“Algunas Juntas Consultivas de Contratación (Aragón, informe 1/2023 de fecha 14/02/2023) considera que los servicios jurídicos de asesoría y representación en juicio, que se refieren exclusivamente a los servicios prestados por abogados en cualquier ámbito o especialidad del Derecho, están formalmente excluidos del ámbito de la contratación pública y no tienen la consideración de contrato público por su propia naturaleza y función. Otras como la de Canarios opina totalmente lo contrario.
¿Qué consideran ustedes al respecto? En caso contrario, ¿se podría recurrir al negociado sin publicidad?”
Para dar respuesta a la consulta planteada, hemos de partir de lo dispuesto en la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, en cuyo artículo 10 se excluyen, entre otros, los servicios jurídicos que tengan por objeto la representación legal de un cliente por un abogado en un procedimiento de arbitraje, conciliación o judicial, así como los que tengan por objeto el asesoramiento jurídico prestado por abogado como preparación de uno de los procedimientos mencionados.
En coherencia con lo anterior, el considerando 25 de la Directiva establece lo siguiente: “(25) Determinados servicios jurídicos son facilitados por proveedores de servicios nombrados por un tribunal o un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, implican la representación de clientes en un proceso judicial por abogados deben ser prestados por notarios o guardar relación con el ejercicio de una autoridad oficial. Dichos servicios jurídicos son prestados normalmente por organismos o personas nombrados o seleccionados mediante un procedimiento que no puede regirse por las normas de adjudicación de los contratos, como ocurre por ejemplo, en algunos Estados miembros, con el nombramiento del ministerio fiscal. Por consiguiente, estos servicios jurídicos deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva”.
No obstante, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), solo ha excluido de su ámbito de aplicación (artículo 11.3) los servicios de arbitraje y conciliación. No ocurre así respecto de los servicios jurídicos de representación y defensa legal de un cliente por un procurador o un abogado, ya sea en un arbitraje o una conciliación, o ya sea en un procedimiento judicial; y de asesoramiento jurídico prestado como preparación de uno de estos procedimientos. Estos servicios únicamente se mencionan en la LCSP -artículo 19.2.e)- para excluirlos expresamente de su consideración como contratos sujetos a regulación armonizada. Existe, por tanto, una previsión en la LCSP, pero no se encuentran expresamente excluidos de su ámbito de aplicación en la sección 2ª -negocios y contratos excluidos-, del capítulo I, del título preliminar.
Lo anterior -el que estos servicios se excluyan expresamente del ámbito de aplicación de la Directiva y que en la LCSP se excluyan de la regulación armonizada, sin excluirse expresamente de su ámbito de aplicación- ha llevado a la doctrina y jurisprudencia a cuestionarse su sujeción a nuestra norma contractual.
Varias juntas consultivas se han pronunciado al respecto con disparidad de opiniones. La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (en adelante, JCCPE) ha tenido ocasión de analizar esta cuestión en varias ocasiones, concretamente en sus Informes 30/2012, de 7 de mayo; 4/2019, de 4 de marzo; 24/2019, de 19 de diciembre; 52/2020, de 3 de mayo; y más recientemente en el Informe 27/2023, de 18 de julio, que señala lo siguiente (el resaltado es nuestro):
“… esta cuestión es decisiva. Cuando la Directiva decide excluir de su ámbito propio a un determinado servicio no cabe duda de que el legislador español actúa correctamente excluyendo estos servicios de la regulación armonizada, que representa el máximo nivel de sujeción al derecho público. Sin embargo, la anterior conclusión no quiere decir que estos contratos tengan que ser obligatoriamente excluidos del ámbito de aplicación de la legislación interna. Antes al contrario, el legislador interno goza de la potestad de permitir su regulación por la norma contractual pública del Estado miembro en cuestión, a pesar de que por expresa indicación del derecho comunitario no estén sujetos a la Directiva.
Por lo tanto, en el caso que nos atañe, esto es, la prestación de servicios consistentes en la defensa legal de las Administraciones Públicas mediante abogado, tal prestación nunca puede ser calificada como contrato sujeto a regulación armonizada cualquiera que sea su valor estimado, pero eso no implica que no puedan calificarse como contratos de servicios a los efectos de la aplicación de las reglas sobre contratación pública que fueran procedentes en cada caso. Esta decisión del legislador español es perfectamente congruente con el texto y el espíritu de la Directiva y no puede calificarse como una incorrecta transposición de la misma.”
Por su parte, la Junta Consultiva de Contratación de Aragón se pronunció en sentido contrario, tal y como señala el consultante, en su Informe 1/2023, de 14 de febrero, en el que se concluye lo siguiente:
“…los servicios jurídicos de asesoría y representación en juicio, que se refieren exclusivamente a los servicios prestados por abogados en cualquier ámbito o especialidad del Derecho, están formalmente excluidos de la contratación pública y no tienen la consideración de contrato público. Por su naturaleza y función y también porque en la elección de abogado por un poder adjudicador hay un claro elemento de confianza que debe prevalecer frente al de competencia”.
Resulta interesante, especialmente por la labor de recopilación doctrinal y jurisprudencial que realiza, el Informe 7/2024, de 14 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Pública de Andalucía. En él, la Junta trae a colación lo dispuesto por las juntas consultivas del Estado, de Aragón y Canarias (Informe 5/2022, de 31 de mayo) y Cataluña (Informe 21/2023, de 19 de julio), y establece lo siguiente (el resaltado en negrita es nuestro):
“…esta Comisión Consultiva comparte el criterio manifestado por las Juntas Consultivas del Estado, Canarias y Cataluña, en el sentido de que, si bien la Directiva excluye claramente de su ámbito de aplicación a los servicios jurídicos de referencia, no lo hace así el legislador español, que no se encuentra obligado a esta exclusión, como ha señalado el TJUE en la mencionada sentencia de 6 de junio de 2019. Corresponde a los legisladores nacionales determinar si los servicios jurídicos excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva se deben someter a las normas de adjudicación de contratos públicos, y el legislador español, al transponer la Directiva a la LCSP, ha decidido excluir de la Ley unos determinados servicios, como son los servicios de arbitraje y conciliación, pero respecto al resto de prestaciones de servicios jurídicos, únicamente ha determinado que no están sujetas a regulación armonizada.
De la regulación del artículo 19.2 LCSP no es posible interpretar que la voluntad del legislador español fuera excluir estos servicios de la LCSP. (…)
Si quiere dejarse apuntado “obiter dicta”, que pudiera ser conveniente que nuestro legislador volviera a analizar si, como señala el TJUE en la sentencia de 6 de junio de 2019, ese elemento de confianza que prima en la elección del abogado por un poder adjudicador debe prevalecer frente a principios rectores de la contratación como son la competencia o la concurrencia. En efecto, estos servicios jurídicos sólo se conciben en el marco de “una relación intuitu personae entre el abogado y su cliente, marcada por la más estricta confidencialidad”. Confianza y confidencialidad, por tanto, parecen justificar la libre elección que mal se concilia con el respecto a los citados principios rectores de la contratación. Además, el personalismo consustancial a estos servicios dificulta la descripción objetiva de la calidad esperada en la prestación de los mismos. Por otro lado, la confidencialidad podría verse amenazada por la obligación del poder adjudicador de precisar las condiciones de adjudicación de ese contrato y la publicidad que debe darse a tales condiciones. (…)”.
Así pues, aun cuando podemos compartir la argumentación de que “estos servicios jurídicos sólo se conciben en el marco de una relación intuitu personae entre el abogado y su cliente, marcada por la más estricta confidencialidad”, que podría justificar su exclusión del ámbito de aplicación de la LCSP, lo cierto es que la norma estatal no los excluye expresamente de su regulación; únicamente no los considera sujetos a regulación armonizada, en coherencia con la exclusión de estos del ámbito de aplicación de la Directiva. Por tanto, si la LCSP no los excluye, han de entenderse incluidos, a sensu contrario, no siendo posible interpretar donde no existe laguna.
En cualquier caso, el Tribunal Constitucional ha puesto fin a este debate en la Sentencia 65/2024, de 11 de abril, en la que se pronuncia a favor de la inclusión de estos servicios jurídicos dentro del ámbito de aplicación de la LCSP, tal y como sigue (el resaltado es nuestro):
“…, la Ley de contratos del sector público se refiere a los contratos que tienen por objeto la prestación de tales servicios jurídicos en su artículo 19.2.e), pero lo hace a los solos efectos de excluirlos de los contratos sujetos a la regulación armonizada (que implica la mayor sujeción al Derecho público). No los menciona, en cambio, entre los negocios excluidos que se especifican en los artículos 4 a 11, y, particularmente, en este último. De todo ello se sigue que la Ley de contratos del sector público incluye los contratos relativos a esos negocios jurídicos dentro de su ámbito de aplicación…”
Por todo ello, este Servicio solo puede concluir conforme a lo expuesto, que los servicios jurídicos de asesoría y representación en juicio, referidos exclusivamente a los prestados por abogados en cualquier ámbito o especialidad del Derecho a que se refiere la consultante, se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la LCSP -si bien, no se consideran sujetos a regulación armonizada, en coherencia con la exclusión de estos negocios en la Directiva 2014/24-, al no resultar excluidos expresamente por nuestra norma contractual.
Considerando, pues, que los servicios jurídicos de asesoría y representación en juicio quedan dentro del ámbito de aplicación de la LCSP, resta por determinar si cabe o no su adjudicación mediante el procedimiento negociado sin publicidad.
Sobre la utilización del procedimiento negociado sin publicidad para la adjudicación de los contratos, ha tenido ocasión de pronunciarse este Servicio en varias ocasiones. Sin ánimo de exhaustividad, podemos traer a colación lo dispuesto en la Consulta 68/2025. De ella cabe extraer lo siguiente:
“(…) Este tipo de procedimiento se configura como excepcional, puesto que solamente puede utilizarse en los supuestos expresamente tasados por la ley en la medida en que constituye una excepción a principios fundamentales de la contratación pública, como el de concurrencia y el de publicidad.
Estos supuestos tasados son recogidos por el artículo 168 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP).
(…)
En este sentido, entre todos los supuestos que establece el artículo 168 de la LCSP, únicamente podría valorarse su encaje, a juicio de este servicio, en el del apartado 2º de la letra a), que establece lo siguiente:
(…)
Sobre este apartado, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado se ha pronunciado en diversas ocasiones. Por todas, el informe 08/2023, de 18 de julio de 2023, relativo a la contratación de eventos musicales con artistas, dispuso lo siguiente (el resaltado es nuestro):
“(…)
• “lo decisivo para la utilización del procedimiento negociado, por esta causa es que exista un solo empresario al que pueda encomendarse la ejecución de la obra, siendo motivo indirecto y remoto el que ello sea debido a su especificidad técnica, artística o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva” (Informe de 11 de diciembre de 2006, expediente 52/06).
(…). De ahí que nuevamente no nos sea posible dar una respuesta concreta y única a la consulta realizada en este punto, debiendo ser el órgano de contratación el que en cada caso valore las circunstancias de la prestación que quiera contratar” (Informe de 15 de julio de 2019, expediente 72/18, reiterado en el informe de 21 de octubre de 2019, expediente 129/18)”.
En el mismo sentido, la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su reciente Sentencia de 9 de enero de 2025, Asunto C-578/23, determinó lo siguiente (el resaltado en negrita es nuestro):
“(…)
Esta disposición permite recurrir a tal procedimiento siempre que se cumplan dos requisitos acumulativos, a saber, por una parte, la existencia de razones técnicas o artísticas o cualquier otra razón relacionada con la protección de los derechos de exclusividad vinculadas al objeto del contrato y, por otra parte, el hecho de que tales razones hagan absolutamente necesaria la adjudicación del contrato a un operador económico determinado.
(…) para justificar el recurso al procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación, en el sentido de dicha disposición, el poder adjudicador no puede invocar la protección de derechos de exclusividad cuando la razón de esa protección le sea imputable. (…)”.
Más concretamente, sobre la adjudicación de los contratos de servicios jurídicos por el procedimiento negociado sin publicidad, se ha pronunciado la Junta Consultiva de Contratación del Estado en su Informe 50/2020 en el que se recoge lo siguiente (la negrita es nuestra):
“Partiendo de estas consideraciones, y como reafirmación y corolario de las conclusiones del informe 4/19, que abogaba por la conveniencia de la contratación conjunta de estos servicios cuando ello fuera posible, cabe afirmar que no cabe acudir al procedimiento negociado sin publicidad más que en aquellos supuestos expresamente recogidos en el artículo 168 de la LCSP. Aparentemente, la contratación ordinaria y conjunta de los servicios de defensa jurídica de la Corporación no encajaría en ninguno de los supuestos enumerados en el artículo 168 de la LCSP, razón por la cual no cabría admitir el recurso a este tipo de procedimiento con carácter general.
La anterior conclusión no obsta para que, en casos singulares, individualizados por su especificidad o excepcionalidad, en los que no quepa sino la adjudicación del contrato a profesionales concretos, pueda llegar a valorarse la aplicación de los supuestos del artículo 168 de la LCSP, pero siempre justificando sólidamente tales decisiones en el expediente de contratación. En este sentido se pronunció el informe de esta Junta Consultiva 2/13, de 25 de julio de 2014, en el que se analizó la posibilidad de utilizar este procedimiento para contratar el asesoramiento por un despacho de abogados en la ejecución de una sentencia que afectaba a una Administración por dos posibles razones: la previa intervención del despacho en el procedimiento judicial y la urgencia requerida para su ejecución. (…)
En conclusión, sólo es posible utilizar el procedimiento negociado sin publicidad para contratar los servicios de asesoría y defensa jurídica en supuestos excepcionales y verdaderamente singulares y siempre que se haya justificado adecuadamente en los supuestos enumerados en el artículo 168 de la LCSP y dejada constancia de ello en el expediente de contratación”.
De acuerdo con lo anterior, será el órgano de contratación el que deba valorar, teniendo en cuenta las características del contrato, el concreto procedimiento que habrá de utilizar para su adjudicación. Solo podrá utilizarse el procedimiento negociado sin publicidad en los supuestos previstos en el artículo 168 de la LCSP. Este extremo habrá de quedar justificado adecuadamente en el expediente de contratación.
Como conclusión a lo anterior, cabe indicar lo siguiente:
- Se consideran incluidos en el ámbito de aplicación de la LCSP, si bien no están sujetos a regulación armonizada, los servicios jurídicos que tengan por objeto la representación y defensa legal de un cliente por un procurador o un abogado, ya sea en un arbitraje o una conciliación celebrados en un Estado o ante una instancia internacional de conciliación o arbitraje, o en un procedimiento judicial ante los órganos jurisdiccionales o las autoridades públicas de un Estado o ante órganos jurisdiccionales o instituciones internacionales; así como el asesoramiento jurídico prestado como preparación de uno de estos procedimientos o cuando exista una probabilidad alta de que el asunto sobre el que se asesora será objeto de dichos procedimientos, siempre que el asesoramiento lo preste un abogado.
- La utilización del procedimiento negociado sin publicidad es de carácter excepcional y solo cabrá en los supuestos previstos en el artículo 168 de la LCSP. Corresponderá al órgano de contratación valorar, en función de las características propias del contrato, su adjudicación mediante este procedimiento, debiendo justificarlo adecuadamente en el expediente.
Finalmente, indicar que la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.
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