Utilización del procedimiento negociado sin publicidad para adjudicar un servicio de atención integral.

La consulta se refiere a la posibilidad de utilizar el procedimiento negociado sin publicidad para adjudicar un servicio de atención integral. Este tipo de procedimiento se configura como excepcional, puesto que solamente puede utilizarse en los supuestos expresamente tasados por la ley en la medida en que constituye una excepción a principios fundamentales de la contratación pública, como el de concurrencia y el de publicidad.

Estos supuestos tasados son recogidos por el artículo 168 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP).

En el caso que nos ocupa, indica la consultante que el motivo es que no podemos tener la seguridad de que otra empresa pueda prestar el servicio como ésta para dar la continuidad en la prestación de aquellas personas que actualmente ya lo están recibiendo de una forma sistemática por estar inmersos en alguna terapia con alguna de las personas trabajadoras que lo están prestando actualmente. En este sentido, entre todos los supuestos que establece el artículo 168 de la LCSP, únicamente podría valorarse su encaje, a juicio de este servicio, en el del apartado 2º de la letra a), que establece lo siguiente:

“Los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en los siguientes casos:

a) En los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, en los casos en que:

2º Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte única no integrante del Patrimonio Histórico español o actuación artística única; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial”.

Sobre este apartado, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado se ha pronunciado en diversas ocasiones. Por todas, el informe 08/2023, de 18 de julio de 2023, relativo a la contratación de eventos musicales con artistas, dispuso lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“En particular, la circunstancia referida a las razones artísticas como justificación para acudir a este procedimiento de acuerdo con el citado artículo 168.a) 2º de la LCSP, o sus precedentes inmediatos, ha sido abordada por esta Junta Consultiva en diversos informes de los cuales cabe destacar los siguientes pronunciamientos:

• “La causa de utilización del procedimiento negociado del artículo 210 b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas no concurre por el solo hecho de las implicaciones artísticas o naturaleza de este tipo de trabajo a encargar, sino porque dicho trabajo solo pueda ser encargado a un único profesional o empresario por las razones del tipo que señala el precepto, que, en todo caso, han de justificarse debidamente en el expediente” (Informe de 7 de junio de 2004, expediente 11/04); y “lo decisivo para la utilización del procedimiento negociado, por esta causa es que exista un solo empresario al que pueda encomendarse la ejecución de la obra, siendo motivo indirecto y remoto el que ello sea debido a su especificidad técnica, artística o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva” (Informe de 11 de diciembre de 2006, expediente 52/06).

(…). De ahí que nuevamente no nos sea posible dar una respuesta concreta y única a la consulta realizada en este punto, debiendo ser el órgano de contratación el que en cada caso valore las circunstancias de la prestación que quiera contratar” (Informe de 15 de julio de 2019, expediente 72/18, reiterado en el informe de 21 de octubre de 2019, expediente 129/18)”.

En el mismo sentido, la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su reciente Sentencia de 9 de enero de 2025, Asunto C-578/23, determinó lo siguiente (el resaltado en negrita es nuestro):

“En particular, el artículo 31, punto 1, letra b), de la Directiva 2004/18 establece que, en el caso de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, los poderes adjudicadores podrán adjudicar contratos públicos por procedimiento negociado, sin publicación previa de un anuncio de licitación, cuando, por razones técnicas o artísticas o por cualquier otra razón relacionada con la protección de derechos de exclusividad, el contrato solo pueda encomendarse a un operador económico determinado.

Esta disposición permite recurrir a tal procedimiento siempre que se cumplan dos requisitos acumulativos, a saber, por una parte, la existencia de razones técnicas o artísticas o cualquier otra razón relacionada con la protección de los derechos de exclusividad vinculadas al objeto del contrato y, por otra parte, el hecho de que tales razones hagan absolutamente necesaria la adjudicación del contrato a un operador económico determinado.

(…).

(…) podía, de conformidad con el artículo 31, punto 1, letra b), de la Directiva 2004/18, recurrir al procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación, para el mantenimiento de un sistema de información utilizado en la Administración nacional, a condición de que demostrase, por un lado, que, por razones técnicas o por cualquier otra razón relacionada con la protección de los derechos de exclusividad sobre ese sistema de información, el contrato solo podía adjudicarse a un operador económico determinado y, por otro lado, que tales razones no le eran imputables.

(…).

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 31, punto 1, letra b), de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que, para justificar el recurso al procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación, en el sentido de dicha disposición, el poder adjudicador no puede invocar la protección de derechos de exclusividad cuando la razón de esa protección le sea imputable. (…)”.

En el caso que nos ocupa, la consultante sugiere que el interés en llevar a cabo el procedimiento negociado sin publicidad radica en asegurar la continuidad del servicio prestado a las personas que actualmente lo perciben, garantizando sus intereses. Sin embargo, desconoce este servicio si dicha prestación pueda ser ejecutada por un único empresario, siendo esta una condición indispensable para justificar la aplicación de este procedimiento.

Sentado todo lo anterior, y como conclusión, el órgano de contratación deberá valorar si se dan las circunstancias concretas para poder llevar a cabo la adjudicación del contrato mediante el procedimiento negociado sin publicidad por exclusividad (o por cualquier otro de los supuestos tasados en la ley), y definir y justificar rigurosamente las razones técnicas que conlleven a ello. Para ello, deberá ponderar si únicamente la prestación de servicios puede ser encomendada a la empresa que lo está prestando actualmente por razones de exclusividad y que tales razones no le sean imputables al propio órgano de contratación.

No obstante, y como alternativa, el procedimiento de licitación con negociación (que, según la consultante, sí que tendría cabida), permite, como su propio nombre indica, negociarse aspectos relativos del contrato, con una mayor flexibilidad y adaptación a las necesidades específicas que el órgano de contratación pretende satisfacer con la celebración del contrato.

Finalmente, indicar que la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

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