En primer lugar indicarle que este Servicio ofrece a los operadores económicos y al personal de las Administraciones Públicas y del sector público dependiente, un servicio de atención de consultas, información y asesoramiento en materia de contratación (en el ámbito de la legislación de contratos, actualmente contenida en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en adelante LCSP), que puede recaer tanto sobre cuestiones de carácter general, relacionadas con la interpretación de las normas, como sobre aspectos y cuestiones relacionados con un procedimiento de adjudicación o con un contrato determinado tramitado por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.
De acuerdo con lo anterior, la presente respuesta se ceñirá a las cuestiones que plantea esa asociación ligadas a la materia de contratación. Para cualquier información relativa a proyectos de carácter y forma de participar o colaborar en ellos, pueden dirigirse a la Consejería de Bienestar Social de esta Administración Autonómica.
 
Con carácter general, y de acuerdo con la LCSP, las entidades que deseen contratar con el sector público han de tener la aptitud necesaria para ello; es decir, deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, y contar con la solvencia económica y financiera y técnica o profesional que se haya exigido en los pliegos que rijan el correspondiente procedimiento de contratación. Así lo determina el artículo 65 de la LCSP:
“Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.
(…)
2. Los contratistas deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato.
Así pues, será necesario que esa asociación posea capacidad de obrar para contratar con la Administración. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 4/99, de 17 de marzo de 1999, se ha pronunciado sobre los requisitos que, de acuerdo con lo establecido en la norma (en la actualidad, el citado artículo 65 de la LCSP) deben reunir este tipo de asociaciones, y, en concreto, analiza los relativos a la personalidad (aunque no se refiere a ella expresamente la ley) y a la capacidad de las mismas.
Sobre la personalidad de las asociaciones sin ánimo de lucro, la Junta Consultiva les reconoce personalidad jurídica propia, al amparo de la Ley 191/1964, de 24 de diciembre, de Asociaciones. En la actualidad esta norma ha sido derogada por la vigente Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación (en adelante, LO 1/2002), cuyo artículo 5 establece lo siguiente:
“1. Las asociaciones se constituyen mediante acuerdo de tres o más personas físicas o jurídicas legalmente constituidas, que se comprometen a poner en común conocimientos, medios y actividades para conseguir unas finalidades lícitas, comunes, de interés general o particular, y se dotan de los Estatutos que rigen el funcionamiento de la asociación.
2. El acuerdo de constitución, que incluirá la aprobación de los Estatutos, habrá de formalizarse mediante acta fundacional, en documento público o privado. Con el otorgamiento del acta adquirirá la asociación su personalidad jurídica y la plena capacidad de obrar, sin perjuicio de la necesidad de su inscripción a los efectos del artículo 10.
(…)”
Lo dispuesto en el citado artículo, relativo a la personalidad de las asociaciones, es consecuencia de lo establecido en el artículo 35 del Código Civil, en cuya virtud son personas jurídicas “las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la Ley”, cuya personalidad comienza “desde el instante mismo en que con arreglo a derecho hubiesen quedado válidamente constituidas”.
En consecuencia, para que la asociación alcance la necesaria personalidad jurídica para poder contratar con la Administración deberá haber formalizado el acuerdo de constitución de la asociación, que incluirá la aprobación de los Estatutos, mediante acta fundacional, en documento público o privado. Además, la asociación deberá estar inscrita en el correspondiente Registro, a los solos efectos de publicidad (artículo 10 de la LO 1/2002). No obstante, y a los efectos de poder contratar con la Administración ese requisito de inscripción resulta obligatorio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 84 de la LCSP, que, en su apartado 1, establece lo siguiente:
“La capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas jurídicas se acreditará mediante la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acta fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el Registro público que corresponda, según el tipo de persona jurídica de que se trate”.
En lo atinente a la necesaria capacidad de obrar de la asociación, a efectos de lo dispuesto en la normativa contractual, la Junta Consultiva señala que “la capacidad de obrar de las personas jurídicas (…) ha de ser puesta en relación con su objeto, pues es indudable que solo pueden realizar y, por tanto, solo tienen capacidad de obrar para actividades comprendidas en su objeto. (…)”, y concluye que “la posibilidad de que asociaciones sin ánimo de lucro y sociedades cooperativas puedan acceder a contratos convocados por las Administraciones Públicas depende de su capacidad de obrar y que ésta, a su vez, viene condicionada a la circunstancia de que en los respectivos estatutos se incluya como objeto de la asociación (…) el que lo es del propio contrato, de conformidad con los artículos 15.2 y 198.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y artículo 4.1 del Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo.
En la nueva LCSP justifica lo dispuesto por la Junta Consultiva el artículo 66, cuyo apartado primero indica que “Las personas jurídicas solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios”.
En el mismo sentido, el artículo 140.1 a) de la LCSP dispone que “En relación con la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos, se observarán las reglas establecidas a continuación:
 a)  Las proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo siguiente, que deberá estar firmada y con la correspondiente identificación, en la que el licitador ponga de manifiesto lo siguiente:
 1.º Que la sociedad está válidamente constituida y que conforme a su objeto social puede presentarse a la licitación, así como que el firmante de la declaración ostenta la debida representación para la presentación de la proposición y de aquella.
(…)”.
Por consiguiente, la asociación tendrá capacidad de obrar en un determinado contrato si en sus estatutos aparezca entre sus fines alguna actividad que responda al objeto del contrato que se licite por la Administración.
De acuerdo con lo expuesto, la Asociación Local de Economía Circular de Guadalajara podría contratar con la Administración si posee personalidad jurídica y capacidad de obrar conforme a lo indicado y reúne los demás requisitos de solvencia previstos en el pliego que regule el correspondiente contrato y no se encuentre incursa en prohibición para contratar. Además, deberá contar con la necesaria habilitación legal que, en su caso, requiera el ejercicio de la actividad que se pretenda contratar.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, hemos de indicarle en primer lugar y respecto a la cuestión planteada por esa Confederación, que este servicio ya ha tenido ocasión de resolver una cuestión, formulada en análogos términos a la que usted plantea, por lo que aprovechamos para trasladarle la respuesta que en su día este servicio dio a la Federación Empresarial Toledana, (FEDETO), respecto a la aptitud de las comunidades de bienes para poder celebrar contratos administrativos.
Las comunidades de bienes carecen de personalidad jurídica y, por tanto, de aptitud, para contratar con la Administración.
No obstante, las personas físicas que formen parte de una comunidad de bienes podrán concurrir a una licitación de forma individual o asociadas, constituyéndose en UTE, sin que en ningún caso puedan licitar en nombre de la comunidad de bienes pues, tal y como se ha indicado, carece de personalidad jurídica para contratar con la Administración.
Por otro lado, respecto a la petición de modelos de certificado para acreditar experiencia en obras similares, hemos de indicarle que el artículo 86 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), señala que “La solvencia económica y financiera y técnica o profesional para un contrato se acreditará mediante la aportación de los documentos que se determinen por el órgano de contratación de entre los previstos en los artículos 87 a 91 de la presente Ley (…)”
Concretamente para los contratos de obras, y de acuerdo con el artículo 88 de la LCSP: “La solvencia técnica del empresario deberá ser acreditada por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación: a) Relación de las obras ejecutadas en el curso de los cinco últimos años, avalada por certificados de buena ejecución; estos certificados indicarán el importe, las fechas y el lugar de ejecución de las obras y se precisará si se realizaron según las reglas por las que se rige la profesión y se llevaron normalmente a buen término; en su caso, dichos certificados serán comunicados directamente al órgano de contratación por la autoridad competente. (…) “.
 
De acuerdo con lo expuesto, será el órgano de contratación el que determine en los pliegos rectores del correspondiente procedimiento los medios a través de los cuales haya de acreditarse la solvencia, sin que exista un modelo de certificado para acreditar las obras ejecutadas. Generalmente a través de dichos certificados se indicará el importe, las fechas y el lugar de ejecución de las obras y se precisará si se realizaron según las reglas por las que se rige la profesión y se llevaron normalmente a buen término; en su caso, dichos certificados serán comunicados directamente al órgano de contratación por la autoridad competente.
No obstante, habrá que estar a lo que dispongan los pliegos rectores de la correspondiente licitación y de lo que, en interpretación de los mismos, pueda indicar el órgano de contratación
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Primera. - Para contestar a la citada consulta hemos de referirnos en primer lugar, a la cuestión relativa a la aptitud de las comunidades de bienes para poder celebrar contratos administrativos, aunque la propia solicitante ya declara que parece claro que carecen de personalidad jurídica para poder contratar por sí mismas.
La Junta Consultiva de Contratación de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, en su informe 6/02, de 26 de septiembre de 2002, trae a colación distinta doctrina establecida en esta materia; indica el citado informe lo siguiente: 
“(…) Sobre el particular ya se ha pronunciado esta Junta Consultiva al abordar temas de capacidad, así el informe 15/99 decía:
“En efecto, el art. 15 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas impide la contratación con las empresas que no estén investidas de personalidad jurídica, lo que, de hecho, prohíbe celebrar contratos con comunidades de bienes, entendiendo éstas como la tenencia en común de una cosa o derecho, que en la práctica mercantil ha llegado a ser el conjunto de bienes y derechos que constituye una empresa, admitiéndose esta realidad tanto por las Administraciones como por la Jurisprudencia. Pero lo que no prohíbe la LCAP es la celebración del contrato en conjunto con todos los condóminos de la comunidad de bienes, mediante la constitución de una UTE conforme a su art. 24. En definitiva, la empresa, una y única en esta ficción jurídica, podría actuar en el ámbito privado y en determinados ámbitos administrativos (fiscal, laboral, etc.) bajo la forma de comunidad de bienes, pero para la contratación pública sólo podrían hacerlo en forma de UTE.”
 
También la Junta Consultiva de la Comunidad Autónoma de Madrid, en su informe 20/1997, dijo:
“2.4.-Las comunidades de bienes carecen de personalidad jurídica. Este criterio, que es generalmente admitido por la doctrina y la jurisprudencia, se apoya, sin perjuicio de su regulación en los artículos 392 a 405 del Código Civil, en el artículo 1.669 de esta norma legal, que precisamente declara aplicable el régimen de las comunidades de bienes a las sociedades civiles sin personalidad jurídica, y en el artículo 33 de la Ley General Tributaria, que, como complemento de la regulación de los sujetos pasivos, 3 establece que tienen tal consideración (la de sujetos pasivos) en las Leyes tributarias que así se establezca, (…) las comunidades de bienes (…), carentes de personalidad jurídica (…). Al igual que se ha dicho para los equipos profesionales y los estudios, las comunidades de bienes, por no tener atribuida personalidad jurídica propia, carecen de la capacidad de obrar necesaria para contratar con las Administraciones Públicas”.
Y la Junta Consultiva del Estado, en diversos informes, tiene dicho lo siguiente: “Finalmente, en cuanto se refiere a la posibilidad de concurrencia de las Comunidades de Bienes a la adjudicación de contratos, debe advertirse que el artículo 15 de la LCAP exige respecto de las empresas que dispongan de personalidad jurídica y capacidad de obrar. El artículo 35.2 del Código Civil reconoce la personalidad jurídica a las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados. Las Comunidades de Bienes, reguladas en los artículos 392 a 406, no reciben la atribución de personalidad jurídica, manteniendo los partícipes su personalidad jurídica propia en el ámbito de la comunidad, por lo que ha de concluirse que las mismas no pueden concurrir como tales a la adjudicación de contratos con las Administraciones Públicas.” (Informe 29/97).
“Lo que sí contiene el propio artículo 15 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas es el principio general de que pueden contratar con la Administración las personas naturales y jurídicas, con lo que, expresamente, viene a establecer el requisito de la personalidad o capacidad jurídica y permite afirmar que los empresarios, por tanto también los profesionales, pueden contratar con la Administración cuando sean personas naturales o físicas y cuando sean personas jurídicas y cumplan los requisitos en cada caso establecidos para adquirir personalidad (sociedades mercantiles, sociedades civiles, asociaciones y fundaciones) y que, por el contrario, la falta de personalidad impide celebrar contratos con la Administración a otras figuras jurídicas como la constituida por la comunidad de bienes”. (Informe 56/97).
(…)
“2. La vigente legislación de contratos de las Administraciones Públicas, en cuanto a los requisitos que han de reunir los que pretenden contratar con la Administración, no regula de una manera expresa el de personalidad, sino que se centra en el de la capacidad de obrar, por entender que el segundo engloba necesariamente al primero y así la única declaración que encontramos al respecto es la del artículo 15 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en cuanto establece que podrán contratar con la Administración “las personas naturales o jurídicas”, de donde fácilmente se deduce que el dato de la personalidad es presupuesto básico para la contratación, no pudiendo acceder a la misma quienes carezcan de este requisito (por ejemplo, comunidades de bienes), con la única excepción de que un precepto legal exceptúe expresamente de tal requisito como sucede en la propia Ley de Contratos de las Administraciones Públicas cuyo artículo 24 admite la contratación con uniones temporales de empresarios, aunque estas uniones carecen de personalidad distinta de los empresarios que la integran.” (Informe 4/99).
(…)
De acuerdo con lo anterior, la Junta Consultiva concluye que “(…) Las Comunidades de bienes no pueden contratar con las Administraciones públicas dado que carecen del requisito necesario de tener personalidad jurídica (…)”.
Más recientemente, la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales citada por FEDETO en su consulta (Resolución nº 171/2019) también se ha referido a la falta de personalidad jurídica de las comunidades de bienes para contratar en los siguientes términos: “(…)  El acuerdo de exclusión de la recurrente cita Informes de la Junta Consultiva de Contratación y resoluciones de este Tribunal, todas ellas anteriores a la entrada en vigor de la LCSP, si bien el artículo 65 de la LCSP mantiene el contenido de la normativa anterior, particularmente el artículo 53 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público y 15 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, así: “1. Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas”.
Acerca de la capacidad de obrar de las comunidades de bienes a efectos de la contratación con el sector público el Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse en resoluciones como 761/2017, de 8 de septiembre, “(…) la Comunidad de Bienes carece de personalidad jurídica propia o distinta de la de los comuneros que la componen por lo que no pueden concurrir como tales Comunidades de Bienes en un procedimiento de contratación, ni como licitadores singulares ni formando parte de una UTE conjuntamente con otros, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 54 y 59 del TRLCSP. (…)”
 
Segunda. -  Así pues, para dar respuesta a las cuestiones planteadas por FEDETO partimos del hecho indiscutido de que las comunidades de bienes carecen de personalidad jurídica y, por tanto, de aptitud, para contratar con la Administración.
Cuestiona la entidad solicitante si los comuneros pueden concursar conjuntamente desde su capacidad de contratar, para que posteriormente se lleven a cabo los servicios con los medios de la C.B. de la que son miembros, y en su caso, de qué modo lo deben hacer.
Para resolver estas cuestiones resulta oportuno volver a lo indicado por la Junta Consultiva de Baleares que, tras establecer que las comunidades de bienes carecen de personalidad jurídica para contratar con la Administración, indica: “(…) Pero lo que no prohíbe la LCAP es la celebración del contrato en conjunto con todos los condóminos de la comunidad de bienes, mediante la constitución de una UTE conforme a su art. 24. En definitiva, la empresa, una y única en esta ficción jurídica, podría actuar en el ámbito privado y en determinados ámbitos administrativos (fiscal, laboral, etc.) bajo la forma de comunidad de bienes, pero para la contratación pública sólo podrían hacerlo en forma de UTE.”.
En el informe también se reproduce lo señalado por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado: “…hay que volver a insistir en que, a efectos de contratos con las Administraciones Públicas, conforme a los artículos 15 y 24 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, existen tres posibilidades o alternativas y ninguna más, que son las siguientes: 1. Que el contrato se celebre con una persona física. 2. Que el contrato se celebre con una persona jurídica. 3. Que el contrato se celebre con uniones temporales de empresarios sin personalidad, constituidas indistintamente por personas físicas o jurídicas y que reúnan los requisitos que derivan de los artículos 24 y 32 de la Ley de Contratos de las 4 Administraciones Públicas y del artículo 27 del Reglamento General de Contratación del Estado. En consecuencia, puede afirmarse que, en ningún caso, existe la posibilidad de que varias personas puedan obligarse solidariamente frente a la Administración para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato sin que hayan constituido una unión temporal de empresarios que deberá formalizarse con posterioridad a la adjudicación.” (Informe 32/98).
Sobre este particular, la Junta de Baleares concluye lo siguiente:
“(…) 2. La contratación con más de una persona física no es posible fuera de la utilización de la figura de la UTE, o adquiriendo entre ellas una nueva y distinta personalidad jurídica de la que forman parte (…)”
Por su parte, el TACR, en la resolución citada anteriormente establece lo siguiente:
“(…) En definitiva, la personalidad jurídica y la capacidad de obrar de los licitadores que debe analizarse es la de los sujetos de derecho que presentan la oferta y no de los posibles licitadores que se pudieran integrar en el sujeto licitador. En este caso la propuesta de la recurrente se hizo en representación de una comunidad de bienes y no en nombre de las personas físicas o comuneros que la integran la comunidad, según resulta del informe del órgano de contratación y del propio recurso. En consecuencia, siguiendo el criterio expuesto en la resolución transcrita, no puede reconocerse personalidad jurídica ni capacidad de obrar a la comunidad de bienes y en consecuencia debe ser excluida de la contratación, por infracción del artículo 65 de la LCSP, confirmando así la resolución recurrida.
Concreción de lo que acabamos de afirmar es que solo pueden contratar con el sector público, en el caso de contratos sujetos a la LCSP, las personas físicas y las personas jurídicas individualmente, o bien agrupadas bajo la forma de Uniones Temporales de Empresas (UTE´s), que es la fórmula que prevé la LCSP para que varios puedan contratar conjuntamente, sean personas físicas sean personas jurídicas, sin constituir una nueva persona. Es decir, la participación en los procedimientos de licitación de contratos con el sector público de varias persona simultáneamente agrupadas para presentar una única oferta común es a través de la figura de las UTE, que es una forma de colaboración y agrupación de varias personas para participar como una unidad, agrupación, mediante la presentación de una única oferta común, oferta que es de todos y cada uno de ellos, de ahí que deban comprometerse a constituir la UTE en caso de adjudicación a su favor, con indicación de su participación en la agrupación, obligándose solidariamente todos ellos y designando un único representante para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones derivados del contrato en caso de adjudicación a su favor. Así resulta del régimen derivado de los artículos 65.1 y 69 de la LCSP, referidos a las personas físicas y jurídicas, el primero, y a las UTE´s el segundo, que es el régimen tradicional existente en España en el ámbito de la contratación del Estado, luego de las Administraciones Públicas y, actualmente, del sector público. (…)
En ese sentido, que compartimos, se pronuncia la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su informe nº12/03, de 23 de julio de 2003, más arriba citado, que determina lo siguiente:
 “La última cuestión planteada – la posibilidad de celebrar un contrato de consultoría y asistencia con más de una persona física - fue abordada y resuelta en nuestros informes de 2 de marzo y 30 de junio de 1998 (expedientes 56/97 y 32/98). En el primero, después de razonar sobre las uniones temporales de empresarios, se concluía que los profesionales, al igual que el resto de las personas que pueden contratar con la Administración “han de ser personas físicas o constituirse en personas jurídicas” sin perjuicio de que puedan concurrir a la contratación en unión temporal de empresarios. En el segundo, como aclaración al anterior se afirmaba que conforme a los artículos 15 y 24 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas existían tres posibilidades o alternativas y ninguna más, que eran que el contrato se celebre con una persona física, con una persona jurídica o con uniones temporales de empresarios” (…)”
De acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta, podemos indicar que las personas físicas que formen parte de una comunidad de bienes podrán concurrir a una licitación de forma individual o asociadas, constituyéndose en UTE, sin que en ningún caso puedan licitar en nombre de la comunidad de bienes pues, tal y como se ha indicado, carece de personalidad jurídica para contratar con la Administración.
 
Tercera. - También cuestiona FEDETO la posibilidad de que los comuneros hagan uso de los medios de la comunidad de bienes para llevar a cabo los servicios que se contraten.
Para dar respuesta a esta consulta, hemos de partir de la posibilidad que ofrece la LCSP de basarse en los medios de otras entidades para completar la solvencia de aquellos licitadores que no puedan cumplir las condiciones de solvencia exigidas en una licitación a la que desean concurrir.  El artículo 75 de la LCSP regula la integración de la solvencia con medios externos tal y como sigue:
“1. Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar.
En las mismas condiciones, los empresarios que concurran agrupados en las uniones temporales a que se refiere el artículo 69, podrán recurrir a las capacidades de entidades ajenas a la unión temporal.
No obstante, con respecto a los criterios relativos a los títulos de estudios y profesionales que se indican en el artículo 90.1.e), o a la experiencia profesional pertinente, las empresas únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades.
2. Cuando una empresa desee recurrir a las capacidades de otras entidades, demostrará al poder adjudicador que va a disponer de los recursos necesarios mediante la presentación a tal efecto del compromiso por escrito de dichas entidades.
El compromiso a que se refiere el párrafo anterior se presentará por el licitador que hubiera presentado la mejor oferta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145, previo requerimiento cumplimentado de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 150, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del artículo 140.
3. Cuando una empresa recurra a las capacidades de otras entidades en lo que respecta a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera, el poder adjudicador podrá exigir formas de responsabilidad conjunta entre aquella entidad y las otras en la ejecución del contrato, incluso con carácter solidario.
4. En el caso de los contratos de obras, los contratos de servicios, o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas partes o trabajos, en atención a su especial naturaleza, sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una unión de empresarios, por un participante en la misma, siempre que así se haya previsto en el correspondiente pliego con indicación de los trabajos a los que se refiera”.
Sobre la integración de la solvencia con medios externos ha tenido ocasión de pronunciarse la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en su Informe 2/2018, de 13 de febrero:
 
 “(…) Otra de las cuestiones genéricas que pueden extraerse de la solicitud de informe, es si en estos casos de integración de solvencia con medios externos es preciso que el tercero que completa la solvencia o los medios, ya sean personales o materiales, quede integrado como elemento subjetivo del contrato, en la medida en que completa la solvencia del licitador y por lo tanto forma parte del “operador económico” con el que contrata la administración.
(…)
Así, en el Informe 23/2013 se abordó precisamente la diferencia conceptual entre subcontratación e integración de solvencia con medios externos, señalando que cuando se habla de subcontratación nos situamos siempre en fase de ejecución, siendo responsable de ésta frente a la Administración, únicamente el contratista; siendo diferente la figura de la integración de solvencia por medios externos que ampara una “suerte de subcontratación en fase de solvencia”, sin olvidar que en este supuesto se trata de completar la solvencia, es decir, la capacidad para contratar con la administración y por ello en este caso esos medios externos deben formar parte del contrato, ya que constituyen junto al licitador, el contratista de la Administración.
 
Por eso para dar respuesta a la cuestión planteada debemos reiterar expresamente el siguiente contenido del mencionado informe 23/2013: “La incorporación de estos medios al contrato fue expresamente afirmada en el informe 1/2010. No puede ser de otro modo, porque si no la Administración contrataría con un operador económico no solvente. Y de ahí que en este caso- a diferencia de lo expuesto sobre la subcontratación en fase de ejecución- la Administración pueda exigir, para garantizar esa disponibilidad durante la ejecución, que el tercero que completa la solvencia se incorpore como parte del contrato.”:
(…)
Finalmente esta proyección en el contrato de la integración de la solvencia por medios externos se prevé manera expresa, en la regulación del nuevo artículo 75 de la ley 9/2017 de Contratos del sector público, en lo relativo a la integración de la solvencia económica y financiera, con el siguiente tenor literal: « Cuando una empresa recurra a las capacidades de otras entidades en lo que respecta a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera, el poder adjudicador podrá exigir formas de responsabilidad conjunta entre aquella entidad y las otras en la ejecución del contrato, incluso con carácter solidario.» Aunque esta nueva previsión se limita a los supuestos de integración de solvencia económica y financiera, y dicha exigencia de responsabilidad conjunta por el órgano de contratación se configura además con carácter potestativo, a juicio de esta Junta dicha proyección de los medios externos en el contrato debe alcanzar a todos los supuestos de solvencia completada por cuanto tales elementos externos quedan integrados en el operador económico con el que contrata la Administración. De modo que es necesario que el órgano de contratación tenga garantizado que los medios del operador económico que viene a integrar la solvencia estén a disposición del licitador durante la ejecución, habiendo señalado la jurisprudencia del TJUE antes citada, que esta disposición no puede presumirse, sino que debe basarse en compromisos vinculantes.
(…)”
Finalmente, concluye la Junta Consultiva que “Los medios externos que acreditan la solvencia de un licitador pasan a formar parte del concepto de “operador económico” que contrata con la administración y por ello deben estar integrados en el contrato.”
Por su parte, el TACRC, en su Resolución nº 687/2019 indica que “(…) la actual Directiva 2014/24 regula esa materia en su artículo 63. Este último precepto, en lo que aquí interesa dice: “Con respecto a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera establecidos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 58, apartado 3, y a los criterios relativos a la capacidad técnica y profesional establecidos de conformidad con el artículo 58, apartado 4, un operador económico podrá, cuando proceda y en relación con un contrato determinado, recurrir a las capacidades de otras entidades, con independencia de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas. (…). El poder adjudicador comprobará, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 59, 60 y 61, si las entidades a cuya capacidad tiene intención de recurrir el operador económico cumplen los criterios de selección pertinentes y si existen motivos de exclusión con arreglo al artículo 57. El poder adjudicador exigirá al operador económico que sustituya a una entidad si esta no cumple alguno de los criterios de selección pertinentes o si se le aplica algún motivo de exclusión obligatoria. El poder adjudicador podrá exigir o el Estado miembro podrá exigir a este que requiera al operador económico que sustituya a una entidad que haya incurrido en algún motivo de exclusión no obligatoria…” De ese texto este Tribunal no deduce restricción alguna, sin perjuicio de que, lo que no ocurre en nuestro caso, en ciertos casos cabe que el órgano de contratación establezca ciertas restricciones en los Pliegos. Por el contrario, sí apreciamos que la norma faculta a que el Poder adjudicador, antes de la adjudicación, compruebe las capacidades de dichas entidades a las que acude el licitador, al que puede exigir que sustituya a alguna de dichas entidades, y que distingue entre el deseo presente del licitador de acudir a las capacidades de terceros y su obligación futura anterior a la adjudicación de demostrar que dispondrá efectivamente de los medios de tales entidades necesarios para la ejecución del contrato(…)
Así pues, y de acuerdo con la citada doctrina, los medios externos constituirían, junto con el licitador, el contratista de la Administración, pudiendo ésta exigir formas de responsabilidad conjunta entre la entidad que integra la solvencia y la que ha concurrido a la licitación, haciendo a aquélla partícipe en el contrato, como parte del mismo. Lo anterior supone que la entidad que acude a completar la solvencia de otra deba tener, al igual que esta última, aptitud y, por tanto, personalidad jurídica, para poder contratar con la Administración. De hecho, la propia LCSP, en su artículo 140.1.c), establece que “En los casos en que el empresario recurra a la solvencia y medios de otras empresas de conformidad con el artículo 75 de la presente Ley, cada una de ellas también deberá presentar una declaración responsable en la que figure la información pertinente para estos casos con arreglo al formulario normalizado del documento europeo único de contratación a que se refiere el artículo siguiente (…)” Es decir, la entidad que completa la solvencia también debe acreditar que dispone de los requisitos de capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar, al igual que la entidad licitadora, y de que los cumple en la fecha final de presentación de ofertas, pudiendo el órgano de contratación comprobar este extremo en cualquier momento del procedimiento. En consecuencia, cabe concluir que una comunidad de bienes, al no tener personalidad jurídica, no está capacitada legalmente para poder integrar la solvencia de las personas físicas que la integran y que pretendan concurrir a una licitación ya sea aisladamente o asociadas en UTE.
 
Cuarta. - La última cuestión que formula FEDETO es la siguiente: ¿es compatible este planteamiento con las plataformas digitales de registro de los proveedores? Solicitada aclaración sobre la misma por este servicio, aquélla, mediante correo electrónico de fecha 11 de abril de 2021, indica: “Me ha parecido ver, aunque no conozco suficientemente el tema, que en el portal de contratación pública de la JCCM hay como un sistema para registrarse como contratista de modo telemático.
   Sin profundizar en ello me surgía la duda, si la empresa que pretenda contratar con la Junta debe darse de alta telemáticamente en algún registro vuestro, ¿cómo reflejaría esta circunstancia de ser una serie de comunero que van en conjunto para contratar un servicio que desarrollaría la C.B. en la que tienen sus medios de producción?”
El registro a que se refiere la entidad solicitante, y que figura en el Portal de Contratación Pública de Castilla-La Mancha, es el Registro Oficial de Licitadores de Castilla-La Mancha, creado por Decreto 214/2001, de 18 de diciembre, con el fin de facilitar la concurrencia de empresarios y profesionales, así como agilizar y simplificar la tramitación de los procedimientos de adjudicación de contratos (artículo 1.2).
Actualmente, la regulación del citado registro la conforman el artículo 6 del Decreto 28/2018, de 15 de mayo, por el que se regula la contratación electrónica en el sector público regional, y la Orden de 27 de marzo de 2013, de la Consejería de Hacienda, por la que se establece la estructura y el régimen de funcionamiento electrónico del Registro Oficial de Licitadores de Castilla-La Mancha, vigente en todo lo que no se oponga a aquél.
De acuerdo con el Convenio suscrito el 2 de marzo de 2015 entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha sobre actuaciones de coordinación en materia de contratación pública, el Registro Oficial de Licitadores de Castilla-La Mancha se ha integrado con el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público.
La inscripción en el Registro Oficial de Licitadores de Castilla-La Mancha o en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público tiene carácter voluntario; no obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159.4.a) de la LCSP, resulta obligatoria para poder participar en los contratos adjudicados mediante procedimiento abierto simplificado.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.2 del Decreto 28/2018, pueden solicitar la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público ante el Registro Oficial de Licitadores de Castilla-La Mancha “las personas físicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y las personas jurídicas, nacionales o extranjeras, que tengan su domicilio en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha (…), a fin de acreditar sus condiciones de aptitud para contratar ante cualquier órgano de contratación del sector público”.
De lo anterior cabe concluir que las comunidades de bienes no podrán solicitar la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público ante el Registro Oficial de Licitadores de Castilla-La Mancha, pues carecen de personalidad jurídica para contratar. Sí podrán hacerlo las personas físicas que la integran, aunque no podrán recurrir para acreditar su solvencia, por las razones expuestas, a los medios propios de la comunidad de bienes de la que forman parte.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para resolver la citada consulta hemos de partir de la regulación que sobre la capacidad y solvencia establece la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP). 

Con carácter general, y de acuerdo con la LCSP, las entidades que deseen contratar con el sector público han de tener la aptitud necesaria para ello; es decir, deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, y contar con la solvencia económica y financiera y técnica o profesional que se haya exigido en los pliegos que rijan el correspondiente procedimiento de contratación. Así lo determina el artículo 65.1 de la LCSP:

“Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. (…)”.

Por su parte, el artículo 66, relativo a las “personas jurídicas”, establece en su apartado 1 que “Las personas jurídicas solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios”.

De lo expuesto anteriormente, se deduce, tal y como establece la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (en adelante, JCCAE), en su Informe 55/08, de 31 de marzo de 2009, “que la primera exigencia para poder contratar es que quien lo pretenda sea persona natural o jurídica y, además, reúna los requisitos que se mencionan a continuación (….)

Descartado el supuesto de la persona natural puesto que hablamos de sociedades, debe establecerse si la sociedad civil tiene personalidad jurídica y, por consiguiente, debe entenderse incluida entre las entidades que pueden contratar con las Administraciones Públicas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 citado (en la actualidad, artículo 65 de la LCSP).

Así pues, el requisito de la personalidad es exigible para contratar con las Administraciones Públicas. Señala la entidad consultante expresamente: “Le escribo este correo para consultar si las sociedades civiles que son Entidades Sin Personalidad Jurídica (ESPJ) pueden contratar con la Administración Pública. (…)”. Hemos de advertir que, si atendiéramos fielmente a lo que aquélla indica con rotundidad: que las sociedades civiles son entidades sin personalidad jurídica, la conclusión a la que habría de llegarse es que las mismas no podrían contratar con la Administración pues carecerían de uno de los requisitos de aptitud que la LCSP establece para ello: el de ostentar personalidad jurídica.

No obstante lo anterior, cabe preguntarse si una sociedad civil tiene o no personalidad jurídica. La doctrina ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la personalidad jurídica de las sociedades civiles y su capacidad para contratar con la Administración.
El citado Informe 55/2008 de la JCCAE establece lo siguiente:

“(…) 2. Evidentemente, puesto que se trata de una sociedad de naturaleza civil habrá de atenderse a lo que dispone el Código Civil respecto de éstas para determinar si tiene o no personalidad jurídica. A este respecto debe traerse a colación, en primer lugar el artículo 35 del Código Civil con arreglo al cual “son personas jurídicas:…las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales a las que la ley conceda personalidad jurídica propia, independiente de la de cada uno de los asociados”. 
Ello nos lleva a los preceptos del Código que regulan el contrato de sociedad para determinar si éste les atribuye o no personalidad jurídica. A tal respecto interesa de modo especial el contenido del artículo 1.669 del citado texto legal a cuyo tenor: “No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros”. 

Puesto que la norma niega la personalidad jurídica a la sociedad cuyos pactos se mantengan secretos, entiende la doctrina que “sensu contrario” aquella en que los pactos entre los socios se hagan públicos tiene personalidad jurídica propia independiente de la de cada uno de sus socios. Es decir, es una persona jurídica.

La cuestión a dilucidar es cuando debe entenderse que los pactos se hacen públicos, requisito que convierte a la sociedad civil en regular y le atribuye personalidad jurídica. Es cuestión ésta que no se resuelve de forma pacífica. La jurisprudencia no se ha pronunciado de modo taxativo sobre ella, si bien da a entender que cuando se contrata con un tercero en nombre de la sociedad, los socios no pueden eludir la responsabilidad que por virtud del contrato de sociedad celebrado entre ellos adquieren respecto del tercero.  

De conformidad con ello bastaría con la simple invocación de la existencia de la sociedad y la actuación en nombre de ella para entender que la sociedad civil existe y tiene personalidad jurídica propia.
En consecuencia, basta con manifestar la intención de contratar en nombre de la sociedad civil con una Administración Pública, para que deba considerarse cumplido el requisito de la publicidad de los pactos.  (…)”.
Y añade: “(…) las sociedades civiles no son inscribibles necesariamente y con carácter general en ningún registro público como requisito para adquirir personalidad jurídica. “

También se ha pronunciado sobre esta cuestión la Junta de Contratación Pública de Navarra que, en su Informe 3/2008 ha señalado:

“(…) Planteada la consulta en estos términos la respuesta no puede ser más que afirmativa, por mandato del artículo 10 LFCP, que exige como requisito inexcusable para contratar con la Administración la capacidad jurídica, es decir, el tratarse de una persona natural o jurídica. Como quiera que el artículo 1669 del Código Civil otorga personalidad jurídica, sensu contrario, a las sociedades en las que sus pactos no se mantengan secretos y cada uno de sus integrantes no contrate en su propio nombre, parece claro que una sociedad que cumpla esos requisitos dispone de personalidad jurídica y puede contratar con la Administración. En este sentido se manifiesta la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Hacienda en su informe 12/03, de 23 de julio de 2003. Igualmente es taxativa en la consideración de la sociedad civil como persona jurídica la Resolución de la Dirección de los Registros y del Notariado, de 14 de febrero de 2001 (RJ 2002/2154).(…)”.

En el mismo sentido, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, que comparte el criterio emitido por la JCCAE en varios de sus informes, entre ellos el ya referido 55/2008, dispone:
“(…) El contrato de sociedad civil se configura legalmente en el artículo 1665 del Código Civil (en adelante CC), al establecer que «la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias». 

A su vez, el artículo 1669 CC dispone que «no tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros. Esta clase de sociedades se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes».
De los preceptos reseñados, cabe deducir que el criterio atributivo de la personalidad jurídica lo es la voluntad negocial de las partes. La personalidad jurídica de una sociedad civil, surge en el momento en que se perfecciona el contrato de sociedad. Desde ese momento la sociedad adquiere la personalidad jurídica del artículo 35.1 CC, y, ex artículo 38 CC, pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución.
(…)
(…) de nuestro sistema legal se infiere que las sociedades civiles no son inscribibles en el Registro Mercantil y que, desde luego, tendrán personalidad jurídica al margen de la publicidad registral; porque así lo ha querido el Código Civil y, subsidiariamente, porque nada dispone el artículo 16.1 del Código de Comercio por lo que: la sociedad civil no puede ni debe inscribirse.
Esta es la doctrina que se recoge, a su vez, en los Informes 12/2003, de 23 julio (que rectifica el Informe 5/99, de 17 de marzo de 1999), y 55/08, de 31 de marzo de 2009, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, que esta Junta comparte. Las sociedades civiles pueden contratar con las Administraciones públicas, salvo en el supuesto del artículo 1669 CC, sin que sea exigible su inscripción en el Registro Mercantil.(…)”.

De acuerdo con lo expuesto, las sociedades civiles podrán contratar con la Administración si poseen personalidad jurídica, por no mantener secretos sus pactos entre los socios, y reúnen los demás requisitos previstos en el artículo 65 de la LCSP: deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, y contar con la solvencia económica y financiera y técnica o profesional que se haya exigido en los pliegos que rijan el correspondiente procedimiento de contratación o, en los casos en que así lo exija aquélla Ley, se encuentren debidamente clasificadas. Además, su objeto social deberá comprender la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN
 

En respuesta a la citada consulta, el artículo 66 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014” (en adelante, LCSP), estable en su apartado primero que:

“1. Las personas jurídicas solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios”.

Este artículo se encuentra encuadrado dentro de la Sección 1.ª del capítulo II del título II, bajo la rúbrica: “aptitud para contratar con el sector público”. En este sentido, la relación del objeto del contrato con los fines, objeto o ámbito de actividad de los licitadores se determina como un requisito de aptitud sine qua non para que las personas jurídicas puedan resultar adjudicatarias de los respectivos contratos.

Por su parte, también es preciso traer a colación el artículo 140.1 de la propia LCSP, que señala en su apartado a) lo siguiente:

1. En relación con la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos, se observarán las reglas establecidas a continuación:

a) Las proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo siguiente, que deberá estar firmada y con la correspondiente identificación, en la que el licitador ponga de manifiesto lo siguiente:

1.º Que la sociedad está válidamente constituida y que conforme a su objeto social puede presentarse a la licitación, así como que el firmante de la declaración ostenta la debida representación para la presentación de la proposición y de aquella.

(…)”.

Dicho esto, es conveniente ahondar en la interpretación de estos preceptos en orden a la determinación de qué se entiende por “prestaciones comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad”. En respuesta a ello, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC, en lo sucesivo), ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones en torno a la relación entre el objeto social de las empresas y el objeto del contrato. Sin ánimo de exhaustividad podemos citar, entre otras, la Resolución 2/2016, donde señala que:

“En cualquier caso, y al menos con carácter general, basta que las prestaciones del contrato tengan cabida en el objeto o ámbito propio de la entidad (cfr.: Sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de octubre de 2015 —Roj SAN 3581/2015-), no siendo precisa en ningún caso la coincidencia literal de los términos en que están descritas las actividades del objeto social y las prestaciones que integran el contrato (cfr.: Sentencias de los TSJ de Cantabria de 25 de abril de 2011 —Roj STSJ CANT 928/2011- y de Extremadura de 6 de junio de 2012 —Roj STSJ EXT 899/2012-). En estos términos se ha venido reiterando este Tribunal, entre otras, en Resoluciones 114/2015, 668/2015, 919/2015 y 1020/2015, por citar sólo algunas de las más recientes” (el destacado en negrita es nuestro).

Otra Resolución relevante en la materia es la nº 326/2018, donde el mismo Tribunal incide un poco más en esta cuestión al señalar que:

“(..) si bien, no se exige para apreciar la capacidad de los licitantes que exista una coincidencia literal y exacta entre el objeto del contrato descrito en los Pliegos y el reflejado en la escritura, sí tiene que existir una relación clara, directa o indirecta, entre ambos objetos, de forma que no se pueda dudar de que el objeto social descrito en la escritura comprende todas las prestaciones objeto del contrato y que atribuye, por tanto, a la sociedad la capacidad necesaria para efectuar dichas prestaciones”. (el resaltado en negrita es nuestro).

De la lectura de todo lo anterior podemos sentar las siguientes bases:

1. Para que las personas jurídicas puedan contratar con el sector público, es necesario que las prestaciones del objeto del contrato, se encuentren comprendidas dentro los fines, objeto o ámbito de actividad de aquellas.
2. El objeto del contrato no tiene por qué coincidir literalmente con el objeto social de la empresa, pero sí tiene que existir una relación clara entre ambos.

Solicita la entidad consultante que este servicio se pronuncie sobre “si por el objeto social de la empresa es posible adjudicarles este contrato de obras”; al respecto, indicarles que debe ser el órgano de contratación, que es quien conoce las necesidades a cubrir y las prestaciones concretas que es necesario acometer para satisfacer aquéllas, el que, atendiendo a las particularidades del contrato en cuestión, determine en última instancia si el objeto social de la empresa tiene cabida o no dentro del objeto del contrato. No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta la nota del Registro Mercantil aportada que señala, entre las prestaciones que comprenden el objeto social de la empresa “(…) la venta de productos y servicios accesorios de piscinas, depósitos, la limpieza de los mismos su mantenimiento y construcción” (el resaltado es nuestro), podríamos entender que existe cierta similitud entre el objeto del contrato y las prestaciones que forman parte del objeto social de la empresa, aun cuando, insistimos, este análisis corresponderá realizarlo al órgano de contratación.

Como sugerencia, al margen de la cuestión planteada, este servicio ha advertido la discrepancia entre el objeto social que figura en el Registro Mercantil (según la nota informativa recibida) y el que figura en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, siendo obligación del empresario mantener los datos inscritos actualizados. Por ello, sería conveniente instar a la empresa XXX  a que presente una solicitud en la web del ROLECE (https://registrodelicitadores.gob.es), reflejando dichos cambios.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

Con carácter general, y de acuerdo con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), las entidades que deseen contratar con el sector público han de tener la aptitud necesaria para ello; es decir, deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, y contar con la solvencia económica y financiera y técnica o profesional que se haya exigido en los pliegos que rijan el correspondiente procedimiento de contratación. Así lo determina el artículo 65 de la LCSP:
“Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.
(…)
2. Los contratistas deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato.
Quienes deseen participar en un procedimiento de contratación deben tener capacidad de obrar, y deben realizar algún tipo de actividad empresarial o profesional que responda a las necesidades de contratación de la Administración, ya sea ejecutando una obra, prestando un servicio o facilitando un suministro. Asimismo, deben reunir los requisitos de solvencia que determine el órgano de contratación y no estar incurso en prohibición de contratar.
Así pues, la persona que pretende inscribirse en el Registro podrá participar a título individual en un procedimiento de contratación si ejerce una actividad económica por cuenta propia y no por cuenta de la cooperativa a la que se encuentra asociada, y reúne los requisitos de capacidad y solvencia que determine el órgano de contratación en el correspondiente procedimiento y no se encuentre incursa en causa de prohibición para contratar.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Con carácter general, y de acuerdo con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), podrán contratar con el sector público las personas físicas o jurídicas, siempre que dispongan de la aptitud necesaria para ello;  es decir, deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, y contar con la solvencia económica y financiera y técnica o profesional que se haya exigido en los pliegos que rijan el correspondiente procedimiento de contratación. Así lo determina el artículo 65 de la LCSP:
“Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.
(…)
2. Los contratistas deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato.
Quienes deseen participar en un procedimiento de contratación deben tener capacidad de obrar, y deben realizar algún tipo de actividad empresarial o profesional que responda a las necesidades de contratación de la Administración. Asimismo, deben reunir los requisitos de solvencia que determine el órgano de contratación y no estar incurso en prohibición de contratar.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, esta Administración ha podido advertir, en virtud de la referencia de la licitación indicada en el formulario (XXXXX), y mediante consulta efectuada en la Plataforma de Contratación del Sector Público, que se trata de una licitación cuyo órgano de contratación es XXXXX, y que tiene por objeto la contratación, mediante procedimiento abierto,  del “XXXXXX reservado a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a Empresas de Inserción, sin ánimo de lucro”.
 
Igualmente, hemos de indicarle que no entra dentro de las funciones del servicio infocontrataCLM atender las solicitudes de información y aclaraciones al contenido de los pliegos y resto de documentación que rigen una licitación concreta dentro del ámbito de contratación regional, en los términos y condiciones previstos en el artículo 138 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP).
 
En todo caso, habrá que estar a lo que dispongan los pliegos rectores de la correspondiente licitación y de lo que, en interpretación de los mismos, pueda indicar el órgano de contratación.
 
No obstante con carácter general, y en relación a su consulta sobre si “es posible ir en UTE con una empresa ordinaria (No CEEis)”, para proceder a su respuesta hemos de traer a colación lo indicado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en su informe 16/2011, de 8 de junio, en el que concluye señalando que “El carácter de Centro Especial de Empleo —o de Empresa de Inserción—, que se exige en el artículo 7 de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, para ser contratista en un contrato reservado, debe concurrir en todos y cada uno de los eventuales integrantes de una unión temporal de empresarios, sin que puedan operar en este punto las reglas de acumulación previstas en la normativa contractual, dado que no se trata de un requisito de solvencia, sino de una condición legal de aptitud.”
 
Respecto de la UTE, hay que recordar, como señala el citado Informe 16/2011, de 8 de junio, que una unión temporal de empresarios es un sistema de colaboración que surge como consecuencia de un contrato asociativo, de carácter temporal, para la ejecución de un contrato, dando lugar a una organización distinta de la de sus miembros, pero sin personalidad jurídica propia o diferenciada. Esta ausencia de personalidad jurídica de la UTE determina que quienes contraten realmente sean sus empresarios integrantes, de manera que los requisitos de capacidad de obrar, habilitación empresarial o profesional, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar son directamente exigibles a cada uno de los miembros de la unión, y no a la misma.
 
En el sentido anterior, también se ha pronunciado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que, en su Resolución 860/2018, de 1 de octubre, indica lo siguiente: “(…) El carácter de CEE de iniciativa social o de empresa de inserción, es una condición legal de aptitud y no un requisito de solvencia, (…).. En este caso, lo único que se hace es especificar una categoría determinada de operadores económicos de carácter social que pueden acceder al contrato que goza del carácter de reservado. Ello no quita para que se aplique la libre competencia entre ellas, quedando abierta la licitación a cualquier empresa que cumpla las condiciones al igual que en cualquier licitación ordinaria. Además, las condiciones de solvencia técnica y económica, y el resto que se establezcan en los pliegos, deben seguir cumpliéndose como en cualquier otro procedimiento (…)”.
 
Resulta, por tanto, un requisito legal de aptitud, no de solvencia, el que el licitador que pretenda concurrir a este tipo de licitaciones tenga tal carácter, sin que puedan presentarse a la licitación en UTE Centros Especiales de Empleo o empresas de inserción con otras entidades que no tengan tal carácter pues todas han de reunir el requisito previo que las habilita para poder participar en este tipo de contratos (ser un Centro Especial de Empleo, o una empresa de inserción), sin que puedan operar en este punto las reglas de acumulación previstas en la normativa contractual, dado que no se trata de un requisito de solvencia, sino de una condición legal de aptitud, como ya hemos indicado.
 
Respecto de la segunda consulta planteada por esa empresa sobre “si esto no fuera posible, se puede acreditar la solvencia técnica mediante una acreditación de solvencia con medios externos”, indicar que, como ya hemos señalado, el poder participar en este tipo de contratos reservados requiere de unas condiciones determinadas en los operadores económicos que están referidas a la necesaria aptitud para contratar con la Administración; una vez que aquéllos resulten aptos para contratar, deberán reunir las condiciones de solvencia técnica y económica que se hayan previsto en los pliegos. La posibilidad de referirse a capacidades de otras sociedades para completar la propia del licitador se encuentra reconocida en el artículo 75 de la LCSP, que regula la integración de la solvencia con medios externos y establece en su apartado 1 que “Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar”. Esta previsión la hace extensible el citado precepto a las UTE: “En las mismas condiciones, los empresarios que concurran agrupados en las uniones temporales a que se refiere el artículo 69, podrán recurrir a las capacidades de entidades ajenas a la unión temporal”.
 
Resuelta la posibilidad de integrar con medios externos la solvencia, cabe preguntarse si la empresa que integre la solvencia también deba ser un Centro Especial de Empleo o puede recurrirse a la de una empresa ordinaria. Para contestar a esta cuestión es preciso tener en cuenta lo dispuesto por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón que ha analizado la posición que ocuparía el tercero que integra la solvencia en la relación contractual con la Administración en su Informe 2/2018, de 13 de febrero: “(…) Otra de las cuestiones genéricas que pueden extraerse de la solicitud de informe, es si en estos casos de integración de solvencia con medios externos es preciso que el tercero que completa la solvencia o los medios, ya sean personales o materiales, quede integrado como elemento subjetivo del contrato, en la medida en que completa la solvencia del licitador y por lo tanto forma parte del “operador económico” con el que contrata la administración.
(…)
Por eso para dar respuesta a la cuestión planteada debemos reiterar expresamente el siguiente contenido del mencionado informe 23/2013: “La incorporación de estos medios al contrato fue expresamente afirmadas en el informe 1/2010. No puede ser de otro modo, porque si no la Administración contrataría con un operador económico no solvente. Y de ahí que, en este caso, a diferencia de lo expuesto sobre la subcontratación en fase de ejecución- la Administración pueda exigir, para garantizar esa disponibilidad durante la ejecución, que el tercero que completa la solvencia se incorpore como parte del contrato.”
 
De acuerdo con lo expuesto, un Centro Especial de Empleo no podría recurrir a una empresa ordinaria para completar su solvencia, dado que esta empresa puede considerarse que forma parte del operador económico con el que contrata la Administración. En los contratos reservados los licitadores deben reunir una serie de requisitos que los habilite para poder contratar con la Administración; el empresario que complete la solvencia debe tener también esos requisitos pues, en cualquier momento, la Administración puede exigir que se incorpore a la ejecución del contrato como parte del mismo.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, hemos de indicarle que en Castilla -La Mancha las entidades que presten servicios sociales están sometidas a lo dispuesto en la Ley 14/2010, de 16 de diciembre, de Servicios Sociales de Castilla -La Mancha y a la demás normativa que les resulte aplicable.

Por su parte, el Decreto 45/2022, de 1 de junio, del régimen de autorización administrativa y comunicación, acreditación, registro e inspección de los servicios sociales en Castilla-La Mancha, se aplica a las entidades que presten o vayan a prestar actividades en el ámbito de los servicios sociales en la comunidad autónoma de Castilla-La Mancha, así como a los servicios y centros que provean o pretendan proveer prestaciones de servicios sociales y desarrollen su actividad en la región, regulando entre otras, las siguientes materias: el procedimiento de autorización administrativa y de comunicación necesario para la prestación de los servicios sociales y el Registro de Servicios Sociales.

De manera que de acuerdo con los artículos 4 y siguientes del citado Decreto las entidades que presten actividades con carácter permanente dentro del ámbito de los servicios sociales en Castilla-La Mancha, ya sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, con o sin ánimo de lucro, están obligadas a obtener la autorización administrativa o presentar la comunicación correspondiente y a mantener actualizados los datos que obren en el Registro de Servicios Sociales. En cuanto a la inscripción en el citado Registro se acordará de oficio, mediante resolución motivada, por el órgano directivo con competencia en esta materia, una vez que la entidad titular haya obtenido la autorización administrativa para la prestación de servicios sociales.

Por otro lado, y dando respuesta a su pregunta sobre la necesidad o no de presentar certificado de inscripción en el Registro de Servicios Sociales para participar en licitaciones que tengan por objeto prestaciones de servicios sociales, hemos de indicarle que respecto a los requisitos para poder licitar en un procedimiento de contratación, con carácter general, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), las entidades que deseen contratar con el sector público han de tener la aptitud necesaria para ello; es decir, deben tener “plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, acreditar su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija la ley de contratos, encontrarse debidamente clasificadas”.

Asimismo, será exigible, en su caso, “la habilitación empresarial o profesional que resulte necesaria para poder realizar las prestaciones que constituyan el objeto del contrato”. 

En cualquier caso, habrá de estarse a lo que dispongan los correspondientes pliegos y a lo que, en interpretación de los mismos, pueda indicar el órgano de contratación.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la consulta que se plantea, hemos de indicar que la misma se refiere a un aspecto que trasciende el mero de la contratación, aun cuando ésta se vea implicada de manera transversal. Entiende este servicio que se trata de una cuestión que atañe a la competencia y a la aplicación de la normativa adecuada, siendo, pues, una cuestión de carácter jurídico, por lo que se recomienda que se consulte asimismo a los servicios jurídicos correspondientes.

Aclarado lo anterior, y para dar respuesta a la consulta sobre si el Delegado Provincial es el competente para acordar la modificación del contrato en cuestión, como órgano de contratación del contrato basado, hemos de partir de lo establecido en el artículo 9 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que la propia entidad consultante refiere en su escrito. El citato precepto establece lo siguiente:

“Artículo 9. Delegación de competencias.

1. Los órganos de las diferentes Administraciones Públicas podrán delegar el ejercicio de las competencias que tengan atribuidas en otros órganos de la misma Administración, aun cuando no sean jerárquicamente dependientes, o en los Organismos públicos o Entidades de Derecho Público vinculados o dependientes de aquéllas.

(…)

5. Salvo autorización expresa de una Ley, no podrán delegarse las competencias que se ejerzan por delegación.

(…)”

Antes de su modificación por el Decreto 6/2023, de 7 de febrero, el Decreto 74/2018, de 23 de octubre, por el que se regula la Oficina de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, establecía en el artículo 14 lo siguiente:

“Artículo 14. Competencias de los órganos de contratación y de los servicios especializados de las consejerías y de los organismos autónomos.

1. Corresponde a los órganos de contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus organismos autónomos las siguientes competencias en materia de contratación centralizada:

(…)

d) Ejercer las facultades correspondientes al órgano de contratación respecto de los contratos basados en los acuerdos marco de contratación centralizada transversal, cuando así se establezca en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares

(…)”.

De lo expuesto, resulta que la competencia para ser órgano de contratación de los contratos basados quedaba en última instancia a lo que dispusieran los pliegos reguladores de los correspondientes contratos.

En el caso que no ocupa, el PCAP del acuerdo marco para la homologación del suministro de energía eléctrica con certificado de origen renovable de los edificios de la Administración de la JCCM, excluidos los centros del Sescam, otorga las facultades de órgano de contratación al Secretario General de la Consejería de Económica, Empresas y Empleo (ahora el titular del servicio especializado es la Consejería de Desarrollo Sostenible), correspondiendo a los órganos vinculados formular la propuesta de contratación de los suministros y, entre otras facultades, proponer las oportunas modificaciones de los contratos basados.

Como es bien sabido, las normas se dictan en virtud de las circunstancias que concurran en ese momento, pero la realidad es cambiante, y la normativa debe ajustarse a ello para responder fielmente a las necesidades vigentes. El Decreto 74/2018 se aprobó teniendo en cuenta la dualidad que, entonces, venía existiendo en cuanto a la competencia para aprobar el expediente de contratación y la relativa al expediente de gasto, pudiendo recaer en un mismo órgano o en órganos distintos. Con la desaparición del expediente de gasto, a raíz de la modificación de la Ley de Hacienda, resulta necesario plasmar la nueva situación para que la tramitación de los expedientes contractuales sea eficaz y eficiente, dotando a los organismos vinculados directamente de las facultades para ser órganos de contratación de los contratos basados en acuerdos marco de contratación centralizada transversal; así, el artículo 14 del Decreto 74/2018, una vez modificado, establece lo siguiente:

“Artículo 14.1. Corresponde a los órganos de contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus organismos autónomos las siguientes competencias en materia de contratación centralizada.

(…)

c) Ejercer las facultades correspondientes al órgano de contratación respecto de contratos basados en acuerdos marco y contratos específicos en el marco de sistemas dinámicos de adquisición de contratación centralizada transversal.

(…)”.

No obstante, el citado Decreto se refiere a contratos basados en acuerdos marco de contratación centralizada transversal, pero no dice nada al respecto sobre los servicios especializados, como es el caso del “suministro de energía eléctrica y gas”. Por esta razón, la Consejería de Desarrollo Sostenible dictó la Resolución de 06/03/2023, de la Secretaría General, de delegación de competencias en relación con los acuerdos marco que tienen por objeto la homologación del suministro de energía eléctrica con certificado de origen renovable de los edificios de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus organismos autónomos, excluidos los centros del Sescam. Esta Resolución delega “en las personas titulares de los órganos de contratación vinculados por los acuerdos marco que tienen por objeto la homologación del suministro de energía eléctrica con certificado de origen renovable de los edificios de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus Organismos Autónomos, excluidos los centros del Sescam (2018/007221 y 2020/001020) en el ámbito de sus respectivas competencias, todas las facultades que la normativa vigente en materia de contratos del sector público y el pliego de cláusulas administrativas particulares del acuerdo marco atribuyen a la Secretaría General de Desarrollo Sostenible en su condición de órgano de contratación de los contratos basados en el mismo.”

El PCAP, regulador del Acuerdo Marco 2018/007221 de suministro de energía eléctrica, considera en su cláusula 4.2., como órganos vinculados, entre otros, a los órganos de contratación de las consejerías de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. En el presente supuesto, el órgano vinculado sería el órgano de contratación de la Consejería de Bienestar Social, de conformidad con lo dispuesto en su Decreto de estructura.

El Decreto 111/2023, de 25 de julio, de estructura orgánica y competencias de la Consejería de Bienestar Social, establece en su artículo 6, apartado o, que corresponde a la Secretaría General la siguiente competencia:

“Por desconcentración de la persona titular de la Consejería de Bienestar Social, las facultades atribuidas al órgano de contratación por la legislación de contratos del sector público, a excepción de las atribuidas a otros órganos en los artículos 11 g), 12.4 y en la Disposición adicional primera”.

Por lo que aquí nos interesa, la disposición adicional primera establece lo siguiente:

“Disposición adicional primera. Facultades del órgano de contratación vinculado por los acuerdos marco que tienen por objeto la homologación del suministro de energía eléctrica con certificado de origen renovable de los edificios de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus Organismos Autónomos, excluidos los centros del Sescam.

Se atribuyen a la Secretaría General y a las Delegaciones Provinciales, en el ámbito de sus respectivas competencias, las facultades asignadas a los titulares de los órganos de contratación vinculados por los acuerdos marco que tienen por objeto la homologación del suministro de energía eléctrica con certificado de origen renovable de los edificios de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus Organismos Autónomos, excluidos los centros del Sescam.”

De acuerdo con lo expuesto, los órgano de contratación de las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Bienestar Social, tendrían atribuida como competencia propia, en virtud del citado Decreto 111/2023, “las facultades asignadas a los titulares de los órganos de contratación vinculados por los acuerdos marco que tienen por objeto la homologación del suministro de energía eléctrica con certificado de origen renovable de los edificios de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus Organismos Autónomos, excluidos los centros del Sescam.”; encontrándose entre dichos acuerdos marco el que es objeto de consulta. No entraría en juego, por tanto, la Resolución de 01-08-2019 (D.O.C.M. n.º 155 de 06-08-2019) de la Secretaría General de Bienestar Social por la que se delegan competencias en los titulares de las delegaciones provinciales; no siendo de aplicación, en consecuencia, lo dispuesto en el artículo 9.5 de la Ley 40/2015, ya que la competencia de la Delegación no se ostenta por delegación.

Una vez aclarado lo anterior, y teniendo en cuenta que el órgano de contratación de los contratos basados sería la persona titular de la Delegación Provincial, habría que actuar conforme a la tramitación que requiere cualquier expediente de contratación, también en lo atinente a la figura del responsable del contrato.

El responsable del contrato se regula con carácter obligatorio en el artículo 62 de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP). Dicho artículo establece lo siguiente:

1. Con independencia de la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato que figure en los pliegos, los órganos de contratación deberán designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquellos le atribuyan. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada a la entidad contratante o ajena a él.

(…)”.

Sobre el responsable del contrato, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en el expediente n.º 28/2018, ha señalado que “(…) En la nueva legislación, se regula la figura del responsable del contrato en su artículo 62 indicando ”Con independencia de la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato que figure en los pliegos, los órganos de contratación deberán designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactad, dentro del ámbito de facultades que aquellos le atribuyan. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada a la entidad contratante o ajena a él.

El comienzo de la frase “con independencia…” ha suscitado dudas al plantearse si el artículo exige la designación nominativa y expresa de una persona física o jurídica para realizar esos cometidos, sin que baste con que los mismos los ejecute la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato; o, si, además, ello supone que esa persona física o jurídica no pueda estar adscrita a la citada unidad.

Sobre la primera cuestión el precepto es claro. Además de la unidad encargada del seguimiento de la ejecución del contrato será menester designar expresamente a un responsable del mismo. En relación con la segunda cuestión la ley permite que la persona designada esté vinculada a la entidad contratante y no prohíbe que esté adscrita a la unidad que supervisa la ejecución del contrato en términos generales”. Asimismo, señala la Junta Consultiva que “Es obligación del órgano de contratación designar al responsable del contrato.”

Teniendo en cuenta lo anterior, siendo obligación del órgano de contratación (en este caso, del Delegado Provincial) designar al responsable del contrato, no podrá recaer dicha facultad sobre sí mismo. Además, corresponde al responsable del contrato asesorar al órgano de contratación en las incidencias que puedan surgir durante la fase de ejecución del contrato (prórrogas, penalidades, modificación…); por ello, es imprescindible que el mismo cuente con la debida capacidad técnica y profesional para ejercer dicha función.

De acuerdo con lo expuesto, será el responsable del contrato, nombrado por el órgano de contratación, quien realice la propuesta de la modificación, y el órgano de contratación, en este caso el Delegado Provincial, quien acuerde dicha modificación

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para dar respuesta a la citada consulta hemos de tener en cuenta en primer lugar que, con independencia de la tramitación del correspondiente contrato, quienes deseen contratar con el sector público deben reunir las condiciones de aptitud establecidas legalmente. Así, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), se refiere a dichas condiciones en su artículo 65 que establece lo siguiente:
 
“1. Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.
Cuando, por así determinarlo la normativa aplicable, se le requirieran al contratista determinados requisitos relativos a su organización, destino de sus beneficios, sistema de financiación u otros para poder participar en el correspondiente procedimiento de adjudicación, estos deberán ser acreditados por el licitador al concurrir en el mismo.
 
2. Los contratistas deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato.
 
3. En los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23 de esta Ley, el contratista deberá acreditar su solvencia y no podrá estar incurso en la prohibición de contratar a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 71”.
 
Así pues, y de acuerdo con lo anterior, sólo pueden contratar con el sector público (requisito sustantivo) quienes tengan plena capacidad de obrar, reúnan las necesarias condiciones de solvencia o, en su caso, se encuentren debidamente clasificadas, y no estén incursas en alguna prohibición de contratar.
 
Respecto de esta última condición, es preciso indicar que el artículo 71.1.d) establece como causa de prohibición para contratar “No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen (…)”.
 
El artículo 118 de la LCSP regula la documentación (aspectos adjetivos) que debe constar en los expedientes de la contratación menor:
“1. (…)
2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.
 
3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.
 
4. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.
 
5. Lo dispuesto en el apartado 2.º de este artículo no será de aplicación en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros.
 
6. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.”
 
Por su parte, el artículo 131.3 de la LCSP establece que “Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118.”
 
 
De lo expuesto, podemos concluir que la normativa contractual establece para los contratos menores, dada su escasa cuantía, un régimen de tramitación bastante simplificado en el que sólo se exige un informe del órgano de contratación que justifique el no fraccionamiento del contrato, la aprobación del gasto y la factura correspondiente; en el contrato menor de obras, además, debe constar el presupuesto de las obras y, en su caso, el proyecto y el informe de las oficinas o unidades de supervisión sobre estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. No se exige para este tipo de contratos el resto de documentación prevista para otros adjudicados mediante el procedimiento abierto, restringido o negociado; así, no es necesario que figuren en el expediente los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, no se requiere la prestación de garantías, ni la formalización de contrato. Además, los contratos menores no requieren de publicidad previa y licitación, pudiendo adjudicarse directamente a un determinado operador económico.
 
Una vez expuesto lo anterior, y sobre la consulta planteada: “En los contratos menores, ¿debemos pedir la acreditación de estar al corriente de pago en las obligaciones tributarias (Estado y Junta) y de la Seguridad Social?”, hemos de traer a colación lo dispuesto por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado que, en su Informe 21/2016, de 27 de abril de 2017, señala lo siguiente:
 
“(…) En esta línea de pensamiento se manifiesta también la legislación actualmente vigente. El actual artículo 138.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público señala que los
contratos menores “podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 111.” El término clave de este precepto, a los efectos que nos atañen es, sin duda, la palabra “directamente” que alude a una simplificación procedimental que se produce mediante la exclusión de un buen número de trámites que sí se exigen en otros contratos.
 
Pero como bien se indicaba en nuestro informe de 2009, el que el legislador tienda a facilitar y
simplificar la celebración de estos contratos no quiere decir que los mismos no deban cumplir las
condiciones generales de aptitud que exige la ley en su Artículo 54 cuando indica que “Sólo podrán
contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.” Por tanto, los requisitos de capacidad, solvencia y no concurrencia de prohibición de contratar deben positivamente concurrir en el contratista también en los contratos menores.
 
4. La anterior conclusión, que alude a la concurrencia sustantiva del requisito, no debe confundirse con los aspectos adjetivos a que se refiere el Artículo 111 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público cuando alude al expediente de contratación en los contratos menores (actualmente, el artículo 118 de la LCSP). En este caso la ley señala que en estos contratos la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan y, si se trata de un contrato menor de obras, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Cuando el legislador establece con tanta claridad una peculiar diferencia en la tramitación de los diferentes tipos de contrato por razón de su cuantía, lo hace valorando la naturaleza del contrato y admitiendo una excusa en la obligación habitual de acreditación de los requisitos de aptitud exigibles. En otros términos, el contratista debe disponer de tales requisitos, pero está exceptuado de tener que acreditarlos, puesto que la ley hace primar la celeridad del procedimiento y su eficacia a las estrictas exigencias de seguridad jurídica que sí son propias de otros contratos de mayor trascendencia económica.
 
En esta línea de pensamiento en nuestro informe 1/2009 manifestamos que si la empresa adjudicataria se encuentra incursa en una prohibición de contratar y esta circunstancia es del conocimiento del órgano de contratación, debe ser tenida en cuenta. Esta afirmación, que debemos ahora corroborar, es congruente con lo que hemos venido manteniendo en informes precedentes y en el presente: si se conoce la falta de alguno de los requisitos fundamentales para contratar con el sector público la entidad contratante no sólo puede, sino que está obligada a no permitir que el contrato sea ejecutado por quien carece de tal condición. A tal efecto, es claro que puede requerirle la documentación necesaria para acreditar su aptitud.
 
5. Por último, se puede plantear el supuesto de que la entidad pública contratante quiera solicitar la documentación acreditativa de las condiciones de aptitud a pesar de que no exista conocimiento o sospecha que el empresario elegido para ejecutar el contrato carezca de aquellas. Si bien tal circunstancia no está expresamente prohibida, la exigencia sistemática de tal documentación puede suponer una desnaturalización del propio concepto del contrato menor, caracterizado por el propio legislador como un sistema muy sencillo de contratar, carente de otros trámites imprescindibles que los que establece el Artículo 111 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
 
CONCLUSIONES.
Con base en lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sienta las siguientes conclusiones:
1. En los contratos menores es necesario que concurran en el contratista los requisitos de aptitud para contratar exigidos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
2. Esto, no obstante, la norma no exige que se acredite en el expediente, sino que se limita a exigir únicamente las condiciones establecidas en el Artículo 111.
3. En caso de que la entidad pública contratante tenga dudas sobre la falta de alguno de los requisitos de aptitud para contratar en el empresario al que le fuera a encargar la ejecución del contrato deberá actuar en consecuencia, evitando que pueda ejecutarse sin cerciorarse previamente de su concurrencia.
4. A estos efectos, la entidad pública contratante puede solicitar la documentación necesaria para acreditar las condiciones de aptitud para contratar.
5. No es recomendable que esta posibilidad se convierta en la forma general de actuación del órgano de contratación, pues tal cosa alteraría la propia configuración jurídica del contrato menor”.
 
De acuerdo con lo anterior, en los contratos menores no es preciso solicitar la acreditación de estar al corriente con las obligaciones tributarias y de seguridad social pues el artículo 118 no la incluye entre la documentación que debe constar en el expediente de contratación; no obstante, ello no implica que el operador económico no deba cumplir esta obligación, pues su incumplimiento puede ser causa de prohibición para contratar. En cualquier caso, el que no se exija legalmente para este tipo de contrato no obsta para que el órgano de contratación no pueda pedirla; sin embargo, el solicitar más documentación que la que la ley requiere conllevaría desnaturalizar “la propia configuración jurídica del contrato menor” pensado como un procedimiento más ágil y simplificado, del que se puede servir la Administración para llevar a cabo la contratación de sus obras, servicios o suministros.
 
Respecto de la documentación acreditativa de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la seguridad social, el Real Decreto Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, regula las circunstancias que deben concurrir para que las empresas se encuentren al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, en los artículos 13 y 14, respectivamente, indicando en el artículo 15 el medio a través del cual se acreditarán dichas circunstancias: “Las circunstancias mencionadas en los artículos 13 y 14 de este Reglamento se acreditarán mediante certificación administrativa expedida por el órgano competente (…)”, siendo por tanto el certificado el único medio que prevé el Reglamento para acreditarlas.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, hemos de partir de la naturaleza que tienen los pliegos en un procedimiento de contratación. En este sentido, los pliegos constituyen el documento que contiene la totalidad de las cláusulas que van a regir el contrato administrativo, así como los derechos y obligaciones que corresponde a cada una de las partes del mismo. Los pliegos rectores de una licitación vinculan a las partes (tanto al órgano de contratación como al licitador). Ello ha llevado a la jurisprudencia a acuñar el aforismo de que "el pliego es ley del contrato".

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, señala en su artículo 139.1 que  “Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna (…)”

Los tribunales han tenido ocasión de pronunciarse sobre ello, como ejemplo podemos citar la Resolución nº. 219/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que, sobre la necesidad de seguir el tenor literal consignado en los pliegos, dispone:

“Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en multitud de ocasiones acerca de la cualidad de lex contractus de los pliegos, una vez éstos adquieren firmeza. Así, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de Marzo de 2001 (Sección Séptima) y otras resoluciones de este Tribunal (178/2013, 17/2013 y 45/2013) en la que se afirma que –esta Sala Tercera ha recordado, en sentencia de 6 de febrero de 2001, la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases, pues, en efecto, si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado, sin impugnar, en ningún momento, las condiciones y bases por las que se rija, tomando parte en el mismo, con presentación de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación como a la participación de las restantes entidades, carecerá de legitimación para impugnarlo después, contraviniendo sus propios actos, cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que, obviamente, pretendía (…) Por otro lado, tiene declarado este Tribunal, que el Pliego de Cláusulas Administrativas constituye la ley de contrato a la que deben sujetarse los licitadores, así como el propio órgano de contratación. Al efecto, hemos de partir del valor vinculante del Pliego aprobado por el órgano de contratación. El Pliego constituye –auténtica lex contractus, con eficacia jurídica no sólo para el órgano de contratación sino también para cualquier interesado en el procedimiento de licitación– (…).”

De acuerdo con lo expuesto, el pliego de cláusulas administrativas particulares vincula a los licitadores que deseen participar en el correspondiente procedimiento de contratación, pero también al órgano de contratación. Ambos están sujetos a lo que disponga el mismo, siempre y cuando el pliego no esté incurso en algún vicio constitutivo de causa de nulidad de pleno derecho. El que el pliego constituya “ley del contrato” resulta conforme con los principios de seguridad jurídica y de igualdad; las partes intervinientes conocen cuáles van a ser los derechos y obligaciones que resulten del procedimiento de contratación, y van a resultar aplicables por igual a todos los licitadores que concurran.

Las licitadoras al presentar sus ofertas aceptan el contenido de los pliegos rectores de la licitación a la que han concurrido, pliegos que vinculan también al órgano de contratación que los ha aprobado.

Por su parte, las condiciones de solvencia económica y financiera se encuentran dentro del contenido de los pliegos, que concretaron dichas condiciones de conformidad con lo dispuesto en la ley. Una vez que se han publicado los citados pliegos, las licitadoras conocen, entre otras cuestiones, las concretas condiciones de solvencia que exige el órgano de contratación en el pliego y que deben cumplir. En este punto, es preciso recordar lo dispuesto en el artículo 65.1 de la LCSP que establece que “Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas”.

Dicho esto, si la licitadora no puede acreditar la solvencia económica exigida en el pliego (según se desprende de lo señalado por la entidad consultante), será necesario excluirla del procedimiento, al no haber acreditado su aptitud, por falta de solvencia económica (en el presente caso), ya que ello implica la imposibilidad de contratar con el órgano convocante de aquél.

Lo anterior no queda enervado por el hecho de ser la única empresa que ha licitado, ni por el supuesto de no haber podido cumplir con la acreditación por los hechos descritos. En este último caso, y dada la especialidad de la situación acaecida, el órgano de contratación, al redactar los pliegos del contrato, podría haber tenido en cuenta dicha situación y optar por unos medios de acreditación que tuvieran en cuenta estas circunstancias (en el caso que nos ocupa parece que los requisitos de solvencia exigidos dificultaron en exceso dificultaron en exceso la concurrencia de potenciales licitadoras, por la imposibilidad de acreditar la solvencia señalada). En relación con lo señalado, es preciso indicar que el órgano de contratación, de conformidad con lo dispuesto en la LCSP (artículos 87-91), se encuentra investido de una facultad discrecional en orden a la determinación de los requisitos mínimos de solvencia a exigir en cada caso y que pongan de manifiesto una solvencia económica y financiera suficiente para ejecutar el contrato de manera correcta. Además, esta facultad debe ejercitarse de forma que guarde la proporcionalidad adecuada con la complejidad del contrato y su dimensión económica.

En este punto cabe recordar que, si el órgano de contratación ha optado en el pliego por que los licitadores acrediten su solvencia por referencia a su volumen de negocios, no necesariamente este debe suponer un importe equivalente a una vez y media el valor estimado del contrato. La ley, en su artículo 87, únicamente establece este valor, con carácter general, como un límite máximo para el órgano de contratación en el caso de que haya optado por este medio para acreditar la solvencia económica de los licitadores, por lo que aquél podrá establecer en los pliegos, siempre que esté vinculado y sea proporcional al objeto del contrato, un importe inferior.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En primer lugar indicarle que este Servicio ofrece a los operadores económicos y al personal de las Administraciones Públicas y del sector público dependiente, un servicio de atención de consultas, información y asesoramiento en materia de contratación (en el ámbito de la legislación de contratos, actualmente contenida en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014), que puede recaer tanto sobre cuestiones de carácter general, relacionadas con la interpretación de las normas, como sobre aspectos y cuestiones relacionados con un procedimiento de adjudicación o con un contrato determinado tramitado por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. 

Aclarado lo anterior, procederemos a contestar las cuestiones estrictamente relacionadas con el ámbito de la contratación, y que se centran en la exigencia de la clasificación y cómo opera ésta en el caso de constitución de una UTE, pues el caso que se plantea se encuentra dentro del ámbito de la normativa urbanística, para el cual este servicio no es competente.

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, (en adelante LCSP), establece en su artículo 65.1 que "sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas".  La LCSP regula la clasificación en los artículos 77 y ss, como un sistema para acreditar la capacidad del contratista, que sustituye, en los casos en que resulta legalmente exigible, a la acreditación de la solvencia económica, financiera y técnica o profesional.
La exigencia de clasificación está prevista únicamente para aquellos contratos de obra cuyo valor estimado sea igual o superior a 500.000 euros. 

Para los contratos de obra de valor estimado inferior a dicho importe, la clasificación del empresario acreditará la solvencia económica y financiera y solvencia técnica para contratar. “En tales casos, el empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación como contratista de obras en el grupo o subgrupo de clasificación correspondiente al contrato o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del contrato” (artículo 77.1. a).

Para los contratos de servicios la clasificación no resulta exigible la clasificación, pero si se ostenta “el empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación en el grupo o subgrupo de clasificación y categoría de clasificación correspondientes al contrato o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del contrato” (artículo 77.1.b).

Una vez manifiesta cuándo es exigible la clasificación y qué función tiene ésta, expondremos como se regula en la LCSP, y en el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, RGLCAP) la acumulación de las clasificaciones en las uniones temporales de empresas.
El artículo 69.6 de la LCSP establece que “A los efectos de valorar y apreciar la concurrencia del requisito de clasificación, respecto de los empresarios que concurran agrupados se atenderá, en la forma que reglamentariamente se determine, a las características acumuladas de cada uno de ellos, expresadas en sus respectivas clasificaciones. En todo caso, será necesario para proceder a esta acumulación que todas las empresas hayan obtenido previamente la clasificación como empresa de obras, sin perjuicio de lo establecido para los empresarios no españoles de Estados miembros de la Unión Europea y de Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo en el apartado 4 del presente artículo”.

Por su parte, el artículo 24.1 del RGLCAP señala que “En las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberá acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artículos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de este Reglamento, acumulándose a efectos de la determinación de la solvencia de la unión temporal las características acreditadas para cada uno de los integrantes de la misma, sin perjuicio de lo que para la clasificación se establece en el artículo 52 de este Reglamento”.

El artículo 52 del RGLCAP dispone lo siguiente:

“1. A los efectos establecidos en los artículos 24.2 y 31.2 de la Ley, será requisito básico para la acumulación de las características de cada uno de los integrantes en las uniones temporales de empresas, y en concreto para su clasificación por el órgano de contratación, por medio de la mesa de contratación, que todas las empresas que concurran a la licitación del contrato hayan obtenido previamente clasificación como empresas de obras o como empresas de servicios en función del tipo de contrato para el que sea exigible la clasificación, salvo cuando se trate de empresas no españolas de Estados miembros de la Comunidad Europea, en cuyo caso, para la valoración de su solvencia concreta respecto de la unión temporal, se estará a lo dispuesto en los artículos 15.2, 16, 17 y 19 de la Ley.
2. Cuando para una licitación se exija clasificación en un determinado subgrupo y un integrante de la unión temporal esté clasificado en dicho subgrupo con categoría igual o superior a la pedida, la unión temporal alcanzará la clasificación exigida.
3. Cuando para una licitación se exija clasificación en varios subgrupos, y los integrantes de la unión temporal de empresarios estén clasificados individualmente en diferentes subgrupos, la unión de empresarios alcanzará clasificación en la totalidad de ellos con las máximas categorías ostentadas individualmente.
4. Cuando varias de las empresas se encuentren clasificadas en el mismo grupo o subgrupo de los exigidos, la categoría de la unión temporal, en dicho grupo o subgrupo, será la que corresponda a la suma de los valores medios (Vm) de los intervalos de las respectivas categorías ostentadas, en ese grupo o subgrupo, por cada una de las empresas, siempre que en la unión temporal participen con un porcentaje mínimo del 20 por 100.

Para obtener el valor medio (Vm) de las categorías se aplicará la siguiente fórmula:

Cuando alguna de las empresas no participe, al menos, con el mencionado porcentaje del 20 por 100, al valor medio del intervalo de la categoría se le aplicará un coeficiente reductor igual a su porcentaje de participación, en dicha ejecución, dividido por 20. A estos efectos, en el caso de la máxima categoría aplicable al subgrupo, para el cálculo del valor medio de su intervalo, se considerará que el valor máximo del mismo es el doble del valor mínimo”.
De acuerdo con lo expuesto, para que pueda operar la acumulación de la clasificación en una UTE es imprescindible que todas las empresas que concurran en la unión “hayan obtenido previamente clasificación como empresas de obras”. Una vez que todas estén clasificadas, entrará en juego el régimen del artículo 52 del RGLCAP para determinar si alcanzan el nivel de clasificación previsto en los pliegos.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante, debiendo plantear sus dudas ante el órgano que ha publicado las bases correspondientes para llevar a cabo la aprobación y adjudicación del programa de actuación urbanizadora; en este caso, y según señala el interesado, el Ayuntamiento de XX.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, damos contestación a la misma distinguiendo entre las cuatro cuestiones que se plantean.

• Sobre la posibilidad de excepcionar el requisito de solvencia económica y financiera.

en un procedimiento abierto simplificado.

De acuerdo con el artículo 65.1 de la la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo): “solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas”.

Del mismo modo, el apartado 1 del artículo 74 de la LCSP señala que: “Para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando esta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley”.

Aun cuando la tramitación del procedimiento abierto simplificado comporta algunas especialidades para favorecer la agilidad de la misma, el requisito de contar con la adecuada solvencia económica y técnica, permanece en el mismo. Así, el artículo 159 de la LCSP (que regula el citado procedimiento), establece en el párrafo segundo de la letra c)  de su apartado 4 lo siguiente:

“La presentación de la oferta exigirá la declaración responsable del firmante respecto a ostentar la representación de la sociedad que presenta la oferta; a contar con la adecuada solvencia económica, financiera y técnica o, en su caso, la clasificación correspondiente; a contar con las autorizaciones necesarias para ejercer la actividad; a no estar incurso en prohibición de contratar alguna; y se pronunciará sobre la existencia del compromiso a que se refiere el artículo 75.2. A tales efectos, el modelo de oferta que figure como anexo al pliego recogerá esa declaración responsable”

Por tanto, y respondiendo a la primera de las cuestiones realizadas, para procedimientos abiertos simplificados ex artículo 159 LCSP, será necesario exigir en el pliego tanto la solvencia técnica o profesional como la solvencia económica y financiera, al ser la solvencia una condición “ex lege” para poder licitar en este tipo de procedimientos.

• Sobre la posibilidad de excepcionar el requisito de inscripción en el Registro Oficial de Licitadores basado en la limitación a la libre concurrencia.

El apartado a) del artículo 159.4 de la LCSP establece lo siguiente:

“a) Todos los licitadores que se presenten a licitaciones realizadas a través de este procedimiento simplificado deberán estar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, o cuando proceda de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 96 en el Registro Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, en la fecha final de presentación de ofertas siempre que no se vea limitada la concurrencia. A estos efectos, también se considerará admisible la proposición del licitador que acredite haber presentado la solicitud de inscripción en el correspondiente Registro junto con la documentación preceptiva para ello, siempre que tal solicitud sea de fecha anterior a la fecha final de presentación de las ofertas. La acreditación de esta circunstancia tendrá lugar mediante la aportación del acuse de recibo de la solicitud emitido por el correspondiente Registro y de una declaración responsable de haber aportado la documentación preceptiva y de no haber recibido requerimiento de subsanación”.

Por tanto, la inscripción en Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o Registro Oficial que corresponda de cada Comunidad Autónoma, se postula como un requisito “sine qua non” para poder licitar a un procedimiento abierto simplificado. En este sentido se pronunció la Junta Consultiva de Aragón en su Informe 20/2018, de 3 de septiembre:

“Se trata de una obligación legal, respecto de la que no cabe decisión alguna a los órganos de contratación. Es decir, no es potestad del órgano de contratación exigir la inscripción previa del licitador en el registro de licitadores, tan solo lo será la opción de elegir la tramitación de un procedimiento simplificado. El inciso final del artículo 159.4.a) que establece -siempre que no se vea limitada la concurrencia -, no debe interpretarse como una potestad o en el sentido de que no sea obligatoria esta inscripción”.

Por su parte, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución nº 566/2022, ha señalado:

“(…) no existe ninguna justificación para eludir la aplicación de la norma (se refiere el Tribunal al artículo 159.4.a) de la LCSP), máxime cuando esta norma, tras la modificación operada, sigue exigiendo que tanto la inscripción como, en su defecto, la solicitud de inscripción en el ROLECE, tengan lugar “siempre” antes de que finalice el plazo para la presentación de las ofertas. En este sentido, es razonable entender que, si el legislador hubiera querido permitir a los licitadores cumplir el requisito de la inscripción en el ROLECE en cualquier momento o incluso dispensarles de su cumplimiento, no habría sido tan contundente al decir «siempre que tal solicitud sea de fecha anterior a la fecha final de presentación de las ofertas». La única excepción a la exigencia del requisito de inscripción o solicitud de inscripción en el ROLECE con carácter previo a la finalización del plazo para la presentación de las ofertas se sigue produciendo cuando con ella «se vea limitada la concurrencia». (…)”.

Así pues, la única excepción para no exigir la inscripción en el Registro es que se vea limitada la concurrencia, lo que exigirá un informe motivado en ese sentido. Al respecto, y a juicio de este servicio, el hecho de que el precio sea el único criterio de adjudicación y que se trate de un aprovechamiento maderable, no serían razones suficientes que motivaran la existencia de una limitación de la concurrencia y, por tanto, no eximirían a las licitadoras de estar inscritas en el correspondiente registro de licitadores.

• ¿Cómo encaja la presunción que deriva de la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores con la exigencia específica en el pliego de disponer de medios materiales y personales para ejecutar el contrato, a juicio del órgano de contratación?

Para contestar a la tercera de las cuestiones, hemos de aclarar que este servicio entiende (basándonos en lo indicado en la primera de las cuestiones de la consulta) que la disposición de los medios materiales y técnicos están referidos al requisito de solvencia técnica que establece el artículo 88.1.f), aun cuando este precepto no se pronuncia exactamente en esos términos, que son más propios de lo regulado en el artículo 76, como concreción de las condiciones de solvencia. Así pues, partimos del hecho de que lo que se cuestiona se refiere expresamente a un requisito de solvencia técnica.

El Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, se regula en los artículos 337 y siguientes de la LCSP.

El artículo 337.1 establece que “El Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público tiene por objeto la inscripción de los datos y circunstancias que resulten relevantes para acreditar las condiciones de aptitud de los empresarios para contratar con las Administraciones Públicas y demás organismos y entidades del sector público, incluidas las facultades de sus representantes y apoderados, así como la acreditación de todo ello ante cualquier órgano de contratación del sector público”.

De acuerdo con lo anterior, el registro acredita las condiciones de aptitud del empresario; condiciones que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65, son las relativas a la capacidad de obrar, a no estar incursa en alguna prohibición de contratar, y las de solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija la LCSP, la clasificación de la empresa. Respecto de este último requisito, es preciso recordar que la clasificación acredita la solvencia económica y financiera y solvencia técnica para contratar (artículo 77 de la LCSP).

Por su parte, y respecto del procedimiento abierto simplificado, el artículo 159.4.f) establece que “Tras la apertura del sobre o archivo electrónico y en la misma sesión la mesa procederá a:

(…)

3.º Comprobar en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que la empresa está debidamente constituida, el firmante de la proposición tiene poder bastante para formular la oferta, ostenta la solvencia económica, financiera y técnica o, en su caso la clasificación correspondiente y no está incursa en ninguna prohibición para contratar.”

Todo lo anterior nos lleva a reflexionar sobre qué datos son inscribibles en el Registro; a tal efecto, la LCSP distingue entre datos inscribibles de oficio y los inscribibles a solicitud de los interesados. Los primeros (artículo 338) son los datos relativos a la clasificación y a las prohibiciones de contratar a que se refiere el apartado 2 del artículo 73 de la LCSP. Los inscribibles a solicitud de los interesados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 339.1, son los siguientes:

“a) Los correspondientes a su personalidad y capacidad de obrar, en el caso de personas jurídicas.

b) Los relativos a la extensión de las facultades de los representantes o apoderados con capacidad para actuar en su nombre y obligarla contractualmente.

c) Los referentes a las autorizaciones o habilitaciones profesionales y a los demás requisitos que resulten necesarios para actuar en su sector de actividad.

d) Los datos relativos a la solvencia económica y financiera, que se reflejarán de forma independiente de la clasificación que, en su caso, tenga el empresario.”

De lo anterior cabe comprobar que, pese a que la LCSP se refiere al hecho de que la inscripción en el registro acredita las condiciones de aptitud del empresario (entre las que figuran las de solvencia económica y técnica), no se recoge en aquélla como dato inscribible el correspondiente a la solvencia técnica de la empresa. Tampoco aparece este dato como inscribible en el “Manual del Usuario para la Tramitación de Expedientes” que podemos encontrar en la página web del ROLECSP.

De acuerdo con lo expuesto, y dado que el Registro hace prueba ante el órgano de contratación únicamente de los datos que en él se inscriban, sin que las licitadoras deban aportar en el procedimiento de contratación los datos que hayan hecho constar en el registro, la mesa de contratación constituida en el procedimiento abierto simplificado deberá requerir al licitador para que justifique documentalmente cualquier extremo que no se encuentre inscrito en aquél, como pudiera ser el relativo a la solvencia técnica exigida en el pliego.

• Posibilidad de no excluir del procedimiento de contratación a la empresa no clasificada

En cuanto a la última de las cuestiones, relativa a la clasificación de empresas, hemos de recordar que, tal y como se ha señalado, la clasificación (en el caso de que resulte exigible), constituye un requisito legal de aptitud para poder contratar con el sector público (artículo 65.1 de la LCSP). La clasificación de las empresas se encuentra regulada en los artículos 77 y siguientes de la LCSP. El primero de los preceptos (el artículo 77 de la LCSP), establece:

“1. La clasificación de los empresarios como contratistas de obras o como contratistas de servicios de los poderes adjudicadores será exigible y surtirá efectos para la acreditación de su solvencia para contratar en los siguientes casos y términos:

a) Para los contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 500.000 euros será requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado como contratista de obras de los poderes adjudicadores. (…)

Para los contratos de obras cuyo valor estimado sea inferior a 500.000 euros la clasificación del empresario en el grupo o subgrupo que en función del objeto del contrato corresponda, y que será recogido en los pliegos del contrato, acreditará su solvencia económica y financiera y solvencia técnica para contratar. En tales casos, el empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación como contratista de obras en el grupo o subgrupo de clasificación correspondiente al contrato o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del contrato. (…).

b) Para los contratos de servicios no será exigible la clasificación del empresario. En el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se establecerán los criterios y requisitos mínimos de solvencia económica y financiera y de solvencia técnica o profesional (…)

En tales casos, el empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación en el grupo o subgrupo de clasificación y categoría de clasificación correspondientes al contrato o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del contrato. (…)

c) La clasificación no será exigible para los demás tipos de contratos. Para dichos contratos, los requisitos específicos de solvencia exigidos se indicarán en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y se detallarán en los pliegos del contrato.

2. (…)

3. Por Real Decreto podrá exceptuarse la necesidad de clasificación para determinados tipos de contratos de obras en los que este requisito sea exigible, debiendo motivarse dicha excepción en las circunstancias especiales y excepcionales concurrentes en los mismos.

4. Cuando no haya concurrido ninguna empresa clasificada en un procedimiento de adjudicación de un contrato para el que se requiera clasificación, el órgano de contratación podrá excluir la necesidad de cumplir este requisito en el siguiente procedimiento que se convoque para la adjudicación del mismo contrato, siempre y cuando no se alteren sus condiciones, precisando en el pliego de cláusulas y en el anuncio, en su caso, los medios de acreditación de la solvencia que deban ser utilizados de entre los especificados en los artículos 87 y 88.

(…)”.

Por su parte, el artículo 78 regula la exención de la exigencia de clasificación:

1. No será exigible la clasificación a los empresarios no españoles de Estados miembros de la Unión Europea o de Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, ya concurran al contrato aisladamente o integrados en una unión, sin perjuicio de la obligación de acreditar su solvencia.

2. Excepcionalmente, cuando así sea conveniente para los intereses públicos, la contratación de la Administración General del Estado y los entes organismos y entidades de ella dependientes con personas que no estén clasificadas podrá ser autorizada por el Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. En el ámbito de las Comunidades Autónomas, la autorización será otorgada por los órganos que estas designen como competentes.”.

Podemos resumir lo anterior tal y como sigue:

• La clasificación, en el caso de que resulte exigible, es un requisito legal de aptitud para poder contratar con el sector público.
• La clasificación resulta de carácter obligatorio en los contratos de obras con un valor estimado igual o superior a 500.000 euros. En los contratos de obras de valor estimado inferior a dicha cuantía, y en los contratos de servicios la clasificación no resulta exigible, pudiendo, no obstante, la empresa servirse de ella para acreditar su solvencia.
• En el resto de contratos, la clasificación no es exigible y la empresa únicamente podrá acreditar su solvencia cuando reúna los requisitos específicos de solvencia indicados en el anuncio de licitación y detallados en los pliegos del contrato.
• La clasificación, en el caso de que resulte obligatoria, sólo podrá excepcionarse en los siguientes casos:
  • Cuando no haya concurrido ninguna empresa clasificada en un procedimiento de adjudicación de un contrato para el que se requiera clasificación, y el órgano de contratación convoque otro procedimiento con el mismo objeto.
  • Cuando, por circunstancias especiales y excepcionales, así se haya establecido por Real Decreto.
  • Cuando concurran al procedimiento empresarios no españoles de Estados miembros de la Unión Europea o de Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, sin perjuicio de la obligación de acreditar su solvencia.
  • En el ámbito de las Comunidades Autónomas, cuando se haya autorizado por el órgano competente, la contratación con personas que no se encuentren debidamente clasificadas.

De acuerdo con lo expuesto, el requisito de la clasificación-cuando resulta obligatoria- opera ex lege, por lo que, a salvo de las excepciones indicadas, el órgano de contratación deberá exigirlo en los pliegos y acordar la exclusión de aquellas licitadoras que no se encuentren debidamente clasificadas. Por tanto, los pliegos no podrán recoger cláusula alguna que establezca que la no presentación de la clasificación no será motivo de exclusión.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En primer lugar, y en relación con la citada consulta hemos de indicarle que puede obtener información sobre las licitaciones de todos los órganos de contratación que componen el sector público regional en la de Plataforma de Contratación del Sector Público, en el que se aloja el perfil de contratante del sector público regional.
De modo que, en dicha Plataforma cualquier persona puede obtener información de las licitaciones publicadas.  La misma, ofrece una serie de servicios personalizados, que son gratuitos; tales como realizar preguntas sobre una licitación concreta, suscribirse a la recepción de información de su interés, acceso a las comunicaciones de los órganos de contratación…Para acceder a esos servicios, deberá registrarse en la misma a través de la pestaña “Empresas”. Para dicho registro el único dato que se requiere es una dirección de correo electrónico.
Una vez que ya está registrado, debe acceder a la Plataforma de Contratación del Sector Público con su id de usuario y contraseña, buscar la licitación de su interés y una vez que ya se encuentre dentro del expediente podrá consultar datos, solicitar información sobre los pliegos y demás documentación que rija el procedimiento de contratación, así como ver los trámites y acciones realizadas en el expediente.
Para cualquier duda puede consultar la Guía del Operador Económico en la Plataforma de Contratación del Sector Público ubicada en dicha página.
Por otro lado, respecto a los requisitos para poder licitar en un procedimiento de contratación, indicar que, con carácter general, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), las entidades que deseen contratar con el sector público han de tener la aptitud necesaria para ello; es decir, deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, acreditar su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija la ley de contratos, encontrarse debidamente clasificadas.
Asimismo, será exigible, en su caso, la habilitación empresarial o profesional que resulte necesaria para poder realizar las prestaciones que constituyan el objeto del contrato. 
En cualquier caso, habrá de estarse a lo que dispongan los correspondientes pliegos y a lo que, en interpretación de los mismos, pueda indicar el órgano de contratación.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En primer lugar, y en relación con la citada consulta hemos de indicarle que puede obtener información sobre las licitaciones de todos los órganos de contratación que componen el sector público regional en la de Plataforma de Contratación del Sector Público, en el que se aloja el perfil de contratante del sector público regional.
De modo que, en dicha Plataforma cualquier persona puede obtener información de las licitaciones publicadas.  La misma, ofrece una serie de servicios personalizados, que son gratuitos; tales como realizar preguntas sobre una licitación concreta, suscribirse a la recepción de información de su interés, acceso a las comunicaciones de los órganos de contratación…Para acceder a esos servicios, deberá registrarse en la misma a través de la pestaña “Empresas”. Para dicho registro el único dato que se requiere es una dirección de correo electrónico.
Una vez que ya está registrado, debe acceder a la Plataforma de Contratación del Sector Público con su id de usuario y contraseña, buscar la licitación de su interés y una vez que ya se encuentre dentro del expediente podrá consultar datos, solicitar información sobre los pliegos y demás documentación que rija el procedimiento de contratación, así como ver los trámites y acciones realizadas en el expediente.
Para cualquier duda puede consultar la Guía del Operador Económico en la Plataforma de Contratación del Sector Público ubicada en dicha página.
Respecto de la segunda cuestión, relativa a los requisitos para poder licitar en un procedimiento de contratación, indicar que, con carácter general, y de acuerdo con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), las entidades que deseen contratar con el sector público han de tener la aptitud necesaria para ello; es decir, deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, y contar con la solvencia económica y financiera y técnica o profesional que se haya exigido en los pliegos que rijan el correspondiente procedimiento de contratación.
En cualquier caso, habrá de estarse a lo que dispongan los correspondientes pliegos y a lo que, en interpretación de los mismos, pueda indicar el órgano de contratación.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, esta Administración ha podido advertir, en virtud de la referencia de la licitación indicada en el asunto del correo electrónico (XXXX), y mediante consulta efectuada en la Plataforma de Contratación del Sector Público, que se trata de una licitación cuyo órgano de contratación es XXXXX, y que tiene por objeto la contratación, mediante procedimiento abierto, del XXXXXXXX.
De acuerdo con lo expuesto, y no tratándose de un expediente que haya licitado esta Administración, se da contestación a las cuestiones planteadas por esa empresa con carácter general, y sin perjuicio de lo que dispongan los pliegos rectores de la correspondiente licitación y de lo que, en interpretación de los mismos, pueda indicar el órgano de contratación.
A continuación, se reproducen las cuestiones que se nos han hecho llegar, respondiendo a las mismas:
 
Primera cuestión planteada por esa empresa:

•  A las empresas que liciten se les exige como requisito estar inscritas en el ROLECE, pero: ¿Cómo se actúa en el caso de una UTE que no está ni siquiera constituida? Basta con que estén inscritas en dicho registro las empresas que la forman?

• Respecto de la primera cuestión indicar, tal y como señala la empresa consultante, que basta con que estén inscritas en el registro las empresas que forman la unión.

No obstante lo anterior, el ROLECSP favorece la colaboración entre las empresas, posibilitando inscribir a una entidad en su base de datos como interesada en formar UTEs, conforme con lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 69 de la LCSP que establece que “Los empresarios que estén interesados en formar las uniones a las que se refiere el presente artículo, podrán darse de alta en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, que especificará esta circunstancia. Si ya estuvieran inscritos en el citado Registro únicamente deberán comunicarle a este, en la forma que se establezca reglamentariamente, su interés en el sentido indicado”.
 
Segunda y tercera cuestión planteada por esa empresa:
 

• ¿Cómo presento la oferta de la UTE? Con el usuario de una de las dos empresas? Entiendo que no puedo crear un nuevo usuario para la UTE porque al no estar constituida no tiene CIF y, por tanto, no puedo cumplimentar los datos del usuario, ni de la empresa.

Al no estar constituida la UTE, no tengo certificado digital de la misma. Entonces, ¿cómo firmo los sobres y los documentos incluidos en cada uno de ellos?
 

• Para resolver estas cuestiones deberá consultar la guía de los Servicios de Licitación Electrónica Para empresas, disponible en la web de la Plataforma de Contratación del Sector Público (https://contratacióndelestado.es). En la citada guía se indica cómo la licitadora debe preparar, firmar y enviar la documentación y los sobres electrónicos que componen la proposición mediante la "Herramienta de Preparación y Presentación de Ofertas" que se pone a su disposición y que se ejecuta automáticamente en su equipo local siguiendo las instrucciones que figuran en la guía referenciada. 

 
Finalmente recordar que las respuestas a las consultas planteadas, tal y como se ha indicado, tienen carácter meramente informativo, sin perjuicio de lo que disponga el órgano de contratación en interpretación del pliego de cláusulas administrativas particulares, rector del correspondiente procedimiento de licitación.
 
 
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En relación con la citada consulta, responderemos a cada una de las cuestiones planteadas por la entidad consultante:

• PRIMERA: si están obligados los licitadores a la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores, bien para participar en rutas de menos de 10 plazas o en la de más de 10 plazas.

Para responder a esta cuestión, hay que partir del apartado a) del artículo 159.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), que trata sobre las especialidades en la tramitación del procedimiento abierto simplificado, y establece lo siguiente:

“a) Todos los licitadores que se presenten a licitaciones realizadas a través de este procedimiento simplificado deberán estar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, o cuando proceda de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 96 en el Registro Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, en la fecha final de presentación de ofertas siempre que no se vea limitada la concurrencia. A estos efectos, también se considerará admisible la proposición del licitador que acredite haber presentado la solicitud de inscripción en el correspondiente Registro junto con la documentación preceptiva para ello, siempre que tal solicitud sea de fecha anterior a la fecha final de presentación de las ofertas. La acreditación de esta circunstancia tendrá lugar mediante la aportación del acuse de recibo de la solicitud emitido por el correspondiente Registro y de una declaración responsable de haber aportado la documentación preceptiva y de no haber recibido requerimiento de subsanación”.

Por tanto, la inscripción en Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público (ROLECSP, en lo sucesivo) o Registro Oficial que corresponda de cada Comunidad Autónoma, se postula como un requisito “sine qua non” para poder licitar a un procedimiento abierto simplificado.

Caso distinto es el del comúnmente conocido como procedimiento abierto simplificado abreviado o “supersimplificado”, cuya regulación se encuentra en el apartado 6º del propio artículo 159 de la LCSP. La inscripción en el ROLECSP para este tipo de procedimientos, ha sido tratada por diversas Juntas Consultivas de Contratación Administrativa. Así, la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en sesión celebrada el 16 de octubre de 2020, acordó “no exigir la inscripción de los licitadores en el ROLECSP, ni justificar dicha excepción, en los modelos de pliegos de los contratos de obras, servicios y suministros adjudicados mediante el procedimiento abierto simplificado abreviado”, en base a “la propia naturaleza “sumaria” que la ley ha pretendido dar a este procedimiento, estableciendo para el mismo una tramitación más breve y simple que la otorgada al procedimiento abierto simplificado, y la necesidad de facilitar el acceso a la licitación de las pequeñas y medianas empresas, que tienen más opción de poder concurrir a este tipo de contratos, dada su escasa cuantía” (el subrayado es nuestro).

Esta es la línea que se ha seguido en la elaboración de los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares correspondientes a la contratación de obras, servicios y suministros mediante procedimiento abierto simplificado abreviado, aprobados por la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas (en la actualidad, Consejería de Hacienda, Administraciones Públicas y Transformación Digital) , los cuales son objeto de general aplicación para la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, organismos autónomos y entes del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas.

Por tanto, y respondiendo a la cuestión planteada, la obligación de estar inscritos en el ROLECSP dependerá del procedimiento utilizado para tal efecto, con independencia de las plazas incluidas en cada una de las rutas. Así:

• Si estamos ante un procedimiento simplificado, la inscripción resultaría obligatoria.
• Si estamos ante un procedimiento simplificado abreviado o “supersimplificado”, pese a no ser una cuestión pacífica, es criterio de la Junta Consultiva de esta región, y así ha quedado reflejado en los modelos de pliegos a que se ha hecho referencia, no exigir dicha inscripción y, por tanto, no sería obligatoria.

• SEGUNDA: solicito también que me informen de qué forma puede afectar que exista obligatoriedad o no y que se incluya en el Anexo II Declaración de Responsable para el Procedimiento Abierto Simplificado Abreviado el punto 9º que indica lo siguiente

En cuanto a esta pregunta, efectivamente, en el punto 9º de la Declaración Responsable del Anexo II, de los modelos de pliego para procedimiento simplificado abreviado de la JCCM, existe una casilla para indicar si se está inscrito o no en el ROLECSP. No obstante, esta opción se deberá seleccionar por las licitadoras cuando estén inscritas, para poder acreditar los requisitos de solvencia y capacidad de forma alternativa a la presentación de la documentación, pero no con carácter obligatorio.

A tal efecto, la cláusula 21 de los citados modelos de pliego -relativa al requerimiento de documentación previa a la adjudicación- establece, en su apartado 11, la siguiente previsión respecto a los certificados de inscripción en Registro de Licitadores:

“Cuando  la empresa esté inscrita en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, la aportación del correspondiente certificado en vigor acreditará, salvo prueba en contrario, las circunstancias en él reflejadas sobre condiciones de aptitud de la empresa en cuanto a su personalidad y capacidad de obrar, representación, habilitación profesional o empresarial, solvencia económica y financiera y técnica o profesional, clasificación y demás circunstancias inscritas, así como la concurrencia o no concurrencia de las prohibiciones de contratar que deban constar en el mismo. En cualquier caso la presentación del correspondiente certificado eximirá a la licitadora de la presentación de los documentos recogidos en los números 1, 2, y 5 de este apartado y cláusula.

El certificado del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público se expedirá electrónicamente y se incorporará al procedimiento de oficio por el órgano de contratación o por la mesa de contratación, en caso de haberse constituido, a quien corresponde el examen de las proposiciones, solicitándolo directamente al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público. En todo caso, las licitadoras deberán aportar una declaración responsable de vigencia de los datos contenidos en el mismo. En otro caso, deberán presentar la documentación acreditativa del cambio.

La presentación del certificado de inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público tendrá los efectos previstos en el artículo 96 de la LCSP.

Cualquier otra declaración responsable o documento que deba presentar la empresa propuesta como adjudicataria se indicará expresamente en el correspondiente requerimiento”.

Y es que, el mencionado artículo 96 de la LCSP, señala en su punto primero que: “la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público acreditará frente a todos los órganos de contratación del sector público, a tenor de lo en él reflejado y salvo prueba en contrario, las condiciones de aptitud del empresario en cuanto a su personalidad y capacidad de obrar, representación, habilitación profesional o empresarial, solvencia económica y financiera y técnica o profesional, clasificación y demás circunstancias inscritas, así como la concurrencia o no concurrencia de las prohibiciones de contratar que deban constar en el mismo”.

Por tanto, el hecho de que exista esa casilla en la Declaración Responsable de los modelos de pliego, se configura como una opción para que las licitadoras indiquen si se hayan o no inscritas en el ROLECSP a efectos de que el órgano de contratación pueda consultar las circunstancias relativas a la aptitud y capacidad de la empresa y evitar así tener que solicitar la documentación para ello.

• TERCERA: Además, quería consultar si hay algún problema si enviamos un correo informando de la publicación a los correos que tenemos en nuestra base de datos (tengan adjudicada o no alguna ruta), debido a las peticiones que nos están haciendo sobre todo los Taxistas que hay varios que no se han enterado cuando han salido publicados los de Servicios Centrales. Y también por evitar en las fechas que nos encontramos que no se enteren y no tengamos ofertas.

Para responder a la última de las cuestiones, hemos de advertir que el hecho planteado por la consultante, de informar a algunas de las empresas, supondría un trato de favor que conculcaría el principio de no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, previsto como principio rector de la contratación pública y recogido como tal, tanto en el preámbulo, como en el artículo primero de la Ley de Contratos del Sector Público.  

No obstante, ponemos en su conocimiento que en la Plataforma de Contratación del Sector Público, en adelante, PLACSP (https://contrataciondelestado.es/wps/portal/plataforma), cualquier persona (véase, en nuestro caso, el sector del taxi) puede obtener información de las licitaciones publicadas. Dicha plataforma ofrece una serie de servicios personalizados, que son gratuitos; tales como realizar preguntas sobre una licitación concreta, suscribirse a la recepción de información de su interés, acceso a las comunicaciones de los órganos de contratación, así como la suscripción a la recepción de información de las licitaciones que sean de su interés y recibir avisos sobre las mismas. Para acceder a esos servicios, las licitadoras deberán registrarse en la misma a través de la pestaña “Empresas”.

Para dicho registro, el único dato que se requiere es una dirección de correo electrónico.

Una vez registrados, deben acceder a la Plataforma de Contratación del Sector Público con su id de usuario y contraseña, buscar la licitación de su interés y una vez que ya se encuentre dentro del expediente podrá consultar datos, solicitar información sobre los pliegos y demás documentación que rija el procedimiento de contratación, así como ver los trámites y acciones realizadas en el expediente.

Para cualquier duda, pueden consultar la Guía del Operador Económico en la Plataforma de Contratación del Sector Público ubicada en dicha página:

https://contrataciondelestado.es/wps/wcm/connect/f46c3a20-4517-4e54-aac3-dd3b2eb63f31/GuiaOperadorEconomico_v4.7.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=f46c3a20-4517-4e54-aac3-dd3b2eb63f31.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta hemos de indicarle que la posibilidad de basarse en la solvencia y medios de otras entidades para completar la propia de la licitadora, se encuentra reconocida en el artículo 75 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en adelante LCSP, que regula la integración de la solvencia con medios externos y establece en su apartado 1 que “Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar”.

Añade el apartado 2 del citado artículo, que: “Cuando una empresa desee recurrir a las capacidades de otras entidades, demostrará al poder adjudicador que va a disponer de los recursos necesarios mediante la presentación a tal efecto del compromiso por escrito de dichas entidades. El compromiso a que se refiere el párrafo anterior se presentará por el licitador que hubiera presentado la mejor oferta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145, previo requerimiento cumplimentado de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 150, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del artículo 140”.

De acuerdo con lo expuesto esa entidad podrá recurrir a la capacidad de otra  para completar su solvencia mediante la citada integración con medios externos, lo que se demostrará ante el poder adjudicador, mediante el compromiso a que se refiere el artículo 75.2 de la LCSP, una vez que su empresa hay sido propuesta como adjudicataria.

No obstante y en todo caso, habrá que estar a lo que dispongan los pliegos rectores de la correspondiente licitación y de lo que, en interpretación de los mismos, pueda indicar el órgano de contratación.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, indicar en primer lugar que, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), las entidades que deseen contratar con el sector público han de tener la aptitud necesaria para ello; es decir, deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, y acreditar la solvencia económica y financiera y técnica o profesional que se haya exigido en los pliegos o, en los casos en que así lo exija la ley de contratos, encontrarse debidamente clasificadas.
Asimismo, será exigible, en su caso, la habilitación empresarial o profesional que resulte necesaria para poder realizar las prestaciones que constituyan el objeto del contrato (artículo 65 de la LCSP).
Al requisito de solvencia técnica o profesional, junto al de solvencia económica, se refiere el artículo 74 de la LCSP, que establece:
 
“1. Para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando esta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley.
2. Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo”.
 
Por su parte, el artículo 86 de la LCSP señala que “La solvencia económica y financiera y técnica o profesional para un contrato se acreditará mediante la aportación de los documentos que se determinen por el órgano de contratación de entre los previstos en los artículos 87 a 91 de la presente Ley (…)”
Concretamente para los contratos de servicios, y de acuerdo con el artículo 90 de la LCSP, “la solvencia técnica o profesional de los empresarios deberá apreciarse teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad, lo que deberá acreditarse, según el objeto del contrato, por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación”:
a) Una relación de los principales servicios o trabajos realizados en el curso de, como máximo los tres últimos años.
b) Indicación del personal técnico o de las unidades técnicas participantes en el contrato.
c) Descripción de las instalaciones técnicas, de las medidas empleadas por el empresario para garantizar la calidad y de los medios de estudio e investigación de la empresa.
d) Un control efectuado por el órgano de contratación o, en nombre de este, por un organismo oficial u homologado competente del Estado en que esté establecido el empresario.
e) Títulos académicos y profesionales del empresario y de los directivos de la empresa.
f) Indicación de las medidas de gestión medioambiental.
g) Declaración sobre la plantilla media anual de la empresa.
h) Declaración indicando la maquinaria, material y equipo técnico del que se dispondrá para la ejecución de los trabajos o prestaciones.
i) Indicación de la parte del contrato que el empresario tiene eventualmente el propósito de subcontratar.
De acuerdo con lo expuesto, serán los pliegos que regulen el correspondiente procedimiento de contratación los que especifiquen los medios de solvencia técnica o profesional que haya elegido el órgano de contratación de entre los que le permite la LCSP (en el anuncio de licitación deberán indicarse estos medios). Respecto del contrato de servicios, el órgano de contratación podrá establecer como medio de acreditación cualquiera de los medios previstos en las letras a) a i) del apartado 1 del artículo 90.
Únicamente, para las empresas de nueva creación, y sólo para los casos en que el contrato no esté sujeto a regulación armonizada, la LCSP flexibiliza la acreditación de la solvencia técnica o profesional por las empresas de nueva creación, respecto de los contratos de obras, suministros y servicios al no permitir al órgano de contratación solicitar como medio de acreditación la experiencia previa de estas empresas.
En el resto de contratos que se encuentren sujetos a regulación armonizada, todas las entidades (incluidas las empresas de nueva creación) que quieran participar en un procedimiento de contratación deberán acreditar la solvencia técnica conforme a los medios que haya fijado el pliego, incluido el de la experiencia, si así lo ha decidido el órgano de contratación y se ha hecho constar en el pliego.
Finalmente advertir que la LCSP ofrece la posibilidad, en su artículo 75 (integración de la solvencia con medios externos) de basarse en los medios de otras entidades para completar la solvencia de aquellos licitadores que no puedan cumplir las condiciones de solvencia exigidas en la licitación a la que desean concurrir. 
Asimismo, una entidad que no reúna los requisitos de solvencia necesarios para concurrir a una licitación podrá asociarse a otra u otras constituyendo una unión temporal de empresas (artículo 69 de la LCSP) para la ejecución del servicio de que se trate. En esta unión, las empresas integrantes podrán acumular su solvencia y así, alcanzar la solicitada en el correspondiente procedimiento de contratación en el que quieran participar.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, hemos de indicarle en primer lugar que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) excluye de su ámbito de aplicación en el artículo 9.2  “a los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial (…)”.

No obstante, respecto de las relaciones jurídicas, negocios y contratos excluidos del ámbito de la LCSP, la misma señala en su artículo 4, que “se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse”.

De acuerdo con la LCSP, las entidades que deseen contratar con el sector público han de tener la aptitud necesaria para ello; es decir, deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, y contar con la solvencia económica y financiera y técnica o profesional que se haya exigido en los pliegos que rijan el correspondiente procedimiento de contratación. Así lo determina el artículo 65 de la LCSP:

“Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. (…)

Quienes deseen participar en un procedimiento de contratación deben tener capacidad de obrar, y deben realizar algún tipo de actividad empresarial o profesional que responda a las necesidades de contratación de la Administración, ya sea ejecutando una obra, prestando un servicio o facilitando un suministro. Asimismo, deben reunir los requisitos de solvencia que determine el órgano de contratación y no estar incurso en prohibición de contratar.

Respecto de esta última condición, es preciso indicar que el artículo 71.1.d) establece como causa de prohibición para contratar “No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen (…)”.

En lo atinente a la documentación acreditativa de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la seguridad social, el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, RGLCAP), regula las circunstancias que deben concurrir para que las empresas se encuentren al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, en los artículos 13 y 14. El artículo 13, en su apartado 1.a) señala como una de ellas “Estar dadas de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas, en el epígrafe correspondiente al objeto del contrato, siempre que ejerzan actividades sujetas a este impuesto, en relación con las actividades que vengan realizando a la fecha de presentación de las proposiciones o de las solicitudes de participación en los procedimientos restringidos, que les faculte para su ejercicio en el ámbito territorial en que las ejercen”. Por su parte, el artículo 15 del RGLCAP indica el medio a través del cual se acreditará dicha circunstancia: “mediante la presentación del alta, referida al ejercicio corriente, o del último recibo del Impuesto sobre Actividades Económicas, completado con una declaración responsable de no haberse dado de baja en la matrícula del citado Impuesto”.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, tuvo ocasión de pronunciarse sobre el "Momento en que debe acreditarse el cumplimiento de las obligaciones tributarias respecto al requisito de estar dada de alta la empresa en el Impuesto de Actividades Económicas", en su Informe 39/01, de 13 de noviembre de 2001. En este caso, el Alcalde del Ayuntamiento de Baza (Granada) solicita informe sobre si es necesario que los interesados en la adjudicación estén dados de alta en el I.A.E. dentro del plazo de presentación de proposiciones, o si basta que la persona incluida en la propuesta de la Mesa de contratación se dé de alta en el citado impuesto dentro de los 5 días hábiles a contar desde el requerimiento efectuado por la Mesa. La Junta Consultiva expone lo siguiente:

“(…) El artículo 80.2, letra e), de la redacción primitiva de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas exigía a todos los licitadores que acompañasen a su proposición los documentos que acreditasen hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias.

La Ley 53/1999, de 28 de diciembre, vino a dar nueva redacción al artículo 80 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (hoy incorporado como artículo 79 del Texto refundido aprobado mediante Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio), sustituyendo la necesidad de que todos los licitadores acompañasen a su proposición los documentos acreditativos del cumplimiento de las obligaciones tributarias por una declaración responsable, disponiendo que "la justificación acreditativa de tal requisito (hallarse al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias) debe exigirse antes de la adjudicación a los que vayan a ser adjudicatarios del contrato, a cuyo efecto se les concederá un plazo máximo de cinco días hábiles" (artículo 79.2, letra b)).(…)”.

En la actual LCSP, también se sustituyen dichos documentos por la presentación de una declaración responsable, que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo siguiente, que deberá estar firmada y con la correspondiente identificación (…) (artículo 140.1.a) de la LCSP). La documentación justificativa de los extremos declarados deberá presentarse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150.2 de la LCSP, por el licitador que haya presentado la mejor oferta dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento.

Continúa la Junta Consultiva:

“(…) Ahora bien, sin perjuicio del momento en que actualmente sea exigible la acreditación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y, por tanto, del Impuesto sobre Actividades Económicas, lo cierto es que para que los empresarios tengan capacidad para contratar con la Administración y no se hallen incursos en una prohibición de contratar, es necesario que se hallen al corriente de tales obligaciones en el momento de presentar sus proposiciones. Cuestión distinta sin embargo es que, si en el momento de presentar tales proposiciones no realizan todavía actividades sujetas al Impuesto sobre Actividades Económicas, no estén obligados por dicho impuesto, ya que, como se ha señalado, el artículo 7.1 a) del Real Decreto 390/1996 se refiere a la circunstancia de "estar dadas de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas, cuando ejerzan actividades sujetas a dicho impuesto", por lo que en el momento de presentar su proposición el empresario no estaría obligado a estar dado de alta para entender que se halla al corriente de sus obligaciones tributarias”.

Y concluye:

“Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que actualmente en los contratos sujetos a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la acreditación de hallarse al corriente de las obligaciones tributarias solamente se exigirá a quienes vayan a resultar adjudicatarios de un contrato, si bien, para que un empresario no se halle incurso en una prohibición de contratar, es necesario que se halle al corriente de tales obligaciones en el momento de presentar su proposición realizando en ese momento la correspondiente declaración responsable. No obstante, si un empresario en el momento de presentar su proposición no realiza todavía ninguna actividad sujeta al Impuesto sobre Actividades Económicas, no está obligado por dicho impuesto, por lo que en el momento de presentar su proposición no estaría obligado a estar dado de alta en el mismo para entender que se halla al corriente de sus obligaciones tributarias”.

Teniendo en cuenta lo anterior, podemos indicar lo siguiente:

• La acreditación de estar al corriente con las obligaciones tributarias y la seguridad social se exigirá al licitador que haya presentado la oferta más ventajosa, que deberá hacerlo en el plazo de 10 días hábiles a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento del órgano de contratación.
• El cumplimiento de estar al corriente con las obligaciones tributarias y la seguridad social debe concurrir en el momento de presentar la correspondiente proposición.
• Si un empresario en el momento de presentar su proposición no realiza todavía ninguna actividad sujeta al Impuesto sobre Actividades Económicas, no está obligado por dicho impuesto, por lo que en el momento de presentar su proposición no estaría obligado a estar dado de alta en el mismo para entender que se halla al corriente de sus obligaciones tributarias.

• Una vez que sea propuesto como adjudicatario deberá solicitar el alta en el IAE, y presentarla en el plazo de los 10 días hábiles a que se ha hecho referencia, siempre que se trate de una actividad sujeta a dicho impuesto.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, los códigos CPV del contrato mencionados, efectivamente, se encuentran dentro de los Servicios especiales recogidos en el Anexo IV de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), concretamente, dentro de los denominados “Servicios sociales y de salud y servicios conexos”.

Como particularidades en su tramitación, la más reseñable es la mencionada por la consultante, relativa a que los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de ofertas, tal y como se desprende del párrafo segundo del artículo 145.4 de la LCSP.

Otra particularidad viene determinada por la posibilidad de que el anuncio de información previa pueda abarcar un plazo superior a 12 meses, a diferencia del resto de contratos. Así, el artículo 134.6 de la LCSP, establece lo siguiente:

“6. El periodo cubierto por el anuncio de información previa será de un máximo de 12 meses a contar desde la fecha de envío del citado anuncio a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea o, en su caso, a partir de la fecha de envío también a esta última, del anuncio de publicación en el perfil de contratante a que se refiere el apartado cuarto anterior.

Sin embargo, en el caso de los contratos de servicios que tengan por objeto alguno de los servicios especiales del Anexo IV, el anuncio de información previa podrá abarcar un plazo superior a 12 meses”.

Además, el Anexo III de la LCSP detalla, dentro de la Sección 3 de la letra A), la información que debe figurar en los anuncios de información previa de servicios especiales del Anexo IV, mientras que, dentro de la Sección 5, establece la información que debe figurar en los anuncios de licitación para este tipo de contratos.

En cuanto al umbral para considerar un contrato de servicios especializados como sujeto a regulación armonizada, es superior al resto de tipos de contratos de servicios que no se encuentran dentro del citado Anexo IV: 750.000 € (artículo 22.1.c) LCSP).

Por su parte, para el caso de que estemos ante contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, se deberá utilizar el procedimiento restringido para la adjudicación de los mismos (ex artículo 131.2 LCSP). Además, en este tipo de contratos, el anuncio de información previa también requiere de una información especial, que está detallada en la Sección 3, de la letra B) del Anexo III, de la propia LCSP.

Finalmente, la disposición adicional cuadragésima séptima de la LCSP, detalla los principios aplicables a los contratos de concesión de servicios del Anexo IV y a los contratos de servicios de carácter social, sanitario o educativo del Anexo IV, mientras que la disposición adicional cuadragésima octava, establece la posibilidad de reservar ciertos tipos de contratos del Anexo IV (como el del caso que nos ocupa) a determinadas organizaciones.

En cuanto a la pregunta de si ¿sería recomendable solicitar adscripción de medios o sería suficiente exigir a las personas jurídicas que especifiquen, en la oferta, los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación?, la LCSP detalla en su artículo 76 la concreción de las condiciones de solvencia, precepto al que hay que reconducir la citada pregunta:

“1. En los contratos de obras, de servicios, concesión de obras y concesión de servicios, así como en los contratos de suministro que incluyan servicios o trabajos de colocación e instalación, podrá exigirse a las personas jurídicas que especifiquen, en la oferta o en la solicitud de participación, los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación.

2. Los órganos de contratación podrán exigir a los candidatos o licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. Estos compromisos se integrarán en el contrato, debiendo los pliegos o el documento contractual, atribuirles el carácter de obligaciones esenciales a los efectos previstos en el artículo 211, o establecer penalidades, conforme a lo señalado en el artículo 192.2 para el caso de que se incumplan por el adjudicatario.

En el caso de contratos que atendida su complejidad técnica sea determinante la concreción de los medios personales o materiales necesarios para la ejecución del contrato, los órganos contratación exigirán el compromiso a que se refiere el párrafo anterior.

3. La adscripción de los medios personales o materiales como requisitos de solvencia adicionales a la clasificación del contratista deberá ser razonable, justificada y proporcional a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación.

En primer lugar, hemos de hacer referencia al hecho de que no hay que confundir la adscripción de medios personales y materiales a que se refiere el precepto anterior, con la solvencia técnica que regula la LCSP, para los distintos tipos de contrato, en sus artículos 88-91. Así, mientras que esta última constituye un requisito de aptitud que deber reunir toda licitadora que desee participar en un procedimiento de contratación (artículo 65 de la LCSP), de conformidad con lo que el órgano de contratación haya dispuesto en los correspondientes pliegos, la adscripción de medios es un requisito adicional de solvencia que no debe establecerse obligatoriamente en los mismos. En este sentido, resulta ilustrativa la Resolución 28/2023 (Recurso nº 1641/2022) del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC):

“(…) Así, el artículo 76.2 de la LCSP permite que los órganos de contratación pueden exigir a los licitadores que, además de acreditar su solvencia o clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios materiales o personales suficientes para ello, configurando una obligación adicional de proporcionar a la ejecución del contrato unos medios, materiales o personales, concretos, de entre aquéllos que sirvieron para declarar al empresario apto para contratar con la Administración.

Esta concreción de las condiciones de solvencia no puede confundirse con la solvencia profesional o técnica, pues la solvencia es un requisito de admisión, de carácter eliminatorio y no valorativo, de modo que quienes no cumplan los requisitos exigidos son excluidos de la licitación. (…)”.

Así, la LCSP habilita al órgano de contratación para poder exigir (facultativamente, no obligatoriamente), como requisito adicional de solvencia, la adscripción de medios personales y materiales a la ejecución del contrato. No obstante la LCSP exige, en el caso de que el órgano de contratación opte por exigir este medio adicional de solvencia que dicha adscripción sea  “razonable, justificada y proporcional a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación” (ex artículo 76.3 de la LCSP).

Otro elemento diferenciador de la solvencia técnica, como medio de acreditar la aptitud de las licitadoras que participan en el procedimiento de contratación, es que esta debe poder acreditarse por todas ellas en el momento del plazo final de presentación de ofertas, mientras que la adscripción de medios, como solvencia adicional a la anterior, sólo puede exigirse a la entidad propuesta como adjudicataria y su acreditación no puede exigirse hasta ese momento. El TACRC, en la misma Resolución 28/2023, así lo establece:

“(…) el artículo 76.2 de la LCSP sólo exige que los licitadores presenten un compromiso de adscripción a la ejecución del contrato de determinados medios materiales o personales, al momento de la acreditación de la capacidad y solvencia, cuya materialización sólo debe exigirse al empresario que resulte primer clasificado en la licitación del contrato. Es en el momento previo al acto de adjudicación cuando el órgano de contratación puede exigir al adjudicatario que acredite que realmente cuenta con los medios materiales o personales que se comprometió a adscribir a la ejecución del contrato, como dispone el artículo 150.2 LCSP.

Es por ello, por no ser obligado disponer de los medios comprometidos hasta el momento previo a la adjudicación del contrato, es decir para que una vez formalizado aquel pueda iniciarse la ejecución en los términos establecidos en los pliegos y en la oferta aceptada, no puede imponerse que se acredite disponer de tales medios durante el proceso de licitación del contrato previo al requerimiento del artículo 150.2 LCSP, ni sancionarlo en otro caso con la exclusión de la licitación. El órgano de contratación, en el trámite de presentación de documentación previsto en el artículo 150.2 LCSP, ha de comprobar que el licitador que ha presentado la oferta más ventajosa dispone efectivamente de los medios que se hubiera comprometido a dedicar o adscribir al contrato de acuerdo con el PCAP, procediendo en caso contrario a recabar del licitador siguiente, por el orden en que han quedado las oferta, la documentación requerida por dicho precepto.

(…).

Como viene declarando este Tribunal, se advierte la diferencia entre las solvencias profesional o técnica (requisito de admisión) y la materialización de la adscripción de medios personales y materiales exigida al adjudicatario, por lo que hemos de convenir en que nos encontramos ante un compromiso de adscripción de medios incluido al amparo del artículo 76 de la LCSP y que, como tal, no exige que los medios en cuestión se encuentren a disposición del contratista en el momento mismo de presentar la proposición. Es en el momento previo al acto de adjudicación cuando el órgano de contratación puede exigir al adjudicatario que acredite que realmente cuenta con los medios materiales o personales que se comprometió a adscribir a la ejecución del contrato, como dispone el artículo 150.2 de la LCSP (entre otras, resolución nº 490/2020, de 26 de marzo)”.

Dicho lo anterior, hemos de señalar que, tal y como está redactado el artículo 76, parece que el apartado primero, relativo a que las entidades licitadoras indiquen en su oferta, para determinados contratos (obras, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, así como en los contratos de suministro que incluyan servicios o trabajos de colocación e instalación) los nombres y cualificación del personal responsable de ejecutar la prestación, lo puede requerir el órgano de contratación en el PCAP, sin haber exigido previamente en el PPT (artículo 76.2 de la LCSP) los perfiles técnicos (titulación, experiencia,…) del personal que la empresa debe adscribir a la ejecución del contrato.

También puede ocurrir que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado dos del artículo 76 de la LCSP, el órgano de contratación requiera la adscripción de medios personales, indicando los perfiles técnicos que se exigen para ejecutar el contrato (tipo de titulaciones, grado de experiencia…), pero sin requerir en el PCAP que las licitadoras indiquen en su oferta el nombre concreto y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación.

No obstante, no parece que tenga mucho sentido utilizar la opción primera únicamente; es decir, requerir el nombre y cualificación del personal, sin que el órgano de contratación exija perfiles técnicos concretos, pues quedaría en manos de las licitadoras adscribir a la ejecución del contrato aquellas personas que haya señalado en su oferta pero que, realmente, no reúnan los perfiles técnicos que requeriría una buena ejecución del contrato.

De acuerdo con lo expuesto, este servicio considera que lo apropiado, para una correcta ejecución del contrato es que, si el órgano de contratación considera que deben adscribirse al contrato medios personales, como un plus de solvencia (en el sentido expuesto en párrafos anteriores), determine previamente, en el PPT qué perfiles técnicos exige para ejecutar la prestación y, si, además, quiere saber de antemano qué personas en concreto (que reúnan los perfiles técnicos exigidos) va a adscribir la empresa para ejecutar la prestación, podrá exigir en el PCAP que las licitadoras especifiquen en su oferta “los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación.”.

Por tanto, será el órgano de contratación quien, atendiendo a la naturaleza y condiciones del contrato determine si, atendida la complejidad del contrato, establezca en los pliegos rectores del mismo, además de las condiciones de solvencia obligatorias exigidas en los artículos 88-91 de la LCSP, los requisitos adicionales de solvencia establecidos en el artículo 76 de la LCSP, con la única salvedad de que, como ya hemos señalado anteriormente, sean razonables, justificados y proporcionales a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación.

Por su parte, sobre la cuestión de si es obligatoria la subrogación de los trabajadores, es preciso recordar que la subrogación de los trabajadores adscritos a la ejecución de un contrato público por parte de la adjudicataria, deriva de una norma legal, de un convenio colectivo o de un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general; en este sentido, la LCSP prevé en su artículo 130.1 que “Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores (…)”. Por tanto, no es una cuestión que quede a la voluntad del órgano de contratación, quien sólo podrá referirse a la obligación de subrogación en el PCAP si así se establece legal o convencionalmente.

En este sentido, el órgano de contratación deberá estar a lo dispuesto por los convenios colectivos que resulten de aplicación al servicio a contratar, en orden a determinar si el propio convenio exige obligación respecto a la subrogación de los trabajadores que deban ejecutar la prestación. Lo que sí pesa sobre el órgano de contratación es la obligación de información sobre las condiciones de subrogación, en el caso de que resulte obligatoria, y ello con la finalidad de que las licitadoras puedan conocer la dimensión económica del contrato, y poder preparar adecuadamente sus ofertas.

Esta circunstancia queda reflejada en los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares aprobados por la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, y que son de uso obligatorio para todos los órganos de contratación del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas. Así, por ejemplo, para el contrato de servicios adjudicado mediante procedimiento abierto, consta una cláusula (la 14.2) relativa a la obligación del órgano de contratación de informar sobre las condiciones de subrogación, en su caso. Dice la citada cláusula:

“14.2. Información sobre las condiciones de subrogación. En cumplimiento de lo previsto en el artículo 130 de la LCSP, cuando una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general imponga a la adjudicataria la obligación de subrogarse como empleadora en determinadas relaciones laborales de este contrato, se indicará en el apartado 14 del Anexo I la obligación del órgano de contratación de informar sobre las condiciones de los contratos de las personas trabajadoras a las que afecte la subrogación. En caso afirmativo se facilitará en el Anexo VI.B del presente pliego la información facilitada por la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato sobre las condiciones de los contratos de las personas trabajadoras a las que afecte la subrogación, al objeto de permitir una exacta evaluación de los costes laborales.”.

En cuanto a la última de las cuestiones relativa al tratamiento de los datos personales, les remitimos los datos de contacto del Servicio de Gobernanza y Seguridad de la Información, que es el órgano encargado de las cuestiones relativas a esta cuestión:

• M Del Carmen Fernández Villalba. e-mail: mdfernandezv@jccm.es.  Tlf: 925348278.
• Antonio Gonzalez Guerrero. e-mail: agonzalezg@jccm.es. Tlf: 925266396.
• Ambrosio Rodriguez Gomez. e-mail: ambrosior@jccm.es. Tlf: 925267965

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, indicar que el régimen de la subcontratación encuentra su regulación en los artículos 215 y siguientes de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP en lo sucesivo). El artículo 215 que establece lo siguiente:

“1. El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos, salvo que conforme a lo establecido en las letras d) y e) del apartado 2.º de este artículo, la prestación o parte de la misma haya de ser ejecutada directamente por el primero.

(…)

2. La celebración de los subcontratos estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Si así se prevé en los pliegos, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización.

b) En todo caso, el contratista deberá comunicar por escrito, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de este, al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad, datos de contacto y representante o representantes legales del subcontratista, y justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, y acreditando que el mismo no se encuentra incurso en prohibición de contratar de acuerdo con el artículo 71.

El contratista principal deberá notificar por escrito al órgano de contratación cualquier modificación que sufra esta información durante la ejecución del contrato principal, y toda la información necesaria sobre los nuevos subcontratistas.

En el caso que el subcontratista tuviera la clasificación adecuada para realizar la parte del contrato objeto de la subcontratación, la comunicación de esta circunstancia será suficiente para acreditar la aptitud del mismo.

La acreditación de la aptitud del subcontratista podrá realizarse inmediatamente después de la celebración del subcontrato si esta es necesaria para atender a una situación de emergencia o que exija la adopción de medidas urgentes y así se justifica suficientemente.

(…)”.

Según refiere el artículo, será la contratista principal quien deba definir las condiciones de solvencia profesional o técnica de las subcontratistas a las que vaya a encomendar su realización, justificándolo suficientemente. En este sentido se expresa la cláusula 24 del PCAP de referencia -relativa a la subcontratación- al establecer, en su inciso final, lo siguiente:

“El adjudicatario, previa autorización del Órgano de Contratación, podrá subcontratar, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad del subcontratista, justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla” (el resaltado es nuestro).

En la misma línea se pronunció la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su expediente 60/2019:

“(…) sin perjuicio de que, como señala el artículo 215.2 b) LCSP, cuando se inicie la ejecución del contrato, el contratista haya de justificar suficientemente al órgano de contratación la aptitud del subcontratista para ejecutar la parte subcontratada por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, es decir, a la solvencia técnica exigible para ello” (el resaltado es nuestro).

Por ello, la acreditación de la solvencia exigida a las subcontratistas, deberá justificarse por parte de las contratistas en los mismos términos que se establezca para ellas en los pliegos que rigen el contrato, pero de manera proporcional a la parte que va a ser subcontratada.

Sentado lo anterior, cabe centrarse en el aspecto relativo a la solvencia técnica o profesional. De esta manera, el punto 3 de la cláusula 6 del PCAP, que lleva por rúbrica “Acreditación de la solvencia técnica”, señala que:

“Para la acreditación de la solvencia técnica o profesional habrán de cumplirse los siguientes requisitos:

• Relación de los principales trabajos de características similares al objeto del contrato y de presupuesto análogo realizados en los últimos cinco años que incluya importe, fechas y beneficiarios públicos o privados de los mismos.
• Se exige acreditar que el número de contratos de Servicios Energéticos firmados en los cinco últimos años, o en ejecución los últimos cinco años aunque hayan sido firmados anteriormente, de características y tipología similares al objeto del contrato, y con un presupuesto cada uno de ellos por un importe superior a 2.000.000 euros, de forma que la suma de todos ellos sea igual o superior a 10.000.000 00 Euros.
• En casos de UTE se ponderará cada certificado con el porcentaje de participación en la UTE. Se incluirá en consecuencia el tanto por ciento (%) de participación, en el caso de que la adjudicación haya sido a una UTE. No se tendrán en consideración aquellos trabajos en los que la participación en la UTE sea inferior a un 20%.

De los documentos adjuntos a la consulta, se extrae que para la acreditación de la solvencia técnica por parte de la subcontratista se aportaron diferentes trabajos. La entidad consultante alega que, de todos los trabajos presentados por la empresa, tan solo dos se corresponderían con el objeto de la subcontratación (esto es, cambio de luminarias). En este sentido, el párrafo segundo del apartado a) del artículo 90.1 de la LCSP, establece que:

“Para determinar que un trabajo o servicio es de igual o similar naturaleza al que constituye el objeto del contrato, el pliego de cláusulas administrativas particulares podrá acudir además de al CPV, a otros sistemas de clasificación de actividades o productos como el Código normalizado de productos y servicios de las Naciones Unidas (UNSPSC), a la Clasificación central de productos (CPC) o a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE), que en todo caso deberá garantizar la competencia efectiva para la adjudicación del contrato. En defecto de previsión en el pliego se atenderá a los tres primeros dígitos de los respectivos códigos de la CPV. La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado podrá efectuar recomendaciones para indicar qué códigos de las respectivas clasificaciones se ajustan con mayor precisión a las prestaciones más habituales en la contratación pública”.

En la misma línea se pronuncia el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 1147/2020:

“Pues bien, en relación con este requisito, a la vista del pliego, y del contenido del acuerdo de exclusión, entendemos que está suficientemente motivada la resolución del OC, que expone con detenimiento los motivos por los que, a su juicio, los servicios a los que se refiere la oferta de la ahora recurrente no son similares a los que se licitan, ni sirven, por lo tanto, para acreditar esta solvencia.

Así, si se exige este requisito en el pliego es precisamente para acreditar esa experiencia específica, más allá de una experiencia general en materia de asistencia social, precisamente por las peculiaridades del alojamiento de personas con discapacidad intelectual, lo que justifica la exigencia de acreditación de dicha solvencia”.

Por su parte, de los dos trabajos que la entidad consultante considera que sí se corresponden con el objeto del contrato, se trata de subcontrataciones donde no está definido el importe económico de las mismas. En este sentido el artículo 90 de la LCSP exige, respecto a los servicios o trabajos realizados, que se debe indicar el importe, la fecha y el destinatario, público o privado de los mismos. Añadiendo que se acreditará, cuando el destinatario sea un sujeto privado, mediante un certificado expedido por este, o a falta de este certificado, mediante una declaración del empresario acompañado de los documentos obrantes en poder del mismo que acrediten la realización de la prestación.

Por tanto, en el caso que nos ocupa, observamos que en la documentación aportada por la contratista, aunque hay constancia de ese certificado (emitido por un sujeto privado), el mismo no reúne todos los requisitos que exige el artículo 90 de la LCSP en tanto no figura el importe por el que se han realizado los servicios.

Por último, en lo atinente a lo que indica la entidad consultante en su escrito, sobre la no finalización de la ejecución de uno de los trabajos que la contratista presenta para acreditar la solvencia técnica de la subcontratista, el TACRC en la propia Resolución 1147/2020, antes mencionada, analiza esta cuestión, e indica:

“(…) Observamos que la norma habla de servicios o trabajos realizados, algo que interpreta el OC en el sentido de que el contrato tiene que estar ejecutado, mientras que la mercantil recurrente entiende que se tienen que valorar los servicios realizados dentro de contratos que están aún en ejecución.

Tal y como se pone de manifiesto en el informe del OC, este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en la resolución 493/2017, de 8 de junio, en la que resolvíamos un recurso planteado contra una adjudicación en la que se aceptaron certificados de buena ejecución correspondientes a servicios en ejecución no finalizados. Señalamos entonces: “Considera el recurso que solo pueden ser tenidos en cuenta a efecto de acreditación de la experiencia los servicios ejecutados y no los que están en ejecución. Es correcta, con carácter general, la apreciación que realiza el recurso, pero el principio de proporcionalidad exige una mayor matización, precisamente para no obstaculizar el acceso a la contratación.

(…)

Resulta claro que la mera adjudicación de un contrato no constituye experiencia, y es en ese sentido en el que se pronuncia el informe 5/2006 de la JCCA. También parece claro que, en un contrato de obra, será su completa finalización lo que acredite el resultado. Pero en los contratos de servicios, en los que la prestación se prolonga a lo largo de diversos años un certificado de buena ejecución referido a anualidades de servicios ya ejecutados aun cuando el contrato no haya finalizado en toda su extensión, pueden resultar admisibles por tener cabida en la expresión del pliego.

(…)

Tampoco parece que, siendo admisible la experiencia por servicios ejecutados en contratación privada que por sí no está sujeta a plazos, se requiera la finalización de los mismos para poder ser tenida en cuenta.

(…)

Pues bien, como en aquel caso, en el que ahora nos ocupa, a juicio de este Tribunal, sí deben tomarse en consideración los servicios realizados en virtud de contratos en los que la prestación se prolonga a lo largo de varios años, siempre que la mercantil licitadora aporte el correspondiente certificado de buena ejecución. Y ello en la medida en que, siendo innegable que la mera adjudicación del contrato no constituye experiencia, también lo es que, una vez que por parte de las entidades contratantes se emite el correspondiente certificado de buena ejecución, transcurrido un tiempo razonable para apreciar que efectivamente el contrato se está ejecutando debidamente, se está acreditando la experiencia a la que se refieren la LCSP y el propio PCAP”.

Por todo ello, para que un trabajo pueda acreditarse como servicio, debe estar ejecutado, es decir, tiene que haber finalizado. No obstante, existe una matización respecto a contratos plurianuales o que puedan ser ejecutados por fases en los que puede acreditarse la solvencia parcial de los trabajos realizados hasta el momento. Concluye el TACRC con esta apreciación: “…la toma en consideración de los servicios realizados en un contrato en ejecución no depende en modo alguno de la voluntad del órgano contratante en aquéllos, que ha tenido que emitir el certificado de buena ejecución, sino que es el OC del contrato que se está licitando quien debe valorar si, a la vista de las circunstancias concurrentes (la duración de los servicios realizados, en el sentido de que sea suficiente para acreditar la experiencia, el importe de los contratos y los certificados de buena ejecución) ha quedado acreditada la experiencia que se exige en el PCAP. Ahora bien, como venimos exponiendo, no procede negar la concurrencia de ese requisito de solvencia con base en que los contratos están en ejecución (…)” (el resaltado es nuestro).

Teniendo en cuenta lo anterior, y considerando que, tal y como indica la Junta de Andalucía en su Informe 17/2008, de 8 de diciembre: “En todo caso será el órgano de contratación el que deberá valorar la aptitud del subcontratista a la vista de las justificaciones que aporte el contratista principal”, corresponderá al órgano de contratación valorar, atendiendo a la documentación presentada por la contratista, la acreditación de la solvencia técnica de la subcontratista. Para ello, deberá tener en cuenta que los trabajos o servicios presentados guarden relación con la naturaleza de la prestación que haya sido objeto de subcontratación. En todo caso, la certificación o declaración de estos trabajos o servicios que haya sido aportada para la citada acreditación, deberá indicar el importe, fecha y destinatario de los mismos, y deberá referirse, con las matizaciones expuestas (contratos plurianuales o que puedan ser ejecutados por fases), a servicios que ya hayan finalizado en el momento de la certificación o declaración.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

Como continuación a esta consulta la entidad solicita aclaración en los siguientes términos:

CONSULTA

“CONSULTA SOBRE SOLVENCIA TÉCNICA EN LA SUBCONTRATACIÓN.

En relación a la consulta que realicé con número de referencia 014/2023 quisiera solicitarles una serie de aclaraciones:

1. En base en lo expuesto de sobre la solvencia exigida a la subcontratista en la propuesta se expone que:

“Por ello, la acreditación de la solvencia exigida a las subcontratistas, deberá justificarse por parte de las contratistas en los mismos términos que se establezca para ellas en los pliegos que rigen el contrato, pero de manera proporcional a la parte que va a ser subcontratada.”

Sentado lo anterior, cabe centrarse en el aspecto relativo a la solvencia técnica o profesional. De esta manera, el punto 3 de la cláusula 6 del PCAP, que lleva por rúbrica “Acreditación de la solvencia técnica”, señala que:

“Para la acreditación de la solvencia técnica o profesional habrán de cumplirse los siguientes requisitos:

•             Relación de los principales trabajos de características similares al objeto del contrato y de presupuesto análogo realizados en los últimos cinco años que incluya importe, fechas y beneficiarios públicos o privados de los mismos.

•             Se exige acreditar que el número de contratos de Servicios Energéticos firmados en los cinco últimos años, o en ejecución los últimos cinco años, aunque hayan sido firmados anteriormente, de características y tipología similares al objeto del contrato, y con un presupuesto cada uno de ellos por un importe superior a 2.000.000 euros, de forma que la suma de todos ellos sea igual o superior a 10.000.000,00 euros.

•             En casos de UTE se ponderará cada certificado con el porcentaje de participación en la UTE. Se incluirá en consecuencia el tanto por ciento (%) de participación, en el caso de que la adjudicación haya sido a una UTE. No se tendrán en consideración aquellos trabajos en los que la participación en la UTE sea inferior a un 20%.”

Puesto que se desconoce el importe de las subcontrataciones que utilizan para poder acreditar la solvencia técnica de XX  ¿Está justificando suficientemente la solvencia técnica la adjudicataria de la subcontrata a criterio de Portal de Contratación Pública de Castilla – La Mancha?

2.            Cabe recalcar que la subcontratación es un contrato de obra no un contrato de servicio. En concreto se trata de un contrato de obra para el cambio de luminarias. En base a la Resolución 1147/2020 del TACRC:

“Resulta claro que la mera adjudicación de un contrato no constituye experiencia, y es en ese sentido en el que se pronuncia el informe 5/2006 de la JCCA. También parece claro que, en un contrato de obra, será su completa finalización lo que acredite el resultado.”

A mayor abundamiento, no se trata de un contrato de servicio cuya prestación se prolonga al largo de los años como si pasa con la adjudicataria, sino que los dos contratos de la subcontratada, que aporta la adjudicataria, son contratos de obra con principio y final.

En relación a lo expuesto ¿El contrato de obras que no había terminado antes de hacer la subcontratación sirve para justificar la solvencia técnica?

3.            Teniendo en cuenta que el órgano de contratación, el Pleno del Ayuntamiento de XX, no ha podido valorar la acreditación de la solvencia técnica de la subcontratación puesto que fue informado dos meses después de la ejecución de la misma como se puede comprobar en Libro de Subcontratación que adjuntamos anteriormente. ¿Qué garantías hay de que esté suficientemente demostrada la solvencia técnica de la subcontrata si el órgano de contratación no ha podido valorar la aptitud del subcontratista puesto que se le comunicó dos meses después de la ejecución y la adjudicataria no aportó los importes de los trabajos realizados que guardan relación con la naturaleza del subcontrato?

En base a lo expuesto anteriormente y a la documentación del expediente XX de la Sede Electrónica del Ayuntamiento de XX, solicitamos al Portal de Contratación Pública de Castilla – La Mancha información sobre las tres cuestiones planteadas”.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, analizaremos una a una las preguntas planteadas:

1. “Puesto que se desconoce el importe de las subcontrataciones que utilizan para poder acreditar la solvencia técnica de XX ¿Está justificando suficientemente la solvencia técnica la adjudicataria de la subcontrata a criterio de Portal de Contratación Pública de Castilla – La Mancha?”

Para responder a esta pregunta, nos reiteramos en la contestación dada en la consulta originaria en la que se indicó, tras analizar el artículo 90 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), que con la documentación aportada por la contratista no se reúnen todos los requisitos exigidos por el mencionado artículo 90 de la LCSP, en tanto no figura el importe por el que se han realizado los servicios.

Esta misma respuesta serviría para el caso de que estemos ante una subcontratación calificada como contrato de obras (tal y como señala en su consulta) ya que, el artículo 88 de la LCSP exige, respecto a la relación de las obras ejecutadas, que los certificados indicarán: “el importe, las fechas y el lugar de ejecución de las obras…”.

Por tanto, según la documentación y los hechos conocidos por este servicio, faltaría uno de los elementos a tener en cuenta (el importe económico) para que la solvencia técnica de la subcontratista quedara acreditada y pudiera ser valorada por el órgano de contratación.

2. “¿El contrato de obras que no había terminado antes de hacer la subcontratación sirve para justificar la solvencia técnica?”

Tal y como señaló el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución nº 1147/2020 (que ya fue analizada en la consulta de referencia), para un contrato de obra “será su completa finalización lo que acredite el resultado”.

En este sentido, para acreditar la solvencia en un contrato de obras, y a diferencia de contratos de servicios que se prolonguen a lo largo de diversos años (en los que estaríamos ante una posible excepción), los trabajos deben haber finalizado. Así se recoge también en el artículo 88 de la LCSP cuando señala, como medio de acreditación: “relación de las obras ejecutadas en el curso de los cinco últimos años…”.

3. “¿Qué garantías hay de que esté suficientemente demostrada la solvencia técnica de la subcontrata si el órgano de contratación no ha podido valorar la aptitud del subcontratista puesto que se le comunicó dos meses después de la ejecución y la adjudicataria no aportó los importes de los trabajos realizados que guardan relación con la naturaleza del subcontrato?”

En cuanto al momento para acreditar la solvencia de la subcontratista, el artículo 215.2 de la LCSP establece lo siguiente:

“2. La celebración de los subcontratos estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Si así se prevé en los pliegos, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización.

b) En todo caso, el contratista deberá comunicar por escrito, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de este, al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad, datos de contacto y representante o representantes legales del subcontratista, y justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, y acreditando que el mismo no se encuentra incurso en prohibición de contratar de acuerdo con el artículo 71.

El contratista principal deberá notificar por escrito al órgano de contratación cualquier modificación que sufra esta información durante la ejecución del contrato principal, y toda la información necesaria sobre los nuevos subcontratistas.

En el caso que el subcontratista tuviera la clasificación adecuada para realizar la parte del contrato objeto de la subcontratación, la comunicación de esta circunstancia será suficiente para acreditar la aptitud del mismo.

La acreditación de la aptitud del subcontratista podrá realizarse inmediatamente después de la celebración del subcontrato si esta es necesaria para atender a una situación de emergencia o que exija la adopción de medidas urgentes y así se justifica suficientemente.

(…)”.

Así las cosas, la contratista debería haber comunicado al órgano de contratación la parte que pretendía subcontratar, así como la justificación de la aptitud de la subcontratista para llevarla a cabo, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de este.

Por su parte, las consecuencias del incumplimiento de las condiciones establecidas referentes a la subcontratación, se establecen en el apartado tercero del artículo 215 de la LCSP:

“3. La infracción de las condiciones establecidas en el apartado anterior para proceder a la subcontratación, así como la falta de acreditación de la aptitud del subcontratista o de las circunstancias determinantes de la situación de emergencia o de las que hacen urgente la subcontratación, tendrá, entre otras previstas en esta Ley, y en función de la repercusión en la ejecución del contrato, alguna de las siguientes consecuencias, cuando así se hubiera previsto en los pliegos:

a) La imposición al contratista de una penalidad de hasta un 50 por 100 del importe del subcontrato.

b) La resolución del contrato, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en el segundo párrafo de la letra f) del apartado 1 del artículo 211”

No obstante, y tal y como se infiere del artículo mencionado, para poder llevar a cabo alguna de estas acciones, se deben de haber previsto en los pliegos que rigen el contrato.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta hemos de indicarle en primer lugar que, a día de hoy, en el ámbito de la contratación pública de esta Comunidad Autónoma no existen instrucciones que regulen el procedimiento para emitir los certificados de buena ejecución que acrediten las obras, los servicios y/o los suministros efectuados. Asimismo, y tal y como ha señalado la Secretaria General de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, dichos certificados carecen de una regulación específica más allá de la establecida,  en los artículos 88, 89 y 90 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014,  para los contratos de obras, suministros y servicios, respectivamente.
 
En cualquier caso, respecto del contenido de dichos certificados, podemos indicarle que los mismos deberán contener los siguientes extremos:
 

• Identificación de la persona que suscribe el citado certificado.
• Cargo que ocupa.
• Órgano de contratación.
• Objeto del contrato.
• CPV
• Periodo de ejecución de la correspondiente obra, servicio o suministro.
• Importe del contrato y su distribución por anualidades.
• Que la obra, servicio o suministro se ha ejecutado correctamente y a satisfacción del órgano de contratación.

 
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, es preciso indicar que las prohibiciones para contratar encuentran su regulación en los artículos 71 y siguientes de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP).

Del acuerdo sobre la prohibición de contratar de la empresa XX, inscrito en el ROLECSP, se infiere que dicha prohibición ha sido impuesta al concurrir la causa descrita en el artículo 71.1.b) de la LCSP, que se concreta en “Haber sido sancionadas con carácter firme por (…) infracción muy grave en materia laboral o social, de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto”. En este supuesto, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72.3 de la LCSP, la competencia para fijar la duración y alcance de la prohibición para contratar, para los casos en que no figure en la correspondiente sentencia o resolución, corresponderá al Ministro de Hacienda y Función Pública, previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

En el caso que nos ocupa, el alcance y duración de la prohibición para contratar anudada a la sanción impuesta a la empresa XX por la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid, por infracción muy grave en materia social, fue decretada por Resolución de la Ministra de Hacienda y Función Pública con fecha 24 de febrero de 2023.

Por su parte, el artículo 73.2 de la LCSP, establece que: “todas las prohibiciones de contratar, salvo aquellas en que se den alguna de las circunstancias previstas en las letras c), d), g) y h) del apartado primero del artículo 71, una vez adoptada la resolución correspondiente, se comunicará sin dilación para su inscripción al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o el equivalente en el ámbito de las Comunidades Autónomas, en función del ámbito de la prohibición de contratar y del órgano que la haya declarado”.

Siguiendo con lo anterior, el apartado tercero del artículo 73 de la LCSP concreta cuándo producen efecto las prohibiciones para contratar contempladas en el caso que nos ocupa, diferenciando dos posibles supuestos:

• Cuando la sentencia o resolución administrativa se hubiera pronunciado sobre el alcance y duración de la prohibición, donde los efectos se producirán desde la fecha en que devinieron firmes la sentencia o resolución.
• Cuando dicha sentencia o resolución no se ha pronunciado sobre el alcance y duración (que es el caso que nos ocupa), donde los efectos se producirán desde la fecha de inscripción en el registro correspondiente.

En el supuesto que nos ocupa, la prohibición para contratar surtió efecto desde el 19/04/2023, momento de su inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, estando vigente durante un período de 7 meses (hasta el 18/11/2023).

Por otro lado, en cuanto al momento en que debe concurrir la prohibición para contratar, el artículo 140.4 de la LCSP es claro al respecto:

“4. Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato”.

Por todo lo dicho anteriormente y dado que, según la entidad consultante, el plazo de presentación de oferta en los procedimientos finalizó el 1 de junio de 2023, y que en dicha fecha la empresa XX, se encontraba con una prohibición para contratar vigente e inscrita en el Registro Oficial de Licitadores, estaríamos ante un caso en el que el órgano de contratación debería excluir a la citada empresa, según lo establecido en el artículo 71 LCSP.

No obstante lo anterior, la empresa XX, en el momento de presentación de ofertas, acompañó junto al sobre 1, una declaración responsable en la que señalaba que habían recibido una prohibición para contratar, pero que habían recurrido la misma. Añaden, asimismo, que además del recurso, habían solicitado como medida cautelar la suspensión de la prohibición para contratar referida. A dicha declaración, acompañan los documentos pertinentes relativos a la interposición del recurso y la medida cautelar solicitada.

Además, la empresa XX, aportó ante el órgano de contratación Auto de 8 de junio de 2023, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el que se acuerda suspender la ejecución de la resolución impugnada por la empresa citada, previa constitución de garantía.

En el propio Auto, la Sala de la Audiencia Nacional señala, dentro de su razonamiento jurídico tercero, lo siguiente:

“Efectuado el planteamiento precedente se ha de comenzar con el análisis de la perspectiva del “fumus boni iuris”, desde la cual se aprecia que pueden concurrir circunstancias fácilmente constatables de nulidad del acuerdo, en cuanto a la falta de firmeza de la sanción de la que dimana y es presupuesto de la prohibición de contratar, lo que acarrearía la falta de ejecutividad de dicha sanción.

(…).

La aplicación de la precedente doctrina al supuesto planteado conlleva a entender, “prima facie”, que en el presente caso concurren los presupuestos requeridos para su adopción.

Ciertamente la ejecutividad de una sanción no es posible hasta que adquiera firmeza la misma, firmeza administrativa, artículo 98.b) de la Ley 39/2015, o incluso hasta la resolución de la pieza cautelar en la vía jurisdiccional respecto a dicha sanción una vez impugnada la misma en la vía contenciosa, tal y como deriva de la jurisprudencia constitucional y ordinaria. (El resaltado es nuestro).

Desde esta perspectiva ha de entenderse que no se dan en el presente caso los presupuestos requeridos para entender ejecutiva la expresada sanción.

Es así, se insiste, fácilmente constatable, aparentemente, sin necesidad de un análisis complejo, todo ello dentro del juicio provisional que se efectúa en esta “sumaria cognitio” y sin perjuicio de lo que pueda decirse sobre el particular en la resolución definitiva que se adopte, la falta del presupuesto de ejecutividad de la sanción, no firme ni siquiera en la vía administrativa”.

Entiende este servicio que se refiere el Tribunal al principio de tutela cautelar que ha proclamado el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, conforme al cual se suspendería la ejecutividad del acto administrativo cuando se hubiera planteado el correspondiente recurso contencioso-administrativo y se hubiera pedido, como medida cautelar, la citada suspensión. En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, entre otras, en la Sentencia 66/1984, de 6 de junio y en la Sentencia 78/1996, de 20 mayo; asimismo, cabe hacer mención a la Sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de Abril de 2014 (rec.4900/2011), y al Auto del mismo Tribunal, de 2 de marzo de 2016 (recurso 4100/2015). En estas sentencias se pone en tela de juicio qué derecho prima más, si el derecho a la autotutela de la Administración y el principio de ejecutividad de los actos administrativos o el derecho a la tutela judicial efectiva y, dentro de esta, el derecho a la tutela cautelar, que proclama el artículo 24.1 de la CE. Se dispone en las mismas lo siguiente:

• STC 66/1984, de 6 de junio: “El derecho a la tutela se satisface, pues facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión”

• STC 78/1996, de 20 de mayo: “(…) La ejecución inmediata de un acto administrativo es, pues, relevante desde la perspectiva del art. 24.1 de la C.E. ya que si tiene lugar imposibilitando el acceso a la tutela judicial puede suponer la desaparición o pérdida irremediable de los intereses cuya protección se pretende o incluso prejuzgar irreparablemente la decisión final del proceso causando una real indefensión. En consecuencia, el derecho a la tutela se extiende a la pretensión de suspensión de la ejecución de los actos administrativos que, si formulada en el procedimiento administrativo, debe permitir la impugnación jurisdiccional de su denegación y si se ejercitó en el proceso debe dar lugar en el mismo a la correspondiente revisión específica. "El derecho a la tutela se satisface, pues, facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que este, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión" (STC 66/1984). Si, pues, hemos declarado que la tutela se satisface así, es lógico entender que mientras se toma aquella decisión no pueda impedirse ejecutando el acto, con lo cual la Administración se habría convertido en Juez. (…)”. (El resaltado es nuestro).

• STS de 28 de Abril de 2014 (rec.4900/2011): “(…) el control judicial de la actividad administrativa que proclama el artículo 106.1 de la Constitución y la tutela cautelar, que se integra en la garantía para obtener la protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos, consagrada en el artículo 24.1 del texto fundamental, resultarían burlados si la Administración pudiera adoptar acuerdos de ejecución de un acto cuya suspensión cautelar ha sido interesada sin antes pronunciarse sobre la misma (…)”. (El resaltado es nuestro).

• ATS (Sección 4ª) 2 de marzo de 2016 (rec.4100/2015): “Ciertamente, si el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface, según la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional “facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulta menester, resuelva sobre la suspensión” (STC 66/1984, de 6 de junio), significa en primer lugar, que mientras los jueces y tribunales resuelven sobre una demanda de tutela cautelar en un recurso contencioso administrativo no puede la Administración ejecutar el acto cuya legalidad se cuestiona, pues tal proceder estaría impidiendo al órgano judicial pronunciarse de manera efectiva sobre la tutela cautelar. 

La Administración, por tanto, no puede ejecutar un acto administrativo que ha sido recurrido por el interesado y se ha solicitado la adopción de medidas cautelares. 

No supone, en consecuencia, que la prerrogativa de autotutela no siga siendo una característica del acto administrativo, que lo es. Sucede que únicamente cuando se cuestiona la legalidad del acto administrativo y la procedencia de su ejecución inmediata -mediante la correspondiente petición de tutela cautelar- debe permitirse que el órgano judicial conozca y se pronuncie sobre la procedencia o no de la ejecución del acto administrativo impugnado. 

Dicho de otra forma, durante el tiempo que media entre la formulación de la solicitud de la medida cautelar y su adopción ¿puede la Administración ejecutar el acto administrativo recurrido?. Esta cuestión ha sido resuelta, así STC 78/1996, de 20 de mayo, por la doctrina constitucional al estimar un recurso de amparo interpuesto contra la ejecución por la Administración de una sanción, a pesar de que la misma había sido recurrida en vía contencioso-administrativa con solicitud cautelar. 

Es lógico entender que mientras se toma aquella decisión sobre la suspensión, no pueda impedirse ejecutando el acto, con lo cual la Administración se habría convertido en Juez.

Así es, también más allá del ámbito estrictamente sancionador, si la Administración ejecuta el acto administrativo impugnado durante ese período de tiempo que media desde la solicitud de las medidas a la decisión cautelar judicial, estaría el órgano administrativo resolviendo sobre la medida instada, al menos por la vía de los hechos consumados, hurtando tal competencia al órgano judicial, lo que determinaría la vulneración de la tutela judicial efectiva. (…)”. (El resaltado es nuestro).

Llegados a este punto, cabría preguntarse si la interposición del recurso y la solicitud de suspensión de la prohibición para contratar, son motivos suficientes para que la empresa pueda participar en los procedimientos citados, o bien prima que la prohibición para contratar estuviera vigente en el Registro Oficial de Licitadores a la fecha fin de presentación de ofertas y por tanto habría que excluirla.

Tal y como se ha indicado anteriormente, la prohibición para contratar impuesta a XX, de conformidad con lo previsto en el artículo 73.3 de la LCSP y, en interpretación de este, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, núm. 1115/2021, de 14 de septiembre, desplegó sus efectos, y la limitación fue ejecutiva, desde el 19 de abril de 2023 (fecha en que se inscribió en el ROLECSP). La interesada interpuso recurso contencioso-administrativo, con fecha 27 de abril, contra la resolución de la Ministra de Hacienda y Función Pública por la que se fija el alcance y duración de la prohibición de contratar decretada para la empresa, solicitando como medida cautelar la suspensión de la ejecución de la citada resolución. Mediante Decreto de 10 de mayo de 2023, la Audiencia Nacional admite el recurso interpuesto y acuerda formar pieza separada para resolver sobre la medida cautelar solicitada. A mayor abundamiento, el citado Tribunal, con fecha 8 de junio de 2023, acuerda la suspensión de la ejecución, conforme a lo indicado en párrafos precedentes.

Pues bien, teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, y la jurisprudencia relativa a la tutela cautelar a que se ha hecho referencia, podemos indicar que, pese a que en el momento de finalización del plazo para presentar ofertas la prohibición para contratar se encontraba inscrita en el Registro Oficial de Licitadores, cabe entender suspendida la ejecutividad de la prohibición, desde el momento en que aquélla interpone recurso contencioso-administrativo, solicitando como medida cautelar la suspensión de la ejecución de la resolución de la prohibición para contratar, y la Audiencia Nacional admite el recurso y acuerda formar pieza separada para resolver sobre la medida cautelar solicitada. Ello, por tanto, incapacitaría al órgano de contratación para excluir de los procedimientos de licitación en cuestión, a la empresa licitadora XX, al menos hasta que sea resuelto el correspondiente recurso y el Tribunal decida sobre la conformidad o no a derecho de la prohibición para contratar decretada.

No obstante, será el órgano de contratación quien deberá decidir a tenor de todas las circunstancias obrantes en el expediente, acerca de la admisión o no de la empresa a los procedimientos de licitación.

En otro orden de cosas, no podemos obviar que la empresa en todo momento ha mostrado buena fe al comunicar al órgano de contratación que se encontraba incursa en prohibición para contratar y que, disconforme con la misma interpuso recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensión de la ejecución. Además, la empresa pagó la sanción impuesta y llevó a cabo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72.5, ciertas medidas de “self cleaning” dirigidas a evitar futuras infracciones; no obstante, las mismas, a juicio de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, no fueron suficientes.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta hemos de partir de la naturaleza que tienen los pliegos en un procedimiento de contratación. Los pliegos constituyen el documento que contiene la totalidad de las cláusulas que van a regir el contrato administrativo, así como los derechos y obligaciones que corresponde a cada una de las partes del mismo. Los pliegos rectores de una licitación vinculan a las partes (tanto al órgano de contratación como al licitador). Ello ha llevado a la jurisprudencia a acuñar el aforismo de que "el pliego es ley del contrato".
 
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, señala en su artículo 139.1 que  “Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna (…)”
Los tribunales han tenido ocasión de pronunciarse sobre ello, como ejemplo podemos citar la Resolución nº. 219/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que sobre la necesidad de seguir el tenor literal consignado en los pliegos, dispone:
 
“Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en multitud de ocasiones acerca de la cualidad de lex contractus de los pliegos, una vez éstos adquieren firmeza. Así, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de Marzo de 2001 (Sección Séptima) y otras resoluciones de este Tribunal (178/2013, 17/2013 y 45/2013) en la que se afirma que –esta Sala Tercera ha recordado, en sentencia de 6 de febrero de 2001, la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases, pues, en efecto, si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado, sin impugnar, en ningún momento, las condiciones y bases por las que se rija, tomando parte en el mismo, con presentación de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación como a la participación de las restantes entidades, carecerá de legitimación para impugnarlo después, contraviniendo sus propios actos, cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que, obviamente, pretendía (…) Por otro lado, tiene declarado este Tribunal, que el Pliego de Cláusulas Administrativas constituye la ley de contrato a la que deben sujetarse los licitadores, así como el propio órgano de contratación. Al efecto, hemos de partir del valor vinculante del Pliego aprobado por el órgano de contratación. El Pliego constituye –auténtica lex contractus, con eficacia jurídica no sólo para el órgano de contratación sino también para cualquier interesado en el procedimiento de licitación–. (…)”
 
De acuerdo con lo expuesto, el pliego de cláusulas administrativas particulares vincula a los licitadores que deseen participar en el correspondiente procedimiento de contratación, pero también al órgano de contratación. Ambos están sujetos a lo que disponga el mismo, siempre y cuando el pliego no esté incurso en algún vicio constitutivo de causa de nulidad de pleno derecho. El que el pliego constituya “ley del contrato” resulta conforme con los principios de seguridad jurídica y de igualdad; las partes intervinientes conocen cuáles van a ser los derechos y obligaciones que resulten del procedimiento de contratación, y van a resultar aplicables por igual a todos los licitadores que concurran.
 
Las licitadoras al presentar sus ofertas aceptan el contenido de los pliegos rectores de la licitación a la que han concurrido, pliegos que vinculan también al órgano de contratación que los ha aprobado. Las condiciones de solvencia se encuentran dentro del contenido de los pliegos que habrán concretado dichas condiciones de conformidad con lo dispuesto en la ley. Una vez que se han publicado los citados pliegos, las licitadoras conocen, entre otras cuestiones, las concretas condiciones de solvencia que exige el órgano de contratación en el pliego y que deben cumplir. En este punto, es preciso recordar lo dispuesto en el artículo 65.1 de la LCSP que establece que “Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas”.
 
Teniendo en cuenta lo anterior, en el supuesto que plantea la entidad consultante, será necesario excluir a la licitadora que no haya acreditado su aptitud, por falta de solvencia económica (en el presente caso), ya que ello implica la imposibilidad de contratar con el órgano convocante del procedimiento.
 
Lo anterior no queda enervado por el hecho de que la licitadora que ha incumplido sea una PYME. Es cierto que la LCSP establece en su artículo primero, como uno de los objetivos de la ley que se facilite el “acceso a la contratación de las pequeñas y medianas empresas”. Este objetivo han de tenerlo en cuenta los órganos de contratación al definir los pliegos rectores de la licitación de manera que, en la medida de lo posible, se establezcan medidas que, cumpliendo con la normativa contractual, promuevan la participación en los procedimientos de contratación de este tipo de empresas.
Respecto de los medios acreditativos de la solvencia, el art. 87 de la LCSP establece que «1. La solvencia económica y financiera del empresario deberá acreditarse por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación: a) Volumen anual de negocios, o bien volumen anual de negocios en el ámbito al que se refiera el contrato, referido al mejor ejercicio dentro de los tres últimos disponibles en función de las fechas de constitución o de inicio de actividades del empresario y de presentación de las ofertas por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente. El volumen de negocios mínimo anual exigido no excederá de una vez y media el valor estimado del contrato, excepto en casos debidamente justificados como los relacionados con los riesgos especiales vinculados a la naturaleza de las obras, los servicios o los suministros.
 
Resulta ilustrativa, sobre esta cuestión, la Resolución nº 593/2018 del TACRC:
 
“(…) Al respecto hemos de exponer la doctrina del Tribunal sobre la elección de los criterios de solvencia de las licitadoras en los procedimientos de contratación, recogida entre otras en la Resolución 362/2018:
(…) Corresponde, por tanto, al órgano de contratación la determinación de los medios y documentos a través de los cuales deben los licitadores acreditar que cuentan con la solvencia suficiente para concurrir a la licitación de referencia.
Esta decisión del órgano de contratación no puede ser, sin embargo, una decisión arbitraria, sino que está sujeta a requisitos de legalidad y proporcionalidad. En este sentido, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (Informe 36/07, de 5 de julio de 2007), en interpretación de tales preceptos de conformidad con la jurisprudencia comunitaria, señala que los criterios de solvencia “han de cumplir cinco condiciones: que figuren en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio del contrato, -que sean criterios determinados, -que estén relacionados con el objeto y el importe del contrato, -que se encuentren entre los enumerados en los citados artículos según el contrato de que se trate -y que, en ningún caso, puedan producir efectos de carácter discriminatorio”…
(…) Esta doctrina impone la obligación de determinar tales criterios y, a su vez, impide que puedan ser aplicados criterios o condiciones que no han sido expresados.
(…) El Considerando 83 de la citada Directiva señala que: «La imposición de unos requisitos de capacidad económica y financiera demasiado exigentes constituye a menudo un obstáculo injustificado para la participación de las PYME en la contratación pública. Los requisitos deben estar vinculados y ser proporcionales al objeto del contrato. En particular, los poderes adjudicadores no deben estar autorizados a exigir a los operadores económicos un volumen de negocios mínimo que no sea proporcional al objeto del contrato. El requisito normalmente no debe exceder como máximo el doble del valor estimado del contrato (…)
 
La LCSP reconoce un ámbito de discrecionalidad en la decisión del órgano de contratación para fijar los criterios de selección de las empresas mediante la elección de los criterios de solvencia económica y financiera enumerados en dicha norma, y ante la opción de acreditar la solvencia económica por referencia al volumen de negocios de los licitadores, establece que este volumen pueda referirse a un año y, como regla general, la cuantía no debe superar una vez y media el valor estimado del contrato (…)”.
 
De lo expuesto se desprende que el órgano de contratación, a la hora de establecer las concretas condiciones de solvencia económica, deberá basarse en cualquiera de los medios previstos en la LCSP. Los medios elegidos deberán estar vinculados y ser proporcionales al objeto del contrato, de modo que se evite la exigencia de unos requisitos de solvencia excesivos que podrían dar lugar a la exclusión de la licitación, como ha sido en este caso, a las PYME. En este punto cabe recordar que, si el órgano de contratación ha optado en el pliego por que los licitadores acrediten su solvencia por referencia a su volumen de negocios, no necesariamente este debe suponer un importe equivalente a una vez y media el valor estimado del contrato. La ley, en su artículo 87, únicamente establece este valor, con carácter general, como un límite máximo para el órgano de contratación en el caso de que haya optado por este medio para acreditar la solvencia económica de los licitadores, por lo que aquél podrá establecer en los pliegos, siempre que esté vinculado y sea proporcional al objeto del contrato, un importe inferior.
 
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN