Plantea la consultante dos cuestiones diferentes:

• Sobre la solvencia mínima del adjudicatario en caso de acreditar la solvencia con medios externos:

En cuanto a la primera de las preguntas, hemos de partir del artículo 75 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP):

“Artículo 75. Integración de la solvencia con medios externos:

1. Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar.

En las mismas condiciones, los empresarios que concurran agrupados en las uniones temporales a que se refiere el artículo 69, podrán recurrir a las capacidades de entidades ajenas a la unión temporal.

No obstante, con respecto a los criterios relativos a los títulos de estudios y profesionales que se indican en el artículo 90.1.e), o a la experiencia profesional pertinente, las empresas únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades.

2. Cuando una empresa desee recurrir a las capacidades de otras entidades, demostrará al poder adjudicador que va a disponer de los recursos necesarios mediante la presentación a tal efecto del compromiso por escrito de dichas entidades.

El compromiso a que se refiere el párrafo anterior se presentará por el licitador que hubiera presentado la mejor oferta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145, previo requerimiento cumplimentado de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 150, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del artículo 140.

3. Cuando una empresa recurra a las capacidades de otras entidades en lo que respecta a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera, el poder adjudicador podrá exigir formas de responsabilidad conjunta entre aquella entidad y las otras en la ejecución del contrato, incluso con carácter solidario.

4. En el caso de los contratos de obras, los contratos de servicios, o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas partes o trabajos, en atención a su especial naturaleza, sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una unión de empresarios, por un participante en la misma, siempre que así se haya previsto en el correspondiente pliego con indicación de los trabajos a los que se refiera”.

De esta forma, la LCSP habilita a los operadores económicos a basarse en la solvencia y medios de otras entidades, estableciendo una serie de límites y requisitos para ello. No obstante, el artículo 75 de la norma, no determina el alcance total hasta el cual sea posible integrar dicha solvencia con los medios de un tercero distinto del licitador.

Sobre dicho alcance, en un supuesto de hecho similar al que nos ocupa, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en su Resolución nº 1411/2023, en el que se analiza la integración de la solvencia con medios externos por parte de una UTE, establece las siguientes pautas (el resaltado es nuestro):

“Sea cual sea el momento en que se efectúe la comprobación de la capacidad y solvencia del licitador que haya presentado la mejor oferta, deberá quedar acreditado, sin ningún género de duda, que éste cumple estos requisitos. La LCSP es tajante al sancionar en el artículo 39.2.a) con la nulidad de pleno derecho los contratos celebrados con un contratista al que le faltase capacidad de obrar o solvencia.

Y siendo la solvencia un requisito de aptitud para contratar, debe reiterarse que la misma puede ser integrada o completada con los medios de un tercero, pero no sustituida, el artículo 75 de la LCSP señala que podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, esto es en definición del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua apoyarse, tomar como base algo, como punto de partida, debiendo acreditarse un mínimo de solvencia en relación al contrato al que se va a licitar por el licitador, ya que lo contrario supondría una vulneración de la exigencia de solvencia.

Integrar es completar un todo con la parte que falta, por lo que, tal y como mantiene el órgano de contratación, es necesario que la UTE que formula la oferta disponga alguno de sus miembros de un mínimo de solvencia técnica, para poder acudir a la de un tercero completar la que le falta.

En el caso que nos ocupa, para poder hacer uso de la posibilidad de integrar el resto por medios externos, es necesario que una de las empresas integrantes de la UTE posea, al menos, en una parte mínima esa solvencia técnica.

(…)

Ahora bien, para acudir a la solvencia técnica de un tercero, resulta asimismo preciso que, al menos, una de las entidades que integran la UTE, cumpla requisitos mínimos de solvencia técnica, sin perjuicio de que esta pueda luego completarse a través de la integración, lo cual presupone la existencia de una mínima solvencia, aunque insuficiente.

Tengamos en cuenta que los requisitos de solvencia técnica tienen por objeto garantizar, prima facie, el buen fin del contrato, así como asegurar inicialmente que el futuro adjudicatario está en condiciones de hacer frente a las responsabilidades de todo orden que se deriven del mismo”.

De acuerdo con lo expuesto, y en relación a la pregunta planteada sobre si es obligatorio presentar una mínima solvencia por parte de la empresa que licita aparte de la solvencia a la cual se acude, hemos de responder afirmativamente en el sentido de que, la entidad que resulte adjudicataria, deberá acreditar un mínimo de solvencia en relación al contrato adjudicado. No obstante, este servicio desconoce el supuesto de hecho que se plantea, correspondiendo al órgano de contratación, en cualquier caso, valorar si la entidad en cuestión cuenta con la necesaria solvencia exigida en los pliegos para poder ser adjudicataria del correspondiente contrato.

• Sobre la exclusión o el derecho a subsanar el DEUC:

En cuanto a la cuestión sobre si es conforme con la ley que se excluya a la empresa sin derecho a subsanación del DEUC, hemos de indicar que los Tribunales de recursos contractuales se han pronunciado en varias ocasiones sobre el carácter antiformalista en cuanto a la cumplimentación del DEUC, y la posibilidad de subsanar o aclarar sus extremos. Así, sin ánimo de exhaustividad, el propio TACRC, en la Resolución nº 123/2021, señala lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“Quinto. En cuanto al fondo del recurso, la recurrente considera que cometió un error al cumplimentar el DEUC y subirlo a la plataforma, porque en realidad la respuesta debía ser sí, dado que cumple con los requisitos de solvencia exigidos, aportando el DEUC debidamente cumplimentado que se quiso enviar.

Este Tribunal, siguiendo doctrina jurisprudencial reiterada, viene señalando la necesidad de seguir un criterio anti formalista en cuanto a la cumplimentación del DEUC, al tratarse de un simple medio de constatación provisional de las condiciones de los licitadores para participar en la adjudicación, de modo que la acreditación definitiva de las mismas la debe realizar únicamente el adjudicatario en el trámite del artículo 150.2 de la LCSP.

Así, como indicamos en nuestra Resolución nº 167/2019 de 22 de febrero:

“En efecto, es pacífico que se puede subsanar tanto el DEUC (art. 81.2 RGLCAP, 27.1 del RD 817/2009, de Desarrollo Parcial de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, o la Recomendación de la JCCA de 26 de noviembre de 2013 citada por el recurrente), como el trámite del artículo 150.2 de la LCSP, de acuerdo con varias resoluciones de este Tribunal como las 439/2018, 582/2018 o 747/2018, alegadas por el recurrente. Por tanto, si el órgano de contratación consideraba que no se acreditaba suficientemente la solvencia, debió conceder dicho trámite, sin que a ello quepa oponer el principio de inmodificabilidad de la oferta porque, en sentido estricto, el DEUC no es propiamente parte de la oferta, sino un medio de simplificar la tramitación, aunque sí forma parte de la proposición ya que sólo tendrá que acreditar la solvencia (y demás requisitos de aptitud) el licitador propuesto como adjudicatario.

Así pues, aun en el caso de que se considerase que efectivamente hubo error en el DEUC, debió concederse trámite de subsanación y permitirse acreditar la solvencia por los medios de la filial.”

En el mismo sentido, en la Resolución nº 1278/2019 de 11 de noviembre indicamos que:

“(…) el DEUC debe considerarse como un requisito formal en cuanto a forma de acreditar los requisitos de aptitud para contratar que ha venido a sustituir a las declaraciones de responsable que anteriormente hacían los licitadores. En efecto, el Anexo I del Reglamento de Ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión, de 5 de enero de 2016, por el que se establece el formulario normalizado del documento europeo único de contratación, lo define como “una declaración de los operadores económicos interesados que sirve de prueba preliminar, en sustitución de los certificados expedidos por las autoridades públicas o por terceros y constituye una declaración formal por la que el operador económico certifica que no se encuentra en alguna de las situaciones en las que deba o pueda ser excluido”.”

Analizado el documento presentado por la recurrente, entiende este Tribunal que no procedía su exclusión automática, sino que debió concedérsele el trámite de subsanación que prevé el artículo 141.2 de la LCSP conforme al cual:

(…)

Así, por un lado, el licitador no utilizó el modelo contenido en el Anexo X (que, sin embargo, fechado el 27 de octubre, misma fecha de presentación de su oferta, es el que aporta en el presente recurso) resultando ciertamente sorprendente que se presente a una licitación afirmando que no cumple los criterios de licitación, lo que debió servir a la mesa de contratación de indicio de la posible existencia de un error que podía ser subsanado.

La subsanación resulta, asimismo, debidamente proporcionada con la trascendencia del vicio apreciado pues dado el carácter provisional del DEUC en nada se perjudica al resto de licitadores, pues no supone alteración alguna de la oferta ni dispensa del cumplimiento de los requisitos de solvencia, dado que de resultar propuesta como adjudicataria la recurrente, siempre deberá acreditar disponer de dicha solvencia en los términos del artículo 150.2 de la LCSP, solvencia que deberá acreditar cumplir “en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato”, conforme dispone el artículo 140.4 de la LCSP.

Sin embargo, la exclusión de un licitador constituye siempre una restricción del principio de libre concurrencia, perjudicando, por una cuestión meramente formal, el interés público representado en la posibilidad de seleccionar la oferta económicamente más ventajosa.

Por ello, frente a dicha restricción de la libre concurrencia, no existiendo ninguna dispensa sustantiva a la recurrente que, en su caso, deberá acreditar disponer de la solvencia requerida en la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas, debió requerirse la subsanación del error padecido al cumplimentar el DEUC y marcar “No”, en vez de “Sí”, a la pregunta de si cumplía con los criterios de selección.

(…)”.

Como podemos observar, el TACRC aboga por la posibilidad de subsanación del DEUC dado su carácter provisional al considerarse un requisito formal en cuanto a forma de acreditar los requisitos de aptitud para contratar que en nada perjudica al resto de licitadoras, pues no supone alteración de la oferta ni dispensa del cumplimiento de dichos requisitos de aptitud.

En el supuesto que nos ocupa, la consultante señala que el PCAP no permite la subcontratación. Sin embargo, en el DEUC presentado por la empresa, se menciona la intención de subcontratar. A simple vista, y haciendo una evaluación superficial de la cuestión, indicar la intención de subcontratar cuando no está permitido en los pliegos podría ser motivo de exclusión al conculcar lo dispuesto en los mismos; no obstante, siguiendo la doctrina expuesta, podría ser objeto de subsanación o de aclaración de forma que la licitadora confirme o no lo indicado en el DEUC en lo atinente a la información sobre la subcontratación que han de cumplimentar las licitadoras.

No obstante lo anterior, será la mesa de contratación y, en su caso, el órgano de contratación, quienes decidan en última instancia, atendidas las circunstancias del caso en concreto, si procede directamente la exclusión, o si previamente, se otorga a la licitadora trámite de subsanación o aclaración del extremo que aquellos consideran causa de exclusión de la licitación.

Como conclusiones a lo expuesto con anterioridad:

• Aunque la licitadora acuda a la integración de la solvencia con medios externos, con carácter general, debe reunir los requisitos mínimos de solvencia exigidos en los pliegos.

• Los Tribunales de resolución de recursos contractuales abogan por la posibilidad de subsanación del DEUC dado su carácter provisional al considerarse un requisito formal en cuanto a forma de acreditar los requisitos de aptitud para contratar.

• Será la mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación, quien decida, en cada caso, proceder directamente a la exclusión, o conceder previamente trámite de subsanación o aclaración a las licitadoras del extremo que aquellos consideran causa de exclusión de la licitación.

Finalmente, indicar que, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

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EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En respuesta a la consulta planteada hemos de indicar, en primer lugar, que el artículo 71.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), establece, dentro de las prohibiciones para contratar, lo siguiente:

“1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:

(…).

d) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen; (…).”.

Asimismo, el artículo 14.1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), regula las obligaciones de Seguridad Social en los siguientes términos:

“1. A los mismos efectos de lo previsto en el artículo 20, párrafo f), (actual artículo 71.1.d) de la LCSP) de la Ley, se considerará que las empresas se encuentran al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social, cuando en su caso, concurran las siguientes circunstancias.

a) Estar inscritas en el sistema de la Seguridad Social y, en su caso, si se tratare de un empresario individual, afiliado y en alta en el régimen que corresponda por razón de la actividad.

b) Haber afiliado, en su caso, y haber dado de alta, a los trabajadores que presten servicios a las mismas.

c) Haber presentado los documentos de cotización correspondientes a las cuotas de Seguridad Social y, si procediese, de los conceptos de recaudación conjunta con las mismas, así como de las asimiladas a aquéllas a efectos recaudatorios, correspondientes a los doce meses anteriores a la fecha de solicitud de la certificación.

d) Estar al corriente en el pago de las cuotas o de otras deudas con la Seguridad Social”.

Como se puede observar, este precepto establece la obligación de las empresas de estar inscritas en el sistema de la Seguridad Social o, si se tratare de un empresario individual, en el régimen que corresponda por razón de la actividad.

Sobre qué se entiende por empresario, el artículo 138 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), recoge lo siguiente (el resaltado en negrita es nuestro):

“1. Los empresarios, como requisito previo e indispensable a la iniciación de sus actividades, solicitarán su inscripción en el Régimen General de la Seguridad Social, haciendo constar la entidad gestora o, en su caso, la mutua colaboradora con la Seguridad Social por la que hayan optado para proteger las contingencias profesionales, y en su caso, la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes del personal a su servicio.

Los empresarios deberán comunicar las variaciones que se produzcan de los datos facilitados al solicitar su inscripción, en especial la referente al cambio de la entidad que deba asumir la cobertura de las contingencias indicadas anteriormente, así como su extinción o el cese temporal o definitivo de su actividad, a efectos de practicar su baja.

2. Las actuaciones en materia de inscripción a que se refiere el apartado anterior se efectuarán ante el correspondiente organismo de la Administración de la Seguridad Social, a nombre de la persona física o jurídica o entidad sin personalidad titular de la empresa. Dicho organismo podrá, también, realizar de oficio tales actuaciones cuando por cualquiera de los procedimientos a que se refiere el artículo 16.4 de esta ley constate el incumplimiento de la obligación de efectuarlas, así como proceder a la revisión de oficio de sus actos dictados en esas materias, en los supuestos a que se refiere el apartado 5 del citado artículo.

3. A los efectos de la presente ley se considerará empresario, aunque su actividad no esté motivada por ánimo de lucro, a toda persona física o jurídica o entidad sin personalidad, pública o privada, por cuya cuenta trabajen las personas incluidas en el artículo 136”.

De todo lo anterior podemos extraer que, para que exista prohibición para contratar en los términos del artículo 71.1.d) de la LCSP, por no hallarse las entidades al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social, y para que sea exigible la obligación establecida en el RGLCAP de estar inscritas en dicho régimen, los empresarios deben tener trabajadores a su cargo en los términos establecidos en el TRLGSS. Sensu contrario, cuando la licitadora que pretenda contratar no tenga personas por cuya cuenta trabajen, no estaría obligada a estar inscrita en el Régimen de la Seguridad Social y, por consiguiente, no incurriría en prohibición para contratar.

En este sentido, es interesante traer a colación el Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, con número de Resolución 359/2023, que, con ocasión de resolver un recurso frente a la exclusión de un licitador por no tener inscrita a su empresa en la Seguridad Social, se pronuncia en los siguientes términos (el resaltado en negrita es nuestro):

“(…).

A los efectos del TRLGSS si no tiene trabajadores, no es empresario y no tiene obligación de inscribir la empresa. El artículo 14 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas afirma:

(…).

De este precepto no puede deducirse una obligación de inscripción aunque no se tengan trabajadores, sino cuando la misma sea obligatoria, y si no tiene trabajadores afiliación y alta en el régimen que le corresponda.

El artículo 10 (“Concepto de empresario en la Seguridad Social”) del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, afirma que “a efectos de lo dispuesto en este Reglamento, se considera empresario, aunque su actividad no esté motivada por ánimo de lucro, a toda persona física o jurídica, pública o privada, a la que presten sus servicios, con la consideración de trabajadores por cuenta ajena o asimilados, las personas comprendidas en el campo de aplicación de cualquier Régimen de los que integran el sistema de la Seguridad Social”. Y el artículo 5 afirma que: “1. Los empresarios, como requisito previo e indispensable a la iniciación de sus actividades, deberán solicitar a la Tesorería General de la Seguridad Social su inscripción en el correspondiente Régimen del sistema de la Seguridad Social en la forma que se determina en el artículo 11 de este Reglamento”.

No tiene sentido exigir la inscripción como empresa cuando no se tiene intención de contratar trabajadores por cuenta ajena y no tiene la condición de empresario. Siendo este el motivo de exclusión procede la estimación del recurso (también sería absurdo obligar a estar inscrito en plazo de licitación cuando no se tengan trabajadores y solo se necesitarían de resultar adjudicatario, momento al que debiera remitirse la obligación, que no parece el caso, pues no tiene intención de contratarlos)”.

Por todo lo anterior, en opinión de este servicio, y respondiendo a la pregunta plantada de si se tendría que excluir al licitador por no tener inscrita la empresa en la Seguridad Social, hemos de indicar que, si se trata de una licitadora que no tiene la condición de empresario, por no tener trabajadores a su cargo, no estaría obligada a estar inscrita en la Seguridad Social y, por tanto no sería motivo de exclusión.

No obstante, si la celebración del contrato requiere de trabajadores, como parece desprenderse del texto de la consulta (si bien la empresa no tiene trabajadores, si se compromete a suscribir todos los contratos laborales acordados en el PCAP al ser el adjudicatario), en el momento en que la empresa tenga trabajadores a su cargo, se considerará empresario, estaría obligada a inscribirse en el Régimen de la Seguridad Social y su incumplimiento conllevaría una prohibición para contratar ex artículo 71.1.d) de la LCSP.

En cuanto a la obligación de subrogar a trabajadores de un autónomo que asume directamente el servicio, sin auxilio de otros trabajadores, en principio, y sin perjuicio de que los convenios colectivos de aplicación establezcan lo contrario, dicho trabajador autónomo no estaría obligado a subrogar al personal que venía prestando el servicio, puesto que no estaríamos ante un empresario que resulte afectado frente la normativa sobre trabajo por cuenta ajena. En este sentido, y sobre un supuesto de hecho similar, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su Resolución nº 999/2024 (ECLI:ES:TS:2024:3967), de la que destacaremos algunos extremos:

“(…).

Ello, no obstante, es posible -y frecuente en el sector de la limpieza- que sea el convenio colectivo de aplicación el que establezca la obligación de que la empresa entrante se subrogue en la posición de la saliente respecto de los trabajadores adscritos a la actividad objeto de la contrata. En estos casos hemos señalado que la nueva adjudicataria está obligada, aun en el supuesto de reducción de la contrata, a asumir toda la plantilla cuando se ha producido la transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad (en actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial lo relevante es que se haya asumido una parte esencial de la plantilla en términos de competencias o numéricos), aunque ello se produzca como consecuencia del cumplimiento de la obligación subrogatoria impuesta en el Convenio Colectivo [ STS 4/2019 de 8 enero (Rcud. 2833/2016)].

(…).

2.- Ahora bien, hemos precisado al respecto que para que las correspondientes previsiones convencionales resulten aplicables, resultará preciso que los sujetos eventualmente afectados se encuentren sometidos a la disciplina del convenio que incluya la cláusula en cuestión. Así se deduce de diferentes pronunciamientos judiciales cuando afirman que para que la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores de la antigua se produzca, ello debe venir establecido por norma sectorial eficaz que así lo imponga o por el pliego de condiciones que pueda establecerla [ SSTS de 10 de diciembre de 1997 (Rcud. 164/1997); de 9 de febrero de 1998 (Rcud. 3698/1996); de 30 de septiembre de 1999 (Rcud. 3983/1998), y de 29 de enero de 2002 (Rcud. 4749/2000); entre otras, todas ellas relacionadas con las contratas de limpieza).

(…).

En definitiva, la aplicación de la subrogación convencional exige estar en el ámbito de aplicación del convenio que la impone ya que, en todo caso, para que las correspondientes previsiones convencionales resulten aplicables, resultará preciso que los sujetos eventualmente afectados se encuentren sometidos a la disciplina del convenio que incluya la cláusula en cuestión.

(…).

2.- El convenio que examinamos -el de limpieza de edificios y locales de Málaga- al igual que el resto de convenios colectivos no resulta de aplicación a los trabajadores por cuenta propia o autónomos, salvo que éstos tengan la condición de empresario laboral por tener trabajadores a su cargo; lo que no ocurre en el presente caso, pues constituyen hechos acreditados y no discutidos, ni en suplicación ni en esta sede, que el nuevo contratista es un trabajador autónomo que no tiene trabajadores a su cargo y que el objeto de la contrata lo realiza personalmente como trabajador autónomo sin la colaboración ni auxilio de persona alguna.

En esas circunstancias, es claro que la aplicación de la doctrina que hemos reseñado en el fundamento anterior debe conducir a que concluyamos que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia recurrida, no solo porque la subrogación prevista en el convenio de aplicación (artículo 10) no resulta de aplicación al nuevo contratista por ser un trabajador autónomo y no un empresario laboral; sino porque así también se desprende de la lógica jurídica y de la aplicación de los principios elementales del derecho ya que estamos ante una contrata de limpieza que ocupa 6 horas diarias, de lunes a viernes, excepto festivos nacionales o locales, a la que la empresa saliente destinaba un único trabajador (que, además compartía la realización de tal actividad con otra contrata) y que, a la finalización de un contrato mercantil, ha sido adjudicada por la principal a un trabajador por cuenta propia que realiza su actividad personalmente, al que se situaría fuera del mercado si se considerase que le resulta aplicable una previsión convencional como la examinada en un supuesto de sucesión de contratas en el que no se han transmitido elementos patrimoniales y en los que la mano de obra ajena no resulta necesaria ante la realización exclusiva personal y directa del objeto de la contrata por el trabajador autónomo”.

De la doctrina expuesta podemos extraer, tal y como hemos señalado anteriormente, que en los casos en los que sea un trabajador autónomo el que, personalmente y sin necesidad de contar con otros trabajadores, asuma el contrato a realizar, no estaría obligado a llevar a cabo la subrogación del trabajador o trabajadores que venían prestando previamente el servicio.

En cualquier caso, y como se ha indicado, si para la correcta prestación del servicio resulta necesaria la contratación de trabajadores, estos deberán ser asumidos por la adjudicataria del servicio, y si existiese obligación de subrogación, por venir así establecido por una norma legal, un convenio colectivo, o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general (ex artículo 130 de la LCSP), dichos trabajadores serán responsabilidad de la propia adjudicataria. Será en ese momento, al asumir la contratación de trabajadores, cuando se considere empresario a efectos del TRLGSS, con la obligación devenida de estar inscrito en el Régimen de la Seguridad Social.

Como conclusión a todo lo anterior:

• El RGLCAP y la LCSP establecen la obligación de las empresas de estar inscritas y al corriente en el régimen de la Seguridad Social. No obstante, dicha previsión no resulta de aplicación a los trabajadores por cuenta propia y sin trabajadores a su cargo puesto que no están sometidos a dicho régimen.
• Un trabajador autónomo que resulta adjudicatario de un contrato que va a prestar por sí mismo, sin otros trabajadores, no está obligado a subrogar a los trabajadores que venían prestando el servicio, al no estar sometidos a la normativa sobre trabajo por cuenta ajena.
• Por su parte, si para la correcta prestación del servicio, la empresa adjudicataria debiese asumir la subrogación de los trabajadores que venían prestando el servicio, pasaría a tener la condición de empleador (al tener trabajadores a su cargo) y, por ello, deberá estar inscrita y al corriente en sus obligaciones con la Seguridad Social a efectos de no incurrir en prohibición para contratar en los términos del artículo 71.1.d) de la LCSP.

Finalmente, indicar que la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

Es muy importante para el servicio InfocontrataCLM valorar la calidad de la atención que ofrecemos; para ello, ponemos a su disposición esta breve encuesta. Estaríamos encantados de recibir su opinión para poder seguir mejorando. ¡Muchas gracias por su colaboración!

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EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En primer lugar indicarle que este Servicio ofrece a los operadores económicos y al personal de las Administraciones Públicas y del sector público dependiente, un servicio de atención de consultas, información y asesoramiento en materia de contratación (en el ámbito de la legislación de contratos, actualmente contenida en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en adelante LCSP), que puede recaer tanto sobre cuestiones de carácter general, relacionadas con la interpretación de las normas, como sobre aspectos y cuestiones relacionados con un procedimiento de adjudicación o con un contrato determinado tramitado por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.
De acuerdo con lo anterior, la presente respuesta se ceñirá a las cuestiones que plantea esa asociación ligadas a la materia de contratación. Para cualquier información relativa a proyectos de carácter y forma de participar o colaborar en ellos, pueden dirigirse a la Consejería de Bienestar Social de esta Administración Autonómica.
 
Con carácter general, y de acuerdo con la LCSP, las entidades que deseen contratar con el sector público han de tener la aptitud necesaria para ello; es decir, deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, y contar con la solvencia económica y financiera y técnica o profesional que se haya exigido en los pliegos que rijan el correspondiente procedimiento de contratación. Así lo determina el artículo 65 de la LCSP:
“Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.
(…)
2. Los contratistas deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato.
Así pues, será necesario que esa asociación posea capacidad de obrar para contratar con la Administración. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 4/99, de 17 de marzo de 1999, se ha pronunciado sobre los requisitos que, de acuerdo con lo establecido en la norma (en la actualidad, el citado artículo 65 de la LCSP) deben reunir este tipo de asociaciones, y, en concreto, analiza los relativos a la personalidad (aunque no se refiere a ella expresamente la ley) y a la capacidad de las mismas.
Sobre la personalidad de las asociaciones sin ánimo de lucro, la Junta Consultiva les reconoce personalidad jurídica propia, al amparo de la Ley 191/1964, de 24 de diciembre, de Asociaciones. En la actualidad esta norma ha sido derogada por la vigente Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación (en adelante, LO 1/2002), cuyo artículo 5 establece lo siguiente:
“1. Las asociaciones se constituyen mediante acuerdo de tres o más personas físicas o jurídicas legalmente constituidas, que se comprometen a poner en común conocimientos, medios y actividades para conseguir unas finalidades lícitas, comunes, de interés general o particular, y se dotan de los Estatutos que rigen el funcionamiento de la asociación.
2. El acuerdo de constitución, que incluirá la aprobación de los Estatutos, habrá de formalizarse mediante acta fundacional, en documento público o privado. Con el otorgamiento del acta adquirirá la asociación su personalidad jurídica y la plena capacidad de obrar, sin perjuicio de la necesidad de su inscripción a los efectos del artículo 10.
(…)”
Lo dispuesto en el citado artículo, relativo a la personalidad de las asociaciones, es consecuencia de lo establecido en el artículo 35 del Código Civil, en cuya virtud son personas jurídicas “las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la Ley”, cuya personalidad comienza “desde el instante mismo en que con arreglo a derecho hubiesen quedado válidamente constituidas”.
En consecuencia, para que la asociación alcance la necesaria personalidad jurídica para poder contratar con la Administración deberá haber formalizado el acuerdo de constitución de la asociación, que incluirá la aprobación de los Estatutos, mediante acta fundacional, en documento público o privado. Además, la asociación deberá estar inscrita en el correspondiente Registro, a los solos efectos de publicidad (artículo 10 de la LO 1/2002). No obstante, y a los efectos de poder contratar con la Administración ese requisito de inscripción resulta obligatorio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 84 de la LCSP, que, en su apartado 1, establece lo siguiente:
“La capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas jurídicas se acreditará mediante la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acta fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el Registro público que corresponda, según el tipo de persona jurídica de que se trate”.
En lo atinente a la necesaria capacidad de obrar de la asociación, a efectos de lo dispuesto en la normativa contractual, la Junta Consultiva señala que “la capacidad de obrar de las personas jurídicas (…) ha de ser puesta en relación con su objeto, pues es indudable que solo pueden realizar y, por tanto, solo tienen capacidad de obrar para actividades comprendidas en su objeto. (…)”, y concluye que “la posibilidad de que asociaciones sin ánimo de lucro y sociedades cooperativas puedan acceder a contratos convocados por las Administraciones Públicas depende de su capacidad de obrar y que ésta, a su vez, viene condicionada a la circunstancia de que en los respectivos estatutos se incluya como objeto de la asociación (…) el que lo es del propio contrato, de conformidad con los artículos 15.2 y 198.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y artículo 4.1 del Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo.
En la nueva LCSP justifica lo dispuesto por la Junta Consultiva el artículo 66, cuyo apartado primero indica que “Las personas jurídicas solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios”.
En el mismo sentido, el artículo 140.1 a) de la LCSP dispone que “En relación con la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos, se observarán las reglas establecidas a continuación:
 a)  Las proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo siguiente, que deberá estar firmada y con la correspondiente identificación, en la que el licitador ponga de manifiesto lo siguiente:
 1.º Que la sociedad está válidamente constituida y que conforme a su objeto social puede presentarse a la licitación, así como que el firmante de la declaración ostenta la debida representación para la presentación de la proposición y de aquella.
(…)”.
Por consiguiente, la asociación tendrá capacidad de obrar en un determinado contrato si en sus estatutos aparezca entre sus fines alguna actividad que responda al objeto del contrato que se licite por la Administración.
De acuerdo con lo expuesto, la Asociación Local de Economía Circular de Guadalajara podría contratar con la Administración si posee personalidad jurídica y capacidad de obrar conforme a lo indicado y reúne los demás requisitos de solvencia previstos en el pliego que regule el correspondiente contrato y no se encuentre incursa en prohibición para contratar. Además, deberá contar con la necesaria habilitación legal que, en su caso, requiera el ejercicio de la actividad que se pretenda contratar.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, hemos de indicarle en primer lugar y respecto a la cuestión planteada por esa Confederación, que este servicio ya ha tenido ocasión de resolver una cuestión, formulada en análogos términos a la que usted plantea, por lo que aprovechamos para trasladarle la respuesta que en su día este servicio dio a la Federación Empresarial Toledana, (FEDETO), respecto a la aptitud de las comunidades de bienes para poder celebrar contratos administrativos.
Las comunidades de bienes carecen de personalidad jurídica y, por tanto, de aptitud, para contratar con la Administración.
No obstante, las personas físicas que formen parte de una comunidad de bienes podrán concurrir a una licitación de forma individual o asociadas, constituyéndose en UTE, sin que en ningún caso puedan licitar en nombre de la comunidad de bienes pues, tal y como se ha indicado, carece de personalidad jurídica para contratar con la Administración.
Por otro lado, respecto a la petición de modelos de certificado para acreditar experiencia en obras similares, hemos de indicarle que el artículo 86 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), señala que “La solvencia económica y financiera y técnica o profesional para un contrato se acreditará mediante la aportación de los documentos que se determinen por el órgano de contratación de entre los previstos en los artículos 87 a 91 de la presente Ley (…)”
Concretamente para los contratos de obras, y de acuerdo con el artículo 88 de la LCSP: “La solvencia técnica del empresario deberá ser acreditada por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación: a) Relación de las obras ejecutadas en el curso de los cinco últimos años, avalada por certificados de buena ejecución; estos certificados indicarán el importe, las fechas y el lugar de ejecución de las obras y se precisará si se realizaron según las reglas por las que se rige la profesión y se llevaron normalmente a buen término; en su caso, dichos certificados serán comunicados directamente al órgano de contratación por la autoridad competente. (…) “.
 
De acuerdo con lo expuesto, será el órgano de contratación el que determine en los pliegos rectores del correspondiente procedimiento los medios a través de los cuales haya de acreditarse la solvencia, sin que exista un modelo de certificado para acreditar las obras ejecutadas. Generalmente a través de dichos certificados se indicará el importe, las fechas y el lugar de ejecución de las obras y se precisará si se realizaron según las reglas por las que se rige la profesión y se llevaron normalmente a buen término; en su caso, dichos certificados serán comunicados directamente al órgano de contratación por la autoridad competente.
No obstante, habrá que estar a lo que dispongan los pliegos rectores de la correspondiente licitación y de lo que, en interpretación de los mismos, pueda indicar el órgano de contratación
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Primera. - Para contestar a la citada consulta hemos de referirnos en primer lugar, a la cuestión relativa a la aptitud de las comunidades de bienes para poder celebrar contratos administrativos, aunque la propia solicitante ya declara que parece claro que carecen de personalidad jurídica para poder contratar por sí mismas.
La Junta Consultiva de Contratación de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, en su informe 6/02, de 26 de septiembre de 2002, trae a colación distinta doctrina establecida en esta materia; indica el citado informe lo siguiente: 
“(…) Sobre el particular ya se ha pronunciado esta Junta Consultiva al abordar temas de capacidad, así el informe 15/99 decía:
“En efecto, el art. 15 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas impide la contratación con las empresas que no estén investidas de personalidad jurídica, lo que, de hecho, prohíbe celebrar contratos con comunidades de bienes, entendiendo éstas como la tenencia en común de una cosa o derecho, que en la práctica mercantil ha llegado a ser el conjunto de bienes y derechos que constituye una empresa, admitiéndose esta realidad tanto por las Administraciones como por la Jurisprudencia. Pero lo que no prohíbe la LCAP es la celebración del contrato en conjunto con todos los condóminos de la comunidad de bienes, mediante la constitución de una UTE conforme a su art. 24. En definitiva, la empresa, una y única en esta ficción jurídica, podría actuar en el ámbito privado y en determinados ámbitos administrativos (fiscal, laboral, etc.) bajo la forma de comunidad de bienes, pero para la contratación pública sólo podrían hacerlo en forma de UTE.”
 
También la Junta Consultiva de la Comunidad Autónoma de Madrid, en su informe 20/1997, dijo:
“2.4.-Las comunidades de bienes carecen de personalidad jurídica. Este criterio, que es generalmente admitido por la doctrina y la jurisprudencia, se apoya, sin perjuicio de su regulación en los artículos 392 a 405 del Código Civil, en el artículo 1.669 de esta norma legal, que precisamente declara aplicable el régimen de las comunidades de bienes a las sociedades civiles sin personalidad jurídica, y en el artículo 33 de la Ley General Tributaria, que, como complemento de la regulación de los sujetos pasivos, 3 establece que tienen tal consideración (la de sujetos pasivos) en las Leyes tributarias que así se establezca, (…) las comunidades de bienes (…), carentes de personalidad jurídica (…). Al igual que se ha dicho para los equipos profesionales y los estudios, las comunidades de bienes, por no tener atribuida personalidad jurídica propia, carecen de la capacidad de obrar necesaria para contratar con las Administraciones Públicas”.
Y la Junta Consultiva del Estado, en diversos informes, tiene dicho lo siguiente: “Finalmente, en cuanto se refiere a la posibilidad de concurrencia de las Comunidades de Bienes a la adjudicación de contratos, debe advertirse que el artículo 15 de la LCAP exige respecto de las empresas que dispongan de personalidad jurídica y capacidad de obrar. El artículo 35.2 del Código Civil reconoce la personalidad jurídica a las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados. Las Comunidades de Bienes, reguladas en los artículos 392 a 406, no reciben la atribución de personalidad jurídica, manteniendo los partícipes su personalidad jurídica propia en el ámbito de la comunidad, por lo que ha de concluirse que las mismas no pueden concurrir como tales a la adjudicación de contratos con las Administraciones Públicas.” (Informe 29/97).
“Lo que sí contiene el propio artículo 15 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas es el principio general de que pueden contratar con la Administración las personas naturales y jurídicas, con lo que, expresamente, viene a establecer el requisito de la personalidad o capacidad jurídica y permite afirmar que los empresarios, por tanto también los profesionales, pueden contratar con la Administración cuando sean personas naturales o físicas y cuando sean personas jurídicas y cumplan los requisitos en cada caso establecidos para adquirir personalidad (sociedades mercantiles, sociedades civiles, asociaciones y fundaciones) y que, por el contrario, la falta de personalidad impide celebrar contratos con la Administración a otras figuras jurídicas como la constituida por la comunidad de bienes”. (Informe 56/97).
(…)
“2. La vigente legislación de contratos de las Administraciones Públicas, en cuanto a los requisitos que han de reunir los que pretenden contratar con la Administración, no regula de una manera expresa el de personalidad, sino que se centra en el de la capacidad de obrar, por entender que el segundo engloba necesariamente al primero y así la única declaración que encontramos al respecto es la del artículo 15 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en cuanto establece que podrán contratar con la Administración “las personas naturales o jurídicas”, de donde fácilmente se deduce que el dato de la personalidad es presupuesto básico para la contratación, no pudiendo acceder a la misma quienes carezcan de este requisito (por ejemplo, comunidades de bienes), con la única excepción de que un precepto legal exceptúe expresamente de tal requisito como sucede en la propia Ley de Contratos de las Administraciones Públicas cuyo artículo 24 admite la contratación con uniones temporales de empresarios, aunque estas uniones carecen de personalidad distinta de los empresarios que la integran.” (Informe 4/99).
(…)
De acuerdo con lo anterior, la Junta Consultiva concluye que “(…) Las Comunidades de bienes no pueden contratar con las Administraciones públicas dado que carecen del requisito necesario de tener personalidad jurídica (…)”.
Más recientemente, la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales citada por FEDETO en su consulta (Resolución nº 171/2019) también se ha referido a la falta de personalidad jurídica de las comunidades de bienes para contratar en los siguientes términos: “(…)  El acuerdo de exclusión de la recurrente cita Informes de la Junta Consultiva de Contratación y resoluciones de este Tribunal, todas ellas anteriores a la entrada en vigor de la LCSP, si bien el artículo 65 de la LCSP mantiene el contenido de la normativa anterior, particularmente el artículo 53 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público y 15 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, así: “1. Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas”.
Acerca de la capacidad de obrar de las comunidades de bienes a efectos de la contratación con el sector público el Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse en resoluciones como 761/2017, de 8 de septiembre, “(…) la Comunidad de Bienes carece de personalidad jurídica propia o distinta de la de los comuneros que la componen por lo que no pueden concurrir como tales Comunidades de Bienes en un procedimiento de contratación, ni como licitadores singulares ni formando parte de una UTE conjuntamente con otros, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 54 y 59 del TRLCSP. (…)”
 
Segunda. -  Así pues, para dar respuesta a las cuestiones planteadas por FEDETO partimos del hecho indiscutido de que las comunidades de bienes carecen de personalidad jurídica y, por tanto, de aptitud, para contratar con la Administración.
Cuestiona la entidad solicitante si los comuneros pueden concursar conjuntamente desde su capacidad de contratar, para que posteriormente se lleven a cabo los servicios con los medios de la C.B. de la que son miembros, y en su caso, de qué modo lo deben hacer.
Para resolver estas cuestiones resulta oportuno volver a lo indicado por la Junta Consultiva de Baleares que, tras establecer que las comunidades de bienes carecen de personalidad jurídica para contratar con la Administración, indica: “(…) Pero lo que no prohíbe la LCAP es la celebración del contrato en conjunto con todos los condóminos de la comunidad de bienes, mediante la constitución de una UTE conforme a su art. 24. En definitiva, la empresa, una y única en esta ficción jurídica, podría actuar en el ámbito privado y en determinados ámbitos administrativos (fiscal, laboral, etc.) bajo la forma de comunidad de bienes, pero para la contratación pública sólo podrían hacerlo en forma de UTE.”.
En el informe también se reproduce lo señalado por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado: “…hay que volver a insistir en que, a efectos de contratos con las Administraciones Públicas, conforme a los artículos 15 y 24 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, existen tres posibilidades o alternativas y ninguna más, que son las siguientes: 1. Que el contrato se celebre con una persona física. 2. Que el contrato se celebre con una persona jurídica. 3. Que el contrato se celebre con uniones temporales de empresarios sin personalidad, constituidas indistintamente por personas físicas o jurídicas y que reúnan los requisitos que derivan de los artículos 24 y 32 de la Ley de Contratos de las 4 Administraciones Públicas y del artículo 27 del Reglamento General de Contratación del Estado. En consecuencia, puede afirmarse que, en ningún caso, existe la posibilidad de que varias personas puedan obligarse solidariamente frente a la Administración para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato sin que hayan constituido una unión temporal de empresarios que deberá formalizarse con posterioridad a la adjudicación.” (Informe 32/98).
Sobre este particular, la Junta de Baleares concluye lo siguiente:
“(…) 2. La contratación con más de una persona física no es posible fuera de la utilización de la figura de la UTE, o adquiriendo entre ellas una nueva y distinta personalidad jurídica de la que forman parte (…)”
Por su parte, el TACR, en la resolución citada anteriormente establece lo siguiente:
“(…) En definitiva, la personalidad jurídica y la capacidad de obrar de los licitadores que debe analizarse es la de los sujetos de derecho que presentan la oferta y no de los posibles licitadores que se pudieran integrar en el sujeto licitador. En este caso la propuesta de la recurrente se hizo en representación de una comunidad de bienes y no en nombre de las personas físicas o comuneros que la integran la comunidad, según resulta del informe del órgano de contratación y del propio recurso. En consecuencia, siguiendo el criterio expuesto en la resolución transcrita, no puede reconocerse personalidad jurídica ni capacidad de obrar a la comunidad de bienes y en consecuencia debe ser excluida de la contratación, por infracción del artículo 65 de la LCSP, confirmando así la resolución recurrida.
Concreción de lo que acabamos de afirmar es que solo pueden contratar con el sector público, en el caso de contratos sujetos a la LCSP, las personas físicas y las personas jurídicas individualmente, o bien agrupadas bajo la forma de Uniones Temporales de Empresas (UTE´s), que es la fórmula que prevé la LCSP para que varios puedan contratar conjuntamente, sean personas físicas sean personas jurídicas, sin constituir una nueva persona. Es decir, la participación en los procedimientos de licitación de contratos con el sector público de varias persona simultáneamente agrupadas para presentar una única oferta común es a través de la figura de las UTE, que es una forma de colaboración y agrupación de varias personas para participar como una unidad, agrupación, mediante la presentación de una única oferta común, oferta que es de todos y cada uno de ellos, de ahí que deban comprometerse a constituir la UTE en caso de adjudicación a su favor, con indicación de su participación en la agrupación, obligándose solidariamente todos ellos y designando un único representante para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones derivados del contrato en caso de adjudicación a su favor. Así resulta del régimen derivado de los artículos 65.1 y 69 de la LCSP, referidos a las personas físicas y jurídicas, el primero, y a las UTE´s el segundo, que es el régimen tradicional existente en España en el ámbito de la contratación del Estado, luego de las Administraciones Públicas y, actualmente, del sector público. (…)
En ese sentido, que compartimos, se pronuncia la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su informe nº12/03, de 23 de julio de 2003, más arriba citado, que determina lo siguiente:
 “La última cuestión planteada – la posibilidad de celebrar un contrato de consultoría y asistencia con más de una persona física - fue abordada y resuelta en nuestros informes de 2 de marzo y 30 de junio de 1998 (expedientes 56/97 y 32/98). En el primero, después de razonar sobre las uniones temporales de empresarios, se concluía que los profesionales, al igual que el resto de las personas que pueden contratar con la Administración “han de ser personas físicas o constituirse en personas jurídicas” sin perjuicio de que puedan concurrir a la contratación en unión temporal de empresarios. En el segundo, como aclaración al anterior se afirmaba que conforme a los artículos 15 y 24 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas existían tres posibilidades o alternativas y ninguna más, que eran que el contrato se celebre con una persona física, con una persona jurídica o con uniones temporales de empresarios” (…)”
De acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta, podemos indicar que las personas físicas que formen parte de una comunidad de bienes podrán concurrir a una licitación de forma individual o asociadas, constituyéndose en UTE, sin que en ningún caso puedan licitar en nombre de la comunidad de bienes pues, tal y como se ha indicado, carece de personalidad jurídica para contratar con la Administración.
 
Tercera. - También cuestiona FEDETO la posibilidad de que los comuneros hagan uso de los medios de la comunidad de bienes para llevar a cabo los servicios que se contraten.
Para dar respuesta a esta consulta, hemos de partir de la posibilidad que ofrece la LCSP de basarse en los medios de otras entidades para completar la solvencia de aquellos licitadores que no puedan cumplir las condiciones de solvencia exigidas en una licitación a la que desean concurrir.  El artículo 75 de la LCSP regula la integración de la solvencia con medios externos tal y como sigue:
“1. Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar.
En las mismas condiciones, los empresarios que concurran agrupados en las uniones temporales a que se refiere el artículo 69, podrán recurrir a las capacidades de entidades ajenas a la unión temporal.
No obstante, con respecto a los criterios relativos a los títulos de estudios y profesionales que se indican en el artículo 90.1.e), o a la experiencia profesional pertinente, las empresas únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades.
2. Cuando una empresa desee recurrir a las capacidades de otras entidades, demostrará al poder adjudicador que va a disponer de los recursos necesarios mediante la presentación a tal efecto del compromiso por escrito de dichas entidades.
El compromiso a que se refiere el párrafo anterior se presentará por el licitador que hubiera presentado la mejor oferta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145, previo requerimiento cumplimentado de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 150, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del artículo 140.
3. Cuando una empresa recurra a las capacidades de otras entidades en lo que respecta a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera, el poder adjudicador podrá exigir formas de responsabilidad conjunta entre aquella entidad y las otras en la ejecución del contrato, incluso con carácter solidario.
4. En el caso de los contratos de obras, los contratos de servicios, o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas partes o trabajos, en atención a su especial naturaleza, sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una unión de empresarios, por un participante en la misma, siempre que así se haya previsto en el correspondiente pliego con indicación de los trabajos a los que se refiera”.
Sobre la integración de la solvencia con medios externos ha tenido ocasión de pronunciarse la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en su Informe 2/2018, de 13 de febrero:
 
 “(…) Otra de las cuestiones genéricas que pueden extraerse de la solicitud de informe, es si en estos casos de integración de solvencia con medios externos es preciso que el tercero que completa la solvencia o los medios, ya sean personales o materiales, quede integrado como elemento subjetivo del contrato, en la medida en que completa la solvencia del licitador y por lo tanto forma parte del “operador económico” con el que contrata la administración.
(…)
Así, en el Informe 23/2013 se abordó precisamente la diferencia conceptual entre subcontratación e integración de solvencia con medios externos, señalando que cuando se habla de subcontratación nos situamos siempre en fase de ejecución, siendo responsable de ésta frente a la Administración, únicamente el contratista; siendo diferente la figura de la integración de solvencia por medios externos que ampara una “suerte de subcontratación en fase de solvencia”, sin olvidar que en este supuesto se trata de completar la solvencia, es decir, la capacidad para contratar con la administración y por ello en este caso esos medios externos deben formar parte del contrato, ya que constituyen junto al licitador, el contratista de la Administración.
 
Por eso para dar respuesta a la cuestión planteada debemos reiterar expresamente el siguiente contenido del mencionado informe 23/2013: “La incorporación de estos medios al contrato fue expresamente afirmada en el informe 1/2010. No puede ser de otro modo, porque si no la Administración contrataría con un operador económico no solvente. Y de ahí que en este caso- a diferencia de lo expuesto sobre la subcontratación en fase de ejecución- la Administración pueda exigir, para garantizar esa disponibilidad durante la ejecución, que el tercero que completa la solvencia se incorpore como parte del contrato.”:
(…)
Finalmente esta proyección en el contrato de la integración de la solvencia por medios externos se prevé manera expresa, en la regulación del nuevo artículo 75 de la ley 9/2017 de Contratos del sector público, en lo relativo a la integración de la solvencia económica y financiera, con el siguiente tenor literal: « Cuando una empresa recurra a las capacidades de otras entidades en lo que respecta a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera, el poder adjudicador podrá exigir formas de responsabilidad conjunta entre aquella entidad y las otras en la ejecución del contrato, incluso con carácter solidario.» Aunque esta nueva previsión se limita a los supuestos de integración de solvencia económica y financiera, y dicha exigencia de responsabilidad conjunta por el órgano de contratación se configura además con carácter potestativo, a juicio de esta Junta dicha proyección de los medios externos en el contrato debe alcanzar a todos los supuestos de solvencia completada por cuanto tales elementos externos quedan integrados en el operador económico con el que contrata la Administración. De modo que es necesario que el órgano de contratación tenga garantizado que los medios del operador económico que viene a integrar la solvencia estén a disposición del licitador durante la ejecución, habiendo señalado la jurisprudencia del TJUE antes citada, que esta disposición no puede presumirse, sino que debe basarse en compromisos vinculantes.
(…)”
Finalmente, concluye la Junta Consultiva que “Los medios externos que acreditan la solvencia de un licitador pasan a formar parte del concepto de “operador económico” que contrata con la administración y por ello deben estar integrados en el contrato.”
Por su parte, el TACRC, en su Resolución nº 687/2019 indica que “(…) la actual Directiva 2014/24 regula esa materia en su artículo 63. Este último precepto, en lo que aquí interesa dice: “Con respecto a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera establecidos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 58, apartado 3, y a los criterios relativos a la capacidad técnica y profesional establecidos de conformidad con el artículo 58, apartado 4, un operador económico podrá, cuando proceda y en relación con un contrato determinado, recurrir a las capacidades de otras entidades, con independencia de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas. (…). El poder adjudicador comprobará, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 59, 60 y 61, si las entidades a cuya capacidad tiene intención de recurrir el operador económico cumplen los criterios de selección pertinentes y si existen motivos de exclusión con arreglo al artículo 57. El poder adjudicador exigirá al operador económico que sustituya a una entidad si esta no cumple alguno de los criterios de selección pertinentes o si se le aplica algún motivo de exclusión obligatoria. El poder adjudicador podrá exigir o el Estado miembro podrá exigir a este que requiera al operador económico que sustituya a una entidad que haya incurrido en algún motivo de exclusión no obligatoria…” De ese texto este Tribunal no deduce restricción alguna, sin perjuicio de que, lo que no ocurre en nuestro caso, en ciertos casos cabe que el órgano de contratación establezca ciertas restricciones en los Pliegos. Por el contrario, sí apreciamos que la norma faculta a que el Poder adjudicador, antes de la adjudicación, compruebe las capacidades de dichas entidades a las que acude el licitador, al que puede exigir que sustituya a alguna de dichas entidades, y que distingue entre el deseo presente del licitador de acudir a las capacidades de terceros y su obligación futura anterior a la adjudicación de demostrar que dispondrá efectivamente de los medios de tales entidades necesarios para la ejecución del contrato(…)
Así pues, y de acuerdo con la citada doctrina, los medios externos constituirían, junto con el licitador, el contratista de la Administración, pudiendo ésta exigir formas de responsabilidad conjunta entre la entidad que integra la solvencia y la que ha concurrido a la licitación, haciendo a aquélla partícipe en el contrato, como parte del mismo. Lo anterior supone que la entidad que acude a completar la solvencia de otra deba tener, al igual que esta última, aptitud y, por tanto, personalidad jurídica, para poder contratar con la Administración. De hecho, la propia LCSP, en su artículo 140.1.c), establece que “En los casos en que el empresario recurra a la solvencia y medios de otras empresas de conformidad con el artículo 75 de la presente Ley, cada una de ellas también deberá presentar una declaración responsable en la que figure la información pertinente para estos casos con arreglo al formulario normalizado del documento europeo único de contratación a que se refiere el artículo siguiente (…)” Es decir, la entidad que completa la solvencia también debe acreditar que dispone de los requisitos de capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar, al igual que la entidad licitadora, y de que los cumple en la fecha final de presentación de ofertas, pudiendo el órgano de contratación comprobar este extremo en cualquier momento del procedimiento. En consecuencia, cabe concluir que una comunidad de bienes, al no tener personalidad jurídica, no está capacitada legalmente para poder integrar la solvencia de las personas físicas que la integran y que pretendan concurrir a una licitación ya sea aisladamente o asociadas en UTE.
 
Cuarta. - La última cuestión que formula FEDETO es la siguiente: ¿es compatible este planteamiento con las plataformas digitales de registro de los proveedores? Solicitada aclaración sobre la misma por este servicio, aquélla, mediante correo electrónico de fecha 11 de abril de 2021, indica: “Me ha parecido ver, aunque no conozco suficientemente el tema, que en el portal de contratación pública de la JCCM hay como un sistema para registrarse como contratista de modo telemático.
   Sin profundizar en ello me surgía la duda, si la empresa que pretenda contratar con la Junta debe darse de alta telemáticamente en algún registro vuestro, ¿cómo reflejaría esta circunstancia de ser una serie de comunero que van en conjunto para contratar un servicio que desarrollaría la C.B. en la que tienen sus medios de producción?”
El registro a que se refiere la entidad solicitante, y que figura en el Portal de Contratación Pública de Castilla-La Mancha, es el Registro Oficial de Licitadores de Castilla-La Mancha, creado por Decreto 214/2001, de 18 de diciembre, con el fin de facilitar la concurrencia de empresarios y profesionales, así como agilizar y simplificar la tramitación de los procedimientos de adjudicación de contratos (artículo 1.2).
Actualmente, la regulación del citado registro la conforman el artículo 6 del Decreto 28/2018, de 15 de mayo, por el que se regula la contratación electrónica en el sector público regional, y la Orden de 27 de marzo de 2013, de la Consejería de Hacienda, por la que se establece la estructura y el régimen de funcionamiento electrónico del Registro Oficial de Licitadores de Castilla-La Mancha, vigente en todo lo que no se oponga a aquél.
De acuerdo con el Convenio suscrito el 2 de marzo de 2015 entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha sobre actuaciones de coordinación en materia de contratación pública, el Registro Oficial de Licitadores de Castilla-La Mancha se ha integrado con el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público.
La inscripción en el Registro Oficial de Licitadores de Castilla-La Mancha o en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público tiene carácter voluntario; no obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159.4.a) de la LCSP, resulta obligatoria para poder participar en los contratos adjudicados mediante procedimiento abierto simplificado.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.2 del Decreto 28/2018, pueden solicitar la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público ante el Registro Oficial de Licitadores de Castilla-La Mancha “las personas físicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y las personas jurídicas, nacionales o extranjeras, que tengan su domicilio en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha (…), a fin de acreditar sus condiciones de aptitud para contratar ante cualquier órgano de contratación del sector público”.
De lo anterior cabe concluir que las comunidades de bienes no podrán solicitar la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público ante el Registro Oficial de Licitadores de Castilla-La Mancha, pues carecen de personalidad jurídica para contratar. Sí podrán hacerlo las personas físicas que la integran, aunque no podrán recurrir para acreditar su solvencia, por las razones expuestas, a los medios propios de la comunidad de bienes de la que forman parte.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
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Para resolver la citada consulta hemos de partir de la regulación que sobre la capacidad y solvencia establece la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP). 

Con carácter general, y de acuerdo con la LCSP, las entidades que deseen contratar con el sector público han de tener la aptitud necesaria para ello; es decir, deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, y contar con la solvencia económica y financiera y técnica o profesional que se haya exigido en los pliegos que rijan el correspondiente procedimiento de contratación. Así lo determina el artículo 65.1 de la LCSP:

“Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. (…)”.

Por su parte, el artículo 66, relativo a las “personas jurídicas”, establece en su apartado 1 que “Las personas jurídicas solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios”.

De lo expuesto anteriormente, se deduce, tal y como establece la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (en adelante, JCCAE), en su Informe 55/08, de 31 de marzo de 2009, “que la primera exigencia para poder contratar es que quien lo pretenda sea persona natural o jurídica y, además, reúna los requisitos que se mencionan a continuación (….)

Descartado el supuesto de la persona natural puesto que hablamos de sociedades, debe establecerse si la sociedad civil tiene personalidad jurídica y, por consiguiente, debe entenderse incluida entre las entidades que pueden contratar con las Administraciones Públicas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 citado (en la actualidad, artículo 65 de la LCSP).

Así pues, el requisito de la personalidad es exigible para contratar con las Administraciones Públicas. Señala la entidad consultante expresamente: “Le escribo este correo para consultar si las sociedades civiles que son Entidades Sin Personalidad Jurídica (ESPJ) pueden contratar con la Administración Pública. (…)”. Hemos de advertir que, si atendiéramos fielmente a lo que aquélla indica con rotundidad: que las sociedades civiles son entidades sin personalidad jurídica, la conclusión a la que habría de llegarse es que las mismas no podrían contratar con la Administración pues carecerían de uno de los requisitos de aptitud que la LCSP establece para ello: el de ostentar personalidad jurídica.

No obstante lo anterior, cabe preguntarse si una sociedad civil tiene o no personalidad jurídica. La doctrina ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la personalidad jurídica de las sociedades civiles y su capacidad para contratar con la Administración.
El citado Informe 55/2008 de la JCCAE establece lo siguiente:

“(…) 2. Evidentemente, puesto que se trata de una sociedad de naturaleza civil habrá de atenderse a lo que dispone el Código Civil respecto de éstas para determinar si tiene o no personalidad jurídica. A este respecto debe traerse a colación, en primer lugar el artículo 35 del Código Civil con arreglo al cual “son personas jurídicas:…las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales a las que la ley conceda personalidad jurídica propia, independiente de la de cada uno de los asociados”. 
Ello nos lleva a los preceptos del Código que regulan el contrato de sociedad para determinar si éste les atribuye o no personalidad jurídica. A tal respecto interesa de modo especial el contenido del artículo 1.669 del citado texto legal a cuyo tenor: “No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros”. 

Puesto que la norma niega la personalidad jurídica a la sociedad cuyos pactos se mantengan secretos, entiende la doctrina que “sensu contrario” aquella en que los pactos entre los socios se hagan públicos tiene personalidad jurídica propia independiente de la de cada uno de sus socios. Es decir, es una persona jurídica.

La cuestión a dilucidar es cuando debe entenderse que los pactos se hacen públicos, requisito que convierte a la sociedad civil en regular y le atribuye personalidad jurídica. Es cuestión ésta que no se resuelve de forma pacífica. La jurisprudencia no se ha pronunciado de modo taxativo sobre ella, si bien da a entender que cuando se contrata con un tercero en nombre de la sociedad, los socios no pueden eludir la responsabilidad que por virtud del contrato de sociedad celebrado entre ellos adquieren respecto del tercero.  

De conformidad con ello bastaría con la simple invocación de la existencia de la sociedad y la actuación en nombre de ella para entender que la sociedad civil existe y tiene personalidad jurídica propia.
En consecuencia, basta con manifestar la intención de contratar en nombre de la sociedad civil con una Administración Pública, para que deba considerarse cumplido el requisito de la publicidad de los pactos.  (…)”.
Y añade: “(…) las sociedades civiles no son inscribibles necesariamente y con carácter general en ningún registro público como requisito para adquirir personalidad jurídica. “

También se ha pronunciado sobre esta cuestión la Junta de Contratación Pública de Navarra que, en su Informe 3/2008 ha señalado:

“(…) Planteada la consulta en estos términos la respuesta no puede ser más que afirmativa, por mandato del artículo 10 LFCP, que exige como requisito inexcusable para contratar con la Administración la capacidad jurídica, es decir, el tratarse de una persona natural o jurídica. Como quiera que el artículo 1669 del Código Civil otorga personalidad jurídica, sensu contrario, a las sociedades en las que sus pactos no se mantengan secretos y cada uno de sus integrantes no contrate en su propio nombre, parece claro que una sociedad que cumpla esos requisitos dispone de personalidad jurídica y puede contratar con la Administración. En este sentido se manifiesta la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Hacienda en su informe 12/03, de 23 de julio de 2003. Igualmente es taxativa en la consideración de la sociedad civil como persona jurídica la Resolución de la Dirección de los Registros y del Notariado, de 14 de febrero de 2001 (RJ 2002/2154).(…)”.

En el mismo sentido, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, que comparte el criterio emitido por la JCCAE en varios de sus informes, entre ellos el ya referido 55/2008, dispone:
“(…) El contrato de sociedad civil se configura legalmente en el artículo 1665 del Código Civil (en adelante CC), al establecer que «la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias». 

A su vez, el artículo 1669 CC dispone que «no tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros. Esta clase de sociedades se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes».
De los preceptos reseñados, cabe deducir que el criterio atributivo de la personalidad jurídica lo es la voluntad negocial de las partes. La personalidad jurídica de una sociedad civil, surge en el momento en que se perfecciona el contrato de sociedad. Desde ese momento la sociedad adquiere la personalidad jurídica del artículo 35.1 CC, y, ex artículo 38 CC, pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución.
(…)
(…) de nuestro sistema legal se infiere que las sociedades civiles no son inscribibles en el Registro Mercantil y que, desde luego, tendrán personalidad jurídica al margen de la publicidad registral; porque así lo ha querido el Código Civil y, subsidiariamente, porque nada dispone el artículo 16.1 del Código de Comercio por lo que: la sociedad civil no puede ni debe inscribirse.
Esta es la doctrina que se recoge, a su vez, en los Informes 12/2003, de 23 julio (que rectifica el Informe 5/99, de 17 de marzo de 1999), y 55/08, de 31 de marzo de 2009, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, que esta Junta comparte. Las sociedades civiles pueden contratar con las Administraciones públicas, salvo en el supuesto del artículo 1669 CC, sin que sea exigible su inscripción en el Registro Mercantil.(…)”.

De acuerdo con lo expuesto, las sociedades civiles podrán contratar con la Administración si poseen personalidad jurídica, por no mantener secretos sus pactos entre los socios, y reúnen los demás requisitos previstos en el artículo 65 de la LCSP: deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, y contar con la solvencia económica y financiera y técnica o profesional que se haya exigido en los pliegos que rijan el correspondiente procedimiento de contratación o, en los casos en que así lo exija aquélla Ley, se encuentren debidamente clasificadas. Además, su objeto social deberá comprender la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN
 

En respuesta a la citada consulta, el artículo 66 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014” (en adelante, LCSP), estable en su apartado primero que:

“1. Las personas jurídicas solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios”.

Este artículo se encuentra encuadrado dentro de la Sección 1.ª del capítulo II del título II, bajo la rúbrica: “aptitud para contratar con el sector público”. En este sentido, la relación del objeto del contrato con los fines, objeto o ámbito de actividad de los licitadores se determina como un requisito de aptitud sine qua non para que las personas jurídicas puedan resultar adjudicatarias de los respectivos contratos.

Por su parte, también es preciso traer a colación el artículo 140.1 de la propia LCSP, que señala en su apartado a) lo siguiente:

1. En relación con la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos, se observarán las reglas establecidas a continuación:

a) Las proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo siguiente, que deberá estar firmada y con la correspondiente identificación, en la que el licitador ponga de manifiesto lo siguiente:

1.º Que la sociedad está válidamente constituida y que conforme a su objeto social puede presentarse a la licitación, así como que el firmante de la declaración ostenta la debida representación para la presentación de la proposición y de aquella.

(…)”.

Dicho esto, es conveniente ahondar en la interpretación de estos preceptos en orden a la determinación de qué se entiende por “prestaciones comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad”. En respuesta a ello, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC, en lo sucesivo), ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones en torno a la relación entre el objeto social de las empresas y el objeto del contrato. Sin ánimo de exhaustividad podemos citar, entre otras, la Resolución 2/2016, donde señala que:

“En cualquier caso, y al menos con carácter general, basta que las prestaciones del contrato tengan cabida en el objeto o ámbito propio de la entidad (cfr.: Sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de octubre de 2015 —Roj SAN 3581/2015-), no siendo precisa en ningún caso la coincidencia literal de los términos en que están descritas las actividades del objeto social y las prestaciones que integran el contrato (cfr.: Sentencias de los TSJ de Cantabria de 25 de abril de 2011 —Roj STSJ CANT 928/2011- y de Extremadura de 6 de junio de 2012 —Roj STSJ EXT 899/2012-). En estos términos se ha venido reiterando este Tribunal, entre otras, en Resoluciones 114/2015, 668/2015, 919/2015 y 1020/2015, por citar sólo algunas de las más recientes” (el destacado en negrita es nuestro).

Otra Resolución relevante en la materia es la nº 326/2018, donde el mismo Tribunal incide un poco más en esta cuestión al señalar que:

“(..) si bien, no se exige para apreciar la capacidad de los licitantes que exista una coincidencia literal y exacta entre el objeto del contrato descrito en los Pliegos y el reflejado en la escritura, sí tiene que existir una relación clara, directa o indirecta, entre ambos objetos, de forma que no se pueda dudar de que el objeto social descrito en la escritura comprende todas las prestaciones objeto del contrato y que atribuye, por tanto, a la sociedad la capacidad necesaria para efectuar dichas prestaciones”. (el resaltado en negrita es nuestro).

De la lectura de todo lo anterior podemos sentar las siguientes bases:

1. Para que las personas jurídicas puedan contratar con el sector público, es necesario que las prestaciones del objeto del contrato, se encuentren comprendidas dentro los fines, objeto o ámbito de actividad de aquellas.
2. El objeto del contrato no tiene por qué coincidir literalmente con el objeto social de la empresa, pero sí tiene que existir una relación clara entre ambos.

Solicita la entidad consultante que este servicio se pronuncie sobre “si por el objeto social de la empresa es posible adjudicarles este contrato de obras”; al respecto, indicarles que debe ser el órgano de contratación, que es quien conoce las necesidades a cubrir y las prestaciones concretas que es necesario acometer para satisfacer aquéllas, el que, atendiendo a las particularidades del contrato en cuestión, determine en última instancia si el objeto social de la empresa tiene cabida o no dentro del objeto del contrato. No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta la nota del Registro Mercantil aportada que señala, entre las prestaciones que comprenden el objeto social de la empresa “(…) la venta de productos y servicios accesorios de piscinas, depósitos, la limpieza de los mismos su mantenimiento y construcción” (el resaltado es nuestro), podríamos entender que existe cierta similitud entre el objeto del contrato y las prestaciones que forman parte del objeto social de la empresa, aun cuando, insistimos, este análisis corresponderá realizarlo al órgano de contratación.

Como sugerencia, al margen de la cuestión planteada, este servicio ha advertido la discrepancia entre el objeto social que figura en el Registro Mercantil (según la nota informativa recibida) y el que figura en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, siendo obligación del empresario mantener los datos inscritos actualizados. Por ello, sería conveniente instar a la empresa XXX  a que presente una solicitud en la web del ROLECE (https://registrodelicitadores.gob.es), reflejando dichos cambios.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

Con carácter general, y de acuerdo con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), las entidades que deseen contratar con el sector público han de tener la aptitud necesaria para ello; es decir, deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, y contar con la solvencia económica y financiera y técnica o profesional que se haya exigido en los pliegos que rijan el correspondiente procedimiento de contratación. Así lo determina el artículo 65 de la LCSP:
“Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.
(…)
2. Los contratistas deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato.
Quienes deseen participar en un procedimiento de contratación deben tener capacidad de obrar, y deben realizar algún tipo de actividad empresarial o profesional que responda a las necesidades de contratación de la Administración, ya sea ejecutando una obra, prestando un servicio o facilitando un suministro. Asimismo, deben reunir los requisitos de solvencia que determine el órgano de contratación y no estar incurso en prohibición de contratar.
Así pues, la persona que pretende inscribirse en el Registro podrá participar a título individual en un procedimiento de contratación si ejerce una actividad económica por cuenta propia y no por cuenta de la cooperativa a la que se encuentra asociada, y reúne los requisitos de capacidad y solvencia que determine el órgano de contratación en el correspondiente procedimiento y no se encuentre incursa en causa de prohibición para contratar.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Con carácter general, y de acuerdo con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), podrán contratar con el sector público las personas físicas o jurídicas, siempre que dispongan de la aptitud necesaria para ello;  es decir, deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, y contar con la solvencia económica y financiera y técnica o profesional que se haya exigido en los pliegos que rijan el correspondiente procedimiento de contratación. Así lo determina el artículo 65 de la LCSP:
“Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.
(…)
2. Los contratistas deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato.
Quienes deseen participar en un procedimiento de contratación deben tener capacidad de obrar, y deben realizar algún tipo de actividad empresarial o profesional que responda a las necesidades de contratación de la Administración. Asimismo, deben reunir los requisitos de solvencia que determine el órgano de contratación y no estar incurso en prohibición de contratar.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

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SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, esta Administración ha podido advertir, en virtud de la referencia de la licitación indicada en el formulario (XXXXX), y mediante consulta efectuada en la Plataforma de Contratación del Sector Público, que se trata de una licitación cuyo órgano de contratación es XXXXX, y que tiene por objeto la contratación, mediante procedimiento abierto,  del “XXXXXX reservado a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a Empresas de Inserción, sin ánimo de lucro”.
 
Igualmente, hemos de indicarle que no entra dentro de las funciones del servicio infocontrataCLM atender las solicitudes de información y aclaraciones al contenido de los pliegos y resto de documentación que rigen una licitación concreta dentro del ámbito de contratación regional, en los términos y condiciones previstos en el artículo 138 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP).
 
En todo caso, habrá que estar a lo que dispongan los pliegos rectores de la correspondiente licitación y de lo que, en interpretación de los mismos, pueda indicar el órgano de contratación.
 
No obstante con carácter general, y en relación a su consulta sobre si “es posible ir en UTE con una empresa ordinaria (No CEEis)”, para proceder a su respuesta hemos de traer a colación lo indicado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en su informe 16/2011, de 8 de junio, en el que concluye señalando que “El carácter de Centro Especial de Empleo —o de Empresa de Inserción—, que se exige en el artículo 7 de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, para ser contratista en un contrato reservado, debe concurrir en todos y cada uno de los eventuales integrantes de una unión temporal de empresarios, sin que puedan operar en este punto las reglas de acumulación previstas en la normativa contractual, dado que no se trata de un requisito de solvencia, sino de una condición legal de aptitud.”
 
Respecto de la UTE, hay que recordar, como señala el citado Informe 16/2011, de 8 de junio, que una unión temporal de empresarios es un sistema de colaboración que surge como consecuencia de un contrato asociativo, de carácter temporal, para la ejecución de un contrato, dando lugar a una organización distinta de la de sus miembros, pero sin personalidad jurídica propia o diferenciada. Esta ausencia de personalidad jurídica de la UTE determina que quienes contraten realmente sean sus empresarios integrantes, de manera que los requisitos de capacidad de obrar, habilitación empresarial o profesional, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar son directamente exigibles a cada uno de los miembros de la unión, y no a la misma.
 
En el sentido anterior, también se ha pronunciado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que, en su Resolución 860/2018, de 1 de octubre, indica lo siguiente: “(…) El carácter de CEE de iniciativa social o de empresa de inserción, es una condición legal de aptitud y no un requisito de solvencia, (…).. En este caso, lo único que se hace es especificar una categoría determinada de operadores económicos de carácter social que pueden acceder al contrato que goza del carácter de reservado. Ello no quita para que se aplique la libre competencia entre ellas, quedando abierta la licitación a cualquier empresa que cumpla las condiciones al igual que en cualquier licitación ordinaria. Además, las condiciones de solvencia técnica y económica, y el resto que se establezcan en los pliegos, deben seguir cumpliéndose como en cualquier otro procedimiento (…)”.
 
Resulta, por tanto, un requisito legal de aptitud, no de solvencia, el que el licitador que pretenda concurrir a este tipo de licitaciones tenga tal carácter, sin que puedan presentarse a la licitación en UTE Centros Especiales de Empleo o empresas de inserción con otras entidades que no tengan tal carácter pues todas han de reunir el requisito previo que las habilita para poder participar en este tipo de contratos (ser un Centro Especial de Empleo, o una empresa de inserción), sin que puedan operar en este punto las reglas de acumulación previstas en la normativa contractual, dado que no se trata de un requisito de solvencia, sino de una condición legal de aptitud, como ya hemos indicado.
 
Respecto de la segunda consulta planteada por esa empresa sobre “si esto no fuera posible, se puede acreditar la solvencia técnica mediante una acreditación de solvencia con medios externos”, indicar que, como ya hemos señalado, el poder participar en este tipo de contratos reservados requiere de unas condiciones determinadas en los operadores económicos que están referidas a la necesaria aptitud para contratar con la Administración; una vez que aquéllos resulten aptos para contratar, deberán reunir las condiciones de solvencia técnica y económica que se hayan previsto en los pliegos. La posibilidad de referirse a capacidades de otras sociedades para completar la propia del licitador se encuentra reconocida en el artículo 75 de la LCSP, que regula la integración de la solvencia con medios externos y establece en su apartado 1 que “Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar”. Esta previsión la hace extensible el citado precepto a las UTE: “En las mismas condiciones, los empresarios que concurran agrupados en las uniones temporales a que se refiere el artículo 69, podrán recurrir a las capacidades de entidades ajenas a la unión temporal”.
 
Resuelta la posibilidad de integrar con medios externos la solvencia, cabe preguntarse si la empresa que integre la solvencia también deba ser un Centro Especial de Empleo o puede recurrirse a la de una empresa ordinaria. Para contestar a esta cuestión es preciso tener en cuenta lo dispuesto por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón que ha analizado la posición que ocuparía el tercero que integra la solvencia en la relación contractual con la Administración en su Informe 2/2018, de 13 de febrero: “(…) Otra de las cuestiones genéricas que pueden extraerse de la solicitud de informe, es si en estos casos de integración de solvencia con medios externos es preciso que el tercero que completa la solvencia o los medios, ya sean personales o materiales, quede integrado como elemento subjetivo del contrato, en la medida en que completa la solvencia del licitador y por lo tanto forma parte del “operador económico” con el que contrata la administración.
(…)
Por eso para dar respuesta a la cuestión planteada debemos reiterar expresamente el siguiente contenido del mencionado informe 23/2013: “La incorporación de estos medios al contrato fue expresamente afirmadas en el informe 1/2010. No puede ser de otro modo, porque si no la Administración contrataría con un operador económico no solvente. Y de ahí que, en este caso, a diferencia de lo expuesto sobre la subcontratación en fase de ejecución- la Administración pueda exigir, para garantizar esa disponibilidad durante la ejecución, que el tercero que completa la solvencia se incorpore como parte del contrato.”
 
De acuerdo con lo expuesto, un Centro Especial de Empleo no podría recurrir a una empresa ordinaria para completar su solvencia, dado que esta empresa puede considerarse que forma parte del operador económico con el que contrata la Administración. En los contratos reservados los licitadores deben reunir una serie de requisitos que los habilite para poder contratar con la Administración; el empresario que complete la solvencia debe tener también esos requisitos pues, en cualquier momento, la Administración puede exigir que se incorpore a la ejecución del contrato como parte del mismo.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, hemos de indicarle que en Castilla -La Mancha las entidades que presten servicios sociales están sometidas a lo dispuesto en la Ley 14/2010, de 16 de diciembre, de Servicios Sociales de Castilla -La Mancha y a la demás normativa que les resulte aplicable.

Por su parte, el Decreto 45/2022, de 1 de junio, del régimen de autorización administrativa y comunicación, acreditación, registro e inspección de los servicios sociales en Castilla-La Mancha, se aplica a las entidades que presten o vayan a prestar actividades en el ámbito de los servicios sociales en la comunidad autónoma de Castilla-La Mancha, así como a los servicios y centros que provean o pretendan proveer prestaciones de servicios sociales y desarrollen su actividad en la región, regulando entre otras, las siguientes materias: el procedimiento de autorización administrativa y de comunicación necesario para la prestación de los servicios sociales y el Registro de Servicios Sociales.

De manera que de acuerdo con los artículos 4 y siguientes del citado Decreto las entidades que presten actividades con carácter permanente dentro del ámbito de los servicios sociales en Castilla-La Mancha, ya sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, con o sin ánimo de lucro, están obligadas a obtener la autorización administrativa o presentar la comunicación correspondiente y a mantener actualizados los datos que obren en el Registro de Servicios Sociales. En cuanto a la inscripción en el citado Registro se acordará de oficio, mediante resolución motivada, por el órgano directivo con competencia en esta materia, una vez que la entidad titular haya obtenido la autorización administrativa para la prestación de servicios sociales.

Por otro lado, y dando respuesta a su pregunta sobre la necesidad o no de presentar certificado de inscripción en el Registro de Servicios Sociales para participar en licitaciones que tengan por objeto prestaciones de servicios sociales, hemos de indicarle que respecto a los requisitos para poder licitar en un procedimiento de contratación, con carácter general, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), las entidades que deseen contratar con el sector público han de tener la aptitud necesaria para ello; es decir, deben tener “plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, acreditar su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija la ley de contratos, encontrarse debidamente clasificadas”.

Asimismo, será exigible, en su caso, “la habilitación empresarial o profesional que resulte necesaria para poder realizar las prestaciones que constituyan el objeto del contrato”. 

En cualquier caso, habrá de estarse a lo que dispongan los correspondientes pliegos y a lo que, en interpretación de los mismos, pueda indicar el órgano de contratación.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la consulta que se plantea, hemos de indicar que la misma se refiere a un aspecto que trasciende el mero de la contratación, aun cuando ésta se vea implicada de manera transversal. Entiende este servicio que se trata de una cuestión que atañe a la competencia y a la aplicación de la normativa adecuada, siendo, pues, una cuestión de carácter jurídico, por lo que se recomienda que se consulte asimismo a los servicios jurídicos correspondientes.

Aclarado lo anterior, y para dar respuesta a la consulta sobre si el Delegado Provincial es el competente para acordar la modificación del contrato en cuestión, como órgano de contratación del contrato basado, hemos de partir de lo establecido en el artículo 9 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que la propia entidad consultante refiere en su escrito. El citato precepto establece lo siguiente:

“Artículo 9. Delegación de competencias.

1. Los órganos de las diferentes Administraciones Públicas podrán delegar el ejercicio de las competencias que tengan atribuidas en otros órganos de la misma Administración, aun cuando no sean jerárquicamente dependientes, o en los Organismos públicos o Entidades de Derecho Público vinculados o dependientes de aquéllas.

(…)

5. Salvo autorización expresa de una Ley, no podrán delegarse las competencias que se ejerzan por delegación.

(…)”

Antes de su modificación por el Decreto 6/2023, de 7 de febrero, el Decreto 74/2018, de 23 de octubre, por el que se regula la Oficina de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, establecía en el artículo 14 lo siguiente:

“Artículo 14. Competencias de los órganos de contratación y de los servicios especializados de las consejerías y de los organismos autónomos.

1. Corresponde a los órganos de contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus organismos autónomos las siguientes competencias en materia de contratación centralizada:

(…)

d) Ejercer las facultades correspondientes al órgano de contratación respecto de los contratos basados en los acuerdos marco de contratación centralizada transversal, cuando así se establezca en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares

(…)”.

De lo expuesto, resulta que la competencia para ser órgano de contratación de los contratos basados quedaba en última instancia a lo que dispusieran los pliegos reguladores de los correspondientes contratos.

En el caso que no ocupa, el PCAP del acuerdo marco para la homologación del suministro de energía eléctrica con certificado de origen renovable de los edificios de la Administración de la JCCM, excluidos los centros del Sescam, otorga las facultades de órgano de contratación al Secretario General de la Consejería de Económica, Empresas y Empleo (ahora el titular del servicio especializado es la Consejería de Desarrollo Sostenible), correspondiendo a los órganos vinculados formular la propuesta de contratación de los suministros y, entre otras facultades, proponer las oportunas modificaciones de los contratos basados.

Como es bien sabido, las normas se dictan en virtud de las circunstancias que concurran en ese momento, pero la realidad es cambiante, y la normativa debe ajustarse a ello para responder fielmente a las necesidades vigentes. El Decreto 74/2018 se aprobó teniendo en cuenta la dualidad que, entonces, venía existiendo en cuanto a la competencia para aprobar el expediente de contratación y la relativa al expediente de gasto, pudiendo recaer en un mismo órgano o en órganos distintos. Con la desaparición del expediente de gasto, a raíz de la modificación de la Ley de Hacienda, resulta necesario plasmar la nueva situación para que la tramitación de los expedientes contractuales sea eficaz y eficiente, dotando a los organismos vinculados directamente de las facultades para ser órganos de contratación de los contratos basados en acuerdos marco de contratación centralizada transversal; así, el artículo 14 del Decreto 74/2018, una vez modificado, establece lo siguiente:

“Artículo 14.1. Corresponde a los órganos de contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus organismos autónomos las siguientes competencias en materia de contratación centralizada.

(…)

c) Ejercer las facultades correspondientes al órgano de contratación respecto de contratos basados en acuerdos marco y contratos específicos en el marco de sistemas dinámicos de adquisición de contratación centralizada transversal.

(…)”.

No obstante, el citado Decreto se refiere a contratos basados en acuerdos marco de contratación centralizada transversal, pero no dice nada al respecto sobre los servicios especializados, como es el caso del “suministro de energía eléctrica y gas”. Por esta razón, la Consejería de Desarrollo Sostenible dictó la Resolución de 06/03/2023, de la Secretaría General, de delegación de competencias en relación con los acuerdos marco que tienen por objeto la homologación del suministro de energía eléctrica con certificado de origen renovable de los edificios de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus organismos autónomos, excluidos los centros del Sescam. Esta Resolución delega “en las personas titulares de los órganos de contratación vinculados por los acuerdos marco que tienen por objeto la homologación del suministro de energía eléctrica con certificado de origen renovable de los edificios de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus Organismos Autónomos, excluidos los centros del Sescam (2018/007221 y 2020/001020) en el ámbito de sus respectivas competencias, todas las facultades que la normativa vigente en materia de contratos del sector público y el pliego de cláusulas administrativas particulares del acuerdo marco atribuyen a la Secretaría General de Desarrollo Sostenible en su condición de órgano de contratación de los contratos basados en el mismo.”

El PCAP, regulador del Acuerdo Marco 2018/007221 de suministro de energía eléctrica, considera en su cláusula 4.2., como órganos vinculados, entre otros, a los órganos de contratación de las consejerías de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. En el presente supuesto, el órgano vinculado sería el órgano de contratación de la Consejería de Bienestar Social, de conformidad con lo dispuesto en su Decreto de estructura.

El Decreto 111/2023, de 25 de julio, de estructura orgánica y competencias de la Consejería de Bienestar Social, establece en su artículo 6, apartado o, que corresponde a la Secretaría General la siguiente competencia:

“Por desconcentración de la persona titular de la Consejería de Bienestar Social, las facultades atribuidas al órgano de contratación por la legislación de contratos del sector público, a excepción de las atribuidas a otros órganos en los artículos 11 g), 12.4 y en la Disposición adicional primera”.

Por lo que aquí nos interesa, la disposición adicional primera establece lo siguiente:

“Disposición adicional primera. Facultades del órgano de contratación vinculado por los acuerdos marco que tienen por objeto la homologación del suministro de energía eléctrica con certificado de origen renovable de los edificios de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus Organismos Autónomos, excluidos los centros del Sescam.

Se atribuyen a la Secretaría General y a las Delegaciones Provinciales, en el ámbito de sus respectivas competencias, las facultades asignadas a los titulares de los órganos de contratación vinculados por los acuerdos marco que tienen por objeto la homologación del suministro de energía eléctrica con certificado de origen renovable de los edificios de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus Organismos Autónomos, excluidos los centros del Sescam.”

De acuerdo con lo expuesto, los órgano de contratación de las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Bienestar Social, tendrían atribuida como competencia propia, en virtud del citado Decreto 111/2023, “las facultades asignadas a los titulares de los órganos de contratación vinculados por los acuerdos marco que tienen por objeto la homologación del suministro de energía eléctrica con certificado de origen renovable de los edificios de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y sus Organismos Autónomos, excluidos los centros del Sescam.”; encontrándose entre dichos acuerdos marco el que es objeto de consulta. No entraría en juego, por tanto, la Resolución de 01-08-2019 (D.O.C.M. n.º 155 de 06-08-2019) de la Secretaría General de Bienestar Social por la que se delegan competencias en los titulares de las delegaciones provinciales; no siendo de aplicación, en consecuencia, lo dispuesto en el artículo 9.5 de la Ley 40/2015, ya que la competencia de la Delegación no se ostenta por delegación.

Una vez aclarado lo anterior, y teniendo en cuenta que el órgano de contratación de los contratos basados sería la persona titular de la Delegación Provincial, habría que actuar conforme a la tramitación que requiere cualquier expediente de contratación, también en lo atinente a la figura del responsable del contrato.

El responsable del contrato se regula con carácter obligatorio en el artículo 62 de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP). Dicho artículo establece lo siguiente:

1. Con independencia de la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato que figure en los pliegos, los órganos de contratación deberán designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquellos le atribuyan. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada a la entidad contratante o ajena a él.

(…)”.

Sobre el responsable del contrato, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en el expediente n.º 28/2018, ha señalado que “(…) En la nueva legislación, se regula la figura del responsable del contrato en su artículo 62 indicando ”Con independencia de la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato que figure en los pliegos, los órganos de contratación deberán designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactad, dentro del ámbito de facultades que aquellos le atribuyan. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada a la entidad contratante o ajena a él.

El comienzo de la frase “con independencia…” ha suscitado dudas al plantearse si el artículo exige la designación nominativa y expresa de una persona física o jurídica para realizar esos cometidos, sin que baste con que los mismos los ejecute la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato; o, si, además, ello supone que esa persona física o jurídica no pueda estar adscrita a la citada unidad.

Sobre la primera cuestión el precepto es claro. Además de la unidad encargada del seguimiento de la ejecución del contrato será menester designar expresamente a un responsable del mismo. En relación con la segunda cuestión la ley permite que la persona designada esté vinculada a la entidad contratante y no prohíbe que esté adscrita a la unidad que supervisa la ejecución del contrato en términos generales”. Asimismo, señala la Junta Consultiva que “Es obligación del órgano de contratación designar al responsable del contrato.”

Teniendo en cuenta lo anterior, siendo obligación del órgano de contratación (en este caso, del Delegado Provincial) designar al responsable del contrato, no podrá recaer dicha facultad sobre sí mismo. Además, corresponde al responsable del contrato asesorar al órgano de contratación en las incidencias que puedan surgir durante la fase de ejecución del contrato (prórrogas, penalidades, modificación…); por ello, es imprescindible que el mismo cuente con la debida capacidad técnica y profesional para ejercer dicha función.

De acuerdo con lo expuesto, será el responsable del contrato, nombrado por el órgano de contratación, quien realice la propuesta de la modificación, y el órgano de contratación, en este caso el Delegado Provincial, quien acuerde dicha modificación

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para solventar las dudas expuestas en la consulta, hemos de tener en cuenta lo siguiente:

De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), las entidades que deseen contratar con el sector público han de tener la aptitud necesaria para ello; es decir, deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, y contar con la solvencia económica y financiera y técnica o profesional que se haya exigido en los pliegos que rijan el correspondiente procedimiento de contratación. Así lo determina el artículo 65 de la LCSP (el resaltado es nuestro):

“Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. (…).

La LCSP regula las causas de prohibición para contratar en su artículo 71, previendo como una de ellas, en la letra d) del apartado 1: “No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen (…)”.

Tal y como establece el artículo 140.1 de la LCSP, para presentarse a un procedimiento de contratación, se exime a las entidades licitadoras de presentar, en un primer momento, la documentación acreditativa del cumplimiento de requisitos previos. Dicha documentación se sustituye por una declaración responsable, en la que aquéllas ponen de manifiesto que cumplen con dichos requisitos, entre ellos, el de no estar incurso en prohibición para contratar.

La documentación justificativa de los extremos declarados deberá presentarse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150.2 de la LCSP, por la entidad licitadora que haya presentado la mejor oferta dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento.

Respecto de la documentación acreditativa de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, el Real Decreto Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, regula las circunstancias que deben concurrir para que las empresas se encuentren al corriente de dichas obligaciones, en los artículos 13 y 14, respectivamente, indicando, en el artículo 15, el medio a través del cual se acreditarán dichas circunstancias (el resaltado es nuestro): “Las circunstancias mencionadas en los artículos 13 y 14 de este Reglamento se acreditarán mediante certificación administrativa expedida por el órgano competente (…)”, siendo por tanto el certificado el medio que prevé el Reglamento para acreditarlas.

En la cláusula 9.4 de los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares, aprobados por la Consejería de Hacienda, Administraciones Públicas y Transformación Digital, y de uso obligatorio para todos los órganos de contratación del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas, se establece lo siguiente:

“De conformidad con lo previsto en el artículo 28.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, las Administraciones Públicas no requerirán a las personas interesadas datos o documentos que hayan sido aportados anteriormente por aquéllas a cualquier Administración. A estos efectos, la persona interesada deberá indicar en qué momento y ante qué órgano administrativo presentó los citados documentos.

En consecuencia, el órgano de contratación, a través de la unidad tramitadora del expediente, podrá recabar electrónicamente mediante consulta a las plataformas de intermediación de datos u otros sistemas electrónicos habilitados al efecto todos aquellos documentos que, siendo requeridos en el procedimiento de contratación, hayan sido ya aportados a cualquier otra Administración.

Se presumirá que esta consulta es autorizada por las personas interesadas, salvo que conste en el procedimiento su oposición expresa. Excepcionalmente, si no fuera posible recabar los citados documentos, se solicitará nuevamente a la persona interesada su aportación”.

Así pues, salvo que conste, en el correspondiente procedimiento de contratación, oposición expresa de las entidades licitadoras, el órgano de contratación estaría autorizado, a consultar a la AEAT, si la entidad propuesta como adjudicataria se encuentra al corriente de sus obligaciones tributarias con dicha Administración, sin tener que solicitarle, en el trámite previsto en el artículo 150.2 de la LCSP, dicho extremo.

Sobre cuándo deben concurrir los requisitos previos a que se refiere el artículo 140.1 de la LCSP, el apartado 4 del citado precepto establece:

4. Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato.

En relación con esta cuestión, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC), se ha pronunciado en diversas ocasiones; sin ánimo de exhaustividad, en su Resolución 193/2019 puso de manifiesto lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“(…) En efecto, partiendo del hecho de que en el tiempo transcurrido entre la presentación de las ofertas y la adjudicación se ha generado una deuda a favor de la Seguridad Social, como se acredita en el informe, la cuestión a resolver es si esa deuda, cancelada por la empresa recurrente al tiempo de presentar la documentación exigida por el artículo 150 LCSP, por lo que obtuvo el correspondiente certificado positivo, implica la vulneración del artículo 140.4 LCSP, cuyo contenido está insertado en el PCAP.

A ello se debe añadir, que el conocimiento de la deuda se produce por la actuación – legítima-del Órgano de Contratación en orden a solicitar el certificado y posteriormente al entrar en contradicción el certificado emitido al adjudicatario y el emitido al órgano de contratación, momento en que se desvela la existencia en un periodo de tiempo muy breve, menor a 10 días, de una deuda exigible por la Seguridad Social.

(…)

Pues bien, aunque ciertamente la previsión legal es muy exigente, este Tribunal considera que el artículo 140.4 LCSP admite una interpretación distinta a la que mantiene el Órgano de Contratación. El Tribunal entiende que, al exigir la LCSP art. 140,4, que estas circunstancias de capacidad “concurran” en la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas y que “subsistan” en el momento de la perfección del contrato, no está exigiendo necesariamente que hayan concurrido también en todo el período intermedio, pudiendo por tanto existir deudas en este período intermedio siempre que la capacidad exista en los dos momentos que literalmente cita la LCSP. En este caso, la empresa adjudicataria ha acreditado que en el momento en que se solicita la acreditación de estar al corriente de las obligaciones con la seguridad social, ha obtenido un certificado positivo, es decir, que no mantiene deuda con dicha entidad. En efecto, cuando presenta la documentación exigida, el 6 de noviembre, el certificado es positivo; como se recoge en el informe del órgano de contratación el certificado que se le transmite por los servicios, en el que se afirma que no se encuentra al corriente de sus obligaciones, se encuentra desfasado porque no incorpora que, en ese mismo día, dentro de plazo, la empresa regularizó sus obligaciones con la seguridad social. Abunda en ello la redacción de la cláusula 8.5 del PCAP que transcribe el artículo 140.4 cuando afirma que “de acuerdo con el artículo 140.4 de la LCSP, las condiciones de aptitud y de solvencia exigidas deben concurrir en la fecha de finalización del plazo de presentación de las ofertas y subsistir en el momento de la perfección del contrato”. Este precepto debe ser entendido en el contexto de artículo 1 LCSP que proporciona criterios de interpretación de toda la Ley, y, entre otros, el de favorecer la concurrencia en la licitación. La finalidad del precepto analizado, interpretado a la luz de este principio, a juicio de este Tribunal, y como ya se ha expuesto, solo exige que en el momento de presentación de las ofertas y cuando debe acreditarse documentalmente la no existencia de deudas con la seguridad social en el momento de la adjudicación del contrato, el licitador esté al corriente de las obligaciones con la seguridad social, pero no exige que esta situación deba producirse durante todo el procedimiento de licitación”.

Expuesto lo anterior, cabe preguntarse cómo debe actuar el órgano de contratación en el caso de que, una vez que se ha realizado la citada consulta, el resultado sea la expedición de un certificado negativo.

Señala la consultante que, en estos casos, por mor de lo dispuesto en el artículo 71.1.d), debería excluirse directamente, sin solicitar a la entidad correspondiente que presente certificado positivo, porque se podría correr el riesgo, de que, cita textual, una empresa tenga de verdad deuda y al ponérsela nosotros de manifiesto la liquide para sacar ya el certificado "positivo", y salva la exclusión de la licitación.

Para resolver esta cuestión, hemos de traer a colación lo dispuesto por el TACRC, en su Resolución 500/2022. En este caso, el Tribunal se pronuncia sobre una supuesta prohibición de contratar por no hallarse la empresa propuesta como adjudicataria al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social; no obstante, es plenamente aplicable al caso que nos ocupa. En el supuesto enjuiciado, el órgano de contratación excluyó a la empresa propuesta como adjudicataria por no estar al corriente en sus obligaciones con la Seguridad Social, sin darle traslado del trámite de subsanación por considerar un defecto no subsanable, al concurrir causa de prohibición de contratar en el momento de realizarse la propuesta de adjudicación. Considera el citado órgano que “encontrarse al corriente en el pago de las cotizaciones de la Seguridad Social constituye una condición de aptitud que debe cumplirse al tiempo de presentar la solicitud para participar en la licitación o presentar la proposición y mantenerse hasta la adjudicación del contrato, salvo que exista un aplazamiento, fraccionamiento o acuerdo de suspensión". En la propia Resolución, el TACRC indica lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“(…) Cuando se aprecie la existencia de una prohibición de contratar en el trámite regulado en el artículo 150.2 de la LCSP, el órgano de contratación debe ponerlo de manifiesto al licitador afectado, concediéndole la oportunidad de probar su fiabilidad, tal y como dispone el artículo 57.2, último párrafo de la Directiva 2014/24/UE al regular la exclusión por el incumplimiento de obligaciones tributarias y con la Seguridad Social:

“El presente apartado dejará de aplicarse una vez que el operador económico haya cumplido sus obligaciones de pago o celebrado un acuerdo vinculante con vistas al pago de los impuestos o las cotizaciones a la seguridad social, incluidos en su caso los intereses acumulados o las multas impuestas”.

Y, en los mismos términos, el artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE establece que:

“Todo operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en los apartados 1 y 4 podrá presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. Si dichas pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no quedará excluido del procedimiento de contratación”.

Por tanto, el órgano de contratación que aprecie la existencia de la prohibición de contratar establecida en el artículo 71.1.d) de la LCSP, deberá conceder audiencia al interesado para permitir que éste, en su caso, justifique que la deuda ha sido pagada, aplazada, fraccionada o suspendida como consecuencia de su impugnación.

En el trámite del artículo 150.2 de la LCSP los interesados pueden presentar certificados positivos de estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social; certificados que normalmente tendrán una validez de 6 meses. Pero también pueden autorizar al órgano de contratación para que sea éste quien consulte la situación del propuesto como adjudicatario. En este caso, de resultar negativa la consulta, se debe dar la posibilidad al licitador de acreditar estar al corriente, incluyendo la facultad de regularizar su situación tributaria y con la Seguridad Social, tal y como hemos visto establece la Directiva 2014/24/UE.

A mayor abundamiento, la solución apuntada no es incompatible con lo dispuesto en el artículo 72.1.a) de la LCSP, según el cual la prohibición de contratar dispuesta en el artículo 71.1.d) será apreciada directamente por el órgano de contratación, puesto que la circunstancia de que deba darse audiencia al interesado antes de adoptar una decisión definitiva, no hurta al órgano de contratación su competencia para apreciar la existencia de la prohibición de contratar.

(…)”

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (en adelante, TACP), en su Acuerdo, de fecha 21 de julio de 2022 (Resolución nº 288/2022), haciéndose eco del Acuerdo del Pleno del TACRC, de 5 de abril de 2022, ha señalado (el resaltado es nuestro):

“(…) El TACRC acuerda:

“- Las prohibiciones para contratar se aplicarán a todos los licitadores que concurran a un procedimiento de contratación sujeto a la LCSP, no solo al propuesto como adjudicatario.

- Los licitadores deberán no encontrarse incursos en prohibición para contratar al fin del plazo de presentación de ofertas.

- El licitador propuesto como adjudicatario no podrá encontrarse incurso en prohibición para contratar, al tiempo de la celebración del contrato.

- Durante la licitación el órgano de contratación podrá exigir que se acredite no encontrarse incurso en prohibición para contratar, cuando aprecie indicios de lo contrario y no solo en el trámite previsto en el artículo 150.2 de la LCSP.

- Encontrarse en causa de prohibición para contratar es causa de exclusión.

- Previamente a declarar la exclusión, cuando se aprecie la existencia de una prohibición para contratar, ha de ponerse de manifiesto al licitador afectado, concediéndole la oportunidad de probar su fiabilidad, pese a la existencia de un motivo de exclusión.

- Ello incluye además la posibilidad de regularizar su situación tributaria y en materia de Seguridad Social, procediendo al pago o a la celebración de un acuerdo de fraccionamiento o aplazamiento del mismo o acreditando la suspensión de su eficacia con ocasión de su impugnación, administrativa o judicial”.

(…)

Puntualmente, cuando en el ejercicio de la habilitación del licitador, la mesa accede a la aplicación informática de Tesorería en fecha 29 de abril de 2022, tiene deudas con la Seguridad Social, cuya referencia consta en la certificación de 4 de mayo. La certificación acredita exclusivamente la situación del interesado en el momento de expedir la certificación (el 29 de abril), no en el momento pretérito de la licitación, siendo a estos efectos, y por lo que respecta al cumplimiento de las prohibiciones para contratar de los artículos 71 y 140.4 de la LCSP completamente ineficiente, no demostrando si está al corriente en fecha de licitación ni de perfección del contrato. En cambio, de requerir la documentación al propio licitador, él mismo se habría puesto al corriente, como hizo en 4 de mayo de 2022, pudiendo acreditar, además, que también estaba al corriente de pago en plazo de licitación.

La actuación de la mesa fue precipitada, no dando la oportunidad al licitador de acreditar estar al corriente de pago de sus obligaciones con la Seguridad Social. (…)

(…)

La mesa parte de la idea de que cualquier certificado emitido por Tesorería, en el plazo desde la licitación hasta la formalización, solicitado por la propia mesa, en que conste que tiene deudas con la Seguridad Social, acredita el incumplimiento del artículo 140.4 de la LCSP, dando lugar a la exclusión, y sin posibilidad de alegación o prueba alguna en contrario del licitador. Obvia la mesa con esta actuación, tanto la naturaleza de estos certificados que solo dan cuenta de la situación en el momento de su expedición (el 29 de abril), como que de haber requerido la documentación al propio licitador en el trámite del artículo 150.2 de la LCSP hubiera podido pagar la deuda y remitir un certificado negativo. Se obvia igualmente, que esa deuda pueda estar recurrida, suspendida su eficacia, avalada, fraccionada o aplazada, lo que exonera del incumplimiento, tal y como señala el artículo 71 d) de la LCSP: las empresas se encuentran al corriente en el mismo cuando las deudas “estén aplazadas, fraccionadas o se hubiera acordado su suspensión con ocasión de la impugnación de tales deudas”. El certificado que sirvió a la exclusión no dice nada de la deuda, que como se acreditó con posterioridad a la exclusión es sobrevenida y cuestionada en vía de recurso por el recurrente, habiéndose cubierto incluso antes de la publicación de la exclusión.

Entiende este Tribunal que deudas sobrevenidas a consecuencia de actuaciones inspectoras controvertidas y no firmes como las presentes no infringen la obligación de estar al corriente con la Seguridad Social desde la presentación de ofertas hasta la perfección del contrato, si recurridas, avalado su importe, o abonadas, como es el caso, debiendo la mesa antes de adoptar una solución tan gravosa como excluir una proposición, a resultas de la certificación, solicitar aclaraciones al licitador, si es que la información la ha obtenido directamente de la Tesorería y no del previo requerimiento al licitador en el trámite del artículo 150.2 de la LCSP, el cual, si así fuera, en ese trámite ya puede presentar o alegar lo que tenga por conveniente.

(…)”.

De acuerdo con lo anterior, cabe indicar lo siguiente:

• Salvo que las entidades licitadoras se hayan opuesto expresamente, el órgano de contratación está autorizado para consultar a la AEAT el cumplimiento de sus obligaciones tributarias frente a la misma.
• Este cumplimiento debe existir en la fecha de finalización del plazo de presentación de las ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato.
• La entidad licitadora propuesta como adjudicataria no podrá encontrarse incursa en prohibición para contratar al tiempo de la celebración del contrato.
• El órgano de contratación podrá exigir a las licitadoras, durante la licitación, y no solo en el trámite del artículo 150.2 de la LCSP, que acrediten no estar incursas en esta prohibición, cuando aprecie indicios de lo contrario.
• Encontrarse en causa de prohibición para contratar es causa de exclusión.
• Previamente a declarar la exclusión, cuando se aprecie la existencia de una prohibición para contratar, ha de ponerse de manifiesto al licitador afectado, concediéndole la oportunidad de probar su fiabilidad, pese a la existencia de un motivo de exclusión.

Ello incluye, además, la posibilidad de regularizar su situación tributaria y en materia de Seguridad Social, procediendo al pago o a la celebración de un acuerdo de fraccionamiento o aplazamiento del mismo o acreditando la suspensión de su eficacia con ocasión de su impugnación, administrativa o judicial

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para dar respuesta a la citada consulta hemos de tener en cuenta en primer lugar que, con independencia de la tramitación del correspondiente contrato, quienes deseen contratar con el sector público deben reunir las condiciones de aptitud establecidas legalmente. Así, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), se refiere a dichas condiciones en su artículo 65 que establece lo siguiente:
 
“1. Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.
Cuando, por así determinarlo la normativa aplicable, se le requirieran al contratista determinados requisitos relativos a su organización, destino de sus beneficios, sistema de financiación u otros para poder participar en el correspondiente procedimiento de adjudicación, estos deberán ser acreditados por el licitador al concurrir en el mismo.
 
2. Los contratistas deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato.
 
3. En los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23 de esta Ley, el contratista deberá acreditar su solvencia y no podrá estar incurso en la prohibición de contratar a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 71”.
 
Así pues, y de acuerdo con lo anterior, sólo pueden contratar con el sector público (requisito sustantivo) quienes tengan plena capacidad de obrar, reúnan las necesarias condiciones de solvencia o, en su caso, se encuentren debidamente clasificadas, y no estén incursas en alguna prohibición de contratar.
 
Respecto de esta última condición, es preciso indicar que el artículo 71.1.d) establece como causa de prohibición para contratar “No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen (…)”.
 
El artículo 118 de la LCSP regula la documentación (aspectos adjetivos) que debe constar en los expedientes de la contratación menor:
“1. (…)
2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.
 
3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.
 
4. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.
 
5. Lo dispuesto en el apartado 2.º de este artículo no será de aplicación en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros.
 
6. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.”
 
Por su parte, el artículo 131.3 de la LCSP establece que “Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118.”
 
 
De lo expuesto, podemos concluir que la normativa contractual establece para los contratos menores, dada su escasa cuantía, un régimen de tramitación bastante simplificado en el que sólo se exige un informe del órgano de contratación que justifique el no fraccionamiento del contrato, la aprobación del gasto y la factura correspondiente; en el contrato menor de obras, además, debe constar el presupuesto de las obras y, en su caso, el proyecto y el informe de las oficinas o unidades de supervisión sobre estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. No se exige para este tipo de contratos el resto de documentación prevista para otros adjudicados mediante el procedimiento abierto, restringido o negociado; así, no es necesario que figuren en el expediente los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, no se requiere la prestación de garantías, ni la formalización de contrato. Además, los contratos menores no requieren de publicidad previa y licitación, pudiendo adjudicarse directamente a un determinado operador económico.
 
Una vez expuesto lo anterior, y sobre la consulta planteada: “En los contratos menores, ¿debemos pedir la acreditación de estar al corriente de pago en las obligaciones tributarias (Estado y Junta) y de la Seguridad Social?”, hemos de traer a colación lo dispuesto por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado que, en su Informe 21/2016, de 27 de abril de 2017, señala lo siguiente:
 
“(…) En esta línea de pensamiento se manifiesta también la legislación actualmente vigente. El actual artículo 138.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público señala que los
contratos menores “podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 111.” El término clave de este precepto, a los efectos que nos atañen es, sin duda, la palabra “directamente” que alude a una simplificación procedimental que se produce mediante la exclusión de un buen número de trámites que sí se exigen en otros contratos.
 
Pero como bien se indicaba en nuestro informe de 2009, el que el legislador tienda a facilitar y
simplificar la celebración de estos contratos no quiere decir que los mismos no deban cumplir las
condiciones generales de aptitud que exige la ley en su Artículo 54 cuando indica que “Sólo podrán
contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.” Por tanto, los requisitos de capacidad, solvencia y no concurrencia de prohibición de contratar deben positivamente concurrir en el contratista también en los contratos menores.
 
4. La anterior conclusión, que alude a la concurrencia sustantiva del requisito, no debe confundirse con los aspectos adjetivos a que se refiere el Artículo 111 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público cuando alude al expediente de contratación en los contratos menores (actualmente, el artículo 118 de la LCSP). En este caso la ley señala que en estos contratos la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan y, si se trata de un contrato menor de obras, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Cuando el legislador establece con tanta claridad una peculiar diferencia en la tramitación de los diferentes tipos de contrato por razón de su cuantía, lo hace valorando la naturaleza del contrato y admitiendo una excusa en la obligación habitual de acreditación de los requisitos de aptitud exigibles. En otros términos, el contratista debe disponer de tales requisitos, pero está exceptuado de tener que acreditarlos, puesto que la ley hace primar la celeridad del procedimiento y su eficacia a las estrictas exigencias de seguridad jurídica que sí son propias de otros contratos de mayor trascendencia económica.
 
En esta línea de pensamiento en nuestro informe 1/2009 manifestamos que si la empresa adjudicataria se encuentra incursa en una prohibición de contratar y esta circunstancia es del conocimiento del órgano de contratación, debe ser tenida en cuenta. Esta afirmación, que debemos ahora corroborar, es congruente con lo que hemos venido manteniendo en informes precedentes y en el presente: si se conoce la falta de alguno de los requisitos fundamentales para contratar con el sector público la entidad contratante no sólo puede, sino que está obligada a no permitir que el contrato sea ejecutado por quien carece de tal condición. A tal efecto, es claro que puede requerirle la documentación necesaria para acreditar su aptitud.
 
5. Por último, se puede plantear el supuesto de que la entidad pública contratante quiera solicitar la documentación acreditativa de las condiciones de aptitud a pesar de que no exista conocimiento o sospecha que el empresario elegido para ejecutar el contrato carezca de aquellas. Si bien tal circunstancia no está expresamente prohibida, la exigencia sistemática de tal documentación puede suponer una desnaturalización del propio concepto del contrato menor, caracterizado por el propio legislador como un sistema muy sencillo de contratar, carente de otros trámites imprescindibles que los que establece el Artículo 111 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
 
CONCLUSIONES.
Con base en lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sienta las siguientes conclusiones:
1. En los contratos menores es necesario que concurran en el contratista los requisitos de aptitud para contratar exigidos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
2. Esto, no obstante, la norma no exige que se acredite en el expediente, sino que se limita a exigir únicamente las condiciones establecidas en el Artículo 111.
3. En caso de que la entidad pública contratante tenga dudas sobre la falta de alguno de los requisitos de aptitud para contratar en el empresario al que le fuera a encargar la ejecución del contrato deberá actuar en consecuencia, evitando que pueda ejecutarse sin cerciorarse previamente de su concurrencia.
4. A estos efectos, la entidad pública contratante puede solicitar la documentación necesaria para acreditar las condiciones de aptitud para contratar.
5. No es recomendable que esta posibilidad se convierta en la forma general de actuación del órgano de contratación, pues tal cosa alteraría la propia configuración jurídica del contrato menor”.
 
De acuerdo con lo anterior, en los contratos menores no es preciso solicitar la acreditación de estar al corriente con las obligaciones tributarias y de seguridad social pues el artículo 118 no la incluye entre la documentación que debe constar en el expediente de contratación; no obstante, ello no implica que el operador económico no deba cumplir esta obligación, pues su incumplimiento puede ser causa de prohibición para contratar. En cualquier caso, el que no se exija legalmente para este tipo de contrato no obsta para que el órgano de contratación no pueda pedirla; sin embargo, el solicitar más documentación que la que la ley requiere conllevaría desnaturalizar “la propia configuración jurídica del contrato menor” pensado como un procedimiento más ágil y simplificado, del que se puede servir la Administración para llevar a cabo la contratación de sus obras, servicios o suministros.
 
Respecto de la documentación acreditativa de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la seguridad social, el Real Decreto Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, regula las circunstancias que deben concurrir para que las empresas se encuentren al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, en los artículos 13 y 14, respectivamente, indicando en el artículo 15 el medio a través del cual se acreditarán dichas circunstancias: “Las circunstancias mencionadas en los artículos 13 y 14 de este Reglamento se acreditarán mediante certificación administrativa expedida por el órgano competente (…)”, siendo por tanto el certificado el único medio que prevé el Reglamento para acreditarlas.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para dar respuesta a la consulta planteada, hemos de partir de lo dispuesto en el Decreto 109/2023, de 25 de julio, de estructura y competencias de la Consejería de Fomento, que, en materia de contratación pública, atribuye a la Secretaría General (artículo 7.7): “las facultades atribuidas al órgano de contratación por la legislación de contratos del sector público, sin perjuicio de lo dispuesto para las Direcciones Generales y las Delegaciones Provinciales en materia de contratación menor en los artículos 8.f), g) y h) y 15.2.c), así como los encargos a medios propios que se suscriban por la Consejería”.

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), regula de forma general, la competencia para contratar en el artículo 61, indicando lo siguiente:

“1. La representación de las entidades del sector público en materia contractual corresponde a los órganos de contratación, unipersonales o colegiados que, en virtud de norma legal o reglamentaria o disposición estatutaria, tengan atribuida la facultad de celebrar contratos en su nombre.

2. Los órganos de contratación podrán delegar o desconcentrar sus competencias y facultades en esta materia con cumplimiento de las normas y formalidades aplicables en cada caso para la delegación o desconcentración de competencias, en el caso de que se trate de órganos administrativos, o para el otorgamiento de poderes, cuando se trate de órganos societarios o de una fundación.”

Así pues, el apartado primero del artículo 61 de la LCSP atribuye a los órganos de contratación la facultad de celebrar contratos del sector público en representación de las entidades del sector público en materia contractual. En el caso que nos ocupa, y en virtud del citado Decreto 109/2023, el órgano de contratación que representa a la Consejería de Fomento en materia contractual es la Secretaría General. A su vez, el apartado segundo del artículo 61 de la LCSP, determina que este órgano de contratación puede delegar su competencia, es decir, la capacidad para celebrar contratos en su nombre, a otros órganos.

Por su parte, la Resolución de 16/02/2023, de la Secretaría General, sobre delegación de competencias en las personas titulares de las delegaciones provinciales y del Servicio de Presupuestos de los servicios centrales, establece que (el resaltado es nuestro):

“(…)

Segundo.-Contratación pública.

Se delega en las personas titulares de las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Fomento, en el ámbito de su provincia respectiva:

1. Las facultades atribuidas a los órganos de contratación por la legislación de contratos del sector público, para la celebración de los siguientes contratos:

a) Contratos de obras cuyo presupuesto de licitación sea inferior o igual a 200.000 euros, IVA excluido.

(…)”

Se infiere de lo anterior, dada la redacción del precepto, que la delegación de facultades para celebrar contratos del sector público al órgano de contratación, en este caso, a las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Fomento, se otorga respecto a la totalidad de las actuaciones que han de seguirse en el procedimiento de contratación (desde su preparación, hasta su adjudicación, formalización y ejecución) respecto de los contratos de obras cuyo presupuesto de licitación sea inferior o igual de 200.000 €, IVA excluido, pues la celebración de contratos, según se desprende de la LCSP, afecta a todos los actos que el órgano de contratación ha de llevar a cabo, también los referidos a la fase de ejecución (imposición de penalidades, modificación y resolución del contrato).

En todo caso, es recomendable que, al tratarse de un asunto que no es meramente de carácter contractual, sino también jurídico, pues está relacionado con una delegación de competencias, se plantee a su servicio jurídico, así como al órgano delegante, la correspondiente consulta sobre el alcance y límites de la delegación de competencias objeto de la Resolución de 16/02/2023.

En conclusión, dado que las facultades para celebrar determinados contratos se delegan por la Secretaría General de la Consejería de Fomento en las personas titulares de las Delegaciones Provinciales de la citada Consejería, y la correspondiente Resolución de delegación de competencias no establece ningún tipo de excepción, aquellas facultades comprenderán todas las actuaciones que deba llevar a cabo el órgano de contratación, incluidas las correspondientes a la fase de ejecución y, por tanto, las referidas a la posibilidad de modificar y resolver el contrato en los términos previstos en la LCSP. Todo ello sin perjuicio de lo que considere el servicio jurídico de la entidad consultante y la Secretaría General en lo concerniente al alcance y límites de la delegación de competencias otorgada.

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

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EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, hemos de partir de la naturaleza que tienen los pliegos en un procedimiento de contratación. En este sentido, los pliegos constituyen el documento que contiene la totalidad de las cláusulas que van a regir el contrato administrativo, así como los derechos y obligaciones que corresponde a cada una de las partes del mismo. Los pliegos rectores de una licitación vinculan a las partes (tanto al órgano de contratación como al licitador). Ello ha llevado a la jurisprudencia a acuñar el aforismo de que "el pliego es ley del contrato".

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, señala en su artículo 139.1 que  “Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna (…)”

Los tribunales han tenido ocasión de pronunciarse sobre ello, como ejemplo podemos citar la Resolución nº. 219/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que, sobre la necesidad de seguir el tenor literal consignado en los pliegos, dispone:

“Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en multitud de ocasiones acerca de la cualidad de lex contractus de los pliegos, una vez éstos adquieren firmeza. Así, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de Marzo de 2001 (Sección Séptima) y otras resoluciones de este Tribunal (178/2013, 17/2013 y 45/2013) en la que se afirma que –esta Sala Tercera ha recordado, en sentencia de 6 de febrero de 2001, la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases, pues, en efecto, si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado, sin impugnar, en ningún momento, las condiciones y bases por las que se rija, tomando parte en el mismo, con presentación de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación como a la participación de las restantes entidades, carecerá de legitimación para impugnarlo después, contraviniendo sus propios actos, cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que, obviamente, pretendía (…) Por otro lado, tiene declarado este Tribunal, que el Pliego de Cláusulas Administrativas constituye la ley de contrato a la que deben sujetarse los licitadores, así como el propio órgano de contratación. Al efecto, hemos de partir del valor vinculante del Pliego aprobado por el órgano de contratación. El Pliego constituye –auténtica lex contractus, con eficacia jurídica no sólo para el órgano de contratación sino también para cualquier interesado en el procedimiento de licitación– (…).”

De acuerdo con lo expuesto, el pliego de cláusulas administrativas particulares vincula a los licitadores que deseen participar en el correspondiente procedimiento de contratación, pero también al órgano de contratación. Ambos están sujetos a lo que disponga el mismo, siempre y cuando el pliego no esté incurso en algún vicio constitutivo de causa de nulidad de pleno derecho. El que el pliego constituya “ley del contrato” resulta conforme con los principios de seguridad jurídica y de igualdad; las partes intervinientes conocen cuáles van a ser los derechos y obligaciones que resulten del procedimiento de contratación, y van a resultar aplicables por igual a todos los licitadores que concurran.

Las licitadoras al presentar sus ofertas aceptan el contenido de los pliegos rectores de la licitación a la que han concurrido, pliegos que vinculan también al órgano de contratación que los ha aprobado.

Por su parte, las condiciones de solvencia económica y financiera se encuentran dentro del contenido de los pliegos, que concretaron dichas condiciones de conformidad con lo dispuesto en la ley. Una vez que se han publicado los citados pliegos, las licitadoras conocen, entre otras cuestiones, las concretas condiciones de solvencia que exige el órgano de contratación en el pliego y que deben cumplir. En este punto, es preciso recordar lo dispuesto en el artículo 65.1 de la LCSP que establece que “Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas”.

Dicho esto, si la licitadora no puede acreditar la solvencia económica exigida en el pliego (según se desprende de lo señalado por la entidad consultante), será necesario excluirla del procedimiento, al no haber acreditado su aptitud, por falta de solvencia económica (en el presente caso), ya que ello implica la imposibilidad de contratar con el órgano convocante de aquél.

Lo anterior no queda enervado por el hecho de ser la única empresa que ha licitado, ni por el supuesto de no haber podido cumplir con la acreditación por los hechos descritos. En este último caso, y dada la especialidad de la situación acaecida, el órgano de contratación, al redactar los pliegos del contrato, podría haber tenido en cuenta dicha situación y optar por unos medios de acreditación que tuvieran en cuenta estas circunstancias (en el caso que nos ocupa parece que los requisitos de solvencia exigidos dificultaron en exceso dificultaron en exceso la concurrencia de potenciales licitadoras, por la imposibilidad de acreditar la solvencia señalada). En relación con lo señalado, es preciso indicar que el órgano de contratación, de conformidad con lo dispuesto en la LCSP (artículos 87-91), se encuentra investido de una facultad discrecional en orden a la determinación de los requisitos mínimos de solvencia a exigir en cada caso y que pongan de manifiesto una solvencia económica y financiera suficiente para ejecutar el contrato de manera correcta. Además, esta facultad debe ejercitarse de forma que guarde la proporcionalidad adecuada con la complejidad del contrato y su dimensión económica.

En este punto cabe recordar que, si el órgano de contratación ha optado en el pliego por que los licitadores acrediten su solvencia por referencia a su volumen de negocios, no necesariamente este debe suponer un importe equivalente a una vez y media el valor estimado del contrato. La ley, en su artículo 87, únicamente establece este valor, con carácter general, como un límite máximo para el órgano de contratación en el caso de que haya optado por este medio para acreditar la solvencia económica de los licitadores, por lo que aquél podrá establecer en los pliegos, siempre que esté vinculado y sea proporcional al objeto del contrato, un importe inferior.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para dar respuesta a la consulta planteada, partiremos de la regulación del artículo 77 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), sobre la exigencia de la clasificación de las empresas, que dispone lo siguiente:

“1. La clasificación de los empresarios como contratistas de obras o como contratistas de servicios de los poderes adjudicadores será exigible y surtirá efectos para la acreditación de su solvencia para contratar en los siguientes casos y términos:

a) Para los contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 500.000 euros será requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado como contratista de obras de los poderes adjudicadores. Para dichos contratos, la clasificación del empresario en el grupo o subgrupo que en función del objeto del contrato corresponda, con categoría igual o superior a la exigida para el contrato, acreditará sus condiciones de solvencia para contratar.

Para los contratos de obras cuyo valor estimado sea inferior a 500.000 euros la clasificación del empresario en el grupo o subgrupo que en función del objeto del contrato corresponda, y que será recogido en los pliegos del contrato, acreditará su solvencia económica y financiera y solvencia técnica para contratar. En tales casos, el empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación como contratista de obras en el grupo o subgrupo de clasificación correspondiente al contrato o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del contrato. Si los pliegos no concretaran los requisitos de solvencia económica y financiera o los requisitos de solvencia técnica o profesional, la acreditación de la solvencia se efectuará conforme a los criterios, requisitos y medios recogidos en el segundo inciso del apartado 3 del artículo 87, que tendrán carácter supletorio de lo que al respecto de los mismos haya sido omitido o no concretado en los pliegos.”

De la documentación aportada por la consultante, hemos podido comprobar que, el valor estimado del contrato de obras es inferior a 500.000 euros, por tanto, a tenor de este artículo, no sería exigible la aportación de clasificación económica a la empresa contratista. Apreciada esta circunstancia, advertimos que el citado precepto prevé la posibilidad de que la empresa opte por acreditar su solvencia conforme a los requisitos requeridos en el anuncio de licitación o precisados en el pliego del contrato, o mediante su clasificación como contratista de obras en el grupo o subgrupo de clasificación correspondiente al contrato, y añade que, en el supuesto de que los pliegos no recojan los requisitos de solvencia económica y financiera o los requisitos de solvencia técnica o profesional, como parece suceder en este caso, se aplicarán supletoriamente los criterios, requisitos y medios respecto a lo que no esté recogido en el pliego, referidos en el artículo 87.3 de la LCSP, en el que se distingue lo siguiente:

“3. En el anuncio de licitación o invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se especificarán los medios, de entre los recogidos en este artículo, admitidos para la acreditación de la solvencia económica y financiera de los empresarios que opten a la adjudicación del contrato, con indicación expresa del importe mínimo, expresado en euros, de cada uno de ellos. Para los contratos no sujetos al requisito de clasificación, cuando los pliegos no concreten los criterios y requisitos mínimos para su acreditación los licitadores o candidatos que no dispongan de la clasificación que en su caso corresponda al contrato acreditarán su solvencia económica y financiera con los siguientes criterios, requisitos mínimos y medios de acreditación:

a) El criterio para la acreditación de la solvencia económica y financiera será el volumen anual de negocios del licitador o candidato, que referido al año de mayor volumen de negocio de los tres últimos concluidos deberá ser al menos una vez y media el valor estimado del contrato cuando su duración no sea superior a un año, y al menos una vez y media el valor anual medio del contrato si su duración es superior a un año.

El volumen anual de negocios del licitador o candidato se acreditará por medio de sus cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, si el empresario estuviera inscrito en dicho registro, y en caso contrario por las depositadas en el registro oficial en que deba estar inscrito. Los empresarios individuales no inscritos en el Registro Mercantil acreditarán su volumen anual de negocios mediante sus libros de inventarios y cuentas anuales legalizados por el Registro Mercantil.

b) En los contratos cuyo objeto consista en servicios profesionales, en lugar del volumen anual de negocio, la solvencia económica y financiera se podrá acreditar mediante la disposición de un seguro de indemnización por riesgos profesionales, vigente hasta el fin del plazo de presentación de ofertas, por importe no inferior al valor estimado del contrato, aportando además el compromiso de su renovación o prórroga que garantice el mantenimiento de su cobertura durante toda la ejecución del contrato. Este requisito se entenderá cumplido por el licitador o candidato que incluya con su oferta un compromiso vinculante de suscripción, en caso de resultar adjudicatario, del seguro exigido, compromiso que deberá hacer efectivo dentro del plazo de diez días hábiles al que se refiere el apartado 2 del artículo 150 de esta Ley.

La acreditación de este requisito se efectuará por medio de certificado expedido por el asegurador, en el que consten los importes y riesgos asegurados y la fecha de vencimiento del seguro, y mediante el documento de compromiso vinculante de suscripción, prórroga o renovación del seguro, en los casos en que proceda”.

Por otro lado, en relación a la cuestión planteada, sobre si se puede sustituir la clasificación económica con la de cualquier empresa colaboradora, es preciso traer a colación el Informe 29/23, de 26 de octubre de 2023, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que establece lo siguiente:

“(…) la aportación del documento correspondiente a la clasificación de la entidad cuyos medios externos contribuían a integrar la solvencia de un licitador individual era admisible pero siempre que estuviese clasificado como contratista de obras y que fuese acompañado de un compromiso de poner los medios necesarios para la ejecución del contrato a disposición del posible adjudicatario del mismo.

(…)”.

Y concluye (el resaltado es nuestro): “En los contratos del sector público en los que la clasificación de los licitadores resulta obligatoria, conforme al artículo 77.1.a) de la LCSP, el licitador puede hacer uso de lo previsto en el artículo 75 de la LCSP mediante la aportación del documento correspondiente a la clasificación de la entidad cuyos medios externos contribuyen a integrar su solvencia, pero siempre que esté clasificado como contratista de obras y que vaya acompañado de un compromiso de poner los medios necesarios para la ejecución del contrato a disposición del posible adjudicatario del mismo”.

Respecto a si la solvencia económica puede suplirse completamente con medios externos, procede reiterar los pronunciamientos del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) que, en la Resolución nº 220/2019, señala (el resaltado es nuestro):

“El Tribunal, con base en las Directivas de contratación pública y en la legislación española que las incorpora al derecho interno, ha admitido en reiteradas ocasiones la posibilidad de completar la solvencia con medios externos, si bien “será requisito indispensable para contratar con el sector público que acredite un mínimo de solvencia mediante medios propios, con independencia de que el resto lo pueda acreditar con medios ajenos, conforme a lo previsto en los artículos 51 y 52, pues, de lo contrario, no se le podría considerar apto para contratar con el sector público, al incumplir lo dispuesto en el artículo 43.1 de la LCSP(art. 63 TRLCSP)” (Resolución 393/2016, de 20 de mayo, entre otras muchas).

Aunque tanto este Tribunal como diversos órganos consultivos (Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 44/16, de 13 de julio de 2017, o informe 2/2018, de 13 de febrero, de la Junta Consultiva de la Comunidad Autónoma de Aragón) admiten, con base en las Directivas Comunitarias y el la legislación española que las transpone, que tanto la solvencia económica y financiera como la solvencia técnica y profesional puedan completarse acudiendo a medios externos, es condición previa a dicha integración que el licitador disponga de alguna solvencia propia, circunstancia que IECISA no acreditó, al no estar clasificada como contratista de obras. El no haber acreditado ningún tipo de solvencia constituiría, per se, causa de exclusión”.

Asimismo, la Resolución nº 717/2024 del TACRC, expone lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“En nuestra Resolución nº 448/2024, de 4 de abril, expusimos que esta cuestión debe abordarse de forma casuística y ha de atender a las circunstancias concretas del contrato y del licitador, así como al grado de participación de los terceros y del efectivo compromiso de estos en el cumplimiento del contrato, previa asunción de que “el ‘mínimo de solvencia’ del licitador ha de ser, en todo caso, suficiente para que este, de serle adjudicado el contrato, no sea, simplemente, una suerte de gestor o intermediario en el procedimiento de licitación cuando no una mera pantalla que evite o dificulte la exigencia de responsabilidades a quien realice materialmente las prestaciones por sus actuaciones.

Siguiendo el análisis contenido en la resolución citada, que se realiza previo examen de la normativa interna y de las Directivas en materia de contratación, así como de la Jurisprudencia del TJUE, integrar es efectivamente, “completar un todo con las partes de faltan” y en términos de solvencia, entendida esta como la capacidad económica, financiera y técnica necesaria para ejecutar el contrato en los términos establecidos en los pliegos, excluye la sustitución de la solvencia del licitador por la del tercero y apunta a una fórmula de colaboración que implica la suma parcial de capacidades, el complemento de experiencia, conocimientos, recursos económicos y financieros necesarios para ejecutar adecuadamente el contrato”.

Como conclusión a lo anteriormente dicho, podemos señalar que:

• El artículo 77 de la LCSP establece la obligación de clasificación empresarial para contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 500.000 euros. Cuando el valor estimado sea inferior a la cantidad señalada (como el supuesto ante el que nos encontramos), la LCSP permite, alternativamente a la clasificación del empresario, acreditar la solvencia cumpliendo los requisitos específicos de solvencia exigidos en los pliegos.
• Si los pliegos no establecen tal previsión (como parece ser el caso), el artículo 77 de la LCSP se remite al segundo inciso del apartado 3 del artículo 87, que tendrán carácter supletorio respecto a los criterios, requisitos y medios no recogidos en los pliegos.
• Por último, no se puede sustituir la clasificación (o solvencia) exigida con la clasificación (o solvencia) de otra empresa de forma íntegra, pues, tal y como señalan tanto la JCCPE como el TACRC, las licitadoras, para poder resultar adjudicatarias, tienen que acreditar un mínimo de solvencia; la integración de la solvencia con medios externos implica la suma de capacidades, no la sustitución de la que debe tener la licitadora, por la de otra empresa.

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

Es muy importante para el servicio InfocontrataCLM valorar la calidad de la atención que ofrecemos; por ello, hemos incorporado una breve encuesta anónima de cuatro preguntas a la que pueden acceder haciendo clic en cualquiera de las caritas que aparecen a continuación. Estaríamos encantados de recibir su opinión para poder seguir mejorando. ¡Muchas gracias por su colaboración!

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EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En primer lugar indicarle que este Servicio ofrece a los operadores económicos y al personal de las Administraciones Públicas y del sector público dependiente, un servicio de atención de consultas, información y asesoramiento en materia de contratación (en el ámbito de la legislación de contratos, actualmente contenida en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014), que puede recaer tanto sobre cuestiones de carácter general, relacionadas con la interpretación de las normas, como sobre aspectos y cuestiones relacionados con un procedimiento de adjudicación o con un contrato determinado tramitado por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. 

Aclarado lo anterior, procederemos a contestar las cuestiones estrictamente relacionadas con el ámbito de la contratación, y que se centran en la exigencia de la clasificación y cómo opera ésta en el caso de constitución de una UTE, pues el caso que se plantea se encuentra dentro del ámbito de la normativa urbanística, para el cual este servicio no es competente.

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, (en adelante LCSP), establece en su artículo 65.1 que "sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas".  La LCSP regula la clasificación en los artículos 77 y ss, como un sistema para acreditar la capacidad del contratista, que sustituye, en los casos en que resulta legalmente exigible, a la acreditación de la solvencia económica, financiera y técnica o profesional.
La exigencia de clasificación está prevista únicamente para aquellos contratos de obra cuyo valor estimado sea igual o superior a 500.000 euros. 

Para los contratos de obra de valor estimado inferior a dicho importe, la clasificación del empresario acreditará la solvencia económica y financiera y solvencia técnica para contratar. “En tales casos, el empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación como contratista de obras en el grupo o subgrupo de clasificación correspondiente al contrato o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del contrato” (artículo 77.1. a).

Para los contratos de servicios la clasificación no resulta exigible la clasificación, pero si se ostenta “el empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación en el grupo o subgrupo de clasificación y categoría de clasificación correspondientes al contrato o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del contrato” (artículo 77.1.b).

Una vez manifiesta cuándo es exigible la clasificación y qué función tiene ésta, expondremos como se regula en la LCSP, y en el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, RGLCAP) la acumulación de las clasificaciones en las uniones temporales de empresas.
El artículo 69.6 de la LCSP establece que “A los efectos de valorar y apreciar la concurrencia del requisito de clasificación, respecto de los empresarios que concurran agrupados se atenderá, en la forma que reglamentariamente se determine, a las características acumuladas de cada uno de ellos, expresadas en sus respectivas clasificaciones. En todo caso, será necesario para proceder a esta acumulación que todas las empresas hayan obtenido previamente la clasificación como empresa de obras, sin perjuicio de lo establecido para los empresarios no españoles de Estados miembros de la Unión Europea y de Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo en el apartado 4 del presente artículo”.

Por su parte, el artículo 24.1 del RGLCAP señala que “En las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberá acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artículos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de este Reglamento, acumulándose a efectos de la determinación de la solvencia de la unión temporal las características acreditadas para cada uno de los integrantes de la misma, sin perjuicio de lo que para la clasificación se establece en el artículo 52 de este Reglamento”.

El artículo 52 del RGLCAP dispone lo siguiente:

“1. A los efectos establecidos en los artículos 24.2 y 31.2 de la Ley, será requisito básico para la acumulación de las características de cada uno de los integrantes en las uniones temporales de empresas, y en concreto para su clasificación por el órgano de contratación, por medio de la mesa de contratación, que todas las empresas que concurran a la licitación del contrato hayan obtenido previamente clasificación como empresas de obras o como empresas de servicios en función del tipo de contrato para el que sea exigible la clasificación, salvo cuando se trate de empresas no españolas de Estados miembros de la Comunidad Europea, en cuyo caso, para la valoración de su solvencia concreta respecto de la unión temporal, se estará a lo dispuesto en los artículos 15.2, 16, 17 y 19 de la Ley.
2. Cuando para una licitación se exija clasificación en un determinado subgrupo y un integrante de la unión temporal esté clasificado en dicho subgrupo con categoría igual o superior a la pedida, la unión temporal alcanzará la clasificación exigida.
3. Cuando para una licitación se exija clasificación en varios subgrupos, y los integrantes de la unión temporal de empresarios estén clasificados individualmente en diferentes subgrupos, la unión de empresarios alcanzará clasificación en la totalidad de ellos con las máximas categorías ostentadas individualmente.
4. Cuando varias de las empresas se encuentren clasificadas en el mismo grupo o subgrupo de los exigidos, la categoría de la unión temporal, en dicho grupo o subgrupo, será la que corresponda a la suma de los valores medios (Vm) de los intervalos de las respectivas categorías ostentadas, en ese grupo o subgrupo, por cada una de las empresas, siempre que en la unión temporal participen con un porcentaje mínimo del 20 por 100.

Para obtener el valor medio (Vm) de las categorías se aplicará la siguiente fórmula:

Cuando alguna de las empresas no participe, al menos, con el mencionado porcentaje del 20 por 100, al valor medio del intervalo de la categoría se le aplicará un coeficiente reductor igual a su porcentaje de participación, en dicha ejecución, dividido por 20. A estos efectos, en el caso de la máxima categoría aplicable al subgrupo, para el cálculo del valor medio de su intervalo, se considerará que el valor máximo del mismo es el doble del valor mínimo”.
De acuerdo con lo expuesto, para que pueda operar la acumulación de la clasificación en una UTE es imprescindible que todas las empresas que concurran en la unión “hayan obtenido previamente clasificación como empresas de obras”. Una vez que todas estén clasificadas, entrará en juego el régimen del artículo 52 del RGLCAP para determinar si alcanzan el nivel de clasificación previsto en los pliegos.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante, debiendo plantear sus dudas ante el órgano que ha publicado las bases correspondientes para llevar a cabo la aprobación y adjudicación del programa de actuación urbanizadora; en este caso, y según señala el interesado, el Ayuntamiento de XX.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

La cuestión que se plantea está ligada a la necesaria solvencia económica y técnica que deben reunir aquellas entidades que pretendan licitar a un procedimiento de contratación; en concreto a los medios de acreditación de la misma.

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo) regula esta cuestión en sus artículos 86 a 91. La solvencia económica se regula, para todo tipo de contratos, en el artículo 87. La técnica, en cambio, es distinta según el tipo de contrato de que se trate. En nuestro caso, la consultante se refiere a la licitación de las cafeterías de diferentes centros y residencias de mayores. Desconocemos si la citada licitación responde a un contrato de servicios o a una concesión de servicios; en cualquier caso, la solvencia técnica a tener en cuenta, en un caso y otro es la misma, pues, si se tratara de un contrato de servicios, resultaría de aplicación lo dispuesto en el art. 90; si, por el contrario, nos encontramos ante una concesión de servicios, también regiría el citado precepto, ya que el art. 91 se remite a aquél para aquellos  contratos distintos de los de obras, servicios o suministro.

Aclarado lo anterior, damos contestación a cada una de las cuestiones que se plantean:

1.- ¿Puede establecerse como criterio de solvencia técnica la experiencia en el trabajo, aunque no haya sido como empresario?

El artículo 90 de la LCSP establece:

1. En los contratos de servicios, la solvencia técnica o profesional de los empresarios deberá apreciarse teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad, lo que deberá acreditarse, según el objeto del contrato, por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación:

1. Una relación de los principales servicios o trabajos realizados de igual o similar naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato en el curso de, como máximo los tres últimos años, en la que se indique el importe, la fecha y el destinatario, público o privado de los mismos; (…)”.

Se establece pues, la experiencia del operador económico como uno de los medios para acreditar la solvencia técnica que se prevé como necesaria para garantizar la correcta ejecución del contrato.

Por su parte, el artículo 58 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, al regular los criterios de selección y referirse a la solvencia técnica y profesional, establece que «los poderes adjudicadores podrán imponer requisitos para asegurar que los operadores económicos poseen la experiencia y los recursos humanos y técnicos necesarios para ejecutar el contrato con un nivel adecuado de calidad» que podrán exigir, en particular, que «los operadores económicos tengan un nivel suficiente de experiencia demostrada mediante referencias adecuadas de contratos ejecutados en el pasado».

Interpretando los preceptos anteriores, podemos considerar que el servicio prestado por un trabajador dentro de una empresa, de conformidad con la relación laboral que le une con ella, constituye uno de los medios (personales) con los que cuenta el empresario, junto a los medios técnicos, para ejecutar el contrato. Lo que no podemos considerar es que el trabajador, que no asume el riesgo y ventura que genera la adjudicación del contrato (que sólo corresponderá a la empresa, como unidad organizativa, de la que forma parte) sea quien ha ejecutado el contrato, a efectos de acreditar la correspondiente solvencia en los términos previstos en la normativa de contratación, aun cuando la empresa únicamente contara con él entre sus medios personales.

Así lo indica expresamente el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, en su Resolución 126/2020, de 28 de septiembre (el resaltado es nuestro):

“(…)

1. No cabe que una persona física que se presenta a una licitación en su condición de empresario autónomo acredite su solvencia técnica con trabajos prestados en el marco de una relación de trabajo por cuenta ajena. La experiencia previa que debe considerarse válida para acreditar la solvencia técnica es la prestada en la condición de operador económico que ofrece servicios en el mercado, posición cualitativamente distinta de la del trabajador por cuenta ajena en cuestiones fundamentales a estos efectos como la planificación, la dirección y organización de medios técnicos y humanos o la responsabilidad de lo ejecutado, lo que hace imposible que la realización del servicio (y, consecuentemente, la fiabilidad técnica que de ella se deriva y que acredita la solvencia) pueda imputarse a un empleado concreto.
2. El adjudicatario impugnado no ha presentado una “relación de los principales servicios”, como piden los pliegos y el artículo 90.1 a) de la LCSP, sino una relación laboral con ZAUNK en la que habría desarrollado funciones conectadas con las que son objeto del contrato; consecuentemente, tampoco se individualizan las fechas concretas en las que se ejecutaron los servicios y los importes de cada uno de ellos, señalándose una cantidad global idéntica para cada año (la cual, por cierto, no se desprende de los certificados sino tan solo de la declaración) que no alcanza el importe mínimo fijado en los pliegos para licitar a los tres lotes en los que se divide el contrato. 

(…)”.

2.- ¿Puede dejarse a criterio de la licitadora la determinación del valor mínimo a alcanzar, dentro del medio de solvencia elegido por el órgano de contratación, para entender acreditada la solvencia?

En principio, hemos de señalar que es el órgano de contratación el que conoce cuáles son las necesidades que hay que cubrir mediante la contratación. Esta contratación debe realizarse con criterios de eficacia y eficiencia, respetando los principios recogidos en el artículo 1.1 de la LCSP (libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores), buscando la mejor adjudicataria para llevar a cabo la ejecución del contrato. Para ello, establecerá unos criterios de adjudicación que busquen conseguir ofertas de calidad. Como paso previo, las entidades licitadoras habrán de reunir la necesaria aptitud para contratar que, además de la capacidad, comprende también la solvencia, acreditativa de que aquéllas, en principio, disponen de unos medios económicos y técnicos apropiados para ejecutar correctamente el contrato. Tal y como señaló el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC), en su Resolución nº 148/2016 de 19 de febrero, “la solvencia que se exige a los licitadores para poder aspirar a hacerse cargo del servicio que se contrata pretende garantizar que el adjudicatario dispone de los medios y cualificación adecuados para llevarlo a buen fin, respetando al mismo tiempo el principio de concurrencia y no discriminación (…)”.

La determinación de los criterios de solvencia corresponde al órgano de contratación. En la elección de los criterios de solvencia, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su Informe 36/07, de 5 de julio, ha señalado que dichos criterios “han de cumplir cinco condiciones:

1. que figuren en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio del contrato,
2. que sean criterios determinados,
3. que estén relacionados con el objeto y el importe del contrato,
4. que se encuentren entre los enumerados en los citados artículos según el contrato de que se trate y
5. que, en ningún caso, puedan producir efectos de carácter discriminatorio.

En relación con los criterios de solvencia técnica para los contratos de servicios, el artículo 90 establece en su apartado segundo (el resaltado es nuestro), que: “En el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se especificarán los medios, de entre los recogidos en este artículo, admitidos para la acreditación de la solvencia técnica de los empresarios que opten a la adjudicación del contrato, con indicación expresa, en su caso, de los valores mínimos exigidos para cada uno de ellos y, en los casos en que resulte de aplicación, con especificación de las titulaciones académicas o profesionales, de los medios de estudio e investigación, de los controles de calidad, de los certificados de capacidad técnica, de la maquinaria, equipos e instalaciones, y de los certificados de gestión medioambiental exigidos. (…)”.

El Tribunal de Recursos Contractuales del Ayuntamiento de Sevilla, en su Resolución nº 15/2022, de 2 de agosto, se ha referido a esta cuestión y, después de reproducir lo establecido en el artículo 90.2 de la LCSP, ha señalado (el resaltado es nuestro):

“(…)

La acreditación de la solvencia por parte de los licitadores constituye el mecanismo a través del cual el poder adjudicador pretende garantizar, tanto desde el punto de vista financiero y económico como técnico o profesional, la capacitación para ejecutar de forma adecuada el contrato a cuya adjudicación se concurre. A tales efectos, la entidad adjudicadora deberá fijar en los pliegos de condiciones o en el anuncio de licitación, de forma clara, precisa e inequívoca, los niveles mínimos de solvencia que los candidatos y licitadores deben reunir, y estos niveles mínimos deberán estar vinculados y ser proporcionales al objeto del contrato. Para la acreditación de este cumplimiento, se deberán fijar en los pliegos de condiciones o en el anuncio de licitación los medios, de entre los recogidos en la norma, que mejor sirvan para acreditar la solvencia de los licitadores, pudiendo escoger uno o más de ellos, así como los mínimos exigibles. (…).

Por tanto, corresponde al órgano de contratación la determinación de los medios y documentos a través de los cuales deben los licitadores acreditar que cuentan con la solvencia suficiente para concurrir a la licitación de referencia, correspondiendo también a aquél establecer los valores mínimos a partir de los cuales se entiende acreditada la solvencia y ello porque, en el caso de no fijar tales valores mínimos, la acreditación de la solvencia se convertiría en un mero formalismo que no garantizaría la correcta ejecución del contrato. (…).

La cuestión de la discrecionalidad del órgano de contratación para el establecimiento del objeto del contrato, las prescripciones técnicas, los requisitos de solvencia y los criterios de adjudicación, respetando la norma y los principios esenciales de la contratación pública, ha sido objeto de análisis en múltiples Resoluciones de este Tribunal (10/2019,17/2018, 28/2019, 31/2019, 32/2019, 47/2019, 1/2022 o 3/2022), concluyéndose que es el órgano de contratación, el que conocedor de las necesidades a satisfacer, y conforme a éstas, ha de fijar el objeto del contrato, sus especificaciones técnicas, los requisitos de solvencia y adscripción de medios y los criterios de adjudicación a tener en cuenta a fin de obtener la mayor calidad del servicio y la más óptima satisfacción de las necesidades que con el contrato se pretenden, siempre, eso sí, dentro del respeto a la normativa y principios de aplicación y sin incurrir en arbitrariedad.

(…)”.

La Comisión permanente de la Junta de Contratación Pública de Navarra, en su informe 3/2016, indica (el resaltado es nuestro):

“(…) Está dicho por la doctrina que el órgano de contratación no debe ceñirse a escoger uno o varios de los medios de prueba de la solvencia determinados en la Ley, sino que es necesario que precise cuáles son los requisitos mínimos que deben cumplir, porque esta es la manera en que se alcanza el fin de garantía de una correcta ejecución del contrato. (…). En este sentido, la Recomendación 1/2011, de 6 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón señala: “Así, todavía son frecuentes los Pliegos en los que se indican los medios señalados para acreditar tanto la solvencia económica como la técnica mediante el simple recurso de trascripción del contenido de los artículos … pero sin precisar, con la proporcionalidad adecuada, el nivel mínimo de solvencia económica y técnica que se considera suficiente para la futura ejecución contractual y, en ocasiones, sin concretar la forma de acreditación. … sino que necesariamente determinen en los pliegos y en el anuncio, las condiciones mínimas que deban alcanzar los licitadores en cada medio seleccionado, así como el instrumento concreto exigido para la acreditación (declaración responsable, certificados etc.). (…). De no hacerlo así, no pueden acordarse exclusiones en base a criterios no establecidos previamente, ya que supondría una quiebra al principio de concurrencia e igualdad de trato”.

El TACRC también se refiere a esta cuestión en su Resolución nº 1256/2021, de 23 de septiembre:

De acuerdo con dicho precepto (se refiere el Tribunal al art. 90.2 de la LCSP), dentro de los medios de acreditación de solvencia técnica que el artículo 90.1 establece, podrá el Órgano de Contratación llevar a cabo la elección de aquel que sea más conveniente de acuerdo con el objeto del contrato, indicando los valores mínimos exigidos para cada uno de ellos.

(…)

Así, este Tribunal ha venido declarando de forma constante que las condiciones mínimas de la solvencia técnica o profesional es una decisión que corresponde al órgano de contratación, en el ejercicio de su discrecionalidad técnica. En Resolución nº 252/2019 de 5 de marzo, afirmamos lo siguiente:

“Por tanto, es al órgano de contratación a quién corresponde establecer las condiciones mínimas de solvencia que exige para contratar, debiendo ser explicitadas en el anuncio y en los pliegos. La potestad, en principio discrecional, de establecer o determinar los requisitos de solvencia exigidos, se ve sometida a dos elementos reglados: la relación de los mismos con el objeto del contrato y la proporcionalidad (entendida esta última como un elemento de ponderación entre dos intereses públicos enfrentados: la protección o maximización de la concurrencia, como principio básico de la contratación pública, y la garantía de aptitud del contratista para la correcta ejecución de la necesidad pública que se pretende satisfacer mediante la licitación”.

De acuerdo con lo expuesto, será el órgano de contratación el que deberá establecer tanto en el anuncio de licitación, como en el pliego, los medios que considere adecuados para acreditar la solvencia, así como especificar, dentro de los indicados, cuáles serán los valores mínimos que deberán alcanzarse por las entidades licitadoras, y el instrumento que se exija para la acreditación (que podrá consistir en una declaración responsable), en aras de garantizar una correcta ejecución del contrato. No podrá pues, tal y como sugiere la entidad consultante, dejar en manos de las licitadoras la especificación de la maquinaria, material y equipo técnico que sería suficiente para alcanzar y acreditar que se cumple el criterio de solvencia a que se refiere el artículo 90.1.h) de la LCSP. Todo ello, tal y como señaló la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, en su Informe 12/2004, de 30 de diciembre, “a fin de garantizar el respeto a los principios de publicidad y concurrencia, igualdad y no discriminación”.

3.- ¿Puede exigirse en los pliegos para todas las licitadoras, como medio acreditativo de la solvencia económica y financiera, el seguro de responsabilidad civil por riesgos profesionales?

Indica la entidad consultante que: “Para empresas de nueva creación, ha hemos visto que en la Resolución 1206/2018 del TACRC, y citando asimismo a la Junta Consultiva de Contratación en su recomendación de 28 de febrero de 2018, las empresas de nueva creación pueden participar en las licitaciones mediante seguro de responsabilidad civil por riesgos profesionales equivalente, o por cuantía superior, al del valor del contrato. La duda es si podemos también pedirles el seguro de responsabilidad civil a quienes no puedan ser consideradas empresas de nueva creación de acuerdo a la LCSP (…)”.

Al respecto, es preciso indicar que, tanto el TACRC, como la Junta Consultiva, se refieren a la flexibilidad que, siguiendo el mandato del artículo 60.3 de la Directiva 2014/24/UE (Cuando, por una razón válida, el operador económico no esté en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el poder adjudicador, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado), establece la LCSP respecto del modo de acreditar la solvencia económica y financiera. Así, el artículo 86.1 establece:

“1. La solvencia económica y financiera y técnica o profesional para un contrato se acreditará mediante la aportación de los documentos que se determinen por el órgano de contratación de entre los previstos en los artículos 87 a 91 de la presente Ley.

Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo siguiente, para los contratos que no estén sujetos a regulación armonizada el órgano de contratación, además de los documentos a los que se refiere el párrafo primero, podrá admitir de forma justificada otros medios de prueba de la solvencia distintos de los previstos en los artículos 87 a 91.

Cuando por una razón válida, el operador económico no esté en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el órgano de contratación, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado”.

En consecuencia, el operador económico que justifique razonadamente que no puede cumplir con los requisitos de solvencia económica que haya fijado el órgano de contratación en el PCAP, podrá acreditar su solvencia por cualquier otro medio que el poder adjudicador considere apropiado. En el supuesto enjuiciado por el TACRC, a que se refiere la entidad consultante, se estimó como razón válida para acreditar la solvencia por otro medio (en este caso, el seguro de responsabilidad civil por riesgos profesionales) el tratarse de una empresa de nueva creación. Pero la razón que puede alegar, en su caso, el operador económico que quiera hacer uso de la posibilidad que le otorga la LCSP, puede ser cualquier otra (siempre que lo justifique razonadamente), y el medio alternativo de acreditación, puede ser otro, no necesariamente el seguro de responsabilidad civil por riesgos profesionales, siempre que el órgano de contratación lo considere apropiado.

No obstante lo anterior, el valor mínimo de solvencia ha de acreditarse en cualquier caso. En este sentido se pronuncia el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en su Resolución 173/2020:

“(…) el precepto (alude el Tribunal al art. 87.1 de la LCSP) se está refiriendo al medio o modo de acreditación de la solvencia económica requerida en el PCAP, pero no al requisito mínimo de solvencia fijado, en este caso, un volumen mínimo anual de negocios de 218.983,04 euros.

En definitiva, el legislador español, siguiendo el mandato del artículo 60.3 de la Directiva 2014/24/UE, flexibiliza en estos casos el modo de acreditar la solvencia, pero no el nivel mínimo de esta que haya exigido el pliego. La dicción literal del precepto legal es clara cuando afirma que “(…) se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado”. Y ello tiene sentido, porque si se permitiera, además, a la mesa u órgano de contratación atenuar los requisitos mínimos de solvencia de los pliegos en atención a la situación particular de un empresario concreto, se estaría sacrificando no solo el principio de igualdad de trato entre licitadores, sino el propio interés público que exige la fijación en los pliegos y el cumplimiento por los licitadores de unos niveles de solvencia adecuados que garanticen, a la postre, la buena marcha en la ejecución del contrato.

Dicho lo anterior, y sobre si el órgano de contratación puede establecer como criterio de solvencia económica el seguro de responsabilidad civil, entendemos que, profesional, pues el artículo 87.1.b) se refiere a esta clase de seguro (En los casos en que resulte apropiado, justificante de la existencia de un seguro de responsabilidad civil por riesgos profesionales por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente), hemos de indicar lo siguiente:

Tal y como hemos señalado, el órgano de contratación goza de discrecionalidad a la hora de elegir los criterios de solvencia (tanto técnica, como económica), que deben reunir las licitadoras en un procedimiento de contratación. No obstante, dichos criterios deben estar relacionados con el objeto del contrato y ser proporcionales al mismo (artículo 74.2 de la LCSP). A ello se refiere el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra, en su ACUERDO 112/2021, de 16 de noviembre: “(…) la determinación de los niveles mínimos de solvencia debe ser establecida por el órgano de contratación, si bien con un respeto absoluto al principio de proporcionalidad, de forma que no deberán exigirse niveles mínimos de solvencia que no observen la adecuada proporción con la complejidad técnica del contrato y con su dimensión económica, sin olvidarnos que los mismos deben estar vinculados al objeto del contrato, y además que se incluya en alguno de los medios de acreditación de la solvencia establecidos en la LFCP. Siendo preciso tener en cuenta que en este apartado de la licitación rige la máxima de abrir ésta al mayor número de licitadores posible, evitando, en todo caso, exigencias que puedan resultar restrictivas de la libre concurrencia o discriminatorias. (…)”.

Sobre la selección de este medio para acreditar la solvencia económica y financiera, se ha referido la doctrina en varias ocasiones. Cabe reseñar lo dispuesto por el TACRC, en su Resolución nº 994/2019 (el resaltado es nuestro):

“(…) Pues bien, de ese precepto (se refiere el Tribunal al artículo 87.1. de la LCSP) lo primero que se aprecia es que permite a los órganos de contratación exigir que esa solvencia económico-financiera de los empresarios se acredite mediante uno o más de los medios que establece el precepto, sin distinguir entre empresarios y profesionales, sean o no titulados o se trate o no de profesiones reguladas. Y lo segundo es que en modo alguno limita la posibilidad de exigir la existencia de un seguro de responsabilidad civil por riesgos profesionales a los contratos cuyo objeto sean servicios profesionales. Por el contrario, el precepto solo establece que se exija en los casos apropiados, lo que, en principio podemos vincular al hecho de que apropiados serán aquellos casos en que se puedan producir en el desarrollo del objeto del contrato responsabilidades derivadas de actividades profesionales desarrolladas en el seno de la ejecución de las prestaciones del contrato y por la empresa contratista, actividad profesionales que pueden ser de cualquier tipo y desarrollados bien por profesionales personal del contratista, bien contratados por el mismo, responsabilidades que por su importancia pueden exigir una especial solvencia, no solo por su volumen de negocio, sino también por la conveniencia para el OC de la cobertura de esas posibles responsabilidades.

(...)

Por tanto, cabe que se exija la acreditación de dicha solvencia a las empresas, sean o no profesionales, cuando en el desarrollo de la ejecución de las prestaciones objeto del contrato deba desarrollar, en todo o en parte, actividades profesionales que puedan generar riegos causantes de dichas responsabilidades derivados de esas actividades profesionales.

Ahora bien, por actividades profesionales hemos de entender no solo las actividades objeto de profesiones tituladas liberales, sino cualquiera que teniendo ese carácter profesional puedan generar unos riesgos que hagan apropiado exigir su cobertura mediante un seguro del tipo indicado. Las actividades profesionales pueden ser cualesquiera objeto de una profesión, tituladas o no, liberales o no, reguladas o no, ya que nada autoriza a limitar dicha forma de acreditar esa solvencia a los riesgos derivados de las profesiones tituladas liberales, o solo a las reguladas prevista en el Real Decreto 1837/2008, por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2005/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, y la Directiva 2006/100/CE, del Consejo, de 20 de noviembre de 2006, relativas al reconocimiento de cualificaciones profesionales, así como a determinados aspectos del ejercicio de la profesión de abogado.

Por el contrario, el solo hecho de que la actividad empresarial objeto del contrato, ajena a toda actividad profesional, pueda dar lugar a un riesgo genérico de responsabilidad civil no autoriza a exigir la acreditación de la solvencia económico-financiera mediante la exigencia de la tenencia de un seguro del tipo indicado, pues no sería apropiado al caso al no derivar el riesgo de una actividad profesional, no meramente empresarial, eso sí, como medio de solvencia. Por el contrario, si de esa actividad pueden resultar graves daños y responsabilidades para el OC o daños a tercero, sí puede el OC establecer y exigir un seguro de responsabilidad civil por daños no profesionales pero como obligación contractual impuesta al adjudicatario, pero no como medio de solvencia de cada uno de los licitadores.

En nuestro caso concreto, la determinación de si es apropiada o no la exigencia acumulativa de dicho medio de acreditación de la solvencia económico-financiera a los licitadores debe efectuarse a la vista de la justificación del OC para exigir como medio adicional de acreditación de la solvencia formulada en el expediente. En el documento nº 20-8, Anexo al informe de necesidad, se justifica la exigencia de una póliza de responsabilidad civil de la siguiente forma:

“Póliza del seguro de responsabilidad civil: En el objeto del presente contrato, se encuentra el servicio de mensajería, que consiste en el transporte principalmente de documentos confidenciales, entre otros, tanto de Agencia EFE como con terceros. La pérdida de cualquier documento podría acarrear graves consecuencias para la Agencia EFE como de terceros, el resto de perfiles solicitados en la licitación, transportan equipamientos y documentación de Agencia EFE, por lo que cualquier daño que se pudiera causar en los mismos, supondrían también consecuencias negativas a la Agencia EFE”.

Como puede apreciarse en esa justificación, resulta que, en primer lugar, no se exige esa póliza de seguro en cobertura de daños por riesgos profesionales, sino simplemente por cualquier tipo de riesgo, y en segundo lugar, la actividad generadora del riesgo es una mera actividad material empresarial, la propia de la mensajería, que se concreta en el trasporte de documentos.

Pues bien, en este caso, hemos de concluir que no es apropiado exigir ese medio adicional de acreditar la solvencia que se concreta en la exigencia de un seguro de responsabilidad por riesgos profesionales, en primer lugar porque se trata de una actividad material carente de todo aspecto propiamente profesional y, en segundo lugar, porque el propio PCAP en nada alude a cobertura de riesgos profesionales. Todo ello convierte en inapropiado y no proporcional la exigencia adicional de dicho medio de acreditación de la solvencia económica financiera.

En consecuencia, no procede en este caso exigir esa póliza como medio de acreditación de la solvencia económico–financiera y, además, adicional, sin perjuicio de que pueda el OC exigir al propuesto como adjudicatario o al adjudicatario la tenencia de ese tipo de póliza como obligación durante la ejecución del contrato.

(…)”.

En el caso que nos ocupa, podemos señalar que el objeto del contrato se refiere a una actividad material carente de todo aspecto propiamente profesional, como podría ser el de un servicio de arquitectura, uno relacionado con la sanidad o el de una asesoría jurídica o fiscal.

De acuerdo con lo anterior, este servicio considera que no sería “apropiado”, exigir como medio acreditativo de solvencia económica y financiera para la prestación del servicio de cafetería, el correspondiente a la letra b) del artículo 87.1 de la LCSP.

Lo anterior no sería óbice para que el órgano de contratación exija al adjudicatario contar con un seguro de responsabilidad civil general que cubra los posibles daños y responsabilidades que la actividad pueda generar tanto al órgano de contratacan, como a terceros. En este punto, conviene advertir que mientras un seguro de Responsabilidad Civil General cubre los daños personales y materiales, y económicos a terceras personas, contratar una póliza de seguro de Responsabilidad Civil Profesional abarca la cobertura de los daños económicos que se puedan generar por errores, omisiones o negligencias en la ejecución de una actividad profesional, ya que contempla los daños causados por el profesional o por las instalaciones en donde ejerce su actividad profesional. De hecho, un seguro de Responsabilidad Civil General contempla en su cobertura el ejercicio de la actividad profesional, pero sin incluir negligencia o error de carácter profesional (https://www.wrberkley.es/2022/04/04/diferencias-entre-rc-profesional-y-rc-general/?_adin=11734293023 ).

Contestado lo anterior, recordamos a la entidad consultante que, en todo caso, las licitadoras podrán, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86.3 de la LCSP, acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento (que no sea el exigido por el órgano de contratación en el correspondiente PCAP) que el poder adjudicador considere apropiado, siempre que exista una razón válida para ello. Aun cuando esta posibilidad opera ex lege, sería conveniente indicarlo expresamente en el PCAP regulador del procedimiento que se licite.

En cualquier caso, recordar que la LCSP permite a quienes no puedan presentarse de forma individual a una licitación, por carecer de la solvencia exigida por el órgano de contratación en el PCAP, recurrir a medios externos de otras entidades para integrar su solvencia (artículo 75 de la LCSP), o presentarse en forma de Unión Temporal de Empresas (artículo 69 de la LCSP), que posibilita acreditar la solvencia de manera acumulada entre los diferentes miembros de dicha unión temporal (artículo 24.1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas).

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, damos contestación a la misma distinguiendo entre las cuatro cuestiones que se plantean.

• Sobre la posibilidad de excepcionar el requisito de solvencia económica y financiera.

en un procedimiento abierto simplificado.

De acuerdo con el artículo 65.1 de la la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo): “solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas”.

Del mismo modo, el apartado 1 del artículo 74 de la LCSP señala que: “Para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando esta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley”.

Aun cuando la tramitación del procedimiento abierto simplificado comporta algunas especialidades para favorecer la agilidad de la misma, el requisito de contar con la adecuada solvencia económica y técnica, permanece en el mismo. Así, el artículo 159 de la LCSP (que regula el citado procedimiento), establece en el párrafo segundo de la letra c)  de su apartado 4 lo siguiente:

“La presentación de la oferta exigirá la declaración responsable del firmante respecto a ostentar la representación de la sociedad que presenta la oferta; a contar con la adecuada solvencia económica, financiera y técnica o, en su caso, la clasificación correspondiente; a contar con las autorizaciones necesarias para ejercer la actividad; a no estar incurso en prohibición de contratar alguna; y se pronunciará sobre la existencia del compromiso a que se refiere el artículo 75.2. A tales efectos, el modelo de oferta que figure como anexo al pliego recogerá esa declaración responsable”

Por tanto, y respondiendo a la primera de las cuestiones realizadas, para procedimientos abiertos simplificados ex artículo 159 LCSP, será necesario exigir en el pliego tanto la solvencia técnica o profesional como la solvencia económica y financiera, al ser la solvencia una condición “ex lege” para poder licitar en este tipo de procedimientos.

• Sobre la posibilidad de excepcionar el requisito de inscripción en el Registro Oficial de Licitadores basado en la limitación a la libre concurrencia.

El apartado a) del artículo 159.4 de la LCSP establece lo siguiente:

“a) Todos los licitadores que se presenten a licitaciones realizadas a través de este procedimiento simplificado deberán estar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, o cuando proceda de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 96 en el Registro Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, en la fecha final de presentación de ofertas siempre que no se vea limitada la concurrencia. A estos efectos, también se considerará admisible la proposición del licitador que acredite haber presentado la solicitud de inscripción en el correspondiente Registro junto con la documentación preceptiva para ello, siempre que tal solicitud sea de fecha anterior a la fecha final de presentación de las ofertas. La acreditación de esta circunstancia tendrá lugar mediante la aportación del acuse de recibo de la solicitud emitido por el correspondiente Registro y de una declaración responsable de haber aportado la documentación preceptiva y de no haber recibido requerimiento de subsanación”.

Por tanto, la inscripción en Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o Registro Oficial que corresponda de cada Comunidad Autónoma, se postula como un requisito “sine qua non” para poder licitar a un procedimiento abierto simplificado. En este sentido se pronunció la Junta Consultiva de Aragón en su Informe 20/2018, de 3 de septiembre:

“Se trata de una obligación legal, respecto de la que no cabe decisión alguna a los órganos de contratación. Es decir, no es potestad del órgano de contratación exigir la inscripción previa del licitador en el registro de licitadores, tan solo lo será la opción de elegir la tramitación de un procedimiento simplificado. El inciso final del artículo 159.4.a) que establece -siempre que no se vea limitada la concurrencia -, no debe interpretarse como una potestad o en el sentido de que no sea obligatoria esta inscripción”.

Por su parte, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución nº 566/2022, ha señalado:

“(…) no existe ninguna justificación para eludir la aplicación de la norma (se refiere el Tribunal al artículo 159.4.a) de la LCSP), máxime cuando esta norma, tras la modificación operada, sigue exigiendo que tanto la inscripción como, en su defecto, la solicitud de inscripción en el ROLECE, tengan lugar “siempre” antes de que finalice el plazo para la presentación de las ofertas. En este sentido, es razonable entender que, si el legislador hubiera querido permitir a los licitadores cumplir el requisito de la inscripción en el ROLECE en cualquier momento o incluso dispensarles de su cumplimiento, no habría sido tan contundente al decir «siempre que tal solicitud sea de fecha anterior a la fecha final de presentación de las ofertas». La única excepción a la exigencia del requisito de inscripción o solicitud de inscripción en el ROLECE con carácter previo a la finalización del plazo para la presentación de las ofertas se sigue produciendo cuando con ella «se vea limitada la concurrencia». (…)”.

Así pues, la única excepción para no exigir la inscripción en el Registro es que se vea limitada la concurrencia, lo que exigirá un informe motivado en ese sentido. Al respecto, y a juicio de este servicio, el hecho de que el precio sea el único criterio de adjudicación y que se trate de un aprovechamiento maderable, no serían razones suficientes que motivaran la existencia de una limitación de la concurrencia y, por tanto, no eximirían a las licitadoras de estar inscritas en el correspondiente registro de licitadores.

• ¿Cómo encaja la presunción que deriva de la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores con la exigencia específica en el pliego de disponer de medios materiales y personales para ejecutar el contrato, a juicio del órgano de contratación?

Para contestar a la tercera de las cuestiones, hemos de aclarar que este servicio entiende (basándonos en lo indicado en la primera de las cuestiones de la consulta) que la disposición de los medios materiales y técnicos están referidos al requisito de solvencia técnica que establece el artículo 88.1.f), aun cuando este precepto no se pronuncia exactamente en esos términos, que son más propios de lo regulado en el artículo 76, como concreción de las condiciones de solvencia. Así pues, partimos del hecho de que lo que se cuestiona se refiere expresamente a un requisito de solvencia técnica.

El Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, se regula en los artículos 337 y siguientes de la LCSP.

El artículo 337.1 establece que “El Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público tiene por objeto la inscripción de los datos y circunstancias que resulten relevantes para acreditar las condiciones de aptitud de los empresarios para contratar con las Administraciones Públicas y demás organismos y entidades del sector público, incluidas las facultades de sus representantes y apoderados, así como la acreditación de todo ello ante cualquier órgano de contratación del sector público”.

De acuerdo con lo anterior, el registro acredita las condiciones de aptitud del empresario; condiciones que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65, son las relativas a la capacidad de obrar, a no estar incursa en alguna prohibición de contratar, y las de solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija la LCSP, la clasificación de la empresa. Respecto de este último requisito, es preciso recordar que la clasificación acredita la solvencia económica y financiera y solvencia técnica para contratar (artículo 77 de la LCSP).

Por su parte, y respecto del procedimiento abierto simplificado, el artículo 159.4.f) establece que “Tras la apertura del sobre o archivo electrónico y en la misma sesión la mesa procederá a:

(…)

3.º Comprobar en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que la empresa está debidamente constituida, el firmante de la proposición tiene poder bastante para formular la oferta, ostenta la solvencia económica, financiera y técnica o, en su caso la clasificación correspondiente y no está incursa en ninguna prohibición para contratar.”

Todo lo anterior nos lleva a reflexionar sobre qué datos son inscribibles en el Registro; a tal efecto, la LCSP distingue entre datos inscribibles de oficio y los inscribibles a solicitud de los interesados. Los primeros (artículo 338) son los datos relativos a la clasificación y a las prohibiciones de contratar a que se refiere el apartado 2 del artículo 73 de la LCSP. Los inscribibles a solicitud de los interesados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 339.1, son los siguientes:

“a) Los correspondientes a su personalidad y capacidad de obrar, en el caso de personas jurídicas.

b) Los relativos a la extensión de las facultades de los representantes o apoderados con capacidad para actuar en su nombre y obligarla contractualmente.

c) Los referentes a las autorizaciones o habilitaciones profesionales y a los demás requisitos que resulten necesarios para actuar en su sector de actividad.

d) Los datos relativos a la solvencia económica y financiera, que se reflejarán de forma independiente de la clasificación que, en su caso, tenga el empresario.”

De lo anterior cabe comprobar que, pese a que la LCSP se refiere al hecho de que la inscripción en el registro acredita las condiciones de aptitud del empresario (entre las que figuran las de solvencia económica y técnica), no se recoge en aquélla como dato inscribible el correspondiente a la solvencia técnica de la empresa. Tampoco aparece este dato como inscribible en el “Manual del Usuario para la Tramitación de Expedientes” que podemos encontrar en la página web del ROLECSP.

De acuerdo con lo expuesto, y dado que el Registro hace prueba ante el órgano de contratación únicamente de los datos que en él se inscriban, sin que las licitadoras deban aportar en el procedimiento de contratación los datos que hayan hecho constar en el registro, la mesa de contratación constituida en el procedimiento abierto simplificado deberá requerir al licitador para que justifique documentalmente cualquier extremo que no se encuentre inscrito en aquél, como pudiera ser el relativo a la solvencia técnica exigida en el pliego.

• Posibilidad de no excluir del procedimiento de contratación a la empresa no clasificada

En cuanto a la última de las cuestiones, relativa a la clasificación de empresas, hemos de recordar que, tal y como se ha señalado, la clasificación (en el caso de que resulte exigible), constituye un requisito legal de aptitud para poder contratar con el sector público (artículo 65.1 de la LCSP). La clasificación de las empresas se encuentra regulada en los artículos 77 y siguientes de la LCSP. El primero de los preceptos (el artículo 77 de la LCSP), establece:

“1. La clasificación de los empresarios como contratistas de obras o como contratistas de servicios de los poderes adjudicadores será exigible y surtirá efectos para la acreditación de su solvencia para contratar en los siguientes casos y términos:

a) Para los contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 500.000 euros será requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado como contratista de obras de los poderes adjudicadores. (…)

Para los contratos de obras cuyo valor estimado sea inferior a 500.000 euros la clasificación del empresario en el grupo o subgrupo que en función del objeto del contrato corresponda, y que será recogido en los pliegos del contrato, acreditará su solvencia económica y financiera y solvencia técnica para contratar. En tales casos, el empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación como contratista de obras en el grupo o subgrupo de clasificación correspondiente al contrato o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del contrato. (…).

b) Para los contratos de servicios no será exigible la clasificación del empresario. En el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se establecerán los criterios y requisitos mínimos de solvencia económica y financiera y de solvencia técnica o profesional (…)

En tales casos, el empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación en el grupo o subgrupo de clasificación y categoría de clasificación correspondientes al contrato o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del contrato. (…)

c) La clasificación no será exigible para los demás tipos de contratos. Para dichos contratos, los requisitos específicos de solvencia exigidos se indicarán en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y se detallarán en los pliegos del contrato.

2. (…)

3. Por Real Decreto podrá exceptuarse la necesidad de clasificación para determinados tipos de contratos de obras en los que este requisito sea exigible, debiendo motivarse dicha excepción en las circunstancias especiales y excepcionales concurrentes en los mismos.

4. Cuando no haya concurrido ninguna empresa clasificada en un procedimiento de adjudicación de un contrato para el que se requiera clasificación, el órgano de contratación podrá excluir la necesidad de cumplir este requisito en el siguiente procedimiento que se convoque para la adjudicación del mismo contrato, siempre y cuando no se alteren sus condiciones, precisando en el pliego de cláusulas y en el anuncio, en su caso, los medios de acreditación de la solvencia que deban ser utilizados de entre los especificados en los artículos 87 y 88.

(…)”.

Por su parte, el artículo 78 regula la exención de la exigencia de clasificación:

1. No será exigible la clasificación a los empresarios no españoles de Estados miembros de la Unión Europea o de Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, ya concurran al contrato aisladamente o integrados en una unión, sin perjuicio de la obligación de acreditar su solvencia.

2. Excepcionalmente, cuando así sea conveniente para los intereses públicos, la contratación de la Administración General del Estado y los entes organismos y entidades de ella dependientes con personas que no estén clasificadas podrá ser autorizada por el Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. En el ámbito de las Comunidades Autónomas, la autorización será otorgada por los órganos que estas designen como competentes.”.

Podemos resumir lo anterior tal y como sigue:

• La clasificación, en el caso de que resulte exigible, es un requisito legal de aptitud para poder contratar con el sector público.
• La clasificación resulta de carácter obligatorio en los contratos de obras con un valor estimado igual o superior a 500.000 euros. En los contratos de obras de valor estimado inferior a dicha cuantía, y en los contratos de servicios la clasificación no resulta exigible, pudiendo, no obstante, la empresa servirse de ella para acreditar su solvencia.
• En el resto de contratos, la clasificación no es exigible y la empresa únicamente podrá acreditar su solvencia cuando reúna los requisitos específicos de solvencia indicados en el anuncio de licitación y detallados en los pliegos del contrato.
• La clasificación, en el caso de que resulte obligatoria, sólo podrá excepcionarse en los siguientes casos:
  • Cuando no haya concurrido ninguna empresa clasificada en un procedimiento de adjudicación de un contrato para el que se requiera clasificación, y el órgano de contratación convoque otro procedimiento con el mismo objeto.
  • Cuando, por circunstancias especiales y excepcionales, así se haya establecido por Real Decreto.
  • Cuando concurran al procedimiento empresarios no españoles de Estados miembros de la Unión Europea o de Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, sin perjuicio de la obligación de acreditar su solvencia.
  • En el ámbito de las Comunidades Autónomas, cuando se haya autorizado por el órgano competente, la contratación con personas que no se encuentren debidamente clasificadas.

De acuerdo con lo expuesto, el requisito de la clasificación-cuando resulta obligatoria- opera ex lege, por lo que, a salvo de las excepciones indicadas, el órgano de contratación deberá exigirlo en los pliegos y acordar la exclusión de aquellas licitadoras que no se encuentren debidamente clasificadas. Por tanto, los pliegos no podrán recoger cláusula alguna que establezca que la no presentación de la clasificación no será motivo de exclusión.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En primer lugar, y en relación con la citada consulta hemos de indicarle que puede obtener información sobre las licitaciones de todos los órganos de contratación que componen el sector público regional en la de Plataforma de Contratación del Sector Público, en el que se aloja el perfil de contratante del sector público regional.
De modo que, en dicha Plataforma cualquier persona puede obtener información de las licitaciones publicadas.  La misma, ofrece una serie de servicios personalizados, que son gratuitos; tales como realizar preguntas sobre una licitación concreta, suscribirse a la recepción de información de su interés, acceso a las comunicaciones de los órganos de contratación…Para acceder a esos servicios, deberá registrarse en la misma a través de la pestaña “Empresas”. Para dicho registro el único dato que se requiere es una dirección de correo electrónico.
Una vez que ya está registrado, debe acceder a la Plataforma de Contratación del Sector Público con su id de usuario y contraseña, buscar la licitación de su interés y una vez que ya se encuentre dentro del expediente podrá consultar datos, solicitar información sobre los pliegos y demás documentación que rija el procedimiento de contratación, así como ver los trámites y acciones realizadas en el expediente.
Para cualquier duda puede consultar la Guía del Operador Económico en la Plataforma de Contratación del Sector Público ubicada en dicha página.
Por otro lado, respecto a los requisitos para poder licitar en un procedimiento de contratación, indicar que, con carácter general, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), las entidades que deseen contratar con el sector público han de tener la aptitud necesaria para ello; es decir, deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, acreditar su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija la ley de contratos, encontrarse debidamente clasificadas.
Asimismo, será exigible, en su caso, la habilitación empresarial o profesional que resulte necesaria para poder realizar las prestaciones que constituyan el objeto del contrato. 
En cualquier caso, habrá de estarse a lo que dispongan los correspondientes pliegos y a lo que, en interpretación de los mismos, pueda indicar el órgano de contratación.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
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En primer lugar, y en relación con la citada consulta hemos de indicarle que puede obtener información sobre las licitaciones de todos los órganos de contratación que componen el sector público regional en la de Plataforma de Contratación del Sector Público, en el que se aloja el perfil de contratante del sector público regional.
De modo que, en dicha Plataforma cualquier persona puede obtener información de las licitaciones publicadas.  La misma, ofrece una serie de servicios personalizados, que son gratuitos; tales como realizar preguntas sobre una licitación concreta, suscribirse a la recepción de información de su interés, acceso a las comunicaciones de los órganos de contratación…Para acceder a esos servicios, deberá registrarse en la misma a través de la pestaña “Empresas”. Para dicho registro el único dato que se requiere es una dirección de correo electrónico.
Una vez que ya está registrado, debe acceder a la Plataforma de Contratación del Sector Público con su id de usuario y contraseña, buscar la licitación de su interés y una vez que ya se encuentre dentro del expediente podrá consultar datos, solicitar información sobre los pliegos y demás documentación que rija el procedimiento de contratación, así como ver los trámites y acciones realizadas en el expediente.
Para cualquier duda puede consultar la Guía del Operador Económico en la Plataforma de Contratación del Sector Público ubicada en dicha página.
Respecto de la segunda cuestión, relativa a los requisitos para poder licitar en un procedimiento de contratación, indicar que, con carácter general, y de acuerdo con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), las entidades que deseen contratar con el sector público han de tener la aptitud necesaria para ello; es decir, deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, y contar con la solvencia económica y financiera y técnica o profesional que se haya exigido en los pliegos que rijan el correspondiente procedimiento de contratación.
En cualquier caso, habrá de estarse a lo que dispongan los correspondientes pliegos y a lo que, en interpretación de los mismos, pueda indicar el órgano de contratación.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, esta Administración ha podido advertir, en virtud de la referencia de la licitación indicada en el asunto del correo electrónico (XXXX), y mediante consulta efectuada en la Plataforma de Contratación del Sector Público, que se trata de una licitación cuyo órgano de contratación es XXXXX, y que tiene por objeto la contratación, mediante procedimiento abierto, del XXXXXXXX.
De acuerdo con lo expuesto, y no tratándose de un expediente que haya licitado esta Administración, se da contestación a las cuestiones planteadas por esa empresa con carácter general, y sin perjuicio de lo que dispongan los pliegos rectores de la correspondiente licitación y de lo que, en interpretación de los mismos, pueda indicar el órgano de contratación.
A continuación, se reproducen las cuestiones que se nos han hecho llegar, respondiendo a las mismas:
 
Primera cuestión planteada por esa empresa:

•  A las empresas que liciten se les exige como requisito estar inscritas en el ROLECE, pero: ¿Cómo se actúa en el caso de una UTE que no está ni siquiera constituida? Basta con que estén inscritas en dicho registro las empresas que la forman?

• Respecto de la primera cuestión indicar, tal y como señala la empresa consultante, que basta con que estén inscritas en el registro las empresas que forman la unión.

No obstante lo anterior, el ROLECSP favorece la colaboración entre las empresas, posibilitando inscribir a una entidad en su base de datos como interesada en formar UTEs, conforme con lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 69 de la LCSP que establece que “Los empresarios que estén interesados en formar las uniones a las que se refiere el presente artículo, podrán darse de alta en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, que especificará esta circunstancia. Si ya estuvieran inscritos en el citado Registro únicamente deberán comunicarle a este, en la forma que se establezca reglamentariamente, su interés en el sentido indicado”.
 
Segunda y tercera cuestión planteada por esa empresa:
 

• ¿Cómo presento la oferta de la UTE? Con el usuario de una de las dos empresas? Entiendo que no puedo crear un nuevo usuario para la UTE porque al no estar constituida no tiene CIF y, por tanto, no puedo cumplimentar los datos del usuario, ni de la empresa.

Al no estar constituida la UTE, no tengo certificado digital de la misma. Entonces, ¿cómo firmo los sobres y los documentos incluidos en cada uno de ellos?
 

• Para resolver estas cuestiones deberá consultar la guía de los Servicios de Licitación Electrónica Para empresas, disponible en la web de la Plataforma de Contratación del Sector Público (https://contratacióndelestado.es). En la citada guía se indica cómo la licitadora debe preparar, firmar y enviar la documentación y los sobres electrónicos que componen la proposición mediante la "Herramienta de Preparación y Presentación de Ofertas" que se pone a su disposición y que se ejecuta automáticamente en su equipo local siguiendo las instrucciones que figuran en la guía referenciada. 

 
Finalmente recordar que las respuestas a las consultas planteadas, tal y como se ha indicado, tienen carácter meramente informativo, sin perjuicio de lo que disponga el órgano de contratación en interpretación del pliego de cláusulas administrativas particulares, rector del correspondiente procedimiento de licitación.
 
 
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En relación con la citada consulta, responderemos a cada una de las cuestiones planteadas por la entidad consultante:

• PRIMERA: si están obligados los licitadores a la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores, bien para participar en rutas de menos de 10 plazas o en la de más de 10 plazas.

Para responder a esta cuestión, hay que partir del apartado a) del artículo 159.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), que trata sobre las especialidades en la tramitación del procedimiento abierto simplificado, y establece lo siguiente:

“a) Todos los licitadores que se presenten a licitaciones realizadas a través de este procedimiento simplificado deberán estar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, o cuando proceda de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 96 en el Registro Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, en la fecha final de presentación de ofertas siempre que no se vea limitada la concurrencia. A estos efectos, también se considerará admisible la proposición del licitador que acredite haber presentado la solicitud de inscripción en el correspondiente Registro junto con la documentación preceptiva para ello, siempre que tal solicitud sea de fecha anterior a la fecha final de presentación de las ofertas. La acreditación de esta circunstancia tendrá lugar mediante la aportación del acuse de recibo de la solicitud emitido por el correspondiente Registro y de una declaración responsable de haber aportado la documentación preceptiva y de no haber recibido requerimiento de subsanación”.

Por tanto, la inscripción en Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público (ROLECSP, en lo sucesivo) o Registro Oficial que corresponda de cada Comunidad Autónoma, se postula como un requisito “sine qua non” para poder licitar a un procedimiento abierto simplificado.

Caso distinto es el del comúnmente conocido como procedimiento abierto simplificado abreviado o “supersimplificado”, cuya regulación se encuentra en el apartado 6º del propio artículo 159 de la LCSP. La inscripción en el ROLECSP para este tipo de procedimientos, ha sido tratada por diversas Juntas Consultivas de Contratación Administrativa. Así, la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en sesión celebrada el 16 de octubre de 2020, acordó “no exigir la inscripción de los licitadores en el ROLECSP, ni justificar dicha excepción, en los modelos de pliegos de los contratos de obras, servicios y suministros adjudicados mediante el procedimiento abierto simplificado abreviado”, en base a “la propia naturaleza “sumaria” que la ley ha pretendido dar a este procedimiento, estableciendo para el mismo una tramitación más breve y simple que la otorgada al procedimiento abierto simplificado, y la necesidad de facilitar el acceso a la licitación de las pequeñas y medianas empresas, que tienen más opción de poder concurrir a este tipo de contratos, dada su escasa cuantía” (el subrayado es nuestro).

Esta es la línea que se ha seguido en la elaboración de los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares correspondientes a la contratación de obras, servicios y suministros mediante procedimiento abierto simplificado abreviado, aprobados por la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas (en la actualidad, Consejería de Hacienda, Administraciones Públicas y Transformación Digital) , los cuales son objeto de general aplicación para la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, organismos autónomos y entes del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas.

Por tanto, y respondiendo a la cuestión planteada, la obligación de estar inscritos en el ROLECSP dependerá del procedimiento utilizado para tal efecto, con independencia de las plazas incluidas en cada una de las rutas. Así:

• Si estamos ante un procedimiento simplificado, la inscripción resultaría obligatoria.
• Si estamos ante un procedimiento simplificado abreviado o “supersimplificado”, pese a no ser una cuestión pacífica, es criterio de la Junta Consultiva de esta región, y así ha quedado reflejado en los modelos de pliegos a que se ha hecho referencia, no exigir dicha inscripción y, por tanto, no sería obligatoria.

• SEGUNDA: solicito también que me informen de qué forma puede afectar que exista obligatoriedad o no y que se incluya en el Anexo II Declaración de Responsable para el Procedimiento Abierto Simplificado Abreviado el punto 9º que indica lo siguiente

En cuanto a esta pregunta, efectivamente, en el punto 9º de la Declaración Responsable del Anexo II, de los modelos de pliego para procedimiento simplificado abreviado de la JCCM, existe una casilla para indicar si se está inscrito o no en el ROLECSP. No obstante, esta opción se deberá seleccionar por las licitadoras cuando estén inscritas, para poder acreditar los requisitos de solvencia y capacidad de forma alternativa a la presentación de la documentación, pero no con carácter obligatorio.

A tal efecto, la cláusula 21 de los citados modelos de pliego -relativa al requerimiento de documentación previa a la adjudicación- establece, en su apartado 11, la siguiente previsión respecto a los certificados de inscripción en Registro de Licitadores:

“Cuando  la empresa esté inscrita en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, la aportación del correspondiente certificado en vigor acreditará, salvo prueba en contrario, las circunstancias en él reflejadas sobre condiciones de aptitud de la empresa en cuanto a su personalidad y capacidad de obrar, representación, habilitación profesional o empresarial, solvencia económica y financiera y técnica o profesional, clasificación y demás circunstancias inscritas, así como la concurrencia o no concurrencia de las prohibiciones de contratar que deban constar en el mismo. En cualquier caso la presentación del correspondiente certificado eximirá a la licitadora de la presentación de los documentos recogidos en los números 1, 2, y 5 de este apartado y cláusula.

El certificado del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público se expedirá electrónicamente y se incorporará al procedimiento de oficio por el órgano de contratación o por la mesa de contratación, en caso de haberse constituido, a quien corresponde el examen de las proposiciones, solicitándolo directamente al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público. En todo caso, las licitadoras deberán aportar una declaración responsable de vigencia de los datos contenidos en el mismo. En otro caso, deberán presentar la documentación acreditativa del cambio.

La presentación del certificado de inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público tendrá los efectos previstos en el artículo 96 de la LCSP.

Cualquier otra declaración responsable o documento que deba presentar la empresa propuesta como adjudicataria se indicará expresamente en el correspondiente requerimiento”.

Y es que, el mencionado artículo 96 de la LCSP, señala en su punto primero que: “la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público acreditará frente a todos los órganos de contratación del sector público, a tenor de lo en él reflejado y salvo prueba en contrario, las condiciones de aptitud del empresario en cuanto a su personalidad y capacidad de obrar, representación, habilitación profesional o empresarial, solvencia económica y financiera y técnica o profesional, clasificación y demás circunstancias inscritas, así como la concurrencia o no concurrencia de las prohibiciones de contratar que deban constar en el mismo”.

Por tanto, el hecho de que exista esa casilla en la Declaración Responsable de los modelos de pliego, se configura como una opción para que las licitadoras indiquen si se hayan o no inscritas en el ROLECSP a efectos de que el órgano de contratación pueda consultar las circunstancias relativas a la aptitud y capacidad de la empresa y evitar así tener que solicitar la documentación para ello.

• TERCERA: Además, quería consultar si hay algún problema si enviamos un correo informando de la publicación a los correos que tenemos en nuestra base de datos (tengan adjudicada o no alguna ruta), debido a las peticiones que nos están haciendo sobre todo los Taxistas que hay varios que no se han enterado cuando han salido publicados los de Servicios Centrales. Y también por evitar en las fechas que nos encontramos que no se enteren y no tengamos ofertas.

Para responder a la última de las cuestiones, hemos de advertir que el hecho planteado por la consultante, de informar a algunas de las empresas, supondría un trato de favor que conculcaría el principio de no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, previsto como principio rector de la contratación pública y recogido como tal, tanto en el preámbulo, como en el artículo primero de la Ley de Contratos del Sector Público.  

No obstante, ponemos en su conocimiento que en la Plataforma de Contratación del Sector Público, en adelante, PLACSP (https://contrataciondelestado.es/wps/portal/plataforma), cualquier persona (véase, en nuestro caso, el sector del taxi) puede obtener información de las licitaciones publicadas. Dicha plataforma ofrece una serie de servicios personalizados, que son gratuitos; tales como realizar preguntas sobre una licitación concreta, suscribirse a la recepción de información de su interés, acceso a las comunicaciones de los órganos de contratación, así como la suscripción a la recepción de información de las licitaciones que sean de su interés y recibir avisos sobre las mismas. Para acceder a esos servicios, las licitadoras deberán registrarse en la misma a través de la pestaña “Empresas”.

Para dicho registro, el único dato que se requiere es una dirección de correo electrónico.

Una vez registrados, deben acceder a la Plataforma de Contratación del Sector Público con su id de usuario y contraseña, buscar la licitación de su interés y una vez que ya se encuentre dentro del expediente podrá consultar datos, solicitar información sobre los pliegos y demás documentación que rija el procedimiento de contratación, así como ver los trámites y acciones realizadas en el expediente.

Para cualquier duda, pueden consultar la Guía del Operador Económico en la Plataforma de Contratación del Sector Público ubicada en dicha página:

https://contrataciondelestado.es/wps/wcm/connect/f46c3a20-4517-4e54-aac3-dd3b2eb63f31/GuiaOperadorEconomico_v4.7.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=f46c3a20-4517-4e54-aac3-dd3b2eb63f31.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta hemos de indicarle que la posibilidad de basarse en la solvencia y medios de otras entidades para completar la propia de la licitadora, se encuentra reconocida en el artículo 75 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en adelante LCSP, que regula la integración de la solvencia con medios externos y establece en su apartado 1 que “Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar”.

Añade el apartado 2 del citado artículo, que: “Cuando una empresa desee recurrir a las capacidades de otras entidades, demostrará al poder adjudicador que va a disponer de los recursos necesarios mediante la presentación a tal efecto del compromiso por escrito de dichas entidades. El compromiso a que se refiere el párrafo anterior se presentará por el licitador que hubiera presentado la mejor oferta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145, previo requerimiento cumplimentado de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 150, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del artículo 140”.

De acuerdo con lo expuesto esa entidad podrá recurrir a la capacidad de otra  para completar su solvencia mediante la citada integración con medios externos, lo que se demostrará ante el poder adjudicador, mediante el compromiso a que se refiere el artículo 75.2 de la LCSP, una vez que su empresa hay sido propuesta como adjudicataria.

No obstante y en todo caso, habrá que estar a lo que dispongan los pliegos rectores de la correspondiente licitación y de lo que, en interpretación de los mismos, pueda indicar el órgano de contratación.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para responder a la citada consulta, partiremos de la mencionada disposición adicional quincuagésima cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), dedicada al “Régimen aplicable a los contratos celebrados por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación”, que establece lo siguiente:

“Atendiendo a la singular naturaleza de su actividad, como excepción al límite previsto en el artículo 118 de esta Ley, tendrán en todo caso la consideración de contratos menores los contratos de suministro o de servicios de valor estimado inferior o igual a 50.000 euros que se celebren por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, siempre que no vayan destinados a servicios generales y de infraestructura del órgano de contratación.

A estos efectos, se entienden comprendidos entre los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, en los términos establecidos en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, las Universidades públicas, los organismos públicos de investigación, fundaciones, consorcios y demás agentes de ejecución de la Administración General del Estado, los organismos y entidades de investigación similares a los anteriores dependientes de otras Administraciones Públicas, las Fundaciones de Investigación Biomédica, y los centros, instituciones y consorcios del Sistema Nacional de Salud.

(…)”.

En este sentido, la citada disposición supedita la posibilidad de celebrar contratos menores de suministro o de servicios de valor estimado inferior o igual a 50.000 euros, a dos condiciones:

• En primer lugar, que se celebren por los agentes públicos del Sistema Español de ciencia Tecnología e Innovación, en el sentido expuesto en el párrafo segundo de la disposición.
• En segundo lugar: que se trate de contratos que no vayan destinados a servicios generales y de infraestructura del órgano de contratación.

No obstante, antes de comprobar si el contrato que se pretende celebrar cumple estas dos condiciones, hay que analizar la naturaleza jurídica de la entidad con la que se pretende celebrar el contrato, en este caso: el Instituto de investigación en Recursos Cinegéticos (IREC, en adelante).

El IREC fue creado mediante Convenio Específico de Colaboración entre el Consejo Superior de Investigaciones Científicas, la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y la Universidad de Castilla-La Mancha, con fecha de 24 de febrero de 1999. La cláusula I del propio Convenio, relativa a los Fines y Objetivos, destaca el carácter de centro mixto de titularidad compartida entre las tres instituciones signatarias.

Por su parte, con fecha 26 de abril de 2021, se suscribió un Convenio entre el Instituto Regional de Investigación y Desarrollo Agroalimentario y Forestal (IRIAF), la Agencia Estatal Consejo Superior de Investigaciones Científicas, M.P. (CSIC) y la Universidad de Castilla-La Mancha (UCLM) para el desarrollo de programas de investigación y experimentación en materia cinegética y de fauna silvestre. En el Manifiesto Primero del citado Convenio se establece la siguiente previsión (el resaltado es nuestro):

“Que el 24 de febrero de 1999 la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, el Consejo Superior de Investigaciones Científicas y la Universidad de Castilla-La Mancha, suscribieron un convenio de colaboración para la creación del Instituto de Investigación en Recursos Cinegéticos (IREC), con el carácter de centro mixto de titularidad compartida entre ellas y sin personalidad jurídica propia. (…)”.

Por tanto, nos encontramos que el IREC es un centro mixto que carece de personalidad jurídica y, por ende, según el artículo 65 de la LCSP, no tiene la aptitud necesaria para contratar con el sector público:

“1. Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas”.

Sobre este respecto, tuvo ocasión de pronunciarse este Servicio en la consulta 088/2022, en la que se analizaba la capacidad para contratar de una sociedad civil, carente de personalidad jurídica, y de la que podemos extraer lo siguiente:

“Con carácter general, y de acuerdo con la LCSP, las entidades que deseen contratar con el sector público han de tener la aptitud necesaria para ello; es decir, deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, y contar con la solvencia económica y financiera y técnica o profesional que se haya exigido en los pliegos que rijan el correspondiente procedimiento de contratación. Así lo determina el artículo 65.1 de la LCSP:

“Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. (…)”.

Por su parte, el artículo 66, relativo a las “personas jurídicas”, establece en su apartado 1 que “Las personas jurídicas solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios”.

De lo expuesto anteriormente, se deduce, tal y como establece la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (en adelante, JCCAE), en su Informe 55/08, de 31 de marzo de 2009, “que la primera exigencia para poder contratar es que quien lo pretenda sea persona natural o jurídica y, además, reúna los requisitos que se mencionan a continuación (…).

Descartado el supuesto de la persona natural puesto que hablamos de sociedades, debe establecerse si la sociedad civil tiene personalidad jurídica y, por consiguiente, debe entenderse incluida entre las entidades que pueden contratar con las Administraciones Públicas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 citado (en la actualidad, artículo 65 de la LCSP).

Así pues, el requisito de la personalidad es exigible para contratar con las Administraciones Públicas. Señala la entidad consultante expresamente: “Le escribo este correo para consultar si las sociedades civiles que son Entidades Sin Personalidad Jurídica (ESPJ) pueden contratar con la Administración Pública. (…)”. Hemos de advertir que, si atendiéramos fielmente a lo que aquélla indica con rotundidad: que las sociedades civiles son entidades sin personalidad jurídica, la conclusión a la que habría de llegarse es que las mismas no podrían contratar con la Administración pues carecerían de uno de los requisitos de aptitud que la LCSP establece para ello: el de ostentar personalidad jurídica”.

Por tanto, y como ya adelantábamos anteriormente, el IREC, al carecer de personalidad jurídica, no podrá celebrar contratos con el sector público, por lo que no resulta procedente analizar si el contrato cumpliría con las condiciones que establece la ya mencionada disposición adicional quincuagésima cuarta de la LCSP, para acogerse a este supuesto.

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Plantea la recurrente si el hecho de que una de las licitadoras que pretende contratar con el Ayuntamiento está o no en prohibición por contratar al estar formado el Patronato de su Fundación por algunos de los concejales de la corporación, con la Alcaldesa como presidenta.

Para ello, hemos de partir del artículo 71.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), relativo a las prohibiciones para contratar. Concretamente, la letra g), expone lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias.

(…)

g) Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado o las respectivas normas de las Comunidades Autónomas, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma.

La prohibición alcanzará a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la legislación citada, el personal y los altos cargos a que se refiere el párrafo anterior, así como los cargos electos al servicio de las mismas.

La prohibición se extiende igualmente, en ambos casos, a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero”.

Por su parte, la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (en adelante: LOREG), establece en su artículo 178, que:

“1. Las causas e inelegibilidad a que se refiere el artículo anterior, lo son también de incompatibilidad con la condición de Concejal.

2. Son también incompatibles:

(…)

d) Los contratistas o subcontratistas de contratos, cuya financiación total o parcial corra a cargo de la Corporación Municipal o de establecimientos de ella dependientes.

(…)”.

El Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Castilla-La Mancha, en su Informe 1/2022, de 24 de marzo de 2022, se pronuncia sobre las prohibiciones de contratar e incompatibilidades de los concejales, apoyándose en una Sentencia del Tribunal Supremo, y en un Informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE). Destacaremos algunas partes del citado Informe:

“Sobre la prohibición de contratar e incompatibilidad de los concejales, se ha pronunciado el Tribunal Supremo que, en su Sentencia de 31 de mayo de 2004 ha señalado que “(….) A los concejales les es aplicable la prohibición de contratar establecida en el artículo 20 e) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (actual artículo 71.1.g) de la LCSP), en cuanto cargo electivo de la Corporación municipal. Y con ello la Ley pretende evitar que, al mismo tiempo, se ejerza dicho cargo y se ostente la condición de contratista en una relación contractual con la corporación local a la que pertenece, y en la que, lógicamente, se darán las situaciones de intereses contrapuestos propias de los contratos bilaterales. Pero, también se establece la prohibición para evitar que exista, en realidad o en apariencia, un aprovechamiento del cargo para obtener la adjudicación del contrato. En puridad de principios, no estamos ante una incompatibilidad sino ante una prohibición para contratar fundada en razones de ‘moralidad pública’ para dar solución a los posibles conflictos de intereses, entre los públicos que representa el ayuntamiento a que se pertenece como concejal y los propios o privados; o, dicho en otros términos, la imposibilidad que resulta del precepto legal alcanza al concejal no solo para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones en una relación contractual ya constituida con la corporación local propia, sino, incluso, para la adquisición de la condición de contratista, pues se trata, asimismo, de garantizar que no existe un aprovechamiento del cargo para obtener el contrato en detrimento de los principios de publicidad, concurrencia e igualdad que rige la adjudicación de los contratos de las Administraciones públicas”.

Por su parte, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 6/10, de 23 de julio de 2010, señala: “(…) la incompatibilidad afecta a todos los que se encuentren en tal situación, aún cuando la participación en el capital de la persona jurídica sea muy escaso. En apoyo de esta tesis puede mencionarse el hecho de que la ley al declarar la incompatibilidad lo que está tratando de evitar es el conflicto de intereses entre el cargo electo y la entidad en que él o sus familiares más próximos participan. Y ello porque cualquiera que sea el porcentaje de participación en el capital, es evidente que los intereses de las personas indicadas resultan directamente afectados y, además, de forma incompatible con los de la Corporación Municipal contratante.(…).

(…)”.

Del mismo modo, la propia JCCPE, en su Expediente 44/2021, sobre la prohibición de contratar de un concejal de la Corporación de cuyo pleno forma parte, tras exponer los mencionados artículo 71.1.g) de la LCSP y 178 de la LOREG, afirma lo siguiente:

“En consecuencia, desde el punto de vista subjetivo, en un supuesto como el que se plantea resultarían afectadas por la prohibición, en primer término, las personas físicas que en el momento de la licitación o de la adjudicación del contrato tuvieran la condición de concejales. Por tanto, no puede ser contratista ni subcontratista de un ayuntamiento un concejal que forme parte de la corporación municipal que financiará total o parcialmente, con recursos propios o de organismos de ella dependientes dicho contrato, por proscribirlo expresamente la normativa en vigor. (Cfr. Art. 178.2, d), de la LO 5/1985, de Régimen Electoral General, LOREG).

5. En segundo lugar, ha de abordarse el supuesto en que el adjudicatario o contratista sea una persona jurídica en cuyo capital participe un concejal de la corporación. Ha de aclararse que, tal como ya señalamos en el Informe 6/2010, en el supuesto de personas jurídicas en cuyo capital participen cargos electos de las entidades locales, dicha participación habrá de ser superior al 10 por 100 (artículo 12.1 b) de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas) para que pueda apreciarse la prohibición de contratar y que, en estos casos, por aplicación de lo dispuesto en el primer párrafo del Art. 71.1, g) LCSP, las personas jurídicas de las que sean administradores personas físicas en las que concurra la condición de concejal, estarán igualmente incursas en la prohibición de contratar sin que sea necesario que tal administrador tenga participación alguna en el capital social”.

Extrapolando todo lo anterior al caso que nos ocupa, nos encontramos ante una Fundación cuyo Patronato, según el artículo 9 de sus Estatutos, está compuesto por “el Alcalde y siete concejales del Ayuntamiento de XX, elegidos por el Pleno Municipal”. Como el Patronato es el órgano de administración de las fundaciones (ex artículo 14 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones) estamos ante uno de los supuestos que la LCSP recoge como prohibición para contratar al encontrarnos ante un supuesto de conflicto de intereses (recordemos que el artículo 71.1.g) de la LCSP extiende la prohibición a los administradores de la persona jurídica).

Teniendo en cuenta lo expuesto, dicha Fundación no podrá contratar con el propio Ayuntamiento del que forman parte la Alcaldesa y los concejales, al no cumplir las condiciones de aptitud exigidas por el artículo 65.1 de la LCSP (el resaltado es nuestro):

 “1. Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas”.

En cuanto a la segunda de las cuestiones, por la que se solicitó aclaración, relativa a que si en el caso de que puedan ser admitidos a la licitación sería conveniente que se delegasen las funciones de órgano de contratación en un Concejal que no forme parte del patronato, hemos de indicar que, lo que determina que la alcaldesa o los concejales no puedan contratar con el Ayuntamiento, no es quién ostente la condición de órgano de contratación (que para este caso resultaría indiferente), sino el hecho de que la propia corporación contrate con una Fundación que tiene como miembros de su Patronato a la alcaldesa y a varios concejales del propio Ayuntamiento. En este sentido, el mencionado Expediente 44/2021 de la JCCPE, establece (el resaltado es nuestro):

“Similares argumentos resultan de aplicación para el caso en que el órgano de contratación sea el Pleno o el Alcalde, o aquellos en quienes se hubiere delegado la facultad para contratar o quienes les sustituyan, puesto que la Ley pone el acento en la doble condición de concejal del contratista o subcontratista y de que sea la Corporación quien financie el contrato, dando por sentada la existencia de un conflicto de intereses, circunstancia que, sin embargo, es necesario acreditar en el supuesto previsto en el párrafo 3º del artículo 71.1, g) de la LCSP, lo que evidencia que el legislador no dudó al prever una regulación distinta cuando las circunstancias lo exigen”.

En definitiva, podemos concluir con las siguientes precisiones:

• El hecho de que el Patronato de la Fundación esté compuesto por la Alcaldesa y concejales de la corporación supone una prohibición para contratar con el propio Ayuntamiento según el artículo 71.1.g) de la LCSP, en consonancia con el artículo 178 de la LOREG, ya que dicha Fundación carecería de la aptitud para contratar en virtud del artículo 65 de la LCSP.
• Es independiente que el órgano de contratación delegue o no sus funciones al Pleno o a cualquier otro órgano. Lo que determina la imposibilidad para contratar es la propia condición de Alcaldesa o Concejal del Ayuntamiento como miembros del órgano de administración de la licitadora, al existir un conflicto de intereses.

Finalmente, indicar que, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

Califique la respuesta a esta consulta

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, indicar en primer lugar que, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), las entidades que deseen contratar con el sector público han de tener la aptitud necesaria para ello; es decir, deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, y acreditar la solvencia económica y financiera y técnica o profesional que se haya exigido en los pliegos o, en los casos en que así lo exija la ley de contratos, encontrarse debidamente clasificadas.
Asimismo, será exigible, en su caso, la habilitación empresarial o profesional que resulte necesaria para poder realizar las prestaciones que constituyan el objeto del contrato (artículo 65 de la LCSP).
Al requisito de solvencia técnica o profesional, junto al de solvencia económica, se refiere el artículo 74 de la LCSP, que establece:
 
“1. Para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando esta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley.
2. Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo”.
 
Por su parte, el artículo 86 de la LCSP señala que “La solvencia económica y financiera y técnica o profesional para un contrato se acreditará mediante la aportación de los documentos que se determinen por el órgano de contratación de entre los previstos en los artículos 87 a 91 de la presente Ley (…)”
Concretamente para los contratos de servicios, y de acuerdo con el artículo 90 de la LCSP, “la solvencia técnica o profesional de los empresarios deberá apreciarse teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad, lo que deberá acreditarse, según el objeto del contrato, por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación”:
a) Una relación de los principales servicios o trabajos realizados en el curso de, como máximo los tres últimos años.
b) Indicación del personal técnico o de las unidades técnicas participantes en el contrato.
c) Descripción de las instalaciones técnicas, de las medidas empleadas por el empresario para garantizar la calidad y de los medios de estudio e investigación de la empresa.
d) Un control efectuado por el órgano de contratación o, en nombre de este, por un organismo oficial u homologado competente del Estado en que esté establecido el empresario.
e) Títulos académicos y profesionales del empresario y de los directivos de la empresa.
f) Indicación de las medidas de gestión medioambiental.
g) Declaración sobre la plantilla media anual de la empresa.
h) Declaración indicando la maquinaria, material y equipo técnico del que se dispondrá para la ejecución de los trabajos o prestaciones.
i) Indicación de la parte del contrato que el empresario tiene eventualmente el propósito de subcontratar.
De acuerdo con lo expuesto, serán los pliegos que regulen el correspondiente procedimiento de contratación los que especifiquen los medios de solvencia técnica o profesional que haya elegido el órgano de contratación de entre los que le permite la LCSP (en el anuncio de licitación deberán indicarse estos medios). Respecto del contrato de servicios, el órgano de contratación podrá establecer como medio de acreditación cualquiera de los medios previstos en las letras a) a i) del apartado 1 del artículo 90.
Únicamente, para las empresas de nueva creación, y sólo para los casos en que el contrato no esté sujeto a regulación armonizada, la LCSP flexibiliza la acreditación de la solvencia técnica o profesional por las empresas de nueva creación, respecto de los contratos de obras, suministros y servicios al no permitir al órgano de contratación solicitar como medio de acreditación la experiencia previa de estas empresas.
En el resto de contratos que se encuentren sujetos a regulación armonizada, todas las entidades (incluidas las empresas de nueva creación) que quieran participar en un procedimiento de contratación deberán acreditar la solvencia técnica conforme a los medios que haya fijado el pliego, incluido el de la experiencia, si así lo ha decidido el órgano de contratación y se ha hecho constar en el pliego.
Finalmente advertir que la LCSP ofrece la posibilidad, en su artículo 75 (integración de la solvencia con medios externos) de basarse en los medios de otras entidades para completar la solvencia de aquellos licitadores que no puedan cumplir las condiciones de solvencia exigidas en la licitación a la que desean concurrir. 
Asimismo, una entidad que no reúna los requisitos de solvencia necesarios para concurrir a una licitación podrá asociarse a otra u otras constituyendo una unión temporal de empresas (artículo 69 de la LCSP) para la ejecución del servicio de que se trate. En esta unión, las empresas integrantes podrán acumular su solvencia y así, alcanzar la solicitada en el correspondiente procedimiento de contratación en el que quieran participar.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para responder a la consulta planteada, hemos de partir de lo dispuesto por la entidad consultante; así, tal y como señala, las actuaciones que debe llevar a cabo el órgano de contratación exigen que se tramiten de conformidad con lo dispuesto en la LCSP. También indica que el procedimiento a través del cual se adjudicaría el contrato, sería el procedimiento negociado sin publicidad por exclusividad (entiende este servicio que, aunque no se haya indicado expresamente, así se deduce del escrito de consulta “por la singularidad de la instalación y seguimiento de los dispositivos experimentales (con fines de investigación), así como por las características del Ente que lo lleva a cabo, que tiene la particularidad de que la instalación y seguimiento lo realiza desde el inicio el XX”). En este caso, se indica que la entidad que podría realizar el servicio es el XX, organismo público de investigación, integrado en la XY.

Sobre la posición de un ente público como adjudicatario de un contrato, resulta interesante el artículo “Reglas aplicables a los entes públicos cuando actúan como operadores económicos (contratistas)”, publicado en el Observatorio de Contratación Pública, y cuya autoría corresponde al profesor José María Gimeno Feliú, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza. De este artículo, extraemos lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“Un ejemplo claro lo encontramos en los supuestos de entidades como las Universidades Públicas, Consorcios, OPIs e incluso empresas públicas, que pueden tener una doble vertiente: la de poder adjudicador (art. 3.2 LCSP) y la de operador económico (contratista). Esta dualidad ha sido reconocida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en la Sentencia de 6 de octubre de 2015, Consorci Sanitari, donde recuerda que las administraciones públicas pueden concurrir a licitaciones públicas siempre que estén habilitadas para ofrecer servicios en el mercado (lo que les impide la realización de falsos convenios que oculten un contrato público: por todas STJUE de 8 de mayo de 2014, Technische Universität Hamburg-Harburg). Esta jurisprudencia confirma la premisa de que, frente a una concepción subjetiva, lo que interesa es la perspectiva objetiva de cuando existe contrato público (porque hay sujetos públicos que pueden tener un doble rol)”.

Así pues, el XX, en el supuesto planteado, detentaría el papel de “operador económico”, al mismo nivel, y con los mismos derechos y obligaciones que la LCSP establece para cualquier entidad que pretenda contratar con el sector público.

Teniendo en cuenta que, tal y como se ha señalado, un ente público puede detentar el papel de operador económico, pudiendo licitar, en condiciones de igualdad, con el resto de operadores económicos de carácter privado, no concurriría ninguna circunstancia excepcional que debiera tener en cuenta el órgano de contratación a la hora de tramitar el procedimiento de contratación correspondiente. En consecuencia, podemos indicar lo siguiente:

• Sobre la elección del procedimiento negociado sin publicidad por razones de exclusividad, para adjudicar el contrato:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 de la LCSP, el procedimiento negociado sin publicidad se configura como excepcional pues únicamente podrá utilizarse en los supuestos expresamente tasados por la LCSP, ya que supone una excepción del principio de concurrencia y del de publicidad (principios básicos y fundamentales del derecho de la contratación pública). Por su parte, el artículo 170.1 de la LCSP, establece que Los órganos de contratación únicamente harán uso del procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación cuando se dé alguna de las situaciones que establece el artículo 168 (…)”. Así pues, la entidad consultante deberá justificar, y motivar adecuadamente en el expediente, que se da alguno de los supuestos previstos en el artículo 168 de la LCSP, que posibilitan su utilización (artículo 116.4.a) de la LCSP).

• Sobre la exigencia de garantía definitiva:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la LCSP, la constitución de la garantía definitiva resulta una obligación exigible al licitador que haya presentado la mejor oferta. Únicamente podrá excepcionarse, tal y como señala el citado precepto, cuando el órgano de contratación, atendidas las circunstancias concurrentes en el contrato, considere conveniente eximir al adjudicatario de esta obligación; en cualquier caso, deberá justificarlo en el pliego de cláusulas administrativas particulares. No obstante, esta excepción no será posible en el caso de contratos de obras, ni de concesión de obras.

• Sobre habilitación profesional, y solvencia económica y técnica:

En este punto, es preciso recordar lo dispuesto en el artículo 65 de la LCSP que establece que “1. Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas (…) 2. Los contratistas deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato”.

Respecto de los medios acreditativos de la solvencia, resulta ilustrativa, la Resolución nº 593/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC): 

“(…) Al respecto hemos de exponer la doctrina del Tribunal sobre la elección de los criterios de solvencia de las licitadoras en los procedimientos de contratación, recogida entre otras en la Resolución 362/2018: (…) Corresponde, por tanto, al órgano de contratación la determinación de los medios y documentos a través de los cuales deben los licitadores acreditar que cuentan con la solvencia suficiente para concurrir a la licitación de referencia.

Esta decisión del órgano de contratación no puede ser, sin embargo, una decisión arbitraria, sino que está sujeta a requisitos de legalidad y proporcionalidad. En este sentido, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (Informe 36/07, de 5 de julio de 2007), en interpretación de tales preceptos de conformidad con la jurisprudencia comunitaria, señala que los criterios de solvencia “han de cumplir cinco condiciones: que figuren en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio del contrato, -que sean criterios determinados, -que estén relacionados con el objeto y el importe del contrato, -que se encuentren entre los enumerados en los citados artículos según el contrato de que se trate -y que, en ningún caso, puedan producir efectos de carácter discriminatorio”…(…). Esta doctrina impone la obligación de determinar tales criterios y, a su vez, impide que puedan ser aplicados criterios o condiciones que no han sido expresados. (…) El Considerando 83 de la citada Directiva señala que: «La imposición de unos requisitos de capacidad económica y financiera demasiado exigentes constituye a menudo un obstáculo injustificado para la participación de las PYME en la contratación pública. Los requisitos deben estar vinculados y ser proporcionales al objeto del contrato. En particular, los poderes adjudicadores no deben estar autorizados a exigir a los operadores económicos un volumen de negocios mínimo que no sea proporcional al objeto del contrato. El requisito normalmente no debe exceder como máximo el doble del valor estimado del contrato (…)”.

Así pues, corresponde al órgano de contratación, la elección de los medios concretos de solvencia, tanto económica, como técnica, que deban exigirse en los pliegos, teniendo en cuenta que los mismos deberán estar vinculados y ser proporcionales al objeto del contrato.

Sobre la habilitación profesional, indicar que se trata de un “requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto” (Informe 1/2009, Junta Consultiva de Contratación Administrativa). “En relación con la naturaleza jurídica de la habilitación profesional este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones reconociendo su condición de requisito de legalidad y aptitud para contratar, y no de calidad y solvencia técnica, siguiendo el criterio fijado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 1/2009, de 25 de septiembre”. (Resolución 1099/2021 del TACRC).

De acuerdo con lo anterior, no cabe exigirla discrecionalmente por el órgano de contratación; en este sentido, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León (Resolución 14/2018), ha señalado: “A la vista de que el informe del órgano de contratación no lo asevera, y de acuerdo con las resoluciones mencionadas, parece desprenderse que para la ejecución del contrato cuyos pliegos se recurren, cuyo objeto es la verificación de las comprobaciones previstas en el artículo 125 del Reglamento (UE) 1303/2013, no es legalmente necesaria la inscripción en el ROAC, por lo que tal inscripción no podría configurarse como requisito de habilitación profesional”.

Así pues, el órgano de contratación deberá atender a las características de la prestación que sea objeto del contrato para exigir, en su caso, la correspondiente habilitación profesional que dé cobertura legal al ejercicio de aquélla.

• Sobre la adscripción de medios personales:

En primer lugar, hemos de advertir que no hay que confundir la adscripción de medios personales y materiales a que se refiere el artículo 76 de la LCSP, con la solvencia técnica que regula la LCSP, para los distintos tipos de contrato, en sus artículos 88-91. Así, mientras que esta última constituye un requisito de aptitud que deber reunir toda licitadora que desee participar en un procedimiento de contratación (artículo 65 de la LCSP), de conformidad con lo que el órgano de contratación haya dispuesto en los correspondientes pliegos, la adscripción de medios es un requisito adicional de solvencia que no debe establecerse obligatoriamente en los mismos. Así lo indica el TACRC, en su Resolución 28/2023 (Recurso nº 1641/2022):

“(…) Así, el artículo 76.2 de la LCSP permite que los órganos de contratación pueden exigir a los licitadores que, además de acreditar su solvencia o clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios materiales o personales suficientes para ello, configurando una obligación adicional de proporcionar a la ejecución del contrato unos medios, materiales o personales, concretos, de entre aquéllos que sirvieron para declarar al empresario apto para contratar con la Administración.

Esta concreción de las condiciones de solvencia no puede confundirse con la solvencia profesional o técnica, pues la solvencia es un requisito de admisión, de carácter eliminatorio y no valorativo, de modo que quienes no cumplan los requisitos exigidos son excluidos de la licitación. (…)”.

No obstante, la LCSP exige, en el caso de que el órgano de contratación opte por exigir este medio adicional de solvencia, que dicha adscripción sea “razonable, justificada y proporcional a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación” (ex artículo 76.3 de la LCSP).

La regulación de la adscripción de “medios personales” hemos de entenderla referida a perfiles técnicos concretos (tipo de titulaciones, grado de experiencia…), que el órgano de contratación considere necesarios para una mejor ejecución del contrato. No nos estamos refiriendo a un determinado personal, como pudiera ocurrir en el caso de la subrogación, si no a que el personal que la entidad suscriba a la ejecución del contrato, reúna la cualificación que el órgano de contratación haya determinado previamente en el pliego y que considere necesaria para la ejecución del contrato; por ello, este servicio no entiende la cuestión suscitada por la entidad consultante: “La adscripción de medios personales, se exige que se respeten los derechos laborales, salariales, etc, conforme a los convenios colectivos de aplicación. En este caso al ser funcionarios y/o personal laboral indefinido, ¿es necesario hacer alguna referencia a esta particularidad?”.

Por tanto, será el órgano de contratación quien, atendiendo a la naturaleza, condiciones y complejidad del contrato, establezca en los pliegos rectores del mismo, además de las condiciones de solvencia (económica y técnica) obligatorias, exigidas en los artículos 87, y 88-91 de la LCSP, los requisitos adicionales de solvencia establecidos en el artículo 76 de la LCSP, con la única salvedad de que, como ya hemos señalado anteriormente, sean razonables, justificados y proporcionales a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación.

• Sobre la elección de los criterios de adjudicación:

En primer lugar, hemos de indicar que los criterios de adjudicación se regulan en el artículo 145 de la LCSP:

“1. La adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio.

Previa justificación en el expediente, los contratos se podrán adjudicar con arreglo a criterios basados en un planteamiento que atienda a la mejor relación coste-eficacia, sobre la base del precio o coste, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 148.

2. La mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos.

(…)

3. La aplicación de más de un criterio de adjudicación procederá, en todo caso, en la adjudicación de los siguientes contratos:

(…)

g) Contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.

(…)

5. Los criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicación del contrato se establecerán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo, y deberá figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación, debiendo cumplir los siguientes requisitos:

a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado en el apartado siguiente de este artículo.

b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.

c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores.

(…)”.

Sobre la tramitación del procedimiento negociado sin publicidad, el artículo 170 de la LCSP dispone:

“1. Los órganos de contratación únicamente harán uso del procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación cuando se dé alguna de las situaciones que establece el artículo 168 y lo tramitarán con arreglo a las normas que establece el artículo 169, en todo lo que resulten de aplicación según el número de participantes que concurran en cada caso, a excepción de lo relativo a la publicidad previa.

2. Cuando únicamente participe un candidato, la mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación, siempre y cuando sea posible, deberá negociar con él en los términos que se señalan en el apartado 5 del artículo 169”.

Por su parte, el artículo 169, en su apartado 8, establece:

“8. Cuando el órgano de contratación decida concluir las negociaciones, informará a todos los licitadores y establecerá un plazo común para la presentación de ofertas nuevas o revisadas. A continuación, la mesa de contratación verificará que las ofertas definitivas se ajustan a los requisitos mínimos, y que cumplen todos los requisitos establecidos en el pliego; valorará las mismas con arreglo a los criterios de adjudicación; elevará la correspondiente propuesta; y el órgano de contratación procederá a adjudicar el contrato”.

Así pues, no se establece ninguna circunstancia excepcional en la LCSP, respecto de los criterios de adjudicación, cuando el procedimiento de adjudicación es el negociado sin publicidad, por lo que resulta plenamente aplicable lo establecido en el artículo 145 de la LCSP.

Sobre la elección de los criterios de adjudicación, traemos a colación lo señalado por el TACRC en su Resolución 55/2023, de 2 de febrero:

“(…) Es doctrina consolidada de este Tribunal la de entender que la elección de los criterios de adjudicación es una cuestión sometida a la discrecionalidad del órgano de contratación, debiendo en el ejercicio de dicha potestad respetar los requisitos del precepto transcrito, entre los que cabe destacar la necesidad de su vinculación al objeto del contrato, su formulación de forma objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, sin conferir al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada; y que garanticen la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva. (…)”.

De acuerdo con lo expuesto, la elección de los criterios de adjudicación del contrato es una potestad privativa del órgano de contratación, que conoce los requerimientos técnicos de la prestación que necesita contratar. La elección de dichos criterios deberá hacerse respetando siempre los requisitos a que se refiere el artículo 145.5, debiendo, en todo caso, quedar justificada en el expediente (artículos 116.4.c) y 145.1 de la LCSP).

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Con carácter general, y de acuerdo con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), podrán contratar con el sector público las personas físicas o jurídicas, siempre que dispongan de la aptitud necesaria para ello; es decir, deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, y contar con la solvencia económica y financiera y técnica o profesional que se haya exigido en los pliegos que rijan el correspondiente procedimiento de contratación. Así lo determina el artículo 65 de la LCSP:

“Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.

(…)

Si una entidad carece de la solvencia necesaria para acudir a la licitación, la LCSP pone a su disposición dos alternativas: unirse a otras entidades para completar su solvencia, en UTE; integrar su solvencia con medios externos. No cabría la subcontratación como opción, tal y como sugiere la consultante, por los motivos que se expondrán más adelante.

Tal y como hemos señalado, las empresas pueden unirse para licitar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 de la LCSP, que regula la capacidad para contratar con el sector público de las UTE, estableciendo lo siguiente:

“1. Podrán contratar con el sector público las uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formalización de las mismas en escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación del contrato a su favor.

(…)“

Por otro lado, el artículo 24.1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP, en adelante), señala:

“En las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberá acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artículos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de este Reglamento, acumulándose a efectos de la determinación de la solvencia de la unión temporal las características acreditadas para cada uno de los integrantes de la misma, sin perjuicio de lo que para la clasificación se establece en el artículo 52 de este Reglamento”.

De los citados artículos se infiere que puede contratar con el sector público la unión de empresarios que se constituye temporalmente con ese fin, y que la solvencia requerida quedaría constituida por la acumulación de la solvencia aportada por cada empresa integrante de la citada UTE.

Otra posibilidad es referirse a capacidades de otras entidades para completar la propia de la entidad licitadora que quiere acudir a un procedimiento de contratación; así lo reconoce la LCSP en su artículo 75, que en su apartado 1 establece:

“Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar.

También las UTE pueden integrar su solvencia con medios externos, tal y como dispone el citado precepto: “En las mismas condiciones, los empresarios que concurran agrupados en las uniones temporales a que se refiere el artículo 69, podrán recurrir a las capacidades de entidades ajenas a la unión temporal”.

En todo caso, y respecto de la integración con medios externos, hemos de advertir que la entidad que recurra a la solvencia de un tercero deberá acreditar un mínimo de solvencia para poder resultar adjudicataria del correspondiente contrato. Así lo ha señalado en diversas ocasiones el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC), entre otras, en su Resolución 448/2024, de 4 de abril, indica lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“(…) La principal conclusión que cabe alcanzar del análisis precedente es que la integración de la solvencia por un tercero no supone que este sustituya de facto con la suya al del licitador. “La jurisprudencia del TJUE apunta, con toda claridad, a la existencia de una colaboración, en la que el licitador suple las capacidades de las que no dispone, o de las que no lo hace de forma suficiente, con las de un tercero, que se compromete efectivamente con el buen fin del contrato. Así se deduce de expresiones (el subrayado es nuestro) como los de la STJUE de 4 de mayo de 2017 —C-387/14 “Esaprojekt”—, cuando hace referencia a la “suma de conocimientos y la experiencia de dos entidades que individualmente no disponen de las capacidades para ejecutar el contrato” o de la STJUE de 2 de junio de 2016 (C-27/15, “Pippo Pizzo”) cuando concluye que “[h]abida cuenta de la anteriores consideraciones, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 47 y 48 de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una legislación nacional que autoriza a un operador económico a valerse de las capacidades de una o varias entidades terceras para satisfacer los requisitos mínimos de participación en un procedimiento de licitación que dicho operador sólo cumple parcialmente.

Esta es, por otro lado, la postura mantenida por este Tribunal cuando exige, para que el licitador integre su solvencia con la de un tercero, que disponga de un “mínimo de solvencia” (Resolución del Pleno 1131/2023 de 27 de octubre). Cuanto sea ese mínimo es ciertamente, una cuestión casuística, que corresponde al órgano de contratación dilucidar a partir tanto del grado de participación de los terceros (que debe observar el equilibrio que el propio significado del término “integrar”, “completar un todo con las partes que faltan”, en la segunda acepción del diccionario de la RAE o, incluso, más ilustrativamente a nuestros efectos, “dicho de diversas personas o cosas: constituir un todo” en su primera acepción) como del efectivo compromiso de estos en el cumplimiento del contrato. En definitiva, el “mínimo de solvencia” del licitador ha de ser, en todo caso, suficiente para que este, de serle adjudicado el contrato, no sea, simplemente, una suerte de gestor o intermediario en el procedimiento de licitación cuando no una mera pantalla que evite o dificulte la exigencia de responsabilidades a quien realice materialmente las prestaciones por sus actuaciones. (…)”.

Esta exigencia se predica también respecto de las UTE que deciden acudir a integrar su solvencia con medios externos, pues, en estos casos, se requiere que, al menos una de las empresas integrantes de la unión acredite un mínimo de solvencia. Al respecto, el TACRC en su Resolución nº 1411/2023, analiza la integración de la solvencia (en este caso, técnica, pero lo mismo hay que entender respecto de la solvencia económica) con medios externos por parte de una UTE, y señala:

“(…) Integrar es completar un todo con la parte que falta, por lo que, tal y como mantiene el órgano de contratación, es necesario que la UTE que formula la oferta disponga alguno de sus miembros de un mínimo de solvencia técnica, para poder acudir a la de un tercero completar la que le falta.

En el caso que nos ocupa, para poder hacer uso de la posibilidad de integrar el resto por medios externos, es necesario que una de las empresas integrantes de la UTE posea, al menos, en una parte mínima esa solvencia técnica.

(…)

Ahora bien, para acudir a la solvencia técnica de un tercero, resulta asimismo preciso que, al menos, una de las entidades que integran la UTE, cumpla requisitos mínimos de solvencia técnica, sin perjuicio de que esta pueda luego completarse a través de la integración, lo cual presupone la existencia de una mínima solvencia, aunque insuficiente.

Tengamos en cuenta que los requisitos de solvencia técnica tienen por objeto garantizar, prima facie, el buen fin del contrato, así como asegurar inicialmente que el futuro adjudicatario está en condiciones de hacer frente a las responsabilidades de todo orden que se deriven del mismo”.

Finalmente, hemos de indicar, tal y como adelantábamos que la subcontratación no es un instrumento válido para completar la solvencia de una empresa. La subcontratación se regula en el artículo 215 de la LCSP, que establece que: “El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos, salvo que conforme a lo establecido en las letras d) y e) del apartado 2.º de este artículo, la prestación o parte de la misma haya de ser ejecutada directamente por el primero”. Forma parte, pues, de la ejecución del contrato, cuando ya se ha seleccionado la mejor oferta y se ha elegido a la contratista que realizará la prestación que constituye su objeto. La solvencia, por otro lado, es un requisito previo con el que debe contar el operador económico para poder ser adjudicatario del correspondiente contrato. En apoyo de lo expuesto, es preciso traer a colación lo dispuesto por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en su Informe 2/2018, de 13 de febrero (el resaltado es nuestro):

“(…) Otra de las cuestiones genéricas que pueden extraerse de la solicitud de informe, es si en estos casos de integración de solvencia con medios externos es preciso que el tercero que completa la solvencia o los medios, ya sean personales o materiales, quede integrado como elemento subjetivo del contrato, en la medida en que completa la solvencia del licitador y por lo tanto forma parte del “operador económico” con el que contrata la administración.

(…)”

Así, en el Informe 23/2013 se abordó precisamente la diferencia conceptual entre subcontratación e integración de solvencia con medios externos, señalando que cuando se habla de subcontratación nos situamos siempre en fase de ejecución, siendo responsable de ésta frente a la Administración, únicamente el contratista; siendo diferente la figura de la integración de solvencia por medios externos que ampara una “suerte de subcontratación en fase de solvencia”, sin olvidar que en este supuesto se trata de completar la solvencia, es decir, la capacidad para contratar con la administración y por ello en este caso esos medios externos deben formar parte del contrato, ya que constituyen junto al licitador, el contratista de la Administración.

 (…)”

Finalmente, concluye la Junta Consultiva que “Los medios externos que acreditan la solvencia de un licitador pasan a formar parte del concepto de “operador económico” que contrata con la administración y por ello deben estar integrados en el contrato.”

Por otra parte, el Informe 1/2021, de 16 de abril de 2021, del Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, que se refiere a la naturaleza y los efectos jurídicos de la subcontratación, señala que:

“(…) En la subcontratación una empresa contrata a otra, para que ésta última realice parte de las prestaciones por las que la primera ha sido contratada directamente. A diferencia de la cesión de contrato, el tercero subcontratista no se subroga en la posición jurídica del contratista, que continuará siendo el responsable frente a la Administración de la correcta ejecución del objeto del contrato, incluidas las de aquellas prestaciones que hayan sido subcontratadas.

(…)”

Así pues, y de acuerdo con la citada doctrina, los medios externos constituirían, junto con el licitador, el contratista de la Administración, pudiendo ésta exigir formas de responsabilidad conjunta entre la entidad que integra la solvencia y la que ha concurrido a la licitación, haciendo a aquélla partícipe en el contrato, como parte del mismo. Lo anterior supone que la entidad que acude a completar la solvencia de otra deba tener, al igual que esta última, aptitud y, por tanto, personalidad jurídica, para poder contratar con la Administración. De hecho, la propia LCSP, en su artículo 140.1.c), establece que “En los casos en que el empresario recurra a la solvencia y medios de otras empresas de conformidad con el artículo 75 de la presente Ley, cada una de ellas también deberá presentar una declaración responsable en la que figure la información pertinente para estos casos con arreglo al formulario normalizado del documento europeo único de contratación a que se refiere el artículo siguiente (…)” Es decir, la entidad que completa la solvencia también debe acreditar que dispone de los requisitos de capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar, al igual que la entidad licitadora, y de que los cumple en la fecha final de presentación de ofertas, pudiendo el órgano de contratación comprobar este extremo en cualquier momento del procedimiento.(…)

Asimismo, podemos observar que, cuando se habla de subcontratación, la responsabilidad frente a la Administración se requiere a la contratista, al encontrarnos, en este caso, en la fase de ejecución, mientras que la integración de solvencia por medios externos se exige como requisito de aptitud para poder celebrar un contrato con la Administración; es decir, para acreditar la solvencia necesaria y la capacidad del operador económico.

Dicho lo anterior, y en el caso de que la contratista decida subcontratar una parte de la prestación, aquélla deberá justificar suficientemente al órgano de contratación la aptitud de la subcontratista para ejecutar la parte subcontratada por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, es decir, a la solvencia técnica (no la económica) exigible para ello (artículo 215.2.b) de la LCSP).

En cuanto a la última de las cuestiones que se plantean en la consulta: cuando tu rellenas la solicitud de licitación e indicar que acudes en UTE con dos empresas, una vez adjudicada no se puede cambiar la forma de ejecutar ese contrato, es decir, tiene que prestar el servicio con la UTE, no puedes hacerlo mediante el método 2 que he expuesto en el que una empresa del grupo realiza una declaración responsable, hemos de señalar que parece que se está refiriendo el consultante a la posibilidad de cambiar el sujeto que realice la prestación. Nos encontraríamos, por tanto, ante una modificación subjetiva del contrato, en la que se produce una sustitución de uno de los sujetos del mismo (el contratista) y la permanencia del objeto del contrato.

El artículo 203 de la LCSP, que regula la potestad de modificación del contrato, se refiere implícitamente, a la sucesión en la persona del contratista y a la cesión del contrato, como posibles modificaciones subjetivas del mismo. La regulación de la sucesión del contratista se recoge en el artículo 98 de la LCSP y la de la cesión del contrato en el artículo 214.

El artículo 98 de la LCSP establece lo siguiente:

“1. En los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista, continuará el contrato vigente con la entidad absorbente o con la resultante de la fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo. Igualmente, en los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas, continuará el contrato con la entidad a la que se atribuya el contrato, que quedará subrogada en los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, siempre que reúna las condiciones de capacidad, ausencia de prohibición de contratar, y la solvencia exigida al acordarse al adjudicación o que las diversas sociedades beneficiarias de las mencionadas operaciones y, en caso de subsistir, la sociedad de la que provengan el patrimonio, empresas o ramas segregadas, se responsabilicen solidariamente con aquellas de la ejecución del contrato. Si no pudiese producirse la subrogación por no reunir la entidad a la que se atribuya el contrato las condiciones de solvencia necesarias se resolverá el contrato, considerándose a todos los efectos como un supuesto de resolución por culpa del adjudicatario.

A los efectos anteriores la empresa deberá comunicar al órgano de contratación la circunstancia que se hubiere producido.

Cuando como consecuencia de las operaciones mercantiles a que se refiere el párrafo primero se le atribuyera el contrato a una entidad distinta, la garantía definitiva podrá ser, a criterio de la entidad otorgante de la misma, renovada o reemplazada por una nueva garantía que se suscriba por la nueva entidad teniéndose en cuenta las especiales características del riesgo que constituya esta última entidad. En este caso, la antigua garantía definitiva conservará su vigencia hasta que esté constituida la nueva garantía.

2. Cuando el contratista inicial sea una unión temporal de empresas, se estará a lo establecido en el artículo 69”.

Por su parte, el artículo 214 de la LCSP dispone:

Artículo 214. Cesión de los contratos.

“1. Al margen de los supuestos de sucesión del contratista del artículo 98 y sin perjuicio de la subrogación que pudiera producirse a favor del acreedor hipotecario conforme al artículo 274.2 o del adjudicatario en el procedimiento de ejecución hipotecaria en virtud del artículo 275, la modificación subjetiva de los contratos solamente será posible por cesión contractual, cuando obedezca a una opción inequívoca de los pliegos, dentro de los límites establecidos en el párrafo siguiente.

A tales efectos, los pliegos establecerán necesariamente que los derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrán ser cedidos por el contratista a un tercero siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato, y de la cesión no resulte una restricción efectiva de la competencia en el mercado. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2, letra b), no podrá autorizarse la cesión a un tercero cuando esta suponga una alteración sustancial de las características del contratista si estas constituyen un elemento esencial del contrato.

Cuando los pliegos prevean que los licitadores que resulten adjudicatarios constituyan una sociedad específicamente para la ejecución del contrato, establecerán la posibilidad de cesión de las participaciones de esa sociedad; así como el supuesto en que, por implicar un cambio de control sobre el contratista, esa cesión de participaciones deba ser equiparada a una cesión contractual a los efectos de su autorización de acuerdo con lo previsto en el presente artículo. Los pliegos podrán prever mecanismos de control de la cesión de participaciones que no impliquen un cambio de control en supuestos que estén suficientemente justificados.

2. Para que los contratistas puedan ceder sus derechos y obligaciones a terceros, los pliegos deberán contemplar, como mínimo, la exigencia de los siguientes requisitos:

a) Que el órgano de contratación autorice, de forma previa y expresa, la cesión. Dicha autorización se otorgará siempre que se den los requisitos previstos en las letras siguientes. El plazo para la notificación de la resolución sobre la solicitud de autorización será de dos meses, trascurrido el cual deberá entenderse otorgada por silencio administrativo.

b) Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe del contrato o, cuando se trate de un contrato de concesión de obras o concesión de servicios, que haya efectuado su explotación durante al menos una quinta parte del plazo de duración del contrato. No será de aplicación este requisito si la cesión se produce encontrándose el contratista en concurso aunque se haya abierto la fase de liquidación, o ha puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración del concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, en los términos previstos en la legislación concursal.

No obstante lo anterior, el acreedor pignoraticio o el acreedor hipotecario podrá solicitar la cesión en aquellos supuestos en que los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios los pliegos prevean, mediante cláusulas claras e inequívocas, la posibilidad de subrogación de un tercero en todos los derechos y obligaciones del concesionario en caso de concurrencia de algún indicio claro y predeterminado de la inviabilidad, presente o futura, de la concesión, con la finalidad de evitar su resolución anticipada.

c) Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia que resulte exigible en función de la fase de ejecución del contrato, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y no estar incurso en una causa de prohibición de contratar.

d) Que la cesión se formalice, entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública.

3. El cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente”.

De acuerdo con lo expuesto, solo cabrá la sustitución de la contratista en los supuestos de sucesión y de cesión del contrato, y siempre que se cumplan las prescripciones que la LCSP establece para cada uno de ellos en los preceptos indicados.

Visto lo anterior, podemos concluir lo siguiente:

• Para poder ser adjudicataria de un contrato es necesario tener plena capacidad de obrar, no estar incursa en alguna prohibición de contratar, y contar con la solvencia económica y financiera y técnica o profesional que se haya exigido en los pliegos que rijan el correspondiente procedimiento de contratación.
• Existen dos posibilidades para completar la solvencia exigida: participar en forma de UTE, o integrar la solvencia acudiendo a la de un tercero.
• La entidad que recurra a la solvencia de un tercero deberá acreditar un mínimo de solvencia para poder resultar adjudicataria del correspondiente contrato.
• La subcontratación no es un instrumento válido para completar la solvencia de una empresa, pues forma parte de la ejecución del contrato. La solvencia es un requisito previo con el que debe contar el operador económico para poder ser adjudicatario del correspondiente contrato.
• La subcontratación forma parte de la ejecución del contrato, no es un instrumento válido para completar la solvencia de una empresa, pues la solvencia es un requisito previo con el que debe contar el operador económico para poder ser adjudicatario del correspondiente contrato.
• En el caso de que la contratista decida subcontratar una parte de la prestación, aquélla deberá justificar suficientemente al órgano de contratación la aptitud de la subcontratista para ejecutar la parte subcontratada por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, es decir, a la solvencia técnica (no la económica) exigible para ello.
• Solo cabe la modificación subjetiva del contrato en los supuestos de sucesión de la contratista y de cesión del contrato, en los términos exigidos en los artículos 98 y 214 de la LCSP

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

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EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, hemos de indicarle en primer lugar que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) excluye de su ámbito de aplicación en el artículo 9.2  “a los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial (…)”.

No obstante, respecto de las relaciones jurídicas, negocios y contratos excluidos del ámbito de la LCSP, la misma señala en su artículo 4, que “se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse”.

De acuerdo con la LCSP, las entidades que deseen contratar con el sector público han de tener la aptitud necesaria para ello; es decir, deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en alguna prohibición de contratar, y contar con la solvencia económica y financiera y técnica o profesional que se haya exigido en los pliegos que rijan el correspondiente procedimiento de contratación. Así lo determina el artículo 65 de la LCSP:

“Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. (…)

Quienes deseen participar en un procedimiento de contratación deben tener capacidad de obrar, y deben realizar algún tipo de actividad empresarial o profesional que responda a las necesidades de contratación de la Administración, ya sea ejecutando una obra, prestando un servicio o facilitando un suministro. Asimismo, deben reunir los requisitos de solvencia que determine el órgano de contratación y no estar incurso en prohibición de contratar.

Respecto de esta última condición, es preciso indicar que el artículo 71.1.d) establece como causa de prohibición para contratar “No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen (…)”.

En lo atinente a la documentación acreditativa de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la seguridad social, el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, RGLCAP), regula las circunstancias que deben concurrir para que las empresas se encuentren al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, en los artículos 13 y 14. El artículo 13, en su apartado 1.a) señala como una de ellas “Estar dadas de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas, en el epígrafe correspondiente al objeto del contrato, siempre que ejerzan actividades sujetas a este impuesto, en relación con las actividades que vengan realizando a la fecha de presentación de las proposiciones o de las solicitudes de participación en los procedimientos restringidos, que les faculte para su ejercicio en el ámbito territorial en que las ejercen”. Por su parte, el artículo 15 del RGLCAP indica el medio a través del cual se acreditará dicha circunstancia: “mediante la presentación del alta, referida al ejercicio corriente, o del último recibo del Impuesto sobre Actividades Económicas, completado con una declaración responsable de no haberse dado de baja en la matrícula del citado Impuesto”.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, tuvo ocasión de pronunciarse sobre el "Momento en que debe acreditarse el cumplimiento de las obligaciones tributarias respecto al requisito de estar dada de alta la empresa en el Impuesto de Actividades Económicas", en su Informe 39/01, de 13 de noviembre de 2001. En este caso, el Alcalde del Ayuntamiento de Baza (Granada) solicita informe sobre si es necesario que los interesados en la adjudicación estén dados de alta en el I.A.E. dentro del plazo de presentación de proposiciones, o si basta que la persona incluida en la propuesta de la Mesa de contratación se dé de alta en el citado impuesto dentro de los 5 días hábiles a contar desde el requerimiento efectuado por la Mesa. La Junta Consultiva expone lo siguiente:

“(…) El artículo 80.2, letra e), de la redacción primitiva de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas exigía a todos los licitadores que acompañasen a su proposición los documentos que acreditasen hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias.

La Ley 53/1999, de 28 de diciembre, vino a dar nueva redacción al artículo 80 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (hoy incorporado como artículo 79 del Texto refundido aprobado mediante Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio), sustituyendo la necesidad de que todos los licitadores acompañasen a su proposición los documentos acreditativos del cumplimiento de las obligaciones tributarias por una declaración responsable, disponiendo que "la justificación acreditativa de tal requisito (hallarse al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias) debe exigirse antes de la adjudicación a los que vayan a ser adjudicatarios del contrato, a cuyo efecto se les concederá un plazo máximo de cinco días hábiles" (artículo 79.2, letra b)).(…)”.

En la actual LCSP, también se sustituyen dichos documentos por la presentación de una declaración responsable, que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo siguiente, que deberá estar firmada y con la correspondiente identificación (…) (artículo 140.1.a) de la LCSP). La documentación justificativa de los extremos declarados deberá presentarse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150.2 de la LCSP, por el licitador que haya presentado la mejor oferta dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento.

Continúa la Junta Consultiva:

“(…) Ahora bien, sin perjuicio del momento en que actualmente sea exigible la acreditación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y, por tanto, del Impuesto sobre Actividades Económicas, lo cierto es que para que los empresarios tengan capacidad para contratar con la Administración y no se hallen incursos en una prohibición de contratar, es necesario que se hallen al corriente de tales obligaciones en el momento de presentar sus proposiciones. Cuestión distinta sin embargo es que, si en el momento de presentar tales proposiciones no realizan todavía actividades sujetas al Impuesto sobre Actividades Económicas, no estén obligados por dicho impuesto, ya que, como se ha señalado, el artículo 7.1 a) del Real Decreto 390/1996 se refiere a la circunstancia de "estar dadas de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas, cuando ejerzan actividades sujetas a dicho impuesto", por lo que en el momento de presentar su proposición el empresario no estaría obligado a estar dado de alta para entender que se halla al corriente de sus obligaciones tributarias”.

Y concluye:

“Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que actualmente en los contratos sujetos a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la acreditación de hallarse al corriente de las obligaciones tributarias solamente se exigirá a quienes vayan a resultar adjudicatarios de un contrato, si bien, para que un empresario no se halle incurso en una prohibición de contratar, es necesario que se halle al corriente de tales obligaciones en el momento de presentar su proposición realizando en ese momento la correspondiente declaración responsable. No obstante, si un empresario en el momento de presentar su proposición no realiza todavía ninguna actividad sujeta al Impuesto sobre Actividades Económicas, no está obligado por dicho impuesto, por lo que en el momento de presentar su proposición no estaría obligado a estar dado de alta en el mismo para entender que se halla al corriente de sus obligaciones tributarias”.

Teniendo en cuenta lo anterior, podemos indicar lo siguiente:

• La acreditación de estar al corriente con las obligaciones tributarias y la seguridad social se exigirá al licitador que haya presentado la oferta más ventajosa, que deberá hacerlo en el plazo de 10 días hábiles a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento del órgano de contratación.
• El cumplimiento de estar al corriente con las obligaciones tributarias y la seguridad social debe concurrir en el momento de presentar la correspondiente proposición.
• Si un empresario en el momento de presentar su proposición no realiza todavía ninguna actividad sujeta al Impuesto sobre Actividades Económicas, no está obligado por dicho impuesto, por lo que en el momento de presentar su proposición no estaría obligado a estar dado de alta en el mismo para entender que se halla al corriente de sus obligaciones tributarias.

• Una vez que sea propuesto como adjudicatario deberá solicitar el alta en el IAE, y presentarla en el plazo de los 10 días hábiles a que se ha hecho referencia, siempre que se trate de una actividad sujeta a dicho impuesto.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Se refiere la consulta a un contrato de servicios jurídicos, en concreto, la asistencia y defensa jurídica de un ente público. Este tipo de contrato se encuentra excluido de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento y del Consejo Europeo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública; así, el artículo 10 señala:

“La presente Directiva no se aplicará a aquellos contratos públicos de servicios para:

d) cualquiera de los siguientes servicios jurídicos:

 i) representación legal de un cliente por un abogado, en el sentido del artículo 1 de la Directiva 77/249/CEE del Consejo (2) en:

— (…) o

 — un procedimiento judicial ante los órganos jurisdiccionales o las autoridades públicas de un Estado miembro, un tercer país o ante órganos jurisdiccionales o instituciones internacionales,

ii) asesoramiento jurídico prestado como preparación de uno de los procedimientos mencionados en el inciso i) de la presente letra, o cuando haya una indicación concreta y una alta probabilidad de que el asunto sobre el que se asesora será objeto de dichos procedimientos, siempre que el asesoramiento lo preste un abogado en el sentido del artículo 1 de la Directiva 77/249/CEE,

(…)”.

Como motivo de esta exclusión, el considerando 25 de la Directiva señala: “Determinados servicios jurídicos son facilitados por proveedores de servicios nombrados por un tribunal o un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, implican la representación de clientes en un proceso judicial por abogados deben ser prestados por notarios o guardar relación con el ejercicio de una autoridad oficial. Dichos servicios jurídicos son prestados normalmente por organismos o personas nombrados o seleccionados mediante un procedimiento que no puede regirse por las normas de adjudicación de los contratos, como ocurre por ejemplo, en algunos Estados miembros, con el nombramiento del ministerio fiscal. Por consiguiente, estos servicios jurídicos deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva”.

No obstante, y pese a que este tipo de servicios jurídicos está excluido del ámbito de aplicación de la contratación, a nivel europeo, nuestra Ley de Contratos 9/2017, que transpone la Directiva 204/24 (en adelante, LCSP), no los ha excluido de su regulación; además, y más allá de no considerarlos sujetos a regulación armonizada (artículo 19.2.e) 1º y 2º), no ha establecido un procedimiento específico para su contratación, pese a la especial relación de confianza que se genera entre cliente y abogado y que justificaría que estos servicios no se sujetaran a los procedimientos regulados de selección de contratistas. Como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), en su Sentencia de 6 de junio de 2019, los servicios de representación legal ante órganos jurisdiccionales y el asesoramiento jurídico prestado como preparación de dicho procedimiento o ante la eventualidad de este “solo se conciben en el marco de una relación intuitu personae entre el abogado y su cliente, marcada por la más estricta confidencialidad”.

En este tipo de servicios jurídicos, la confianza se erige en el pilar fundamental de la relación entre el cliente (en este caso, un ente público) y el profesional que presta aquellos servicios. Así lo expresa el Código deontológico de la Abogacía Española, aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española el 6 de marzo de 2019, cuyo artículo 4 establece:

Artículo 4. Confianza e integridad

1. La relación con el cliente se fundamenta en la recíproca confianza y exige una conducta profesional íntegra, honrada, leal, veraz y diligente.

2. Es obligación no defraudar la confianza del cliente y no defender intereses en conflicto, sean propios o de terceros.

(…)”

Esta confianza, tal y como señala Claudia Azuaga Plasencia, en su Trabajo Fin de Master, se puede ver alterada con la existencia de un potencial conflicto de interés que surja en el Abogado (interés contrapuesto entre dos clientes, con un anterior cliente, etc.), donde aparte de perder tal relación, el profesional se puede ver sumergido en un expediente disciplinario, ya que un conflicto de interés puede implicar revelar el secreto profesional, piedra angular de la profesión.

Muy ligado a la confianza nos encontramos con el deber de lealtad, que se trata de un derecho del cliente frente al profesional de la Abogacía, por tanto, éste vulnerará tal deber cuando incline su actuación del lado de su propio beneficio o de un tercero, a costa de su cliente.

Por tanto, cuando surja un conflicto donde el secreto profesional pueda verse afectado, o cualquier otro deber inherente a la profesión, el Abogado deberá de abstenerse de realizar el encargo cuando el interés del nuevo cliente y del cliente anterior sean contrapuestos, o cuando se traten de clientes actuales pero sus intereses sean contrarios, deberá rechazar ambos.

Asimismo, y como señala la Universidad Internacional de la Rioja, en su página web: https://www.unir.net/derecho/revista/conflicto-de-interes-abogados/:

En el ámbito de la abogacía, el conflicto de interés es uno de los problemas de mayor relevancia ya que compromete varios de los principios deontológicos que rigen la profesión: desde la lealtad y la independencia del profesional hasta el secreto profesional.

La figura del conflicto de interés en el ámbito de la abogacía está recogida en el Código Deontológico de la profesión de la siguiente manera: “Un abogado no puede aceptar la defensa de intereses contrapuestos con otros que esté defendiendo, o con los del propio abogado”.

Como abogado, la deontología también marca que no se podrán aceptar encargos “que impliquen actuaciones contra un cliente anterior” si existe riesgo de vulnerar el secreto profesional, es decir, utilizar la información que se obtuvo al representar a la otra parte para dañarle en un nuevo caso en beneficio del nuevo cliente”.

El conflicto de intereses se regula en la LCSP, con base en lo dispuesto en el artículo 24 de la Directiva 2014/24, en el artículo 64.2; sin embargo, dicho conflicto se limita a cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación. Pero el motivo de esta regulación, que es evitar comprometer la imparcialidad del empleado público en el procedimiento de contratación que corresponda, no responde al motivo que está presente en un conflicto de intereses de un abogado, que es objeto de esta consulta, y sobre el que la LCSP no establece nada al respecto.

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (en adelante, JCCPE) sobre la cuestión de la confianza y confidencialidad a que alude el TJUE en la sentencia indicada más arriba, señaló, en el Expediente 52/202 (el resaltado es nuestro):

“(…)

3. Como segunda cuestión nos plantea la entidad consultante cuál es la forma en que puede reflejarse en los pliegos de los procedimientos ordinarios de selección del contratista el carácter “intuitu personae” presente en estos contratos.

Indudablemente no corresponde a esta Junta Consultiva configurar el contenido específico de los pliegos de cláusulas administrativas ni de prescripciones técnicas. Dicho lo anterior, nos cabe afirmar, sin embargo, que si la LCSP ha considerado que a los contratos de asistencia jurídica les resultan de aplicación las reglas comunes de los contratos de servicios de las Administraciones Públicas es porque el legislador considera que los cauces procedimentales que en ella se prevén pueden acomodarse a las necesidades específicas para la prestación de este servicio. Y así es, sin duda, pues la utilización de algunos de los instrumentos que ofrece la normativa vigente puede permitir garantizar perfectamente al carácter intuitu personae característico de este servicio.

En este sentido, un servicio de asesoramiento o de defensa en juicio puede garantizar la debida prestación mediante la correcta definición de la solvencia técnica o profesional del licitador, mediante la acreditación de los conocimientos necesarios en las materias objeto de la asistencia jurídica, o mediante la fijación de un adecuado cauce de relación entre el contratista y los órganos de la entidad contratante, de modo que resulte muy sencillo el acceso a la información necesaria para prestar el servicio. Lo que no cabe, sin embargo, es confundir la necesidad de que este tipo de contratos conlleven una relación estrecha y una confianza en la prestación del servicio con el hecho de que se puedan adjudicar sin respetar los principios básicos de la contratación pública, de modo directo y sin justificación alguna.

Teniendo en cuenta la anterior idea, será necesario definir con precisión los requisitos de solvencia técnica exigidos para la ejecución del contrato, utilizando para ello los variados medios previstos en el artículo 90 de la LCSP. También se deberán exigir unas condiciones apropiadas de conocimientos y de experiencia como requisitos técnicos o como criterios de adjudicación. Por otra parte, tal como expresamente señala el TJUE, este tipo de relaciones están caracterizadas por la exigencia de una particular confidencialidad en las relaciones que existen entre el abogado y el cliente. Por esta razón, también resultará conveniente introducir cláusulas que obliguen al contratista a ofrecer unas garantías reforzadas de confidencialidad que resulten adecuadas, tanto durante la ejecución del contrato como con posterioridad a su finalización. (…)”.

Y concluye: (…) Las normas de la LCSP aplicables con carácter general al contrato de servicios permiten acomodar los pliegos de los contratos de servicios jurídicos a las peculiaridades propias de la relación intuitu personae que se entabla entre el abogado y el cliente. (…)”.

Esa confianza, pues, puede obtenerla el órgano de contratación a través de la experiencia que acredite la licitadora que concurra al procedimiento de contratación, a través de los medios de solvencia técnica exigida en los pliegos, como puede ser la relación de servicios o trabajos realizados de igual o similar naturaleza que los constituyen el objeto del contrato. De esta manera, el órgano de contratación puede comprobar la calidad profesional de la licitadora para realizar el objeto del contrato, como pueda ser la relación de servicios que haya realizado la licitadora. Pero esta confianza, tal y como hemos indicado, puede quebrar en el caso de que exista conflicto de intereses en la licitadora, debiendo el profesional de la Abogacía de abstenerse de representar a su cliente en el correspondiente proceso judicial. Si ello se produjera, y quien resultara finalmente adjudicataria del contrato no pudiera representar al ente público en alguno de los litigios que formen parte del objeto del contrato, supondría que no se podría ejecutar en su totalidad dicho objeto; no sería, por tanto, capaz de realizar el objeto del contrato. En estos casos, entiende este servicio que cabría la exclusión de la licitadora, en que concurriera tal circunstancia, por falta de aptitud, al no cumplir con la solvencia técnica exigida (pues, de alguno de los servicios prestados se derivaría un conflicto de intereses). El artículo 65.1 de la LCSP, establece que “Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. (…)”. 

El artículo 49 del Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, como información complementaria, obliga al profesional de la Abogacía, a poner a disposición del cliente, si lo solicita: c) Posibles conflictos de intereses y medidas adoptadas para evitarlos.

Además, esta información, según lo que dispone el apartado tercero del citado precepto, “deberá figurar siempre en todo documento informativo en que el profesional de la Abogacía presente detalladamente sus servicios”.

Por su parte, el artículo 140.3 de la LCSP establece que “El órgano o la mesa de contratación podrán pedir a los candidatos o licitadores que presenten la totalidad o una parte de los documentos justificativos, cuando consideren que existen dudas razonables sobre la vigencia o fiabilidad de la declaración, cuando resulte necesario para el buen desarrollo del procedimiento y, en todo caso, antes de adjudicar el contrato”.

De acuerdo con lo expuesto, si el órgano de contratación considera que existe la posibilidad de que se produzca dicho conflicto de intereses en la licitadora, deberá ponerlo en su conocimiento solicitando aclaración al respecto. Si aquélla reconoce que existe ese conflicto de interés, este servicio considera que sería causa para poder excluirla de la licitación al no resultar capaz de realizar el objeto del contrato (la representación en juicio de todos los litigios que tenga el Ayuntamiento). Esta situación no está expresamente prevista en la LCSP, pero resulta lógico que, si la licitadora no va a poder llevar a cabo parte de las prestaciones que conforman el objeto del contrato, no pueda resultar adjudicataria del mismo, por imposibilidad de su ejecución.

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, responderemos a las cuestiones planteadas:

• Sobre si la penalidad del 3% del Presupuesto base de Licitación del artículo 150.2 de la LCSP es respecto del contrato o respecto del lote que fue adjudicado:

Para responder a esta cuestión, partiremos del artículo 99 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP en adelante), relativo al objeto del contrato, y que, en su apartado 7, señala que:

“7. En los contratos adjudicados por lotes y salvo que se establezca otra previsión en el pliego que rija el contrato, cada lote constituirá un contrato, salvo en casos en que se presenten ofertas integradoras, en los que todas las ofertas constituirán un contrato”.

Al hilo de ello, resulta muy ilustrativo el Expediente 12/20 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) sobre Diversas cuestiones referentes a un contrato dividido en lotes. Así, se expresa la JCCPE en los siguientes términos (resaltaremos lo más interesante conforme a la consulta planteada):

“3. La división en lotes del objeto del contrato ha sido prevista por el legislador con la finalidad de promover y facilitar el acceso de las PYMES a la contratación pública. En el aspecto procedimental, no obstante, se establece como garantía específica para evitar el fraccionamiento ilícito del contrato y que se puedan ver vulneradas las normas adjetivas y los umbrales aplicables que “cuando se proceda a la división en lotes, las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto, calculado según lo establecido en el artículo 101, salvo que se dé alguna de las excepciones a que se refieren los artículos 20.2, 21.2 y 22.2.” (artículo 99.6 de la LCSP). Por tanto, la determinación del procedimiento aplicable a la selección del contratista y los umbrales aplicables deben responder al valor acumulado del conjunto de las prestaciones o lotes en que se divide el contrato. Esta norma guarda una perfecta congruencia con la prevista en el artículo 101.12 de la LCSP a los efectos del cálculo del valor estimado en los contratos adjudicados simultáneamente por lotes.

No dice lo mismo la norma respecto de otros aspectos concretos como puedan ser la solvencia y las garantías y, sin embargo, podemos encontrar en la LCSP otras normas que sí tratan la cuestión. La primera de ellas es el artículo 74.2 donde se indica que los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos deben “estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo.” Esa necesaria proporcionalidad determinaría que, si estamos en presencia de diferentes contratos para cada lote adjudicado, como resulta ser la regla general, cada uno de ellos exija unas condiciones de solvencia vinculadas a la concreta prestación que constituye su objeto. Por el contrario, si estamos en presencia de un solo contrato, bien por exigirlo los pliegos o bien por razón de la existencia de ofertas integradoras, la proporción adecuada de las condiciones de solvencia se alcanzará con el conjunto de las prestaciones a que se refiere el único contrato existente y las ofertas integradoras presentadas en su seno. Este mismo criterio puede deducirse del párrafo final del artículo 87 a) de la LCSP en que se ordena que el criterio del volumen anual de negocios o el del volumen anual de negocios en el ámbito al que se refiera el contrato se aplique en relación con cada uno de los lotes en que esté dividido el contrato.

Por lo que se refiere a las garantías cabe destacar que conforme al artículo 106.2 de la LCSP en el caso de división en lotes, la garantía provisional se fijará atendiendo exclusivamente al importe de los lotes para los que el licitador vaya a presentar oferta y no en función del importe del presupuesto total del contrato. Por tanto, también en este caso si existen tantos contratos como lotes a cada uno de ellos se le exigirá una garantía apropiada y proporcionada al valor de cada lote separado. Por el contrario, cuando sólo exista un contrato por exigirlo el pliego o por existir ofertas integradoras se deberá fijar la garantía en función del valor conjunto de los lotes adjudicados de manera integrada.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 1069/2017, de 17 de noviembre, dictada sobre la base de la regulación de la Directiva 2014/24/UE ya que todavía no estaba en vigor la nueva LCSP, alude a la regla general de existencia de tantos contratos como lotes adjudicados y, en este caso, afirma que “no cabe duda que cada lote funciona como un contrato independiente, cada uno con su propio presupuesto, diferente solvencia técnica y económica, distinta exigencia de garantía definitiva, etc. La independencia de cada uno de los lotes se pone de manifiesto en caso de impugnación de la adjudicación en uno de ellos, pues la misma no determina la suspensión del resto, cuyos contratos pueden formalizarse y su ejecución comenzar. De la misma forma, la exclusión del licitador en uno de los lotes por alguna deficiencia en su solvencia u oferta, no determina por sí misma, la exclusión en todos los lotes en los que se hubiera presentado. Si todo esto es así, la misma conclusión cabe alcanzar en lo que se refiere a la adscripción de medios personales. No cabe la inclusión global de los perfiles, sino su concreción para cada lote y, dentro de ellos, para cada centro.”

En el caso contrario, cuando sólo exista un contrato, la respuesta habrá de ser, como hemos visto, también la contraria, de modo que las condiciones de solvencia y la garantía habrán de referirse, como dice la ley al “valor acumulado del conjunto.”

4. Si en condiciones normales cada lote constituye un contrato, las cuestiones relativas a sus efectos y cumplimiento deben resolverse teniendo en cuenta esta característica (…)”.

Sentado esto, y vinculándolo a nuestro caso concreto, podemos encontrarnos con dos escenarios posibles:

• Si estamos ante el supuesto de que cada lote constituye un contrato, se atenderá al presupuesto de cada lote a la hora de imponer la penalidad.
• Si estamos ante el supuesto de que los 3 lotes constituyan un único contrato, bien por disponerlo así en los pliegos, o bien por existir ofertas integradoras, la penalidad del 3% a que se refiere el artículo 150.2 de la LCSP, vendrá referida al valor acumulado del conjunto de los lotes en que se hubiera dividido el objeto del contrato.

• Sobre el procedimiento para imponer la penalidad del artículo 150.2 LCSP:

En relación con esta cuestión, hay que partir de lo establecido en el artículo 150.2 de la LCSP, que señala lo siguiente:

“2. Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71.

En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas”.

En este sentido, el precepto mencionado determina una penalidad del 3% del presupuesto base de licitación, IVA excluido, para el caso de que el propuesto como adjudicatario no atienda correctamente el requerimiento efectuado con la documentación justificativa.

Sobre la interpretación de este artículo, ha tenido ocasión de pronunciarse la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) en su Expediente 6/2021, donde, tras distinguir entre dos posibles supuestos de no aportación de la documentación en plazo, establece las consecuencias que se derivan de ese hecho (el resaltado es nuestro):

“…La misma conclusión se alcanza en la Resolución 897/2020 (se refiere la Junta, al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales) que, como la anterior, distingue claramente dos supuestos:

a) Cuando no se cumplimenta en absoluto el requerimiento del art. 150.2, supuesto en el que debe hacerse una interpretación restrictiva y estricta y dar por incumplida totalmente la obligación. Tal circunstancia ocurre en el caso de completa falta de cumplimentación del requerimiento y ha de aparejar las consecuencias legalmente establecidas.

b) Cuando se cumplimenta el requerimiento de manera incompleta, de modo que existe un incumplimiento parcial, sin que afecte a la existencia previa del requisito, en cuyo caso procede requerir la subsanación de tal documentación en el plazo de tres días, con el fin de reparar los defectos u omisiones en que se hubiera incurrido.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal en las resoluciones 532/2020, de 8 de abril, 590/2020, de 14 de mayo y 779/2020, de 3 de julio.

4. La copiosa doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales coincide con el criterio de esta Junta Consultiva. La aplicación del principio de concurrencia exige que ante incumplimientos de mero carácter formal y, por tanto, subsanables, se pueda ofrecer al licitador la posibilidad de demostrar, siempre en un breve plazo que no perjudique al interés público, que verdaderamente cumplía con el requisito exigido. Otra solución podría ser perniciosa para el interés público que subyace necesariamente en todo contrato público, porque la exclusión del licitador que ha fallado en la acreditación de un requisito del que sí disponía sin incurrir en una negligencia grave por su parte, no sólo perjudica al citado licitador, sino también a la entidad contratante, que se ve obligada a prescindir de la mejor proposición por la existencia de meros defectos formales, fácilmente enmendables.

Por el contrario, cuando lo que ocurre es que el licitador no ha hecho el menor esfuerzo por aportar la documentación exigida o cuando de la misma se deduzca con claridad que lo que ocurre es que el licitador no cumple algunas de las condiciones que, como requisitos previos, exige la LCSP para poder ser adjudicatario, la única solución es descartar su proposición excluyéndolo de la licitación, repetir el trámite del artículo 150.2 respecto de la siguiente de las proposiciones e imponer, en este caso de forma automática, las penalidades que marca la norma. No se trata, en realidad, de hacer una interpretación más o menos rigurosa de la LCSP, sino de que el órgano de contratación no puede adjudicar el contrato a quien no acredita en modo alguno o no cumple alguna de las condiciones exigidas para contratar o a quien, requerido para su acreditación, presenta una conducta indolente o negligente y omite la acreditación de alguna de ellas.

(…).

Tanto en el primer caso, como si en el trámite de subsanación el licitador falta nuevamente a la acreditación de la solvencia técnica, se habrán de aplicar las consecuencias descritas en el artículo 150.2, de modo que procederá entender que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de la posible existencia de una prohibición de contratar. A continuación se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas. Esta aplicación tiene carácter automático por virtud de la aplicación de la norma legal.

De este modo, la valoración de las circunstancias del caso, es decir, si existe un incumplimiento subsanable del licitador, tiene carácter previo a la decisión que proceda tomar. Si se entiende que no cabe la subsanación, procederá de forma automática, la imposición de la correspondiente penalidad”.

Por su parte, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución nº 710/2021, sobre un supuesto de hecho similar al del caso que nos concierne, señaló lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“(…) En cuanto a la impugnación del apartado 1º del acuerdo, “tener por retirada su oferta”, la empresa recurrente se limita a indicarlo en su petitum, pero no lo desarrolla a lo largo del escrito de recurso. No afirma cumplir con la solvencia técnica exigida. Tampoco que esté en condiciones de prestar la garantía definitiva establecida. Es decir, no solicita la subsanabilidad del trámite del 150.2 LCSP, por estar en condiciones de cumplir con la solvencia y garantía definitiva exigidas.

(…).

En cuanto a la garantía definitiva, no la constituyó en el plazo concedido, ni alega la posibilidad de poder constituirla en la actualidad.

Por tanto, aunque este Tribunal ha declarado que el trámite del 150.2 LCSP es susceptible de subsanación, en este caso no procede conceder dicho trámite, ya que ni siquiera ha sido solicitado. Los incumplimientos claros en la aportación de la documentación exigida hacen que la resolución del órgano de contratación teniendo por retirada la oferta de la recurrente se considere ajustada a Derecho, por lo que se desestima este motivo de recurso.

Dicho esto, será el órgano de contratación quien sopese, en su caso, sobre la posibilidad de requerir previamente de subsanación al licitador, si entiende que es un trámite susceptible de ello. De lo contrario, procederá de la manera prevista en el artículo 150.2 y que ya ha sido detallada: entender por retirada la oferta y exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad.

En cuanto al modo de exigirle tal penalidad, de la dicción de precepto mencionado, podemos ver que la misma opera “ope legis”, es decir, se podrá imponer directamente en la propia Resolución del órgano de contratación en la que entienda indebidamente retirada la oferta. Este es el criterio que han venido siguiendo tanto la JCCPE (en el Expediente anteriormente analizado, señalaba que: procederá de forma automática, la imposición de la correspondiente penalidad), como el TACRC, como, por ejemplo, en su Resolución 497/2022, donde se pronuncia sobre un caso similar (el resaltado es nuestro):

“Los términos del precepto son claros y no dejan lugar a dudas sobre la imposición de la penalidad en el presente caso, por mor de no atenderse debidamente por la mercantil actora –en tiempo y/o forma– el trámite regulado ex artículo 150.2 de la LCSP.

Ello es una consecuencia legal que el licitador está obligado a admitir, habida cuenta de su previsión tanto en la Ley como en los pliegos que no han sido impugnados.

Procede aplicar a este supuesto, de falta de acreditación de la solvencia técnica las consideraciones vertidas en la Resolución nº 312/2022, de 10 de marzo:

“Es decir, aunque no se recoja en los pliegos de manera expresa que la presentación de un DEUC incompleto determina la exclusión del licitador si, tras el correspondiente requerimiento, no se procede a su subsanación, esta consecuencia trae causa directa de la norma; esto es, se produce ope legis. Y ello porque dicho documento tiene por objeto acreditar que el licitador reúne los requisitos de capacidad y solvencia. De modo y manera que, no habiéndose subsanado la deficiencia observada y a pesar de los tres requerimientos efectuados, procedía la exclusión de la empresa actora”.

No ocurre lo mismo con la prohibición para contratar a la que se refiere el inciso final del párrafo segundo del artículo 150.2 -sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71-. En este caso, la declaración de la prohibición para contratar no opera de forma automática (a diferencia de la imposición de la penalidad a lo que nos referíamos anteriormente) sino que, si el órgano de contratación decide imponerla, deberá llevar a cabo el procedimiento establecido a tal efecto, y que se encuentra regulado tanto en el artículo 72 de la LCSP, como en el artículo 19 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP). Sobre esta cuestión, se pronunció el TACRC en la ya mencionada Resolución nº 710/2021 (el destacado es nuestro):

“En cuanto a la prohibición de contratar impuesta en el acuerdo impugnado, la empresa recurrente alega que se ha omitido el preceptivo procedimiento, particularmente el trámite de audiencia.

El órgano de contratación considera que el artículo 72.2 LCSP permite declarar en un primer momento la prohibición de contratar, como se ha hecho, y que posteriormente se instruirá el procedimiento para determinar el alcance y duración, en el que se dará audiencia a la empresa recurrente.

El Tribunal no comparte el criterio del órgano de contratación. El artículo 72.2, párrafo segundo, establece que en los supuesto contemplados en el apartado segundo (en este caso, el apartado 2.a) del artículo 71 LCSP), el alcance y duración de la prohibición deberá determinarse mediante un procedimiento instruido al efecto. El procedimiento está regulado en el artículo 19 del Real Decreto 1098/2001 (RGLCAP), y se considera que se trata de un único procedimiento, que tendrá como resultado, previa audiencia del interesado, la declaración o no de la prohibición de contratar, y en caso afirmativo, su duración y alcance. No es admisible imponer la prohibición de contratar sin procedimiento alguno, para luego determinar su duración y alcance con la audiencia del contratista, ya que este trámite de audiencia puede ser relevante para apreciar si existe o no el exigido dolo, culpa o negligencia (artículo 71.2.a)).

Por tanto, procede estimar este motivo de recurso, y anular la declaración contenida en el acuerdo recurrido relativa a la prohibición de contratar con el Ayuntamiento de Cocentaina sin perjuicio de que, tras el procedimiento oportuno, pueda ser declarada en el futuro”.

Por otro lado, y aunque no es objeto de debate en esta consulta, para otros supuestos en los que el órgano de contratación tenga que imponer penalidades durante la fase de ejecución del contrato, el procedimiento de imposición de las mismas deberá ajustarse a lo prevenido en la LCSP y en RGLCAP; así como en lo dispuesto en las normas de procedimiento administrativo, que se aplican con carácter supletorio. En este sentido, el artículo 194.2 de la LCSP dispone que las penalidades previstas en sus artículos 192 y 193 “se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos”.

A este respecto, indicarles que, en los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares aprobados por la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, que se encuentran publicados en el Portal de Contratación de Castilla-La Mancha (https://contratacion.castillalamancha.es/node/3#accordion-72-3), y que son de uso obligatorio para todos los órganos de contratación del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas, constan los trámites para llevar a cabo en el procedimiento para la imposición de penalidades.

• Sobre la suspensión o no del procedimiento:

Para resolver la última de las cuestiones planteadas, hemos de referirnos a lo establecido en la disposición final cuarta de la LCSP, que, en su apartado 1, establece que: “Los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los establecidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y en sus normas complementarias”

La norma contractual sólo se refiere, con carácter general, a la suspensión (automática), durante la tramitación del procedimiento, en el artículo 53, que regula los efectos derivados de la interposición del recurso especial en materia de contratación; así, “Una vez interpuesto el recurso quedará en suspenso la tramitación del procedimiento cuando el acto recurrido sea el de adjudicación (…). En otros casos, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, relativo a la “suspensión del plazo máximo para resolver”, que señala los supuestos en que podrá suspenderse dicho plazo.

En el caso que nos ocupa, tal y como hemos indicado, para aplicar la penalidad del 3% no es necesario instruir ningún procedimiento; por tanto, si no hay procedimiento, no hay nada que fuera susceptible de suspensión. En otros supuestos en que resulte necesario instruir un procedimiento (como, por ejemplo, el que resulta necesario para imponer una prohibición para contratar, o para resolver la ejecución del contrato), corresponderá al órgano de contratación valorar si, en su tramitación, sería conveniente o no decretar la suspensión, en atención a lo dispuesto en el citado artículo 22 de la Ley 39/2015.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En respuesta a la consulta planteada hemos de indicar que el artículo 74 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), establece la exigencia de solvencia en los siguientes términos:

“1. Para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando esta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley.

2. Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo”.

A su vez, el artículo 76 de la propia LCSP, se refiere a la concreción de las condiciones de solvencia del siguiente modo:

“1. En los contratos de obras, de servicios, concesión de obras y concesión de servicios, así como en los contratos de suministro que incluyan servicios o trabajos de colocación e instalación, podrá exigirse a las personas jurídicas que especifiquen, en la oferta o en la solicitud de participación, los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación.

2. Los órganos de contratación podrán exigir a los candidatos o licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. Estos compromisos se integrarán en el contrato, debiendo los pliegos o el documento contractual, atribuirles el carácter de obligaciones esenciales a los efectos previstos en el artículo 211, o establecer penalidades, conforme a lo señalado en el artículo 192.2 para el caso de que se incumplan por el adjudicatario.

En el caso de contratos que atendida su complejidad técnica sea determinante la concreción de los medios personales o materiales necesarios para la ejecución del contrato, los órganos contratación exigirán el compromiso a que se refiere el párrafo anterior.

3. La adscripción de los medios personales o materiales como requisitos de solvencia adicionales a la clasificación del contratista deberá ser razonable, justificada y proporcional a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación”

En cuanto a la concreción de los requisitos y criterios de solvencia, el artículo 92 señala que:

“La concreción de los requisitos mínimos de solvencia económica y financiera y de solvencia técnica o profesional exigidos para un contrato, así como de los medios admitidos para su acreditación, se determinará por el órgano de contratación y se indicará en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y se detallará en los pliegos, en los que se concretarán las magnitudes, parámetros o ratios y los umbrales o rangos de valores que determinarán la admisión o exclusión de los licitadores o candidatos. En su ausencia serán de aplicación los establecidos en los artículos 87 a 90 para el tipo de contratos correspondiente, que tendrán igualmente carácter supletorio para los no concretados en los pliegos”.

Por su parte, el artículo 140 de la LCSP -que se refiere a la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos-, tras establecer la obligación, en los diferentes procedimientos, de poner de manifiesto por parte de las licitadoras, de que cumplen con los requisitos de solvencia económica, financiera, y técnica o profesional exigidos, establece, en el apartado 4, que: “las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato”.

De esta manera, si el órgano de contratación requería la existencia de una determinada solvencia profesional (en este caso, la acreditación de una experiencia concreta de dos años), es porque consideró que dicha exigencia era necesaria para la calidad del contrato que quiso celebrar, así como para su correcta ejecución, de modo que si los pliegos del contrato en cuestión exigían dicha solvencia profesional, esta circunstancia deberá concurrir en la fecha final de presentación de ofertas, en el momento de perfección del contrato y, por la misma lógica, durante toda su ejecución.

Lo que sí se permite, salvo que los pliegos del contrato establezcan otra cosa, es que se produzca la sustitución del personal adscrito a la ejecución del contrato, siempre que dicha sustitución cumpla con los requisitos, en este caso, de cualificación exigida. Así lo estableció el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, en su Resolución nº 1069/2016 (el resaltado es nuestro):

“Como ya hemos señalado en distintas resoluciones, por ejemplo, la Resolución 92/2015, de 17 de junio, que “debe admitirse igualmente que la identidad de los profesionales pueda variar respecto de los propuestos en un primer momento, siempre que la cualificación profesional de los mismos aparezca debidamente acreditada en la forma exigida en el Pliego” y por supuesto siempre que el personal inicialmente ofertado no hubiera sido objeto de valoración. En este caso si bien es cierto que tal y como hemos recogido que el equipo humano que se incorporará para la ejecución de los trabajos, tras la formalización del contrato deberá estar formado por las personas relacionadas en la oferta adjudicataria y consecuentemente valoradas, no lo es menos que el propio pliego permite la sustitución de trabajadores, en distintas circunstancias, entre ellas y especialmente en el caso de presentación de posibles candidatos con un perfil de cualificación técnica igual o superior al de la persona que se pretende sustituir”.

En cualquier caso, la empresa adjudicataria, de acuerdo con el principio de buena fe que rige toda relación contractual entre partes, deberá poner en conocimiento del órgano de contratación cualquier variación de las condiciones inicialmente pactadas, entre otras, y en lo que aquí interesa, lo referente al incumplimiento sobrevenido de las exigencias de solvencia profesional relativas a la experiencia del personal. Será el propio órgano de contratación quien evalúe las circunstancias acaecidas y determine el modo a seguir para asegurar la correcta prestación del contrato.

Así, y como conclusión a lo anteriormente expuesto, la empresa adjudicataria deberá cumplir en todo momento con los requisitos de solvencia exigidos en los pliegos. Cualquier variación sobre dicho extremo, deberá ser comunicada al órgano de contratación.

Finalmente, indicar que la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

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EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, los códigos CPV del contrato mencionados, efectivamente, se encuentran dentro de los Servicios especiales recogidos en el Anexo IV de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), concretamente, dentro de los denominados “Servicios sociales y de salud y servicios conexos”.

Como particularidades en su tramitación, la más reseñable es la mencionada por la consultante, relativa a que los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de ofertas, tal y como se desprende del párrafo segundo del artículo 145.4 de la LCSP.

Otra particularidad viene determinada por la posibilidad de que el anuncio de información previa pueda abarcar un plazo superior a 12 meses, a diferencia del resto de contratos. Así, el artículo 134.6 de la LCSP, establece lo siguiente:

“6. El periodo cubierto por el anuncio de información previa será de un máximo de 12 meses a contar desde la fecha de envío del citado anuncio a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea o, en su caso, a partir de la fecha de envío también a esta última, del anuncio de publicación en el perfil de contratante a que se refiere el apartado cuarto anterior.

Sin embargo, en el caso de los contratos de servicios que tengan por objeto alguno de los servicios especiales del Anexo IV, el anuncio de información previa podrá abarcar un plazo superior a 12 meses”.

Además, el Anexo III de la LCSP detalla, dentro de la Sección 3 de la letra A), la información que debe figurar en los anuncios de información previa de servicios especiales del Anexo IV, mientras que, dentro de la Sección 5, establece la información que debe figurar en los anuncios de licitación para este tipo de contratos.

En cuanto al umbral para considerar un contrato de servicios especializados como sujeto a regulación armonizada, es superior al resto de tipos de contratos de servicios que no se encuentran dentro del citado Anexo IV: 750.000 € (artículo 22.1.c) LCSP).

Por su parte, para el caso de que estemos ante contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, se deberá utilizar el procedimiento restringido para la adjudicación de los mismos (ex artículo 131.2 LCSP). Además, en este tipo de contratos, el anuncio de información previa también requiere de una información especial, que está detallada en la Sección 3, de la letra B) del Anexo III, de la propia LCSP.

Finalmente, la disposición adicional cuadragésima séptima de la LCSP, detalla los principios aplicables a los contratos de concesión de servicios del Anexo IV y a los contratos de servicios de carácter social, sanitario o educativo del Anexo IV, mientras que la disposición adicional cuadragésima octava, establece la posibilidad de reservar ciertos tipos de contratos del Anexo IV (como el del caso que nos ocupa) a determinadas organizaciones.

En cuanto a la pregunta de si ¿sería recomendable solicitar adscripción de medios o sería suficiente exigir a las personas jurídicas que especifiquen, en la oferta, los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación?, la LCSP detalla en su artículo 76 la concreción de las condiciones de solvencia, precepto al que hay que reconducir la citada pregunta:

“1. En los contratos de obras, de servicios, concesión de obras y concesión de servicios, así como en los contratos de suministro que incluyan servicios o trabajos de colocación e instalación, podrá exigirse a las personas jurídicas que especifiquen, en la oferta o en la solicitud de participación, los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación.

2. Los órganos de contratación podrán exigir a los candidatos o licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. Estos compromisos se integrarán en el contrato, debiendo los pliegos o el documento contractual, atribuirles el carácter de obligaciones esenciales a los efectos previstos en el artículo 211, o establecer penalidades, conforme a lo señalado en el artículo 192.2 para el caso de que se incumplan por el adjudicatario.

En el caso de contratos que atendida su complejidad técnica sea determinante la concreción de los medios personales o materiales necesarios para la ejecución del contrato, los órganos contratación exigirán el compromiso a que se refiere el párrafo anterior.

3. La adscripción de los medios personales o materiales como requisitos de solvencia adicionales a la clasificación del contratista deberá ser razonable, justificada y proporcional a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación.

En primer lugar, hemos de hacer referencia al hecho de que no hay que confundir la adscripción de medios personales y materiales a que se refiere el precepto anterior, con la solvencia técnica que regula la LCSP, para los distintos tipos de contrato, en sus artículos 88-91. Así, mientras que esta última constituye un requisito de aptitud que deber reunir toda licitadora que desee participar en un procedimiento de contratación (artículo 65 de la LCSP), de conformidad con lo que el órgano de contratación haya dispuesto en los correspondientes pliegos, la adscripción de medios es un requisito adicional de solvencia que no debe establecerse obligatoriamente en los mismos. En este sentido, resulta ilustrativa la Resolución 28/2023 (Recurso nº 1641/2022) del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC):

“(…) Así, el artículo 76.2 de la LCSP permite que los órganos de contratación pueden exigir a los licitadores que, además de acreditar su solvencia o clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios materiales o personales suficientes para ello, configurando una obligación adicional de proporcionar a la ejecución del contrato unos medios, materiales o personales, concretos, de entre aquéllos que sirvieron para declarar al empresario apto para contratar con la Administración.

Esta concreción de las condiciones de solvencia no puede confundirse con la solvencia profesional o técnica, pues la solvencia es un requisito de admisión, de carácter eliminatorio y no valorativo, de modo que quienes no cumplan los requisitos exigidos son excluidos de la licitación. (…)”.

Así, la LCSP habilita al órgano de contratación para poder exigir (facultativamente, no obligatoriamente), como requisito adicional de solvencia, la adscripción de medios personales y materiales a la ejecución del contrato. No obstante la LCSP exige, en el caso de que el órgano de contratación opte por exigir este medio adicional de solvencia que dicha adscripción sea  “razonable, justificada y proporcional a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación” (ex artículo 76.3 de la LCSP).

Otro elemento diferenciador de la solvencia técnica, como medio de acreditar la aptitud de las licitadoras que participan en el procedimiento de contratación, es que esta debe poder acreditarse por todas ellas en el momento del plazo final de presentación de ofertas, mientras que la adscripción de medios, como solvencia adicional a la anterior, sólo puede exigirse a la entidad propuesta como adjudicataria y su acreditación no puede exigirse hasta ese momento. El TACRC, en la misma Resolución 28/2023, así lo establece:

“(…) el artículo 76.2 de la LCSP sólo exige que los licitadores presenten un compromiso de adscripción a la ejecución del contrato de determinados medios materiales o personales, al momento de la acreditación de la capacidad y solvencia, cuya materialización sólo debe exigirse al empresario que resulte primer clasificado en la licitación del contrato. Es en el momento previo al acto de adjudicación cuando el órgano de contratación puede exigir al adjudicatario que acredite que realmente cuenta con los medios materiales o personales que se comprometió a adscribir a la ejecución del contrato, como dispone el artículo 150.2 LCSP.

Es por ello, por no ser obligado disponer de los medios comprometidos hasta el momento previo a la adjudicación del contrato, es decir para que una vez formalizado aquel pueda iniciarse la ejecución en los términos establecidos en los pliegos y en la oferta aceptada, no puede imponerse que se acredite disponer de tales medios durante el proceso de licitación del contrato previo al requerimiento del artículo 150.2 LCSP, ni sancionarlo en otro caso con la exclusión de la licitación. El órgano de contratación, en el trámite de presentación de documentación previsto en el artículo 150.2 LCSP, ha de comprobar que el licitador que ha presentado la oferta más ventajosa dispone efectivamente de los medios que se hubiera comprometido a dedicar o adscribir al contrato de acuerdo con el PCAP, procediendo en caso contrario a recabar del licitador siguiente, por el orden en que han quedado las oferta, la documentación requerida por dicho precepto.

(…).

Como viene declarando este Tribunal, se advierte la diferencia entre las solvencias profesional o técnica (requisito de admisión) y la materialización de la adscripción de medios personales y materiales exigida al adjudicatario, por lo que hemos de convenir en que nos encontramos ante un compromiso de adscripción de medios incluido al amparo del artículo 76 de la LCSP y que, como tal, no exige que los medios en cuestión se encuentren a disposición del contratista en el momento mismo de presentar la proposición. Es en el momento previo al acto de adjudicación cuando el órgano de contratación puede exigir al adjudicatario que acredite que realmente cuenta con los medios materiales o personales que se comprometió a adscribir a la ejecución del contrato, como dispone el artículo 150.2 de la LCSP (entre otras, resolución nº 490/2020, de 26 de marzo)”.

Dicho lo anterior, hemos de señalar que, tal y como está redactado el artículo 76, parece que el apartado primero, relativo a que las entidades licitadoras indiquen en su oferta, para determinados contratos (obras, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, así como en los contratos de suministro que incluyan servicios o trabajos de colocación e instalación) los nombres y cualificación del personal responsable de ejecutar la prestación, lo puede requerir el órgano de contratación en el PCAP, sin haber exigido previamente en el PPT (artículo 76.2 de la LCSP) los perfiles técnicos (titulación, experiencia,…) del personal que la empresa debe adscribir a la ejecución del contrato.

También puede ocurrir que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado dos del artículo 76 de la LCSP, el órgano de contratación requiera la adscripción de medios personales, indicando los perfiles técnicos que se exigen para ejecutar el contrato (tipo de titulaciones, grado de experiencia…), pero sin requerir en el PCAP que las licitadoras indiquen en su oferta el nombre concreto y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación.

No obstante, no parece que tenga mucho sentido utilizar la opción primera únicamente; es decir, requerir el nombre y cualificación del personal, sin que el órgano de contratación exija perfiles técnicos concretos, pues quedaría en manos de las licitadoras adscribir a la ejecución del contrato aquellas personas que haya señalado en su oferta pero que, realmente, no reúnan los perfiles técnicos que requeriría una buena ejecución del contrato.

De acuerdo con lo expuesto, este servicio considera que lo apropiado, para una correcta ejecución del contrato es que, si el órgano de contratación considera que deben adscribirse al contrato medios personales, como un plus de solvencia (en el sentido expuesto en párrafos anteriores), determine previamente, en el PPT qué perfiles técnicos exige para ejecutar la prestación y, si, además, quiere saber de antemano qué personas en concreto (que reúnan los perfiles técnicos exigidos) va a adscribir la empresa para ejecutar la prestación, podrá exigir en el PCAP que las licitadoras especifiquen en su oferta “los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación.”.

Por tanto, será el órgano de contratación quien, atendiendo a la naturaleza y condiciones del contrato determine si, atendida la complejidad del contrato, establezca en los pliegos rectores del mismo, además de las condiciones de solvencia obligatorias exigidas en los artículos 88-91 de la LCSP, los requisitos adicionales de solvencia establecidos en el artículo 76 de la LCSP, con la única salvedad de que, como ya hemos señalado anteriormente, sean razonables, justificados y proporcionales a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación.

Por su parte, sobre la cuestión de si es obligatoria la subrogación de los trabajadores, es preciso recordar que la subrogación de los trabajadores adscritos a la ejecución de un contrato público por parte de la adjudicataria, deriva de una norma legal, de un convenio colectivo o de un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general; en este sentido, la LCSP prevé en su artículo 130.1 que “Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores (…)”. Por tanto, no es una cuestión que quede a la voluntad del órgano de contratación, quien sólo podrá referirse a la obligación de subrogación en el PCAP si así se establece legal o convencionalmente.

En este sentido, el órgano de contratación deberá estar a lo dispuesto por los convenios colectivos que resulten de aplicación al servicio a contratar, en orden a determinar si el propio convenio exige obligación respecto a la subrogación de los trabajadores que deban ejecutar la prestación. Lo que sí pesa sobre el órgano de contratación es la obligación de información sobre las condiciones de subrogación, en el caso de que resulte obligatoria, y ello con la finalidad de que las licitadoras puedan conocer la dimensión económica del contrato, y poder preparar adecuadamente sus ofertas.

Esta circunstancia queda reflejada en los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares aprobados por la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, y que son de uso obligatorio para todos los órganos de contratación del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas. Así, por ejemplo, para el contrato de servicios adjudicado mediante procedimiento abierto, consta una cláusula (la 14.2) relativa a la obligación del órgano de contratación de informar sobre las condiciones de subrogación, en su caso. Dice la citada cláusula:

“14.2. Información sobre las condiciones de subrogación. En cumplimiento de lo previsto en el artículo 130 de la LCSP, cuando una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general imponga a la adjudicataria la obligación de subrogarse como empleadora en determinadas relaciones laborales de este contrato, se indicará en el apartado 14 del Anexo I la obligación del órgano de contratación de informar sobre las condiciones de los contratos de las personas trabajadoras a las que afecte la subrogación. En caso afirmativo se facilitará en el Anexo VI.B del presente pliego la información facilitada por la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato sobre las condiciones de los contratos de las personas trabajadoras a las que afecte la subrogación, al objeto de permitir una exacta evaluación de los costes laborales.”.

En cuanto a la última de las cuestiones relativa al tratamiento de los datos personales, les remitimos los datos de contacto del Servicio de Gobernanza y Seguridad de la Información, que es el órgano encargado de las cuestiones relativas a esta cuestión:

• M Del Carmen Fernández Villalba. e-mail: mdfernandezv@jccm.es.  Tlf: 925348278.
• Antonio Gonzalez Guerrero. e-mail: agonzalezg@jccm.es. Tlf: 925266396.
• Ambrosio Rodriguez Gomez. e-mail: ambrosior@jccm.es. Tlf: 925267965

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, indicar que el régimen de la subcontratación encuentra su regulación en los artículos 215 y siguientes de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP en lo sucesivo). El artículo 215 que establece lo siguiente:

“1. El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos, salvo que conforme a lo establecido en las letras d) y e) del apartado 2.º de este artículo, la prestación o parte de la misma haya de ser ejecutada directamente por el primero.

(…)

2. La celebración de los subcontratos estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Si así se prevé en los pliegos, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización.

b) En todo caso, el contratista deberá comunicar por escrito, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de este, al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad, datos de contacto y representante o representantes legales del subcontratista, y justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, y acreditando que el mismo no se encuentra incurso en prohibición de contratar de acuerdo con el artículo 71.

El contratista principal deberá notificar por escrito al órgano de contratación cualquier modificación que sufra esta información durante la ejecución del contrato principal, y toda la información necesaria sobre los nuevos subcontratistas.

En el caso que el subcontratista tuviera la clasificación adecuada para realizar la parte del contrato objeto de la subcontratación, la comunicación de esta circunstancia será suficiente para acreditar la aptitud del mismo.

La acreditación de la aptitud del subcontratista podrá realizarse inmediatamente después de la celebración del subcontrato si esta es necesaria para atender a una situación de emergencia o que exija la adopción de medidas urgentes y así se justifica suficientemente.

(…)”.

Según refiere el artículo, será la contratista principal quien deba definir las condiciones de solvencia profesional o técnica de las subcontratistas a las que vaya a encomendar su realización, justificándolo suficientemente. En este sentido se expresa la cláusula 24 del PCAP de referencia -relativa a la subcontratación- al establecer, en su inciso final, lo siguiente:

“El adjudicatario, previa autorización del Órgano de Contratación, podrá subcontratar, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad del subcontratista, justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla” (el resaltado es nuestro).

En la misma línea se pronunció la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su expediente 60/2019:

“(…) sin perjuicio de que, como señala el artículo 215.2 b) LCSP, cuando se inicie la ejecución del contrato, el contratista haya de justificar suficientemente al órgano de contratación la aptitud del subcontratista para ejecutar la parte subcontratada por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, es decir, a la solvencia técnica exigible para ello” (el resaltado es nuestro).

Por ello, la acreditación de la solvencia exigida a las subcontratistas, deberá justificarse por parte de las contratistas en los mismos términos que se establezca para ellas en los pliegos que rigen el contrato, pero de manera proporcional a la parte que va a ser subcontratada.

Sentado lo anterior, cabe centrarse en el aspecto relativo a la solvencia técnica o profesional. De esta manera, el punto 3 de la cláusula 6 del PCAP, que lleva por rúbrica “Acreditación de la solvencia técnica”, señala que:

“Para la acreditación de la solvencia técnica o profesional habrán de cumplirse los siguientes requisitos:

• Relación de los principales trabajos de características similares al objeto del contrato y de presupuesto análogo realizados en los últimos cinco años que incluya importe, fechas y beneficiarios públicos o privados de los mismos.
• Se exige acreditar que el número de contratos de Servicios Energéticos firmados en los cinco últimos años, o en ejecución los últimos cinco años aunque hayan sido firmados anteriormente, de características y tipología similares al objeto del contrato, y con un presupuesto cada uno de ellos por un importe superior a 2.000.000 euros, de forma que la suma de todos ellos sea igual o superior a 10.000.000 00 Euros.
• En casos de UTE se ponderará cada certificado con el porcentaje de participación en la UTE. Se incluirá en consecuencia el tanto por ciento (%) de participación, en el caso de que la adjudicación haya sido a una UTE. No se tendrán en consideración aquellos trabajos en los que la participación en la UTE sea inferior a un 20%.

De los documentos adjuntos a la consulta, se extrae que para la acreditación de la solvencia técnica por parte de la subcontratista se aportaron diferentes trabajos. La entidad consultante alega que, de todos los trabajos presentados por la empresa, tan solo dos se corresponderían con el objeto de la subcontratación (esto es, cambio de luminarias). En este sentido, el párrafo segundo del apartado a) del artículo 90.1 de la LCSP, establece que:

“Para determinar que un trabajo o servicio es de igual o similar naturaleza al que constituye el objeto del contrato, el pliego de cláusulas administrativas particulares podrá acudir además de al CPV, a otros sistemas de clasificación de actividades o productos como el Código normalizado de productos y servicios de las Naciones Unidas (UNSPSC), a la Clasificación central de productos (CPC) o a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE), que en todo caso deberá garantizar la competencia efectiva para la adjudicación del contrato. En defecto de previsión en el pliego se atenderá a los tres primeros dígitos de los respectivos códigos de la CPV. La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado podrá efectuar recomendaciones para indicar qué códigos de las respectivas clasificaciones se ajustan con mayor precisión a las prestaciones más habituales en la contratación pública”.

En la misma línea se pronuncia el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 1147/2020:

“Pues bien, en relación con este requisito, a la vista del pliego, y del contenido del acuerdo de exclusión, entendemos que está suficientemente motivada la resolución del OC, que expone con detenimiento los motivos por los que, a su juicio, los servicios a los que se refiere la oferta de la ahora recurrente no son similares a los que se licitan, ni sirven, por lo tanto, para acreditar esta solvencia.

Así, si se exige este requisito en el pliego es precisamente para acreditar esa experiencia específica, más allá de una experiencia general en materia de asistencia social, precisamente por las peculiaridades del alojamiento de personas con discapacidad intelectual, lo que justifica la exigencia de acreditación de dicha solvencia”.

Por su parte, de los dos trabajos que la entidad consultante considera que sí se corresponden con el objeto del contrato, se trata de subcontrataciones donde no está definido el importe económico de las mismas. En este sentido el artículo 90 de la LCSP exige, respecto a los servicios o trabajos realizados, que se debe indicar el importe, la fecha y el destinatario, público o privado de los mismos. Añadiendo que se acreditará, cuando el destinatario sea un sujeto privado, mediante un certificado expedido por este, o a falta de este certificado, mediante una declaración del empresario acompañado de los documentos obrantes en poder del mismo que acrediten la realización de la prestación.

Por tanto, en el caso que nos ocupa, observamos que en la documentación aportada por la contratista, aunque hay constancia de ese certificado (emitido por un sujeto privado), el mismo no reúne todos los requisitos que exige el artículo 90 de la LCSP en tanto no figura el importe por el que se han realizado los servicios.

Por último, en lo atinente a lo que indica la entidad consultante en su escrito, sobre la no finalización de la ejecución de uno de los trabajos que la contratista presenta para acreditar la solvencia técnica de la subcontratista, el TACRC en la propia Resolución 1147/2020, antes mencionada, analiza esta cuestión, e indica:

“(…) Observamos que la norma habla de servicios o trabajos realizados, algo que interpreta el OC en el sentido de que el contrato tiene que estar ejecutado, mientras que la mercantil recurrente entiende que se tienen que valorar los servicios realizados dentro de contratos que están aún en ejecución.

Tal y como se pone de manifiesto en el informe del OC, este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en la resolución 493/2017, de 8 de junio, en la que resolvíamos un recurso planteado contra una adjudicación en la que se aceptaron certificados de buena ejecución correspondientes a servicios en ejecución no finalizados. Señalamos entonces: “Considera el recurso que solo pueden ser tenidos en cuenta a efecto de acreditación de la experiencia los servicios ejecutados y no los que están en ejecución. Es correcta, con carácter general, la apreciación que realiza el recurso, pero el principio de proporcionalidad exige una mayor matización, precisamente para no obstaculizar el acceso a la contratación.

(…)

Resulta claro que la mera adjudicación de un contrato no constituye experiencia, y es en ese sentido en el que se pronuncia el informe 5/2006 de la JCCA. También parece claro que, en un contrato de obra, será su completa finalización lo que acredite el resultado. Pero en los contratos de servicios, en los que la prestación se prolonga a lo largo de diversos años un certificado de buena ejecución referido a anualidades de servicios ya ejecutados aun cuando el contrato no haya finalizado en toda su extensión, pueden resultar admisibles por tener cabida en la expresión del pliego.

(…)

Tampoco parece que, siendo admisible la experiencia por servicios ejecutados en contratación privada que por sí no está sujeta a plazos, se requiera la finalización de los mismos para poder ser tenida en cuenta.

(…)

Pues bien, como en aquel caso, en el que ahora nos ocupa, a juicio de este Tribunal, sí deben tomarse en consideración los servicios realizados en virtud de contratos en los que la prestación se prolonga a lo largo de varios años, siempre que la mercantil licitadora aporte el correspondiente certificado de buena ejecución. Y ello en la medida en que, siendo innegable que la mera adjudicación del contrato no constituye experiencia, también lo es que, una vez que por parte de las entidades contratantes se emite el correspondiente certificado de buena ejecución, transcurrido un tiempo razonable para apreciar que efectivamente el contrato se está ejecutando debidamente, se está acreditando la experiencia a la que se refieren la LCSP y el propio PCAP”.

Por todo ello, para que un trabajo pueda acreditarse como servicio, debe estar ejecutado, es decir, tiene que haber finalizado. No obstante, existe una matización respecto a contratos plurianuales o que puedan ser ejecutados por fases en los que puede acreditarse la solvencia parcial de los trabajos realizados hasta el momento. Concluye el TACRC con esta apreciación: “…la toma en consideración de los servicios realizados en un contrato en ejecución no depende en modo alguno de la voluntad del órgano contratante en aquéllos, que ha tenido que emitir el certificado de buena ejecución, sino que es el OC del contrato que se está licitando quien debe valorar si, a la vista de las circunstancias concurrentes (la duración de los servicios realizados, en el sentido de que sea suficiente para acreditar la experiencia, el importe de los contratos y los certificados de buena ejecución) ha quedado acreditada la experiencia que se exige en el PCAP. Ahora bien, como venimos exponiendo, no procede negar la concurrencia de ese requisito de solvencia con base en que los contratos están en ejecución (…)” (el resaltado es nuestro).

Teniendo en cuenta lo anterior, y considerando que, tal y como indica la Junta de Andalucía en su Informe 17/2008, de 8 de diciembre: “En todo caso será el órgano de contratación el que deberá valorar la aptitud del subcontratista a la vista de las justificaciones que aporte el contratista principal”, corresponderá al órgano de contratación valorar, atendiendo a la documentación presentada por la contratista, la acreditación de la solvencia técnica de la subcontratista. Para ello, deberá tener en cuenta que los trabajos o servicios presentados guarden relación con la naturaleza de la prestación que haya sido objeto de subcontratación. En todo caso, la certificación o declaración de estos trabajos o servicios que haya sido aportada para la citada acreditación, deberá indicar el importe, fecha y destinatario de los mismos, y deberá referirse, con las matizaciones expuestas (contratos plurianuales o que puedan ser ejecutados por fases), a servicios que ya hayan finalizado en el momento de la certificación o declaración.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

Como continuación a esta consulta la entidad solicita aclaración en los siguientes términos:

CONSULTA

“CONSULTA SOBRE SOLVENCIA TÉCNICA EN LA SUBCONTRATACIÓN.

En relación a la consulta que realicé con número de referencia 014/2023 quisiera solicitarles una serie de aclaraciones:

1. En base en lo expuesto de sobre la solvencia exigida a la subcontratista en la propuesta se expone que:

“Por ello, la acreditación de la solvencia exigida a las subcontratistas, deberá justificarse por parte de las contratistas en los mismos términos que se establezca para ellas en los pliegos que rigen el contrato, pero de manera proporcional a la parte que va a ser subcontratada.”

Sentado lo anterior, cabe centrarse en el aspecto relativo a la solvencia técnica o profesional. De esta manera, el punto 3 de la cláusula 6 del PCAP, que lleva por rúbrica “Acreditación de la solvencia técnica”, señala que:

“Para la acreditación de la solvencia técnica o profesional habrán de cumplirse los siguientes requisitos:

•             Relación de los principales trabajos de características similares al objeto del contrato y de presupuesto análogo realizados en los últimos cinco años que incluya importe, fechas y beneficiarios públicos o privados de los mismos.

•             Se exige acreditar que el número de contratos de Servicios Energéticos firmados en los cinco últimos años, o en ejecución los últimos cinco años, aunque hayan sido firmados anteriormente, de características y tipología similares al objeto del contrato, y con un presupuesto cada uno de ellos por un importe superior a 2.000.000 euros, de forma que la suma de todos ellos sea igual o superior a 10.000.000,00 euros.

•             En casos de UTE se ponderará cada certificado con el porcentaje de participación en la UTE. Se incluirá en consecuencia el tanto por ciento (%) de participación, en el caso de que la adjudicación haya sido a una UTE. No se tendrán en consideración aquellos trabajos en los que la participación en la UTE sea inferior a un 20%.”

Puesto que se desconoce el importe de las subcontrataciones que utilizan para poder acreditar la solvencia técnica de XX  ¿Está justificando suficientemente la solvencia técnica la adjudicataria de la subcontrata a criterio de Portal de Contratación Pública de Castilla – La Mancha?

2.            Cabe recalcar que la subcontratación es un contrato de obra no un contrato de servicio. En concreto se trata de un contrato de obra para el cambio de luminarias. En base a la Resolución 1147/2020 del TACRC:

“Resulta claro que la mera adjudicación de un contrato no constituye experiencia, y es en ese sentido en el que se pronuncia el informe 5/2006 de la JCCA. También parece claro que, en un contrato de obra, será su completa finalización lo que acredite el resultado.”

A mayor abundamiento, no se trata de un contrato de servicio cuya prestación se prolonga al largo de los años como si pasa con la adjudicataria, sino que los dos contratos de la subcontratada, que aporta la adjudicataria, son contratos de obra con principio y final.

En relación a lo expuesto ¿El contrato de obras que no había terminado antes de hacer la subcontratación sirve para justificar la solvencia técnica?

3.            Teniendo en cuenta que el órgano de contratación, el Pleno del Ayuntamiento de XX, no ha podido valorar la acreditación de la solvencia técnica de la subcontratación puesto que fue informado dos meses después de la ejecución de la misma como se puede comprobar en Libro de Subcontratación que adjuntamos anteriormente. ¿Qué garantías hay de que esté suficientemente demostrada la solvencia técnica de la subcontrata si el órgano de contratación no ha podido valorar la aptitud del subcontratista puesto que se le comunicó dos meses después de la ejecución y la adjudicataria no aportó los importes de los trabajos realizados que guardan relación con la naturaleza del subcontrato?

En base a lo expuesto anteriormente y a la documentación del expediente XX de la Sede Electrónica del Ayuntamiento de XX, solicitamos al Portal de Contratación Pública de Castilla – La Mancha información sobre las tres cuestiones planteadas”.

RESPUESTA

En relación con la citada consulta, analizaremos una a una las preguntas planteadas:

1. “Puesto que se desconoce el importe de las subcontrataciones que utilizan para poder acreditar la solvencia técnica de XX ¿Está justificando suficientemente la solvencia técnica la adjudicataria de la subcontrata a criterio de Portal de Contratación Pública de Castilla – La Mancha?”

Para responder a esta pregunta, nos reiteramos en la contestación dada en la consulta originaria en la que se indicó, tras analizar el artículo 90 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), que con la documentación aportada por la contratista no se reúnen todos los requisitos exigidos por el mencionado artículo 90 de la LCSP, en tanto no figura el importe por el que se han realizado los servicios.

Esta misma respuesta serviría para el caso de que estemos ante una subcontratación calificada como contrato de obras (tal y como señala en su consulta) ya que, el artículo 88 de la LCSP exige, respecto a la relación de las obras ejecutadas, que los certificados indicarán: “el importe, las fechas y el lugar de ejecución de las obras…”.

Por tanto, según la documentación y los hechos conocidos por este servicio, faltaría uno de los elementos a tener en cuenta (el importe económico) para que la solvencia técnica de la subcontratista quedara acreditada y pudiera ser valorada por el órgano de contratación.

2. “¿El contrato de obras que no había terminado antes de hacer la subcontratación sirve para justificar la solvencia técnica?”

Tal y como señaló el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución nº 1147/2020 (que ya fue analizada en la consulta de referencia), para un contrato de obra “será su completa finalización lo que acredite el resultado”.

En este sentido, para acreditar la solvencia en un contrato de obras, y a diferencia de contratos de servicios que se prolonguen a lo largo de diversos años (en los que estaríamos ante una posible excepción), los trabajos deben haber finalizado. Así se recoge también en el artículo 88 de la LCSP cuando señala, como medio de acreditación: “relación de las obras ejecutadas en el curso de los cinco últimos años…”.

3. “¿Qué garantías hay de que esté suficientemente demostrada la solvencia técnica de la subcontrata si el órgano de contratación no ha podido valorar la aptitud del subcontratista puesto que se le comunicó dos meses después de la ejecución y la adjudicataria no aportó los importes de los trabajos realizados que guardan relación con la naturaleza del subcontrato?”

En cuanto al momento para acreditar la solvencia de la subcontratista, el artículo 215.2 de la LCSP establece lo siguiente:

“2. La celebración de los subcontratos estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Si así se prevé en los pliegos, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización.

b) En todo caso, el contratista deberá comunicar por escrito, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de este, al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad, datos de contacto y representante o representantes legales del subcontratista, y justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, y acreditando que el mismo no se encuentra incurso en prohibición de contratar de acuerdo con el artículo 71.

El contratista principal deberá notificar por escrito al órgano de contratación cualquier modificación que sufra esta información durante la ejecución del contrato principal, y toda la información necesaria sobre los nuevos subcontratistas.

En el caso que el subcontratista tuviera la clasificación adecuada para realizar la parte del contrato objeto de la subcontratación, la comunicación de esta circunstancia será suficiente para acreditar la aptitud del mismo.

La acreditación de la aptitud del subcontratista podrá realizarse inmediatamente después de la celebración del subcontrato si esta es necesaria para atender a una situación de emergencia o que exija la adopción de medidas urgentes y así se justifica suficientemente.

(…)”.

Así las cosas, la contratista debería haber comunicado al órgano de contratación la parte que pretendía subcontratar, así como la justificación de la aptitud de la subcontratista para llevarla a cabo, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de este.

Por su parte, las consecuencias del incumplimiento de las condiciones establecidas referentes a la subcontratación, se establecen en el apartado tercero del artículo 215 de la LCSP:

“3. La infracción de las condiciones establecidas en el apartado anterior para proceder a la subcontratación, así como la falta de acreditación de la aptitud del subcontratista o de las circunstancias determinantes de la situación de emergencia o de las que hacen urgente la subcontratación, tendrá, entre otras previstas en esta Ley, y en función de la repercusión en la ejecución del contrato, alguna de las siguientes consecuencias, cuando así se hubiera previsto en los pliegos:

a) La imposición al contratista de una penalidad de hasta un 50 por 100 del importe del subcontrato.

b) La resolución del contrato, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en el segundo párrafo de la letra f) del apartado 1 del artículo 211”

No obstante, y tal y como se infiere del artículo mencionado, para poder llevar a cabo alguna de estas acciones, se deben de haber previsto en los pliegos que rigen el contrato.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta hemos de indicarle en primer lugar que, a día de hoy, en el ámbito de la contratación pública de esta Comunidad Autónoma no existen instrucciones que regulen el procedimiento para emitir los certificados de buena ejecución que acrediten las obras, los servicios y/o los suministros efectuados. Asimismo, y tal y como ha señalado la Secretaria General de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, dichos certificados carecen de una regulación específica más allá de la establecida,  en los artículos 88, 89 y 90 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014,  para los contratos de obras, suministros y servicios, respectivamente.
 
En cualquier caso, respecto del contenido de dichos certificados, podemos indicarle que los mismos deberán contener los siguientes extremos:
 

• Identificación de la persona que suscribe el citado certificado.
• Cargo que ocupa.
• Órgano de contratación.
• Objeto del contrato.
• CPV
• Periodo de ejecución de la correspondiente obra, servicio o suministro.
• Importe del contrato y su distribución por anualidades.
• Que la obra, servicio o suministro se ha ejecutado correctamente y a satisfacción del órgano de contratación.

 
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN