la contratación pública y recogido como tal, tanto en el preámbulo, como en el artículo primero de la Ley de Contratos del Sector Público.  

No obstante, ponemos en su conocimiento que en la Plataforma de Contratación del Sector Público, en adelante, PLACSP (https://contrataciondelestado.es/wps/portal/plataforma), cualquier persona (véase, en nuestro caso, el sector del taxi) puede obtener información de las licitaciones publicadas. Dicha plataforma ofrece una serie de servicios personalizados, que son gratuitos; tales como realizar preguntas sobre una licitación concreta, suscribirse a la recepción de información de su interés, acceso a las comunicaciones de los órganos de contratación, así como la suscripción a la recepción de información de las licitaciones que sean de su interés y recibir avisos sobre las mismas. Para acceder a esos servicios, las licitadoras deberán registrarse en la misma a través de la pestaña “Empresas”.

Para dicho registro, el único dato que se requiere es una dirección de correo electrónico.

Una vez registrados, deben acceder a la Plataforma de Contratación del Sector Público con su id de usuario y contraseña, buscar la licitación de su interés y una vez que ya se encuentre dentro del expediente podrá consultar datos, solicitar información sobre los pliegos y demás documentación que rija el procedimiento de contratación, así como ver los trámites y acciones realizadas en el expediente.

Para cualquier duda, pueden consultar la Guía del Operador Económico en la Plataforma de Contratación del Sector Público ubicada en dicha página:

https://contrataciondelestado.es/wps/wcm/connect/f46c3a20-4517-4e54-aac3-dd3b2eb63f31/GuiaOperadorEconomico_v4.7.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=f46c3a20-4517-4e54-aac3-dd3b2eb63f31.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante, LIVA), regula en su artículo 91 los tipos impositivos reducidos:

“Artículo 91. Tipos impositivos reducidos.

Uno. Se aplicará el tipo del 10 por ciento a las operaciones siguientes:

1. Las entregas, adquisiciones intracomunitarias o importaciones de los bienes que se indican a continuación:

1.º Las sustancias o productos, cualquiera que sea su origen que, por sus características, aplicaciones, componentes, preparación y estado de conservación, sean susceptibles de ser habitual e idóneamente utilizados para la nutrición humana o animal, de acuerdo con lo establecido en el Código Alimentario y las disposiciones dictadas para su desarrollo.

(…).

2.º Los animales, vegetales y los demás productos susceptibles de ser utilizados habitual e idóneamente para la obtención de los productos a que se refiere el número anterior, directamente o mezclados con otros de origen distinto.

(…)

3.º Los siguientes bienes cuando por sus características objetivas, envasado, presentación y estado de conservación, sean susceptibles de ser utilizados directa, habitual e idóneamente en la realización de actividades agrícolas, forestales o ganaderas: (…).

4.º Las aguas aptas para la alimentación humana o animal o para el riego, incluso en estado sólido.

5.º Los medicamentos de uso veterinario.

6.º Los siguientes bienes:

a) Los productos farmacéuticos comprendidos en el Capítulo 30 «Productos farmacéuticos» de la Nomenclatura Combinada, susceptibles de uso directo por el consumidor final, distintos de los incluidos en el número 5.º de este apartado uno.1 y de aquellos a los que les resulte de aplicación el tipo impositivo establecido en el número 3.º del apartado dos.1 de este artículo.

b) (suprimida)

c) Los equipos médicos, aparatos y demás instrumental, relacionados en el apartado octavo del anexo de esta Ley, que por sus características objetivas, estén diseñados para aliviar o tratar deficiencias, para uso personal y exclusivo de personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, sin perjuicio de lo previsto en el apartado dos.1 de este artículo.

No se incluyen en esta letra otros accesorios, recambios y piezas de repuesto de dichos bienes.

(…)”

En este sentido, el apartado octavo del anexo de la LIVA regula la relación de bienes a que se refiere el artículo 91.Uno.1.6.ºc) de la propia ley. Entre ellos, se encuentran los siguientes:

“- Plataformas elevadoras, ascensores para sillas de ruedas, adaptadores de sillas en escaleras, rampas portátiles y barras autoportantes para incorporarse por sí mismo”.

Una vez señalado lo anterior y de conformidad con lo establecido en el artículo 91.Uno.1.6ªc), en relación con el apartado octavo del Anexo de la LIVA, este servicio considera que, para el caso que se nos plantea - instalación de una máquina salvaescaleras para minusválidos-, y a falta de conocer otras circunstancias que afectarían al caso concreto, el tipo de IVA aplicable sería del 10 por ciento.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En respuesta a la consulta planteada, los órganos competentes en materia de contratación en el ámbito de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, y la norma que les atribuye tal competencia, son los siguientes:

• Secretaría General de la Presidencia, en virtud del Decreto 102/2023, de 25 de julio, por el que se establece la estructura orgánica y se fijan las competencias de los órganos integrados en la Presidencia de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. 
• Secretaría General, Viceconsejerías, Direcciones Generales y Delegaciones Provinciales de la Consejería de Hacienda, Administraciones Públicas y Transformación Digital, en virtud del Decreto 104/2023, de 25 de julio, por el que se establece la estructura orgánica y competencias de la Consejería de Hacienda, Administraciones Públicas y Transformación Digital.
• Secretaría General, Direcciones Generales y Delegaciones Provinciales de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo, en virtud del Decreto 103/2023, de 25 de julio, por el que se establece la estructura orgánica y se fijan las competencias de los órganos integrados en la Consejería de Economía, Empresas y Empleo.
• Secretaría General, Direcciones Generales y Delegaciones Provinciales de la Consejería de Sanidad, en virtud del Decreto 105/2023, de 25 de julio, de estructura orgánica y competencias de la Consejería de Sanidad.
• Persona titular de la Consejería de Agricultura, Ganadería y Desarrollo Rural, así como la persona titular de la Viceconsejería, Secretaría General, Direcciones Generales y Delegaciones Provinciales, en virtud del Decreto 107/2023, de 25 de julio, por el que se establece la estructura orgánica y las competencias de la Consejería de Agricultura, Ganadería y Desarrollo Rural.
• Secretaría General y Delegaciones Provinciales de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, en virtud del Decreto 108/2023, de 25 de julio, por el que se establece la estructura orgánica y distribución de competencias de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes.
• Secretaría General, Direcciones Generales y Delegaciones Provinciales de la Consejería de Fomento, en virtud del Decreto 109/2023, de 25 de julio, de estructura y competencias de la Consejería de Fomento.
• Persona titular de la Consejería de Desarrollo Sostenible, así como la persona titular de la Viceconsejería, Secretaría General, Direcciones Generales y Delegaciones Provinciales, en virtud del Decreto 112/2023, de 25 de julio, por el que se establece la estructura orgánica y las competencias de la Consejería de Desarrollo Sostenible.
• Secretaría General, Viceconsejerías, Direcciones Generales y Delegaciones Provinciales de la Consejería de Bienestar Social, en virtud del Decreto 111/2023, de 25 de julio, de estructura orgánica y competencias de la Consejería de Bienestar Social.

Cada uno de los órganos de contratación mencionados cuenta con su propio órgano de asistencia, que nombra a tal efecto con ocasión de cada procedimiento de contratación que convoca.

En el ámbito regional, la Junta Central de Contratación, regulada en el Decreto 74/2018, de 23 de octubre, por el que se regula la Oficina de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y el sistema de contratación centralizada, y, dentro de ella, la Comisión, asiste al órgano de contratación, como mesa de contratación, en todos los procedimientos de contratación centralizada transversal y, cuando así lo decida el órgano de contratación, en aquellos que correspondan a los servicios especializados definidos en el artículo 3.4. del citado Decreto.

Esta misma Junta ejerce funciones de carácter consultivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 74/2018.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Se refiere la consulta a un contrato de servicios jurídicos, en concreto, la asistencia y defensa jurídica de un ente público. Este tipo de contrato se encuentra excluido de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento y del Consejo Europeo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública; así, el artículo 10 señala:

“La presente Directiva no se aplicará a aquellos contratos públicos de servicios para:

d) cualquiera de los siguientes servicios jurídicos:

 i) representación legal de un cliente por un abogado, en el sentido del artículo 1 de la Directiva 77/249/CEE del Consejo (2) en:

— (…) o

 — un procedimiento judicial ante los órganos jurisdiccionales o las autoridades públicas de un Estado miembro, un tercer país o ante órganos jurisdiccionales o instituciones internacionales,

ii) asesoramiento jurídico prestado como preparación de uno de los procedimientos mencionados en el inciso i) de la presente letra, o cuando haya una indicación concreta y una alta probabilidad de que el asunto sobre el que se asesora será objeto de dichos procedimientos, siempre que el asesoramiento lo preste un abogado en el sentido del artículo 1 de la Directiva 77/249/CEE,

(…)”.

Como motivo de esta exclusión, el considerando 25 de la Directiva señala: “Determinados servicios jurídicos son facilitados por proveedores de servicios nombrados por un tribunal o un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, implican la representación de clientes en un proceso judicial por abogados deben ser prestados por notarios o guardar relación con el ejercicio de una autoridad oficial. Dichos servicios jurídicos son prestados normalmente por organismos o personas nombrados o seleccionados mediante un procedimiento que no puede regirse por las normas de adjudicación de los contratos, como ocurre por ejemplo, en algunos Estados miembros, con el nombramiento del ministerio fiscal. Por consiguiente, estos servicios jurídicos deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva”.

No obstante, y pese a que este tipo de servicios jurídicos está excluido del ámbito de aplicación de la contratación, a nivel europeo, nuestra Ley de Contratos 9/2017, que transpone la Directiva 204/24 (en adelante, LCSP), no los ha excluido de su regulación; además, y más allá de no considerarlos sujetos a regulación armonizada (artículo 19.2.e) 1º y 2º), no ha establecido un procedimiento específico para su contratación, pese a la especial relación de confianza que se genera entre cliente y abogado y que justificaría que estos servicios no se sujetaran a los procedimientos regulados de selección de contratistas. Como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), en su Sentencia de 6 de junio de 2019, los servicios de representación legal ante órganos jurisdiccionales y el asesoramiento jurídico prestado como preparación de dicho procedimiento o ante la eventualidad de este “solo se conciben en el marco de una relación intuitu personae entre el abogado y su cliente, marcada por la más estricta confidencialidad”.

En este tipo de servicios jurídicos, la confianza se erige en el pilar fundamental de la relación entre el cliente (en este caso, un ente público) y el profesional que presta aquellos servicios. Así lo expresa el Código deontológico de la Abogacía Española, aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española el 6 de marzo de 2019, cuyo artículo 4 establece:

Artículo 4. Confianza e integridad

1. La relación con el cliente se fundamenta en la recíproca confianza y exige una conducta profesional íntegra, honrada, leal, veraz y diligente.

2. Es obligación no defraudar la confianza del cliente y no defender intereses en conflicto, sean propios o de terceros.

(…)”

Esta confianza, tal y como señala Claudia Azuaga Plasencia, en su Trabajo Fin de Master, se puede ver alterada con la existencia de un potencial conflicto de interés que surja en el Abogado (interés contrapuesto entre dos clientes, con un anterior cliente, etc.), donde aparte de perder tal relación, el profesional se puede ver sumergido en un expediente disciplinario, ya que un conflicto de interés puede implicar revelar el secreto profesional, piedra angular de la profesión.

Muy ligado a la confianza nos encontramos con el deber de lealtad, que se trata de un derecho del cliente frente al profesional de la Abogacía, por tanto, éste vulnerará tal deber cuando incline su actuación del lado de su propio beneficio o de un tercero, a costa de su cliente.

Por tanto, cuando surja un conflicto donde el secreto profesional pueda verse afectado, o cualquier otro deber inherente a la profesión, el Abogado deberá de abstenerse de realizar el encargo cuando el interés del nuevo cliente y del cliente anterior sean contrapuestos, o cuando se traten de clientes actuales pero sus intereses sean contrarios, deberá rechazar ambos.

Asimismo, y como señala la Universidad Internacional de la Rioja, en su página web: https://www.unir.net/derecho/revista/conflicto-de-interes-abogados/:

En el ámbito de la abogacía, el conflicto de interés es uno de los problemas de mayor relevancia ya que compromete varios de los principios deontológicos que rigen la profesión: desde la lealtad y la independencia del profesional hasta el secreto profesional.

La figura del conflicto de interés en el ámbito de la abogacía está recogida en el Código Deontológico de la profesión de la siguiente manera: “Un abogado no puede aceptar la defensa de intereses contrapuestos con otros que esté defendiendo, o con los del propio abogado”.

Como abogado, la deontología también marca que no se podrán aceptar encargos “que impliquen actuaciones contra un cliente anterior” si existe riesgo de vulnerar el secreto profesional, es decir, utilizar la información que se obtuvo al representar a la otra parte para dañarle en un nuevo caso en beneficio del nuevo cliente”.

El conflicto de intereses se regula en la LCSP, con base en lo dispuesto en el artículo 24 de la Directiva 2014/24, en el artículo 64.2; sin embargo, dicho conflicto se limita a cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación. Pero el motivo de esta regulación, que es evitar comprometer la imparcialidad del empleado público en el procedimiento de contratación que corresponda, no responde al motivo que está presente en un conflicto de intereses de un abogado, que es objeto de esta consulta, y sobre el que la LCSP no establece nada al respecto.

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (en adelante, JCCPE) sobre la cuestión de la confianza y confidencialidad a que alude el TJUE en la sentencia indicada más arriba, señaló, en el Expediente 52/202 (el resaltado es nuestro):

“(…)

3. Como segunda cuestión nos plantea la entidad consultante cuál es la forma en que puede reflejarse en los pliegos de los procedimientos ordinarios de selección del contratista el carácter “intuitu personae” presente en estos contratos.

Indudablemente no corresponde a esta Junta Consultiva configurar el contenido específico de los pliegos de cláusulas administrativas ni de prescripciones técnicas. Dicho lo anterior, nos cabe afirmar, sin embargo, que si la LCSP ha considerado que a los contratos de asistencia jurídica les resultan de aplicación las reglas comunes de los contratos de servicios de las Administraciones Públicas es porque el legislador considera que los cauces procedimentales que en ella se prevén pueden acomodarse a las necesidades específicas para la prestación de este servicio. Y así es, sin duda, pues la utilización de algunos de los instrumentos que ofrece la normativa vigente puede permitir garantizar perfectamente al carácter intuitu personae característico de este servicio.

En este sentido, un servicio de asesoramiento o de defensa en juicio puede garantizar la debida prestación mediante la correcta definición de la solvencia técnica o profesional del licitador, mediante la acreditación de los conocimientos necesarios en las materias objeto de la asistencia jurídica, o mediante la fijación de un adecuado cauce de relación entre el contratista y los órganos de la entidad contratante, de modo que resulte muy sencillo el acceso a la información necesaria para prestar el servicio. Lo que no cabe, sin embargo, es confundir la necesidad de que este tipo de contratos conlleven una relación estrecha y una confianza en la prestación del servicio con el hecho de que se puedan adjudicar sin respetar los principios básicos de la contratación pública, de modo directo y sin justificación alguna.

Teniendo en cuenta la anterior idea, será necesario definir con precisión los requisitos de solvencia técnica exigidos para la ejecución del contrato, utilizando para ello los variados medios previstos en el artículo 90 de la LCSP. También se deberán exigir unas condiciones apropiadas de conocimientos y de experiencia como requisitos técnicos o como criterios de adjudicación. Por otra parte, tal como expresamente señala el TJUE, este tipo de relaciones están caracterizadas por la exigencia de una particular confidencialidad en las relaciones que existen entre el abogado y el cliente. Por esta razón, también resultará conveniente introducir cláusulas que obliguen al contratista a ofrecer unas garantías reforzadas de confidencialidad que resulten adecuadas, tanto durante la ejecución del contrato como con posterioridad a su finalización. (…)”.

Y concluye: (…) Las normas de la LCSP aplicables con carácter general al contrato de servicios permiten acomodar los pliegos de los contratos de servicios jurídicos a las peculiaridades propias de la relación intuitu personae que se entabla entre el abogado y el cliente. (…)”.

Esa confianza, pues, puede obtenerla el órgano de contratación a través de la experiencia que acredite la licitadora que concurra al procedimiento de contratación, a través de los medios de solvencia técnica exigida en los pliegos, como puede ser la relación de servicios o trabajos realizados de igual o similar naturaleza que los constituyen el objeto del contrato. De esta manera, el órgano de contratación puede comprobar la calidad profesional de la licitadora para realizar el objeto del contrato, como pueda ser la relación de servicios que haya realizado la licitadora. Pero esta confianza, tal y como hemos indicado, puede quebrar en el caso de que exista conflicto de intereses en la licitadora, debiendo el profesional de la Abogacía de abstenerse de representar a su cliente en el correspondiente proceso judicial. Si ello se produjera, y quien resultara finalmente adjudicataria del contrato no pudiera representar al ente público en alguno de los litigios que formen parte del objeto del contrato, supondría que no se podría ejecutar en su totalidad dicho objeto; no sería, por tanto, capaz de realizar el objeto del contrato. En estos casos, entiende este servicio que cabría la exclusión de la licitadora, en que concurriera tal circunstancia, por falta de aptitud, al no cumplir con la solvencia técnica exigida (pues, de alguno de los servicios prestados se derivaría un conflicto de intereses). El artículo 65.1 de la LCSP, establece que “Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. (…)”. 

El artículo 49 del Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, como información complementaria, obliga al profesional de la Abogacía, a poner a disposición del cliente, si lo solicita: c) Posibles conflictos de intereses y medidas adoptadas para evitarlos.

Además, esta información, según lo que dispone el apartado tercero del citado precepto, “deberá figurar siempre en todo documento informativo en que el profesional de la Abogacía presente detalladamente sus servicios”.

Por su parte, el artículo 140.3 de la LCSP establece que “El órgano o la mesa de contratación podrán pedir a los candidatos o licitadores que presenten la totalidad o una parte de los documentos justificativos, cuando consideren que existen dudas razonables sobre la vigencia o fiabilidad de la declaración, cuando resulte necesario para el buen desarrollo del procedimiento y, en todo caso, antes de adjudicar el contrato”.

De acuerdo con lo expuesto, si el órgano de contratación considera que existe la posibilidad de que se produzca dicho conflicto de intereses en la licitadora, deberá ponerlo en su conocimiento solicitando aclaración al respecto. Si aquélla reconoce que existe ese conflicto de interés, este servicio considera que sería causa para poder excluirla de la licitación al no resultar capaz de realizar el objeto del contrato (la representación en juicio de todos los litigios que tenga el Ayuntamiento). Esta situación no está expresamente prevista en la LCSP, pero resulta lógico que, si la licitadora no va a poder llevar a cabo parte de las prestaciones que conforman el objeto del contrato, no pueda resultar adjudicataria del mismo, por imposibilidad de su ejecución.

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para resolver la cuestión planteada, hemos de hacer referencia al régimen de garantías, que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), regula en sus artículos 106-114. En concreto, y dados los términos en que se plantea la consulta (relativa al plazo de garantía), nos centraremos en la regulación de la garantía definitiva del contrato (artículos 107 y ss.).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la LCSP, la constitución de la garantía definitiva resulta una obligación exigible a la entidad licitadora que haya presentado la mejor oferta. Únicamente podrá excepcionarse, tal y como señala el citado precepto, cuando el órgano de contratación, atendidas las circunstancias concurrentes en el contrato, considere conveniente eximir a la adjudicataria de esta obligación; en cualquier caso, deberá justificarlo en el pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP). No obstante, esta excepción no será posible en el caso de contratos de obras, ni de concesión de obras.

La exigencia de una garantía definitiva responde a la necesidad de asegurar la correcta ejecución del contrato, garantizando la satisfacción del interés público que con él se persigue; así, la LCSP (artículo 110), regula los conceptos, taxativos, de los que responde la garantía definitiva (el resaltado es nuestro):

“La garantía definitiva únicamente responderá de los siguientes conceptos:

a) De la obligación de formalizar el contrato en plazo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153.

b) De las penalidades impuestas al contratista conforme al artículo 192 de la presente Ley.

c) De la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato incluidas las mejoras que ofertadas por el contratista hayan sido aceptadas por el órgano de contratación, de los gastos originados a la Administración por la demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolución.

d) De la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo que en él o en esta Ley esté establecido.

e) Además, en los contratos de obras, de servicios y de suministros, la garantía definitiva responderá de la inexistencia de vicios o defectos de los bienes construidos o suministrados o de los servicios prestados durante el plazo de garantía que se haya previsto en el contrato”.

El artículo 111 de la LCSP regula la devolución y cancelación de las garantías definitivas en los siguientes términos:

“1. La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de este sin culpa del contratista.

2. Aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultaren responsabilidades se devolverá la garantía constituida o se cancelará el aval o seguro de caución.

El acuerdo de devolución deberá adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de dos meses desde la finalización del plazo de garantía. Transcurrido el mismo, la Administración deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada con el interés legal del dinero correspondiente al período transcurrido desde el vencimiento del citado plazo hasta la fecha de la devolución de la garantía, si esta no se hubiera hecho efectiva por causa imputable a la Administración.

3. En el supuesto de recepción parcial solo podrá el contratista solicitar la devolución o cancelación de la parte proporcional de la garantía cuando así se autorice expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

4. En los casos de cesión de contratos no se procederá a la devolución o cancelación de la garantía prestada por el cedente hasta que se halle formalmente constituida la del cesionario.

5. Transcurrido un año desde la fecha de terminación del contrato, y vencido el plazo de garantía, sin que la recepción formal y la liquidación hubiesen tenido lugar por causas no imputables al contratista, se procederá, sin más demora, a la devolución o cancelación de las garantías una vez depuradas las responsabilidades a que se refiere el artículo 110.

Cuando el valor estimado del contrato sea inferior a 1.000.000 de euros, si se trata de contratos de obras, o a 100.000 euros, en el caso de otros contratos, o cuando las empresas licitadoras reúnan los requisitos de pequeña o mediana empresa, definida según lo establecido en el Reglamento (CE) n.º 800/2008, de la Comisión, de 6 de agosto de 2008, por el que se declaran determinadas categorías de ayuda compatibles con el mercado común en aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y no estén controladas directa o indirectamente por otra empresa que no cumpla tales requisitos, el plazo se reducirá a seis meses”.

La adjudicataria responde con esta garantía definitiva del cumplimiento de todas las obligaciones previstas en los pliegos reguladores del contrato, así como del contenido de su oferta, y de la formalización del contrato. Solo será devuelta si se acredita que, una vez transcurrido el plazo de garantía, no existen responsabilidades que exigir a la contratista, por haber cumplido satisfactoriamente el contrato, o cuando se haya resuelto el contrato sin haber resultado culpable.

Por su parte, el artículo 210.3 de la LCSP determina, con carácter general, la necesidad de que en los contratos se fije un plazo de garantía: “En los contratos se fijará un plazo de garantía a contar de la fecha de recepción o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración, salvo los supuestos en que se establezca otro plazo en esta Ley o en otras normas, quedará extinguida la responsabilidad del contratista”. Únicamente se excepciona esta obligación respecto de “aquellos contratos en que por su naturaleza o características no resulte necesario, lo que deberá justificarse debidamente en el expediente de contratación, consignándolo expresamente en el pliego”.

Respecto del contrato de obras, el artículo 243.3 de la LCSP establece que “El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y no podrá ser inferior a un año salvo casos especiales”.

Regula, pues, la LCSP, para este tipo de contrato, un plazo mínimo que el órgano de contratación deberá tener en cuenta a la hora de determinar en el PCAP la duración del plazo de garantía, pudiendo coincidir con el plazo de un año, o ser superior, si así lo exige la naturaleza y complejidad de la obra. Dicho lo cual, no comparte este servicio la afirmación que realiza la entidad consultante cuando señala (el resaltado es nuestro): “estando su duración (se refiere al plazo de garantía) únicamente regulada en la LCSP para el caso del contrato de obras, sin especificar cual ha de ser la duración de dicho plazo, para el caso de contratos de suministros y servicios”. Cabe discrepar de lo dispuesto, pues la LCSP no fija una duración concreta para el plazo de garantía aplicable a todos los contratos de obra; es decir, no existe un plazo de garantía legal, pues dicho plazo debe fijarlo el órgano de contratación “atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra” y estas especiales características variarán de un contrato a otro. Lo único que hace la LCSP es indicar el plazo que, como mínimo, debe respetar el órgano de contratación a la hora de concretar en el PCAP el plazo de garantía que se exige, ahora sí, legalmente, pues, recordemos que, tanto la jurisprudencia, como la doctrina, vienen reconociendo el carácter de “lex contractus” de los pliegos que rigen la contratación.

Respecto del contrato de suministros, el artículo 305 de la LCSP, en su apartado primero, establece que “Si durante el plazo de garantía se acreditase la existencia de vicios o defectos en los bienes suministrados tendrá derecho la Administración a reclamar del contratista la reposición de los que resulten inadecuados o la reparación de los mismos si fuese suficiente”. En su apartado 4, declara exento de responsabilidad a la contratista, una vez que, terminado el plazo de garantía, la Administración no haya formulado alguno de los reparos o la denuncia a que se refieren los apartados 1 y 3 del citado artículo.

En términos semejantes se pronuncia el artículo 311 de la LCSP, respecto del contrato de servicios:

“(…) 4. Si durante el plazo de garantía se acreditase la existencia de vicios o defectos en los trabajos efectuados el órgano de contratación tendrá derecho a reclamar al contratista la subsanación de los mismos.

5. Terminado el plazo de garantía sin que la Administración haya formalizado alguno de los reparos o la denuncia a que se refieren los apartados anteriores, el contratista quedará exento de responsabilidad por razón de la prestación efectuada, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 314 y 315 sobre subsanación de errores y responsabilidad en los contratos que tengan por objeto la elaboración de proyectos de obras.

(…)”.

Es cierto que, en este tipo de contratos no existe una previsión similar a la contenida en el artículo 243.3, respecto del contrato de obras. La LCSP no determina un plazo mínimo, o máximo, que pueda servir de orientación al órgano de contratación para fijar la duración del plazo de garantía de los contratos de suministro o servicio; no obstante, en todo caso, al igual que ocurre con el contrato de obras, corresponde al órgano de contratación determinar, vía PCAP, la concreta duración que deberá tener ese plazo, atendiendo a la naturaleza, a las características especiales que tengan los servicios o suministros que pretende contratar. Ello, por analogía de lo dispuesto en aquel precepto (El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra (…); así resulta también implícitamente de lo dispuesto en el artículo 210.3, ya que se atiende a la naturaleza y características del contrato para poder excepcionar la previsión de un plazo de garantía para el mismo.

Así pues, la determinación de la duración del plazo de garantía es un aspecto fundamental del contrato porque sólo durante ese plazo existirá la cobertura necesaria para que la Administración pueda exigir responsabilidades a la contratista, una vez recepcionado aquél. Ello exige una labor de estudio por parte del órgano de contratación sobre la naturaleza y complejidad del contrato, de forma que el órgano de contratación deberá establecer el plazo que estime más adecuado, en consonancia con el tiempo que considere que se pueden poner de manifiestos deficiencias o daños en los bienes o suministros contratados, englobados dentro de la responsabilidad a que está afecta la garantía definitiva [artículo 110.e)]. En consecuencia, no se puede fijar, a priori, la concreta duración del plazo de garantía para todos los contratos, pues las necesidades del órgano de contratación no tienen por qué ser siempre las mismas, y tampoco el objeto del contrato, que se determinará en función de aquéllas.

Una vez establecido en el PCAP la duración del plazo de garantía, es vinculante, tanto para la Administración, como para la entidad licitadora, por el mero hecho de presentar su oferta:

“Artículo 139. Proposiciones de los interesados.

1. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna (…)”

Para una adecuada cobertura del contrato, es fundamental que el PCAP, además de fijar la duración del plazo de garantía, establezca claramente el régimen que se aplicará durante este plazo, determinando las obligaciones y responsabilidades de ambas partes, como pueda ser el plazo en que deberán llevarse a cabo las reparaciones y correcciones que requiera la buena ejecución del contrato.

Además, la exigencia de responsabilidades de la Administración a la contratista, se configura como una de las prerrogativas que recoge la LCSP, ex novo, en su artículo 190: “Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de (…)  declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato (…)”. Sobre la inclusión de esta prerrogativa en la enumeración que de las mismas hace la LCSP, el Consejo de Estado, en su Dictamen 1116/2015, sobre el anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Público, tuvo ocasión de señalar: “No cabe duda de que la tramitación de un procedimiento encaminado a la depuración de la responsabilidad contractual en que haya podido incurrir la contratista es manifestación de la posición "en más" de la Administración, en la medida en que no es una prerrogativa propia de las partes en un contrato privado, sino la expresión de la autotutela en los contratos administrativos, que permite a la Administración declarar dicha responsabilidad y ejecutarla exigiendo al contratista el abono de la cuantía en que se concrete”.

La Administración cuenta en la LCSP con los mecanismos necesarios para asegurar la correcta ejecución de los contratos, ya que aquélla regula el régimen de garantías a que ha de someterse el procedimiento de la celebración del contrato. La LCSP regula ese régimen de protección para la Administración quien, a través de los pliegos, y en una situación de supremacía frente a las entidades licitadoras (que se adhieren a los mismos, en el momento de presentar sus proposiciones) determinará la garantía definitiva, y el plazo en que la misma deberá estar operativa para responder, en su caso, de vicios o defectos en los bienes y servicios contratados. La Administración tiene un amplio margen para definir las actuaciones que deberá llevar a cabo la contratista para reparar, en su caso, el daño causado, durante el plazo de garantía que se haya establecido en el contrato, pudiendo exigir esas responsabilidades, en el ejercicio de la prerrogativa que le otorga la norma contractual.

Señala también la entidad consultante, ante el silencio de la LCSP sobre la concreta duración del plazo de garantía para los diferentes suministros o servicios objeto de un contrato administrativo, la posibilidad de “aplicación a los contratos administrativos, con carácter supletorio, y en virtud de lo establecido en el artículo 25 2 de la LCSP, otras normas que regulen los plazos de garantía de los diferentes productos como puede ser el caso de Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Esta norma conceptúa como consumidor, en su artículo 3, a “las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”, estableciendo en el artículo 120.1. que “En el caso de contrato de compraventa de bienes o de suministro de contenidos o servicios digitales suministrados en un acto único o en una serie de actos individuales, el empresario será responsable de las faltas de conformidad que existan en el momento de la entrega o del suministro y se manifiesten en un plazo de tres años desde la entrega en el caso de bienes o de dos años en el caso de contenidos o servicios digitales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 115 ter, apartado 2, letras a) y b)”.

El artículo 25.2 de la LCSP establece que “Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere la letra b) del apartado anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas”

Sobre el concepto de supletoriedad de las normas, el Tribunal Supremo en la sentencia de 5 de febrero de 2007, ha señalado que la misma “es un instrumento de rellenado de lagunas; de tal manera que cuando un determinado supuesto no es objeto de regulación por la norma inicialmente aplicable y da paso a la supletoria, siempre, eso sí, que semejante operación no resulte, por otras circunstancias, disconforme al ordenamiento jurídico”.

En la LCSP no existe ninguna laguna relativa a la duración del plazo de garantía, que justificaría la aplicación supletoria de otra norma, pues dicha duración, tal y como señala la propia norma, deberá fijarla el órgano de contratación, teniendo en cuenta la naturaleza y complejidad del contrato; siendo esta misma naturaleza la que puede tener en cuenta aquél para excepcionar la fijación de un plazo de garantía en el PCAP.

Además, para considerar aplicable el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, LGDCU), la entidad consultante trae a colación  lo dispuesto en el artículo 3, sobre el concepto de consumidor referido a las personas jurídicas, entendiendo este servicio que, aunque no lo diga expresamente, considera como tal al Ayuntamiento, encontrando acomodo dentro del ámbito de aplicación de la ley.

Sobre la condición de consumidor de la Administración, a efectos de la aplicación de la LGDCU, resulta interesante lo dispuesto por el Centro de Estudios de Consumo de la Universidad de Castilla-La Mancha, que en su publicación de 19 de noviembre de 2021, ha tenido ocasión de señalar (el resaltado es nuestro):

“(…) Para aclarar si una Administración al comprar un bien (por ejemplo, un Ayuntamiento que adquiere un ordenador) puede considerarse consumidor, resultan esclarecedores anteriores dictámenes del Centro de Estudios de Consumo (…) se pregunta si un Ayuntamiento puede considerarse consumidor a los efectos de la aplicación del régimen de garantías en la venta de bienes de consumo (lo que ha de presuponer su consideración como consumidor, en términos generales, para aplicar el citado régimen), que suscribimos íntegramente. En él se explana que “nunca se ha puesto en duda la imposibilidad de considerar “consumidor” a la Administración cuando compra un bien o recibe un servicio”, por lo que la Administración (de la que forma parte un Ayuntamiento) no puede ser considerada “consumidor” ni solicitar la aplicación de la LGDCU, pues ¿cuándo un Ayuntamiento al comprar un ordenador para realizar sus funciones va a actuar “en un ámbito ajeno a su actividad comercial o empresarial”? Por otra parte, cabe destacar que la normativa de consumo pretende proteger a la parte más desvalida o “parte débil” de la relación contractual (el consumidor) con normas prohibitivas o imperativas que equilibren su posición, mientras que la Administración no necesita de tal protección (al no hallarnos ante una relación asimétrica o de desigualdad frente al vendedor), sino que a ella le corresponde, por mandato del artículo 51 de la Constitución Española, garantizar la defensa de consumidores y usuarios (…)”.

Teniendo en cuenta lo anterior, cabe extraer las siguientes conclusiones:

• No existe en la LCSP un plazo legal de garantía para ningún tipo de contrato; únicamente, respecto del contrato de obras, se establece que dicho plazo no puede ser inferior a un año.
• En cualquier caso, la duración del plazo de garantía deberá fijarla, en el PCAP, el órgano de contratación atendiendo a la naturaleza y especiales características del contrato que pretenda formalizar. Tanto el órgano de contratación, como la entidad licitadora (que al presentar su proposición se adhiere a lo dispuesto por el órgano de contratación en los pliegos reguladores del contrato), estarán sujetos a dicho plazo y al régimen previsto para el mismo.
• La Administración ostenta la prerrogativa de exigir a la contratista cualquier tipo de responsabilidad derivada de la ejecución del contrato.
• No cabe la aplicación supletoria de la LGDCU, para regular el plazo de garantía en el contrato, pues no existe ninguna laguna que rellenar, tal y como se ha indicado en los puntos anteriores. Además, esta norma no es de aplicación en ningún caso a la Administración, pues esta no puede ser considerada “consumidor”; es más, le corresponde velar por la protección de los consumidores.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con su consulta indicar que en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) los contratos menores se regulan en el artículo 118. No rige para los citados contratos la obligación que establece el artículo 135 de la LCSP de publicar un anuncio de licitación, pudiéndose adjudicar directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación (art.131 de la LCSP). 
No obstante, los contratos menores deben publicarse trimestralmente en el perfil de contratante del sector público regional, alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público. En el citado perfil se indicará, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario. Esta obligación no rige para los contratos cuyo valor estimado fuera inferior a 5.000 €, siempre que el sistema de pago utilizado fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar (artículos 63.4 y 118.6 de la LCSP).
El enlace para acceder al perfil de contratante del sector público regional es el siguiente:
https://contrataciondelestado.es/wps/portal/!ut/p/b0/HYrLCoAgEAA_aekadCiiU9Ax8yLrKrKk9lKhv0-6zQwDEgTIiIUdJj4i-uqbsfb0HPdW5-fK1qDyTJyQ6qEKP7CCBJk105-W22GsDNs8DiTonRp2HZwh9B82oAkC/
Asimismo, en el Portal de Contratación Pública de Castilla-La Mancha se publican las relaciones de contratos menores adjudicados por los diferentes organismos que componen el sector público regional y que figuran anotados en el Gestor de Expedientes de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de acuerdo a su norma reguladora. El enlace para acceder a dichas relaciones de contratos es el siguiente:
https://contratacion.castillalamancha.es/informacion-sobre-transparencia-en-la-contratacion/contratacion-menor
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, hay que partir del artículo 198 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), que en su apartado 4 establece lo siguiente:

“4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 4 del artículo 210, y si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (…)”.

En este sentido, para el cálculo del porcentaje aplicable a los intereses de demora, la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales establece, en su artículo 7, el tipo de interés de demora aplicable:

“Artículo 7. Interés de demora.

1. El interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el apartado siguiente.

2. El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más ocho puntos porcentuales.

Por tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a sus operaciones principales de financiación se entenderá el tipo de interés aplicado a tales operaciones en caso de subastas a tipo fijo. En el caso de que se efectuara una operación principal de financiación con arreglo a un procedimiento de subasta a tipo variable, este tipo de interés se referirá al tipo de interés marginal resultante de esa subasta.

El tipo legal de interés de demora, determinado conforme a lo dispuesto en este apartado, se aplicará durante los seis meses siguientes a su fijación.

3. El Ministerio de Economía y Hacienda publicará semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo de interés resultante por la aplicación de la norma contenida en el apartado anterior.

A este respecto, la Resolución de 28 de junio de 2023, de la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional, por la que se publica el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el segundo semestre natural del año 2023, fijó el tipo legal de interés de demora a aplicar durante dicho período en un 12,00 por 100.

Por tanto, y a falta de pacto en el contrato, será ese porcentaje el que se deba aplicar a efectos del pago de los intereses de demora.

Por otra parte, para concretar el período durante el cual procede abonar los intereses de demora, el propio artículo 198.4 de la LCSP, continúa señalando lo siguiente:

“(…) Para que haya lugar al inicio del cómputo de plazo para el devengo de intereses, el contratista deberá haber cumplido la obligación de presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente en los términos establecidos en la normativa vigente sobre factura electrónica, en tiempo y forma, en el plazo de treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o la prestación del servicio.

Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 4 del artículo 210 y en el apartado 1 del artículo 243, la Administración deberá aprobar las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados dentro de los treinta días siguientes a la entrega efectiva de los bienes o prestación del servicio.

En todo caso, si el contratista incumpliera el plazo de treinta días para presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente en los términos establecidos en la normativa vigente sobre factura electrónica, el devengo de intereses no se iniciará hasta transcurridos treinta días desde la fecha de la correcta presentación de la factura, sin que la Administración haya aprobado la conformidad, si procede, y efectuado el correspondiente abono”.

Así, para que tenga lugar el inicio del cómputo del plazo para el devengo de intereses, se debe haber presentado la factura en el correspondiente registro por parte del contratista en el plazo indicado en el artículo 198.4 (30 días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o de la prestación del servicio).

Para el caso de que el contratista incumpla este plazo, el devengo de intereses no empezará a contar hasta que el contratista hubiese presentado factura correspondiente.

Por su parte, para el cómputo de la fecha fin en que se devengan intereses, es doctrina reiterada que la fecha para tener en cuenta es cuando efectivamente el contratista percibió el importe de las cantidades adeudadas (y no cuando se ordenó el pago). Por tanto, el “dies ad quem” para el cálculo de los intereses devengados, será el día que se produjo el pago al contratista.

Finalmente, es interesante señalar que el Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 5 de diciembre de 2022, con nº de Resolución: 1614/2022 (nº de Recurso 5563/2020), ha declarado que el abono de los intereses de demora por retraso de la Administración en el pago de facturas debe incluirse la parte de cuota del IVA, sin ser necesario que se exija al contratista que haya realizado el pago del impuesto:

“Así, en lo que se refiere a las dos primeras cuestiones de interés casacional señaladas en el auto de admisión del recurso de casación, y vista la interpretación del artículo 2.8 de la Directiva 2011/7, de 16 de febrero de 2011, que hace la STJUE de 20 de octubre de 2022 (asunto C-585/20), debemos declarar, de acuerdo con lo razonado en el apartados 54 a 59 de la fundamentación de dicha sentencia del Tribunal de Justicia y el pronunciamiento contenido en el apartado 3/ de su parte dispositiva, que en la base de cálculo de los intereses de demora por el retraso de la Administración en el pago de determinadas facturas de un contrato administrativo (en este caso, un contrato de servicios) debe incluirse la cuota del impuesto sobre el valor añadido (IVA), sin que para que proceda el pago de tales intereses sea exigible que el contratista acredite que ha realizado efectivamente el pago del impuesto a la Hacienda Pública”.

Esto es lo que este servicio puede indicarle sobre la consulta realizada. No obstante, le recomendamos ponerse en contacto con su Intervención territorial para que le indique el procedimiento concreto que debe seguir para proceder al abono de los intereses, ya que será ésta quien contabilice el apunte contable que se refiera al importe económico a que asciendan dichos intereses.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, la disposición transitoria primera de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), establece que:

“1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.

2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior”.
Del tenor literal del precepto, podemos indicar que, tanto los contratos iniciados como los adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la LCSP, se regirán por su normativa anterior: esta es el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP, en lo sucesivo).

Asimismo, y realizando una interpretación “a sensu contrario” del apartado segundo, podríamos determinar que los contratos administrativos adjudicados con posterioridad a la entrada en vigor de la LCSP, se regirán por la propia LCSP, en lo concerniente a “sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas”.

Así lo ha entendido la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 43/08, de 28 de julio de 2008, en el que realiza un análisis de la disposición transitoria primera de la antigua Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y señala expresamente:

“(…) De esta circunstancia podrían derivarse, de una parte, dudas en cuanto al régimen aplicable a los mismos, y de otra, la consiguiente inseguridad jurídica de las partes. Sin embargo, la solución, concebida en términos generales, sólo puede ser atenerse de forma estricta a lo dispuesto en la Disposición Transitoria puesto que de su redacción no se desprende la posibilidad de hacer una interpretación que no se ajuste literalmente a ella. En consecuencia, los actos de preparación del contrato, incluido el contenido de los pliegos, así como los relativos al procedimiento de adjudicación se deben regir por la norma vigente en el momento de publicarse el anuncio de licitación o de aprobarse los pliegos cuando se trate de un procedimiento negociado sin publicidad.
Por el contrario, lo relativo a la ejecución, efectos y extinción del contrato se regirá por la norma vigente en el momento de la adjudicación, aun cuando sea distinta de la anterior (…)”.

Como continuación, precisa la Junta Consultiva en el citado informe:

“Esta conclusión, no obstante, hay que entenderla de forma matizada para el caso de que la mención en los pliegos de algún elemento contractual pueda determinar con arreglo al régimen de la legislación anterior la producción de unos efectos distintos de los que deberían producirse al amparo de la actual. En tal caso, los efectos derivados de esta circunstancia deberían regirse por la norma vigente en el momento de aprobarse éstos, aun cuando, con arreglo a la Ley actual, tales efectos del tratamiento de la cuestión en los pliegos puedan ser distintos.”

En relación con lo anterior, podemos traer a colación lo señalado por María Jesús Lorenzana Somoza, en un artículo publicado en la Revista de la Asesoría Jurídica de la Xunta de Galicia nº 6 – 2011, que se refiere al citado informe de la Junta Consultiva, y lo interpreta tal y como sigue:

“(…) si las partes han contratado conforme a un pliego de cláusulas administrativas particulares y han formalizado un contrato administrativo con sus correspondientes cláusulas, ambos constituyen “lex inter partes” y han de ser cumplidos; y lo que en ellos se haya dispuesto no puede ser alterado por la entrada en vigor de una nueva ley, que no puede anular per se lo pactado entre las partes bajo la vigencia de una ley anterior por el solo hecho de su publicación.

(…) los contratos correspondientes tendrán un régimen jurídico sustantivo peculiar:

En primer lugar, los pliegos, en la medida en que son ley del contrato y fijan las condiciones en atención a las cuales las empresas han planteado sus ofertas, deber ser de aplicación prioritaria o preferente.

En segundo lugar y no obstante lo anterior, la integración de las dudas o la aplicación supletoria de la normativa correspondiente habrá de realizarse conforme al nuevo marco normativo, siempre que ello no resulte incompatible con el contenido básico de los mencionados pliegos.

En definitiva, se trata de efectuar una interpretación conjunta y armónica de ambos regímenes jurídicos que habrá de valorarse en cada supuesto específico.

En el sentido señalado se pronuncia el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 43/2008, de 28 de julio, así como diversos dictámenes de la Dirección General de la Asesoría Jurídica de la Xunta de Galicia, estos últimos en relación a la aplicación de las disposiciones transitorias de la Ley 53/1999 y del TRLCAP (…)”

De acuerdo con lo expuesto, podemos indicar que al contrato adjudicado se le aplicará, en cuanto a sus “efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas” la normativa constituida por la actual LCSP; no obstante, habrá que estar al supuesto específico y tener en cuenta las matizaciones expresadas por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 43/2008.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En primer lugar, hemos de indicarle que de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP)  y de lo ya contemplado en el anteriormente vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, desde 2016 las Leyes anuales de presupuestos de esta Comunidad Autónoma vienen contemplando la obligación de los órganos de contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus Organismos Autónomos de reservar la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos, o de determinados lotes de los mismos, a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción, o reservar la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido.
Actualmente dicha reserva se contempla en la disposición adicional decimocuarta de la Ley 11/2020, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para 2021, la cual señala que “(…) el importe global de los contratos reservados será como mínimo del 10 por ciento del presupuesto total adjudicado en el ejercicio presupuestario inmediatamente anterior en las áreas de actividad que se determinen.
Las áreas de actividad susceptibles de esta reserva y las condiciones mínimas para garantizar su cumplimiento son las establecidas en el Acuerdo de 20/12/2016, del Consejo de Gobierno (DOCM nº 248, de 23 de diciembre de 2016)”. Este Acuerdo ha sido modificado en su apartado primero por el Acuerdo de 26/12/2017, del Consejo de Gobierno, por el que se incorporan nuevas áreas de actividad objeto de la reserva de contratos a centros especiales de empleo y a empresas de inserción.
Actualmente, las citadas áreas son las siguientes:
- Servicios de mantenimiento y conservación de zonas verdes
- Servicios de almacenamiento.
- Servicios de lavandería y planchado.
- Servicios de restauración, catering y hostelería.
- Servicios de recogida y transporte de residuos.
- Servicios auxiliares y conserjería.
- Suministro de ropa de trabajo.
- Servicio de digitalización y tratamiento documental.
- Servicios de limpieza de edificios.
 
Respecto de la segunda cuestión planteada:  “si es posible hacer, motivadamente, la reserva sólo a una de las dos tipos de entidades”, indicarle que el criterio actual  seguido por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante TACRC) es que no cabe que la reserva dispuesta en la Disposición adicional cuarta de la LCSP lo sea exclusivamente a favor de centros especiales de empleo de iniciativa social, por lo que los destinatarios de la reserva han de ser no sólo los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social, sino también las empresas de inserción. Dispone así, el Fundamento de Derecho octavo de la Resolución n.º 1298/2020 del TACRC: “(…)Sin embargo, con base en lo expuesto, debe también tenerse en cuenta que los destinatarios de la reserva han de ser no sólo los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social, sino también las empresas de inserción, siendo lo cierto que en los pliegos se menciona solo a los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y no a las empresas de inserción, pese a estar también contempladas por la Disposición adicional cuarta de aplicación (…)”.
 
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN
 

En relación con la citada consulta, dividiremos la respuesta en dos partes, tal y como lo ha hecho la entidad consultante:

• EXPEDIENTE 1:

Para dar respuesta a la cuestión planteada en este supuesto, hay que partir de lo dispuesto en el artículo 194.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), que establece, en orden a la imposición de penalidades, lo siguiente:

“2. Las penalidades previstas en los dos artículos anteriores se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos”.

Dicho esto, para el supuesto de imposición de penalidades, y tal y como resulta del tenor literal del citado artículo, la garantía responde de forma subsidiaria, respecto a la deducción de los pagos.

Del mismo modo, el artículo 110 de la propia LCSP establece, dentro de las responsabilidades a las que están afectas las garantías: “las penalidades impuestas al contratista conforme al artículo 192 de la presente ley”.

Por su parte, y para el caso de que la garantía no sea suficiente, el artículo 113.2 de la LCSP señala que:

“2. Cuando la garantía no sea bastante para cubrir las responsabilidades a las que está afecta, la Administración procederá al cobro de la diferencia mediante el procedimiento administrativo de apremio, con arreglo a lo establecido en las normas de recaudación”.

La entidad consultante se refiere al hecho de “ampliar y reponer” la garantía definitiva constituida. Sobre el importe de la garantía, hemos de señalar que el mismo se refleja en el artículo 107 de la LCSP (con carácter general, el 5 por cien del precio final ofertado, o del presupuesto base de licitación, en el supuesto de precios unitarios). Este precepto constituye legislación básica y el órgano de contratación no tiene la capacidad de fijar cualquier otro porcentaje (salvo los supuestos a que se refiere el citado artículo). Así, la garantía no podrá ampliarse más allá del importe por el que haya sido constituida (en el caso que nos ocupa, XX €, salvo que hubiera de reajustarse en el supuesto de modificación del contrato), a efectos de hacer frente al pago total de las penalidades. Únicamente, si se ha hecho uso de las misma, deberá reponerse o ampliarse (se refiere la ley, en este último caso, al supuesto de que no se hubiera hecho uso de la garantía en su totalidad), en la cuantía que corresponda, “en el plazo de quince días desde la ejecución, incurriendo en caso contrario en causa de resolución”, tal y como se desprende del artículo 109.2 de la LCSP, a efectos de seguir con la ejecución del contrato (no para pagar el resto de la penalidad por el importe que reste de lo constituido como garantía definitiva).

Dicho esto, y respondiendo a la pregunta planteada en la consulta, en caso de no poder hacer efectivas las penalidades mediante la deducción de las cantidades que deban abonarse al contratista, y la garantía definitiva no sea suficiente para hacer frente a las mismas, se deberá llevar a cabo el cobro de la diferencia mediante el procedimiento administrativo de apremio, con arreglo a lo previsto en las normas de recaudación. Asimismo, en el caso de haber hecho uso de la garantía, deberá reponerse la misma en el plazo de 15 días, siendo causa de resolución en caso contrario.

Para concluir y sintetizando lo anterior, el procedimiento para hacer efectiva las penalidades, sería el siguiente:

1. En primer lugar, mediante deducción de las cantidades pendientes de abonar al contratista.
2. En segundo lugar, responderá la garantía definitiva.
3. Finalmente, y para el caso en que la garantía no sea suficiente, se deberá llevar a cabo el cobro de la diferencia mediante el procedimiento administrativo de apremio. Sobre este procedimiento nos referiremos a continuación, cuando demos respuesta a la segunda de las cuestiones planteadas.
4. Con independencia de lo anterior, y con el objetivo de que la ejecución del contrato siga estando cubierta, deberá reponerse la garantía de la que, en su caso, se hubiera hecho uso. Si el contratista no procede a llevar a cabo la citada reposición en el plazo establecido, deberá resolverse el contrato, con el objeto de que no se siga ejecutando al no contar con ninguna garantía que respalde su correcta ejecución.

• EXPEDIENTE 2:

Para dar respuesta a la segunda cuestión, debemos hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 113.2 de la LCSP, que establece que: “Cuando la garantía no sea bastante para cubrir las responsabilidades a las que está afecta, la Administración procederá al cobro de la diferencia mediante el procedimiento administrativo de apremio, con arreglo a lo establecido en las normas de recaudación”.

El artículo 106.1 de la LCSP indica la responsabilidad a que está afecta la garantía provisional: “(…) se podrá exigir a los licitadores la constitución previa de una garantía que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la perfección del contrato”.

Por su parte, el artículo 150.2 de la LCSP indica en su párrafo segundo que “De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional (que, como se ha indicado, responde del mantenimiento de la oferta hasta el momento de su perfección), si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71”.

Con la nueva ley de contratos, la exigencia de garantía provisional en el procedimiento de contratación se establece con carácter excepcional; así, el citado artículo 106.1 indica: “En el procedimiento de contratación no procederá la exigencia de garantía provisional, salvo cuando de forma excepcional el órgano de contratación, por motivos de interés público, lo considere necesario y lo justifique motivadamente en el expediente. (…)”.

En el caso que nos ocupa no ha existido la constitución de garantía provisional para poder hacer efectiva la penalidad del 3% por retirada indebida de la oferta, a que se refiere el artículo 150.2 de la LCSP. Aplicando analógicamente lo dispuesto en el artículo 113.2 (que se refiere a un supuesto de garantía insuficiente para cubrir las responsabilidades a que está afecta) a la circunstancia de no haber sido constituida la garantía provisional a la que acudir en primer lugar para hacer efectiva la penalidad del 3%, será preciso aplicar las normas del procedimiento recaudatorio a que se refiere la LCSP.

En el ámbito de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, hemos de tener en cuenta, en materia recaudatoria, las siguientes normas:

• Decreto Legislativo 1/2002, de 19 de noviembre de 2002, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Hacienda de Castilla-La Mancha (en adelante, TRLHCLM)
• Decreto 182/2010, de 06/07/2010, por el que se regula la gestión recaudatoria de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (en adelante, Decreto 182/2010).
• Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT).
• Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación. 

De lo dispuesto en las citadas normas es preciso distinguir en la gestión recaudatoria entre el periodo voluntario de pago y el ejecutivo. Así, el TRLHCLM regula en su artículo 24 la “recaudación de las deudas de Derecho público” con el siguiente tenor literal:

“1. El pago de las deudas correspondientes a los derechos a que se refiere el artículo 23.1 de esta Ley se realizará en período voluntario o en período ejecutivo.

2. El período voluntario será el establecido en las normas aplicables a los diferentes recursos.

3. El período ejecutivo se iniciará el día siguiente al de conclusión del período voluntario de pago”.

Por su parte, el artículo 11 del Decreto 182/2010, que regula el “Inicio del procedimiento recaudatorio”, establece que “1. En las liquidaciones practicadas por la Administración y, en general, en la notificación de cualquier acto que determine el inicio del plazo de pago de los recursos de naturaleza pública, además del contenido que deba recoger según su normativa específica, se deberá incluir el lugar, forma y plazo en los que deba ser satisfecha la deuda. 2. Cuando el pago deba hacerse mediante documento normalizado según lo previsto en el artículo 5, se acompañará éste a la notificación de la liquidación o acto correspondiente. 3. En defecto de regulación expresa en la normativa aplicable de cada recurso, los plazos de pago en período voluntario serán los establecidos en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.” (el subrayado es nuestro).

El documento normalizado para el pago, a que se refiere el artículo, sería, en el caso que nos ocupa, el modelo 050, tras haber realizado la consulta a la Dirección General de Tributos y Ordenación del Juego.

Los plazos de pago, dado que la normativa contractual no se refiere a los mismos, serían, tal y como dispone el artículo 11, los establecidos en la LGT; en concreto, su artículo 62 los prevé de acuerdo con lo siguiente:

“2. En el caso de deudas tributarias resultantes de liquidaciones practicadas por la Administración, el pago en período voluntario deberá hacerse en los siguientes plazos:

a) Si la notificación de la liquidación se realiza entre los días uno y 15 de cada mes, desde la fecha de recepción de la notificación hasta el día 20 del mes posterior o, si éste no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente.

b) Si la notificación de la liquidación se realiza entre los días 16 y último de cada mes, desde la fecha de recepción de la notificación hasta el día cinco del segundo mes posterior o, si éste no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente.”

En cuanto al lugar del pago, el artículo 5.1 del Decreto 182/2010 establece “Con carácter general, el pago de los derechos económicos de naturaleza pública de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se efectuará en las entidades de crédito autorizadas como colaboradoras en la gestión recaudatoria o en la prestación de los servicios de caja, mediante los documentos de pago aprobados de conformidad con lo dispuesto en este decreto y en sus normas de desarrollo.”

Finalmente, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 182/2010, que regula el "impulso de la recaudación en periodo ejecutivo", si la licitadora no hubiera pagado el importe correspondiente, una vez finalizado el periodo voluntario de ingreso “corresponde al órgano o entidad que tenga atribuida la gestión recaudatoria de la deuda en el citado período impulsar el procedimiento de apremio, en la forma y condiciones que a tales efectos fije la Consejería que tenga atribuidas las competencias en materia de hacienda”.

Tras lo expuesto, podemos concluir lo siguiente:

• En la resolución en la que se acuerde la retirada indebida de la oferta y se aplique la penalidad a que se refiere el artículo 150.2 de la LCSP, se deberá acompañar (a los efectos del pago voluntario de la penalidad) el modelo 050 que, previamente, el órgano de contratación habrá de haber generado en el sistema GRECO.
• En la citada resolución se deberá indicar el lugar, forma y plazo en los que deba ser satisfecha la deuda. Para la determinación del plazo habrá que tener en cuenta lo establecido en el artículo 62.2 de la LGT. El pago podrá realizarse en las entidades de crédito autorizadas como colaboradoras en la gestión recaudatoria. También podrá efectuarse el pago a través de otros medios y en otros lugares, con los requisitos y condiciones establecidos para cada uno de ellos. Se puede consultar la dirección https://portaltributario.jccm.es/realizacion-de-pagos para obtener más información sobre éstos).

En el caso de que la licitadora no haya pagado en periodo voluntario, el órgano de contratación deberá indicar en el sistema GRECO la fecha de notificación para realizar el pago que se le diera al interesado y la fecha de vencimiento de la misma. El sistema, automáticamente, dará traslado a la Consejería de Hacienda para que ésta inicie la tramitación del pago en periodo ejecutivo.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, los códigos CPV del contrato mencionados, efectivamente, se encuentran dentro de los Servicios especiales recogidos en el Anexo IV de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), concretamente, dentro de los denominados “Servicios sociales y de salud y servicios conexos”.

Como particularidades en su tramitación, la más reseñable es la mencionada por la consultante, relativa a que los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de ofertas, tal y como se desprende del párrafo segundo del artículo 145.4 de la LCSP.

Otra particularidad viene determinada por la posibilidad de que el anuncio de información previa pueda abarcar un plazo superior a 12 meses, a diferencia del resto de contratos. Así, el artículo 134.6 de la LCSP, establece lo siguiente:

“6. El periodo cubierto por el anuncio de información previa será de un máximo de 12 meses a contar desde la fecha de envío del citado anuncio a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea o, en su caso, a partir de la fecha de envío también a esta última, del anuncio de publicación en el perfil de contratante a que se refiere el apartado cuarto anterior.

Sin embargo, en el caso de los contratos de servicios que tengan por objeto alguno de los servicios especiales del Anexo IV, el anuncio de información previa podrá abarcar un plazo superior a 12 meses”.

Además, el Anexo III de la LCSP detalla, dentro de la Sección 3 de la letra A), la información que debe figurar en los anuncios de información previa de servicios especiales del Anexo IV, mientras que, dentro de la Sección 5, establece la información que debe figurar en los anuncios de licitación para este tipo de contratos.

En cuanto al umbral para considerar un contrato de servicios especializados como sujeto a regulación armonizada, es superior al resto de tipos de contratos de servicios que no se encuentran dentro del citado Anexo IV: 750.000 € (artículo 22.1.c) LCSP).

Por su parte, para el caso de que estemos ante contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, se deberá utilizar el procedimiento restringido para la adjudicación de los mismos (ex artículo 131.2 LCSP). Además, en este tipo de contratos, el anuncio de información previa también requiere de una información especial, que está detallada en la Sección 3, de la letra B) del Anexo III, de la propia LCSP.

Finalmente, la disposición adicional cuadragésima séptima de la LCSP, detalla los principios aplicables a los contratos de concesión de servicios del Anexo IV y a los contratos de servicios de carácter social, sanitario o educativo del Anexo IV, mientras que la disposición adicional cuadragésima octava, establece la posibilidad de reservar ciertos tipos de contratos del Anexo IV (como el del caso que nos ocupa) a determinadas organizaciones.

En cuanto a la pregunta de si ¿sería recomendable solicitar adscripción de medios o sería suficiente exigir a las personas jurídicas que especifiquen, en la oferta, los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación?, la LCSP detalla en su artículo 76 la concreción de las condiciones de solvencia, precepto al que hay que reconducir la citada pregunta:

“1. En los contratos de obras, de servicios, concesión de obras y concesión de servicios, así como en los contratos de suministro que incluyan servicios o trabajos de colocación e instalación, podrá exigirse a las personas jurídicas que especifiquen, en la oferta o en la solicitud de participación, los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación.

2. Los órganos de contratación podrán exigir a los candidatos o licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. Estos compromisos se integrarán en el contrato, debiendo los pliegos o el documento contractual, atribuirles el carácter de obligaciones esenciales a los efectos previstos en el artículo 211, o establecer penalidades, conforme a lo señalado en el artículo 192.2 para el caso de que se incumplan por el adjudicatario.

En el caso de contratos que atendida su complejidad técnica sea determinante la concreción de los medios personales o materiales necesarios para la ejecución del contrato, los órganos contratación exigirán el compromiso a que se refiere el párrafo anterior.

3. La adscripción de los medios personales o materiales como requisitos de solvencia adicionales a la clasificación del contratista deberá ser razonable, justificada y proporcional a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación.

En primer lugar, hemos de hacer referencia al hecho de que no hay que confundir la adscripción de medios personales y materiales a que se refiere el precepto anterior, con la solvencia técnica que regula la LCSP, para los distintos tipos de contrato, en sus artículos 88-91. Así, mientras que esta última constituye un requisito de aptitud que deber reunir toda licitadora que desee participar en un procedimiento de contratación (artículo 65 de la LCSP), de conformidad con lo que el órgano de contratación haya dispuesto en los correspondientes pliegos, la adscripción de medios es un requisito adicional de solvencia que no debe establecerse obligatoriamente en los mismos. En este sentido, resulta ilustrativa la Resolución 28/2023 (Recurso nº 1641/2022) del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC):

“(…) Así, el artículo 76.2 de la LCSP permite que los órganos de contratación pueden exigir a los licitadores que, además de acreditar su solvencia o clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios materiales o personales suficientes para ello, configurando una obligación adicional de proporcionar a la ejecución del contrato unos medios, materiales o personales, concretos, de entre aquéllos que sirvieron para declarar al empresario apto para contratar con la Administración.

Esta concreción de las condiciones de solvencia no puede confundirse con la solvencia profesional o técnica, pues la solvencia es un requisito de admisión, de carácter eliminatorio y no valorativo, de modo que quienes no cumplan los requisitos exigidos son excluidos de la licitación. (…)”.

Así, la LCSP habilita al órgano de contratación para poder exigir (facultativamente, no obligatoriamente), como requisito adicional de solvencia, la adscripción de medios personales y materiales a la ejecución del contrato. No obstante la LCSP exige, en el caso de que el órgano de contratación opte por exigir este medio adicional de solvencia que dicha adscripción sea  “razonable, justificada y proporcional a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación” (ex artículo 76.3 de la LCSP).

Otro elemento diferenciador de la solvencia técnica, como medio de acreditar la aptitud de las licitadoras que participan en el procedimiento de contratación, es que esta debe poder acreditarse por todas ellas en el momento del plazo final de presentación de ofertas, mientras que la adscripción de medios, como solvencia adicional a la anterior, sólo puede exigirse a la entidad propuesta como adjudicataria y su acreditación no puede exigirse hasta ese momento. El TACRC, en la misma Resolución 28/2023, así lo establece:

“(…) el artículo 76.2 de la LCSP sólo exige que los licitadores presenten un compromiso de adscripción a la ejecución del contrato de determinados medios materiales o personales, al momento de la acreditación de la capacidad y solvencia, cuya materialización sólo debe exigirse al empresario que resulte primer clasificado en la licitación del contrato. Es en el momento previo al acto de adjudicación cuando el órgano de contratación puede exigir al adjudicatario que acredite que realmente cuenta con los medios materiales o personales que se comprometió a adscribir a la ejecución del contrato, como dispone el artículo 150.2 LCSP.

Es por ello, por no ser obligado disponer de los medios comprometidos hasta el momento previo a la adjudicación del contrato, es decir para que una vez formalizado aquel pueda iniciarse la ejecución en los términos establecidos en los pliegos y en la oferta aceptada, no puede imponerse que se acredite disponer de tales medios durante el proceso de licitación del contrato previo al requerimiento del artículo 150.2 LCSP, ni sancionarlo en otro caso con la exclusión de la licitación. El órgano de contratación, en el trámite de presentación de documentación previsto en el artículo 150.2 LCSP, ha de comprobar que el licitador que ha presentado la oferta más ventajosa dispone efectivamente de los medios que se hubiera comprometido a dedicar o adscribir al contrato de acuerdo con el PCAP, procediendo en caso contrario a recabar del licitador siguiente, por el orden en que han quedado las oferta, la documentación requerida por dicho precepto.

(…).

Como viene declarando este Tribunal, se advierte la diferencia entre las solvencias profesional o técnica (requisito de admisión) y la materialización de la adscripción de medios personales y materiales exigida al adjudicatario, por lo que hemos de convenir en que nos encontramos ante un compromiso de adscripción de medios incluido al amparo del artículo 76 de la LCSP y que, como tal, no exige que los medios en cuestión se encuentren a disposición del contratista en el momento mismo de presentar la proposición. Es en el momento previo al acto de adjudicación cuando el órgano de contratación puede exigir al adjudicatario que acredite que realmente cuenta con los medios materiales o personales que se comprometió a adscribir a la ejecución del contrato, como dispone el artículo 150.2 de la LCSP (entre otras, resolución nº 490/2020, de 26 de marzo)”.

Dicho lo anterior, hemos de señalar que, tal y como está redactado el artículo 76, parece que el apartado primero, relativo a que las entidades licitadoras indiquen en su oferta, para determinados contratos (obras, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, así como en los contratos de suministro que incluyan servicios o trabajos de colocación e instalación) los nombres y cualificación del personal responsable de ejecutar la prestación, lo puede requerir el órgano de contratación en el PCAP, sin haber exigido previamente en el PPT (artículo 76.2 de la LCSP) los perfiles técnicos (titulación, experiencia,…) del personal que la empresa debe adscribir a la ejecución del contrato.

También puede ocurrir que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado dos del artículo 76 de la LCSP, el órgano de contratación requiera la adscripción de medios personales, indicando los perfiles técnicos que se exigen para ejecutar el contrato (tipo de titulaciones, grado de experiencia…), pero sin requerir en el PCAP que las licitadoras indiquen en su oferta el nombre concreto y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación.

No obstante, no parece que tenga mucho sentido utilizar la opción primera únicamente; es decir, requerir el nombre y cualificación del personal, sin que el órgano de contratación exija perfiles técnicos concretos, pues quedaría en manos de las licitadoras adscribir a la ejecución del contrato aquellas personas que haya señalado en su oferta pero que, realmente, no reúnan los perfiles técnicos que requeriría una buena ejecución del contrato.

De acuerdo con lo expuesto, este servicio considera que lo apropiado, para una correcta ejecución del contrato es que, si el órgano de contratación considera que deben adscribirse al contrato medios personales, como un plus de solvencia (en el sentido expuesto en párrafos anteriores), determine previamente, en el PPT qué perfiles técnicos exige para ejecutar la prestación y, si, además, quiere saber de antemano qué personas en concreto (que reúnan los perfiles técnicos exigidos) va a adscribir la empresa para ejecutar la prestación, podrá exigir en el PCAP que las licitadoras especifiquen en su oferta “los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación.”.

Por tanto, será el órgano de contratación quien, atendiendo a la naturaleza y condiciones del contrato determine si, atendida la complejidad del contrato, establezca en los pliegos rectores del mismo, además de las condiciones de solvencia obligatorias exigidas en los artículos 88-91 de la LCSP, los requisitos adicionales de solvencia establecidos en el artículo 76 de la LCSP, con la única salvedad de que, como ya hemos señalado anteriormente, sean razonables, justificados y proporcionales a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación.

Por su parte, sobre la cuestión de si es obligatoria la subrogación de los trabajadores, es preciso recordar que la subrogación de los trabajadores adscritos a la ejecución de un contrato público por parte de la adjudicataria, deriva de una norma legal, de un convenio colectivo o de un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general; en este sentido, la LCSP prevé en su artículo 130.1 que “Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores (…)”. Por tanto, no es una cuestión que quede a la voluntad del órgano de contratación, quien sólo podrá referirse a la obligación de subrogación en el PCAP si así se establece legal o convencionalmente.

En este sentido, el órgano de contratación deberá estar a lo dispuesto por los convenios colectivos que resulten de aplicación al servicio a contratar, en orden a determinar si el propio convenio exige obligación respecto a la subrogación de los trabajadores que deban ejecutar la prestación. Lo que sí pesa sobre el órgano de contratación es la obligación de información sobre las condiciones de subrogación, en el caso de que resulte obligatoria, y ello con la finalidad de que las licitadoras puedan conocer la dimensión económica del contrato, y poder preparar adecuadamente sus ofertas.

Esta circunstancia queda reflejada en los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares aprobados por la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, y que son de uso obligatorio para todos los órganos de contratación del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas. Así, por ejemplo, para el contrato de servicios adjudicado mediante procedimiento abierto, consta una cláusula (la 14.2) relativa a la obligación del órgano de contratación de informar sobre las condiciones de subrogación, en su caso. Dice la citada cláusula:

“14.2. Información sobre las condiciones de subrogación. En cumplimiento de lo previsto en el artículo 130 de la LCSP, cuando una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general imponga a la adjudicataria la obligación de subrogarse como empleadora en determinadas relaciones laborales de este contrato, se indicará en el apartado 14 del Anexo I la obligación del órgano de contratación de informar sobre las condiciones de los contratos de las personas trabajadoras a las que afecte la subrogación. En caso afirmativo se facilitará en el Anexo VI.B del presente pliego la información facilitada por la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato sobre las condiciones de los contratos de las personas trabajadoras a las que afecte la subrogación, al objeto de permitir una exacta evaluación de los costes laborales.”.

En cuanto a la última de las cuestiones relativa al tratamiento de los datos personales, les remitimos los datos de contacto del Servicio de Gobernanza y Seguridad de la Información, que es el órgano encargado de las cuestiones relativas a esta cuestión:

• M Del Carmen Fernández Villalba. e-mail: mdfernandezv@jccm.es.  Tlf: 925348278.
• Antonio Gonzalez Guerrero. e-mail: agonzalezg@jccm.es. Tlf: 925266396.
• Ambrosio Rodriguez Gomez. e-mail: ambrosior@jccm.es. Tlf: 925267965

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN