En respuesta a la consulta planteada, hemos de indicar que las actuaciones de una persona jurídica requieren la presencia de una o varias personas físicas que cuenten con las facultades y poderes necesarios para representarla y actuar en su nombre. Esta representación viene determinada por los estatutos o escrituras de la entidad según el órgano de administración y las facultades que ostente o, en su caso, según los poderes otorgados a una determinada persona para representarla.

A este respecto, por ejemplo, el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, determina en su artículo 233 que, en las sociedades de capital, la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos. Después matiza quien tiene dicho poder de representación según el tipo de órgano de administración (único, solidario, mancomunado…).

De esta manera, aunque la actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), solo hace mención expresa a la que la presentación de la oferta se haga por quien ostente la representación de la sociedad en los procedimientos abiertos simplificados (ex artículo 159.4 de la LCSP), es lógico que esta previsión debe resultar predicable para cualquier procedimiento y cualquier actuación de las diferentes entidades.

Por dicho motivo, habrá que estar a lo que dispongan las escrituras notariales, a fin de determinar qué persona o personas ostentan la representación legal de la empresa para poder contratar con el sector público, siendo este un requisito indispensable para la presentación de proposiciones.

En cualquier caso, el hecho de que la proposición no sea suscrita por un representante legal de la empresa, no supone un requisito automático de exclusión de la licitadora pues, como veremos a continuación, la doctrina y jurisprudencia lo considera un defecto formal subsanable. En relación con ello, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en el Fundamento de Derecho Séptimo de su Resolución nº 470/2024, analiza la doctrina sobre el carácter subsanable de la falta de poderes del firmante (el resaltado es nuestro):

“Expuestas las posiciones de las partes, es preciso recordar la doctrina establecida por este Tribunal en relación con al carácter subsanable de la falta de poderes del firmante de la proposición. En este sentido, en la Resolución 372/2018, se razonaba lo siguiente:

«Así las cosas, de las consideraciones anteriores resulta con toda evidencia que, en el caso de varias empresas concurrentes bajo el compromiso de constitución de una UTE, la correspondiente oferta económica deberá estar firmada por todos y cada uno de los representantes (con poder bastante) de las distintas empresas en cuestión. No bastará, por el contrario, que la oferta aparezca suscrita por la persona designada como representante de la futura UTE, puesto que, no existiendo aún la misma, sus facultades se refieren a la fase de ejecución del contrato, para el caso de resultar adjudicataria la agrupación de empresarios y constituirse formalmente la UTE, careciendo en tal concepto de poder para vincular individualmente a cada una de las empresas en la fase de licitación mediante formulación de oferta en la misma, salvo que la persona que suscriba la oferta disponga de poder bastante otorgado por todas y cada una de las empresas concurrentes bajo esta fórmula.

Nos encontramos, pues, en este caso ante un defecto formal de la proposición económica, que el Tribunal Supremo ha considerado subsanable (Sentencias de la Sala III, de 6 de julio de 2004-Roj STS 4839/2004, y de 21 de septiembre de 2004-Roj STS 5838/2004). Así lo ha considerado también la Audiencia Nacional, en Sentencia de 9 de enero de 2009 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (citada en nuestra Resolución 1091/2015), que en su fundamento de derecho segundo indica que:

“El Tribunal Supremo en la Sentencia de 6 de julio de 2007 (recurso 265/2003), para la unificación de la doctrina, se pronunció sobre la subsanabilidad del defecto de firma en las ofertas económicas por parte de las Mesa de Contratación, señalando lo siguiente

QUINTO: Tales precisiones, según se infiere del análisis de las tres últimas sentencias, forman un cuerpo de doctrina consolidado en la doctrina jurisprudencial de esta Sala que es coherente con el criterio de la subsanabilidad, que en este caso resulta de directa incidencia ante la falta de la firma de la proposición económica, según se infiere del análisis del acta 4/2001 de la Mesa de Contratación.

El artículo 101, párrafo segundo, inciso segundo, del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3.410/1975, de 25 de noviembre (redactado conforme al Real Decreto 2.528/1986, de 28 de noviembre), establece que si la Mesa observare defectos materiales en la documentación presentada podrá conceder, si lo estima conveniente, un plazo no superior a tres días para que el licitador subsane el error.

En el caso examinado, no existe un defecto sustancial de falta de presentación de la proposición económica, la omisión de firma es subsanable y no se puso de manifiesto a la Mesa de Contratación en el momento del examen y calificación de la documentación presentada por las empresas que tomaban parte en el concurso. Al no conceder un plazo de tres días para la subsanación del defecto la Mesa infringió lo prevenido en el artículo 101 del Reglamento General de Contratación del Estado.

El criterio expuesto toma en cuenta que una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia (…).

En todo caso, la Mesa de Contratación no dispone de facultades discrecionales para decidir la exclusión de un concursante del procedimiento de contratación, sino que, ante un defecto como el que se cuestiona, debió conceder tres días para su subsanación, (…).

En nuestro caso, la mesa de contratación ha concedido a los recurrentes la posibilidad de subsanación únicamente por la vía de acreditar poder, de fecha anterior al plazo de presentación de ofertas, pero no mediante la posibilidad de que los representantes de cada empresa partícipe en la UTE firmen la oferta económica presentada, o la ratifiquen (artículos 1.259 y 1.727 del Código civil).

En consecuencia, debe estimarse el recurso para que, con retroacción de actuaciones, se conceda a las empresas integrantes de la UTE recurrente la posibilidad de subsanar la falta de firmas en la oferta económica presentada, bien mediante la firma de dicha proposición, bien mediante su ratificación».

Las consideraciones sobre el carácter subsanable de la falta de poderes del firmante de la proposición deben hacerse extensivas a la falta de firma electrónica de éste, ya sea porque no se ha efectuado, o porque ha caducado el correspondiente certificado de firma electrónica. En ambos casos, se trata de un defecto subsanable.

Así las cosas, los defectos apreciados por la mesa de contratación en el presente caso (insuficiencia del poder del representación de la persona firmante de la proposición y caducidad del certificado de firma electrónica) tienen carácter subsanable como ha reconocido el órgano de contratación en el informe emitido con ocasión de la interposición de este recurso especial, por lo tanto, no era posible la exclusión de la entidad recurrente del procedimiento, sino que había de concederse plazo para efectuar la correspondiente subsanación”.

De acuerdo con lo expuesto, la falta de poderes del firmante de la proposición es un defecto subsanable por lo que la mesa deberá concederle un plazo de tres días para que corrijan o subsanen dicho extremo, según dispone el artículo 141.2 de la LCSP.

En cuanto a la cuestión de que en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público (ROLECSP), tampoco consta el cambio de representación legal, hemos de indicar que, de acuerdo con el artículo 337 de la LCSP, el ROLECSP tiene por objeto la inscripción de los datos y circunstancias que resulten relevantes para acreditar las condiciones de aptitud de los empresarios para contratar con las Administraciones Públicas y demás organismos y entidades del sector público, incluidas las facultades de sus representantes y apoderados, así como la acreditación de todo ello ante cualquier órgano de contratación del sector público. Asimismo, el artículo 339 establece como inscripciones a solicitud de los interesados: los relativos a la extensión de las facultades de los representantes o apoderados con capacidad para actuar en su nombre y obligarla contractualmente.

Del mismo modo, el artículo 343.1 de la LCSP establece la obligación de la actualización de la información registral por parte de los empresarios inscritos:

“1. Los empresarios inscritos en los registros de licitadores y empresas clasificadas están obligados a poner en conocimiento del registro cualquier variación que se produzca en sus datos en él reflejados, así como la superveniencia de cualquier circunstancia que determine la concurrencia de una prohibición de contratar susceptible de inscripción en dichos registros”.

Con relación a ello, la inscripción en el ROLECSP, tal y como establece el artículo 96.1 de la LCSP,  acredita frente a todos los órganos de contratación del sector público, a tenor de lo en él reflejado y salvo prueba en contrario, las condiciones de aptitud del empresario en cuanto a su personalidad y capacidad de obrar, representación, habilitación profesional o empresarial, solvencia económica y financiera y técnica o profesional, clasificación y demás circunstancias inscritas, así como la concurrencia o no concurrencia de las prohibiciones de contratar que deban constar en el mismo.

Sin embargo, la inscripción en el ROLECSP no supone un requisito de acreditación único y exclusivo, pudiendo probarse -en este caso la representación- por otros medios válidos admitidos. Sobre esta cuestión, el TACRC en su Resolución nº 1100/2020 dispuso lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“En efecto, aunque en el ROLECE figuraba un administrador único distinto al firmante, en trámite de subsanación se aportó escritura de nombramiento de éste como administrador único de la empresa. El ROLECE, de acuerdo con lo establecido en el artículo 96.1 de la LCSP, acredita frente a todos los órganos de contratación (…).

Pero ello no supone que sea un medio de prueba excluyente de cualquier otro. La escritura presentada prueba el nombramiento de la persona firmante del DEUC como administrador único, estando dicha escritura inscrita en el Registro Mercantil. Debió, por tanto, admitirse la subsanación”.

Por tanto, y como conclusión a todo lo anterior:

• La falta de poderes de la persona firmante de la proposición se trata de un defecto formal subsanable por lo que la Mesa podrá requerir a la licitadora para que corrija o aclare dicho extremo.
• El ROLECSP no supone el único medio de acreditación de la representación por parte de la empresa por lo que el órgano de contratación podrá admitir otros medios como, por ejemplo, las escrituras inscritas en el Registro Mercantil.

Finalmente, indicar que la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

Es muy importante para el servicio InfocontrataCLM valorar la calidad de la atención que ofrecemos; para ello, ponemos a su disposición esta breve encuesta. Estaríamos encantados de recibir su opinión para poder seguir mejorando. ¡Muchas gracias por su colaboración!

Califique la respuesta a esta consulta

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

La consulta se refiere a si es obligatorio constituir mesas de contratación para los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no tienen carácter de Administración Pública (PANAPs, en adelante). No obstante, antes de responder a dicha cuestión, conviene analizar en primer lugar la naturaleza jurídica de los PANAPs, y ello para determinar el ámbito de aplicación de la 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en lo sucesivo: LCSP) a este tipo de entidades, pues las mismas no se encuentran dentro del mismo nivel de sujeción a aquélla que el que corresponde a los poderes adjudicadores que sí tienen la condición de Administración Pública, siendo distinto el régimen jurídico aplicable a los contratos que los PANAPs celebren.

En este sentido, el título I, del libro III de la LCSP, regula los contratos de los PANAPs en sus artículos 316 a 320, tal y como indica el artículo 26.3 de la propia norma jurídica:

“3. Los contratos privados que celebren los poderes adjudicadores que no pertenezcan a la categoría de Administraciones Públicas mencionados en la letra b) del apartado primero del presente artículo, cuyo objeto esté comprendido en el ámbito de la presente Ley, se regirán por lo dispuesto en el Título I del Libro Tercero de la misma, en cuanto a su preparación y adjudicación

En cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, y aquellas normas a las que se refiere el párrafo primero del artículo 319 en materia medioambiental, social o laboral, de condiciones especiales de ejecución, de modificación del contrato, de cesión y subcontratación, de racionalización técnica de la contratación; y la causa de resolución del contrato referida a la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205”.

De esta manera, los artículos 316 y siguientes de la LCSP, regulan las especialidades aplicables a los PANAPs, estableciendo diferentes previsiones en cuanto a la preparación y adjudicación de los contratos y a sus efectos y extinción. No obstante, dichos preceptos no se refieren de manera expresa a las mesas de contratación, siendo el artículo 326 de la propia LCSP, el encargado de regular los extremos relativos a las mismas, en los siguientes términos (el resaltado es nuestro):

“1. Salvo en el caso en que la competencia para contratar corresponda a una Junta de Contratación, en los procedimientos abiertos, abierto simplificado, restringidos, de diálogo competitivo, de licitación con negociación y de asociación para la innovación, los órganos de contratación de las Administraciones Públicas estarán asistidos por una mesa de contratación. En los procedimientos negociados en que no sea necesario publicar anuncios de licitación, la constitución de la mesa será potestativa para el órgano de contratación, salvo cuando se fundamente en la existencia de una imperiosa urgencia prevista en la letra b) 1.º del artículo 168, en el que será obligatoria la constitución de la mesa. En los procedimientos a los que se refiere el artículo 159.6 será igualmente potestativa la constitución de la mesa.

(…)”.

Como podemos observar, el artículo 326 de la LCSP se refiere a la necesidad de que los órganos de contratación de las Administraciones Públicas, estén asistidos por una mesa de contratación. Nada dice sobre la obligación de la asistencia de este órgano a otros entes del sector público no considerados Administración Pública, como son los PANAPs, siendo, por tanto, y a sensu contrario, potestativa la asistencia de las mesas de contratación para los contratos que celebren este tipo de entes. Del mismo modo que no es obligatoria su constitución, nada impide a los PANAPs poder ser asistidos por ellas.

Sobre este respecto, la Abogacía del Estado, en su Informe 2-2018 (R-32/2018), se ha expresado en los siguientes términos:

“Aunque el artículo 326 de la LCSP refiere la regulación de la mesa de contratación a las “Administraciones Públicas” y aunque el Libro Tercero de la Ley, relativo a los contratos de otros entes del sector público, no contiene previsiones expresas al respecto, se ha de entender que la intervención de la mesa de contratación es preceptiva en los procedimientos de contratación de las Administraciones Públicas que se indican en el citado artículo 326, y facultativa en otro caso, por que nada obsta a que los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administración Pública (como también los poderes no adjudicadores) decidan constituir mesas de contratación, como órganos de asistencia especializada, en sus procedimientos de contratación.

Dicha posibilidad ya se admitió expresamente por este Centro Directivo en la Instrucción 1/2008, de 5 de febrero, sobre contratación de las fundaciones del sector público estatal, sociedades mercantiles estatales y entidades públicas empresariales dependientes de la Administración General del Estado que, examinando la entonces vigente Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y tras poner de manifiesto que la exigencia de mesa de contratación en los procedimientos abiertos, restringidos y negociados con publicidad sólo resultaban aplicable respecto de las Administraciones Públicas, indicaba que "ello no obstante una adecuada garantía de los principios de objetividad y transparencia en la selección de la oferta económicamente más ventajosa, que el artículo 1 de la LCSP exige salvaguardar en toda la contratación del sector público, aconseja el establecimiento, en los contratos sujetos a regulación armonizada que celebren las fundaciones del sector público estatal, las sociedades mercantiles del Estado y las entidades públicas empresariales dependientes de la Administración General del Estado, de un órgano de valoración que, con una composición preestablecida, se encargue de calificar la documentación presentada, valorar las ofertas y elevar una propuesta de adjudicación al órgano de contratación, siendo posible, e incluso aconsejable, que su composición se inspire, en la medida de lo posible y con las adaptaciones que resulten necesarias, en los dispuesto en el artículo 295.3 de la Ley para las Administraciones Públicas”.

En términos similares, se pronuncia la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado a los Órganos de Contratación en relación con diversos aspectos relacionados con la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público, citada por la consultante.

Una vez dejado claro que la constitución de las mesas de contratación en contratos celebrados por PANAPs resulta potestativa (y no obligatoria), y por tanto, se podría prescindir de la misma, este servicio considera necesario advertir de que, en caso de que se opte por constituir una mesa de contratación como órgano de asistencia en uno de estos entes, la misma se debe regir por la normativa de aplicación que las rigen, en este caso, por el artículo 326 de la LCSP. Así lo estableció el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución, nº 969/2021, de la que destacaremos lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“Décimo. En segundo lugar, se encuentra la vulneración del artículo 326.5 de la LCSP pues el pliego de condiciones técnicas fue elaborado por un miembro de la mesa de contratación que, además, participó en la redacción del informe de valoración.

El órgano de contratación no niega los hechos, pero los justifica indicando que la constitución de la mesa de contratación es potestativa para la entidad, por lo que en caso de optar por esta modalidad no le serían de aplicación las limitaciones establecidas en el precepto. Este argumento no puede estimarse. Es cierto que la LCSP no obliga a los poderes adjudicadores no administraciones públicas a constituir una mesa de contratación en sus procedimientos de licitación, pero si esta se constituye son de aplicación las normas que la rigen (…)”.

Dicho esto, y en respuesta a la segunda de las preguntas planteadas en la consulta, sobre si podría constituir un órgano de asistencia a efectos de mera tramitación (por ejemplo, constituido por dos personas) y gestión del expediente electrónico, pero sin capacidad alguna de decisión), hemos de advertir que no es función de un órgano de asistencia, como las mesas de contratación, la tramitación ordinaria de expedientes contractuales, ni la gestión del expediente electrónico; las mesas de contratación intervienen una vez que se han recibido las ofertas: están presentes en el momento de abrirlas, y actúan durante todo el proceso de su valoración, ejerciendo las funciones que les encomienda el artículo 326 de la LCSP.

Así pues, corresponderá al PANAP (como a cualquier otra entidad), dentro de su potestad organizatoria, encomendar la tramitación de los expedientes, y la gestión del expediente electrónico, a la unidad, unidades, persona o personas que, dentro de su organismo, considere idóneas para ello.

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

Es muy importante para el servicio InfocontrataCLM valorar la calidad de la atención que ofrecemos; para ello, ponemos a su disposición esta breve encuesta. Estaríamos encantados de recibir su opinión para poder seguir mejorando. ¡Muchas gracias por su colaboración!

Califique la respuesta a esta consulta

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, damos contestación a la misma distinguiendo entre las cuatro cuestiones que se plantean.

• Sobre la posibilidad de excepcionar el requisito de solvencia económica y financiera.

en un procedimiento abierto simplificado.

De acuerdo con el artículo 65.1 de la la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo): “solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas”.

Del mismo modo, el apartado 1 del artículo 74 de la LCSP señala que: “Para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando esta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley”.

Aun cuando la tramitación del procedimiento abierto simplificado comporta algunas especialidades para favorecer la agilidad de la misma, el requisito de contar con la adecuada solvencia económica y técnica, permanece en el mismo. Así, el artículo 159 de la LCSP (que regula el citado procedimiento), establece en el párrafo segundo de la letra c)  de su apartado 4 lo siguiente:

“La presentación de la oferta exigirá la declaración responsable del firmante respecto a ostentar la representación de la sociedad que presenta la oferta; a contar con la adecuada solvencia económica, financiera y técnica o, en su caso, la clasificación correspondiente; a contar con las autorizaciones necesarias para ejercer la actividad; a no estar incurso en prohibición de contratar alguna; y se pronunciará sobre la existencia del compromiso a que se refiere el artículo 75.2. A tales efectos, el modelo de oferta que figure como anexo al pliego recogerá esa declaración responsable”

Por tanto, y respondiendo a la primera de las cuestiones realizadas, para procedimientos abiertos simplificados ex artículo 159 LCSP, será necesario exigir en el pliego tanto la solvencia técnica o profesional como la solvencia económica y financiera, al ser la solvencia una condición “ex lege” para poder licitar en este tipo de procedimientos.

• Sobre la posibilidad de excepcionar el requisito de inscripción en el Registro Oficial de Licitadores basado en la limitación a la libre concurrencia.

El apartado a) del artículo 159.4 de la LCSP establece lo siguiente:

“a) Todos los licitadores que se presenten a licitaciones realizadas a través de este procedimiento simplificado deberán estar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, o cuando proceda de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 96 en el Registro Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, en la fecha final de presentación de ofertas siempre que no se vea limitada la concurrencia. A estos efectos, también se considerará admisible la proposición del licitador que acredite haber presentado la solicitud de inscripción en el correspondiente Registro junto con la documentación preceptiva para ello, siempre que tal solicitud sea de fecha anterior a la fecha final de presentación de las ofertas. La acreditación de esta circunstancia tendrá lugar mediante la aportación del acuse de recibo de la solicitud emitido por el correspondiente Registro y de una declaración responsable de haber aportado la documentación preceptiva y de no haber recibido requerimiento de subsanación”.

Por tanto, la inscripción en Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o Registro Oficial que corresponda de cada Comunidad Autónoma, se postula como un requisito “sine qua non” para poder licitar a un procedimiento abierto simplificado. En este sentido se pronunció la Junta Consultiva de Aragón en su Informe 20/2018, de 3 de septiembre:

“Se trata de una obligación legal, respecto de la que no cabe decisión alguna a los órganos de contratación. Es decir, no es potestad del órgano de contratación exigir la inscripción previa del licitador en el registro de licitadores, tan solo lo será la opción de elegir la tramitación de un procedimiento simplificado. El inciso final del artículo 159.4.a) que establece -siempre que no se vea limitada la concurrencia -, no debe interpretarse como una potestad o en el sentido de que no sea obligatoria esta inscripción”.

Por su parte, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución nº 566/2022, ha señalado:

“(…) no existe ninguna justificación para eludir la aplicación de la norma (se refiere el Tribunal al artículo 159.4.a) de la LCSP), máxime cuando esta norma, tras la modificación operada, sigue exigiendo que tanto la inscripción como, en su defecto, la solicitud de inscripción en el ROLECE, tengan lugar “siempre” antes de que finalice el plazo para la presentación de las ofertas. En este sentido, es razonable entender que, si el legislador hubiera querido permitir a los licitadores cumplir el requisito de la inscripción en el ROLECE en cualquier momento o incluso dispensarles de su cumplimiento, no habría sido tan contundente al decir «siempre que tal solicitud sea de fecha anterior a la fecha final de presentación de las ofertas». La única excepción a la exigencia del requisito de inscripción o solicitud de inscripción en el ROLECE con carácter previo a la finalización del plazo para la presentación de las ofertas se sigue produciendo cuando con ella «se vea limitada la concurrencia». (…)”.

Así pues, la única excepción para no exigir la inscripción en el Registro es que se vea limitada la concurrencia, lo que exigirá un informe motivado en ese sentido. Al respecto, y a juicio de este servicio, el hecho de que el precio sea el único criterio de adjudicación y que se trate de un aprovechamiento maderable, no serían razones suficientes que motivaran la existencia de una limitación de la concurrencia y, por tanto, no eximirían a las licitadoras de estar inscritas en el correspondiente registro de licitadores.

• ¿Cómo encaja la presunción que deriva de la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores con la exigencia específica en el pliego de disponer de medios materiales y personales para ejecutar el contrato, a juicio del órgano de contratación?

Para contestar a la tercera de las cuestiones, hemos de aclarar que este servicio entiende (basándonos en lo indicado en la primera de las cuestiones de la consulta) que la disposición de los medios materiales y técnicos están referidos al requisito de solvencia técnica que establece el artículo 88.1.f), aun cuando este precepto no se pronuncia exactamente en esos términos, que son más propios de lo regulado en el artículo 76, como concreción de las condiciones de solvencia. Así pues, partimos del hecho de que lo que se cuestiona se refiere expresamente a un requisito de solvencia técnica.

El Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, se regula en los artículos 337 y siguientes de la LCSP.

El artículo 337.1 establece que “El Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público tiene por objeto la inscripción de los datos y circunstancias que resulten relevantes para acreditar las condiciones de aptitud de los empresarios para contratar con las Administraciones Públicas y demás organismos y entidades del sector público, incluidas las facultades de sus representantes y apoderados, así como la acreditación de todo ello ante cualquier órgano de contratación del sector público”.

De acuerdo con lo anterior, el registro acredita las condiciones de aptitud del empresario; condiciones que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65, son las relativas a la capacidad de obrar, a no estar incursa en alguna prohibición de contratar, y las de solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija la LCSP, la clasificación de la empresa. Respecto de este último requisito, es preciso recordar que la clasificación acredita la solvencia económica y financiera y solvencia técnica para contratar (artículo 77 de la LCSP).

Por su parte, y respecto del procedimiento abierto simplificado, el artículo 159.4.f) establece que “Tras la apertura del sobre o archivo electrónico y en la misma sesión la mesa procederá a:

(…)

3.º Comprobar en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que la empresa está debidamente constituida, el firmante de la proposición tiene poder bastante para formular la oferta, ostenta la solvencia económica, financiera y técnica o, en su caso la clasificación correspondiente y no está incursa en ninguna prohibición para contratar.”

Todo lo anterior nos lleva a reflexionar sobre qué datos son inscribibles en el Registro; a tal efecto, la LCSP distingue entre datos inscribibles de oficio y los inscribibles a solicitud de los interesados. Los primeros (artículo 338) son los datos relativos a la clasificación y a las prohibiciones de contratar a que se refiere el apartado 2 del artículo 73 de la LCSP. Los inscribibles a solicitud de los interesados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 339.1, son los siguientes:

“a) Los correspondientes a su personalidad y capacidad de obrar, en el caso de personas jurídicas.

b) Los relativos a la extensión de las facultades de los representantes o apoderados con capacidad para actuar en su nombre y obligarla contractualmente.

c) Los referentes a las autorizaciones o habilitaciones profesionales y a los demás requisitos que resulten necesarios para actuar en su sector de actividad.

d) Los datos relativos a la solvencia económica y financiera, que se reflejarán de forma independiente de la clasificación que, en su caso, tenga el empresario.”

De lo anterior cabe comprobar que, pese a que la LCSP se refiere al hecho de que la inscripción en el registro acredita las condiciones de aptitud del empresario (entre las que figuran las de solvencia económica y técnica), no se recoge en aquélla como dato inscribible el correspondiente a la solvencia técnica de la empresa. Tampoco aparece este dato como inscribible en el “Manual del Usuario para la Tramitación de Expedientes” que podemos encontrar en la página web del ROLECSP.

De acuerdo con lo expuesto, y dado que el Registro hace prueba ante el órgano de contratación únicamente de los datos que en él se inscriban, sin que las licitadoras deban aportar en el procedimiento de contratación los datos que hayan hecho constar en el registro, la mesa de contratación constituida en el procedimiento abierto simplificado deberá requerir al licitador para que justifique documentalmente cualquier extremo que no se encuentre inscrito en aquél, como pudiera ser el relativo a la solvencia técnica exigida en el pliego.

• Posibilidad de no excluir del procedimiento de contratación a la empresa no clasificada

En cuanto a la última de las cuestiones, relativa a la clasificación de empresas, hemos de recordar que, tal y como se ha señalado, la clasificación (en el caso de que resulte exigible), constituye un requisito legal de aptitud para poder contratar con el sector público (artículo 65.1 de la LCSP). La clasificación de las empresas se encuentra regulada en los artículos 77 y siguientes de la LCSP. El primero de los preceptos (el artículo 77 de la LCSP), establece:

“1. La clasificación de los empresarios como contratistas de obras o como contratistas de servicios de los poderes adjudicadores será exigible y surtirá efectos para la acreditación de su solvencia para contratar en los siguientes casos y términos:

a) Para los contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 500.000 euros será requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado como contratista de obras de los poderes adjudicadores. (…)

Para los contratos de obras cuyo valor estimado sea inferior a 500.000 euros la clasificación del empresario en el grupo o subgrupo que en función del objeto del contrato corresponda, y que será recogido en los pliegos del contrato, acreditará su solvencia económica y financiera y solvencia técnica para contratar. En tales casos, el empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación como contratista de obras en el grupo o subgrupo de clasificación correspondiente al contrato o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del contrato. (…).

b) Para los contratos de servicios no será exigible la clasificación del empresario. En el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se establecerán los criterios y requisitos mínimos de solvencia económica y financiera y de solvencia técnica o profesional (…)

En tales casos, el empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación en el grupo o subgrupo de clasificación y categoría de clasificación correspondientes al contrato o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del contrato. (…)

c) La clasificación no será exigible para los demás tipos de contratos. Para dichos contratos, los requisitos específicos de solvencia exigidos se indicarán en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y se detallarán en los pliegos del contrato.

2. (…)

3. Por Real Decreto podrá exceptuarse la necesidad de clasificación para determinados tipos de contratos de obras en los que este requisito sea exigible, debiendo motivarse dicha excepción en las circunstancias especiales y excepcionales concurrentes en los mismos.

4. Cuando no haya concurrido ninguna empresa clasificada en un procedimiento de adjudicación de un contrato para el que se requiera clasificación, el órgano de contratación podrá excluir la necesidad de cumplir este requisito en el siguiente procedimiento que se convoque para la adjudicación del mismo contrato, siempre y cuando no se alteren sus condiciones, precisando en el pliego de cláusulas y en el anuncio, en su caso, los medios de acreditación de la solvencia que deban ser utilizados de entre los especificados en los artículos 87 y 88.

(…)”.

Por su parte, el artículo 78 regula la exención de la exigencia de clasificación:

1. No será exigible la clasificación a los empresarios no españoles de Estados miembros de la Unión Europea o de Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, ya concurran al contrato aisladamente o integrados en una unión, sin perjuicio de la obligación de acreditar su solvencia.

2. Excepcionalmente, cuando así sea conveniente para los intereses públicos, la contratación de la Administración General del Estado y los entes organismos y entidades de ella dependientes con personas que no estén clasificadas podrá ser autorizada por el Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. En el ámbito de las Comunidades Autónomas, la autorización será otorgada por los órganos que estas designen como competentes.”.

Podemos resumir lo anterior tal y como sigue:

• La clasificación, en el caso de que resulte exigible, es un requisito legal de aptitud para poder contratar con el sector público.
• La clasificación resulta de carácter obligatorio en los contratos de obras con un valor estimado igual o superior a 500.000 euros. En los contratos de obras de valor estimado inferior a dicha cuantía, y en los contratos de servicios la clasificación no resulta exigible, pudiendo, no obstante, la empresa servirse de ella para acreditar su solvencia.
• En el resto de contratos, la clasificación no es exigible y la empresa únicamente podrá acreditar su solvencia cuando reúna los requisitos específicos de solvencia indicados en el anuncio de licitación y detallados en los pliegos del contrato.
• La clasificación, en el caso de que resulte obligatoria, sólo podrá excepcionarse en los siguientes casos:
  • Cuando no haya concurrido ninguna empresa clasificada en un procedimiento de adjudicación de un contrato para el que se requiera clasificación, y el órgano de contratación convoque otro procedimiento con el mismo objeto.
  • Cuando, por circunstancias especiales y excepcionales, así se haya establecido por Real Decreto.
  • Cuando concurran al procedimiento empresarios no españoles de Estados miembros de la Unión Europea o de Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, sin perjuicio de la obligación de acreditar su solvencia.
  • En el ámbito de las Comunidades Autónomas, cuando se haya autorizado por el órgano competente, la contratación con personas que no se encuentren debidamente clasificadas.

De acuerdo con lo expuesto, el requisito de la clasificación-cuando resulta obligatoria- opera ex lege, por lo que, a salvo de las excepciones indicadas, el órgano de contratación deberá exigirlo en los pliegos y acordar la exclusión de aquellas licitadoras que no se encuentren debidamente clasificadas. Por tanto, los pliegos no podrán recoger cláusula alguna que establezca que la no presentación de la clasificación no será motivo de exclusión.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

Es muy importante para el servicio InfocontrataCLM valorar la calidad de la atención que ofrecemos; para ello, ponemos a su disposición esta breve encuesta. Estaríamos encantados de recibir su opinión para poder seguir mejorando. ¡Muchas gracias por su colaboración!

Califique la respuesta a esta consulta

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, indicarle que, en la Plataforma de Contratación del Sector Público, en adelante, PLACSP (https://contrataciondelestado.es/wps/portal/plataforma), cualquier persona puede obtener información de las licitaciones publicadas. Dicha plataforma ofrece una serie de servicios personalizados, que son gratuitos; tales como realizar preguntas sobre una licitación concreta, suscribirse a la recepción de información de su interés, acceso a las comunicaciones de los órganos de contratación, así como la suscripción a la recepción de información de las licitaciones que sean de su interés y recibir avisos sobre las mismas. Para acceder a esos servicios, las licitadoras deberán registrarse en la misma a través de la pestaña “Empresas”.

Para dicho registro, el único dato que se requiere es una dirección de correo electrónico.

Una vez registrados, deben acceder a la Plataforma de Contratación del Sector Público con su id de usuario y contraseña, buscar la licitación de su interés y una vez que ya se encuentre dentro del expediente podrá consultar datos, solicitar información sobre los pliegos y demás documentación que rija el procedimiento de contratación, así como ver los trámites y acciones realizadas en el expediente.

Para cualquier duda, pueden consultar la Guía del Operador Económico en la Plataforma de Contratación del Sector Público ubicada en dicha página:

https://contrataciondelestado.es/wps/wcm/connect/f46c3a20-4517-4e54-aac3-dd3b2eb63f31/GuiaOperadorEconomico_v4.7.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=f46c3a20-4517-4e54-aac3-dd3b2eb63f31.

Alternativamente, en el Portal de Contratación de Castilla-La Mancha, existe un apartado denominado “PERFIL DE CONTRATANTE” en el que se puede acceder a información y documentos relativos a la actividad contractual del sector público de Castilla-La Mancha, así como suscribirse a alertas de licitación y licitación electrónica. Se puede acceder al mismo a través del siguiente enlace: https://contratacion.castillalamancha.es/node/4.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

Es muy importante para el servicio InfocontrataCLM valorar la calidad de la atención que ofrecemos; para ello, ponemos a su disposición esta breve encuesta. Estaríamos encantados de recibir su opinión para poder seguir mejorando. ¡Muchas gracias por su colaboración!

Califique la respuesta a esta consulta

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En respuesta a la consulta planteada, la Oficina de Evaluación Financiera de Castilla-La Mancha (OEF-CLM, en lo sucesivo) se regula en el artículo 16 del Decreto 104/2023, de 25 de julio, por el que se establece la estructura orgánica y competencias de la Consejería de Hacienda, Administraciones Públicas y Transformación Digital:

“1. La Oficina de Evaluación Financiera de Castilla-La Mancha se configura como un órgano técnico adscrito a la consejería competente en materia de Hacienda cuya finalidad es analizar la sostenibilidad financiera de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios y emitir, en el ámbito del sector público regional definido en el artículo 4 del texto refundido de la Ley de Hacienda de Castilla-La Mancha, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2002, de 19 de noviembre, los informes preceptivos previstos en el artículo 333 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Asimismo, la Oficina de Evaluación Financiera informará la sostenibilidad financiera de otros instrumentos de colaboración público-privada de acuerdo con lo que disponga la orden por la que se regula su estructura y funciones.

(…)”.

De este modo, la Orden 112/2023, de 19 de mayo, de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, por la que se regula la organización y funcionamiento de la Oficina de Evaluación Financiera de Castilla-La Mancha señala, en el artículo 2.1, que:

“1. Corresponde a la OEF-CLM, de acuerdo con la normativa básica de contratos del sector público, con carácter previo a la licitación de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios a celebrar por los poderes adjudicadores del sector público regional, informar preceptivamente en los siguientes casos:

a) Cuando el valor estimado del contrato sea superior a un millón de euros y se realicen aportaciones públicas a la construcción o a la explotación de la concesión, así como cualquier medida de apoyo a la financiación del concesionario.

b) Las concesiones de obras y concesiones de servicios en las que la tarifa sea asumida total o parcialmente por el poder adjudicador concedente, cuando el importe de las obras o los gastos de primer establecimiento superen un millón de euros.

Igualmente, informará, con carácter previo a su adopción, los acuerdos de restablecimiento del equilibrio del contrato, en los casos previstos en los artículos 270.2 y 290.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, respecto de las concesiones de obras y concesiones de servicios que hayan sido informadas previamente conforme a lo dispuesto en las letras a) y b) anteriores o que, sin haber sido informadas, supongan la incorporación en el contrato de alguno de los elementos previstos en estas, siempre y cuando el valor estimado del contrato sea superior a un millón de euros”.

Entre dichas funciones, como podemos observar, no se encuentra la de emitir informe preceptivo sobre la estructura de costes, quedando fuera de su ámbito objetivo de actuación.

Además, el ámbito subjetivo de aplicación de la OEF-CLM se limita, tal y como señalan tanto el Decreto como la Orden: “al sector público regional definido en el artículo 4 del texto refundido de la Ley de Hacienda de Castilla-La Mancha, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2002, de 19 de noviembre”, quedando fuera del mismo, por tanto, las entidades locales como son los Ayuntamientos (como es el caso que nos ocupa).

Al no encuadrarse dentro del ámbito objetivo, ni subjetivo, de la OEF-CLM, hay que preguntarnos si el informe sobre estructura de costes se debe emitir desde algún órgano de la administración regional o, por el contrario, solicitarse directamente al Comité Superior de Precios de Contratos del Estado.

Para responder a ello, es imprescindible remitirnos al Acuerdo 1/2022, de 20 de enero de 2022, del Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (en adelante, JCC). En el citado Acuerdo, el Pleno de la JCC, declaró carecer de competencia para emitir el informe preceptivo valorativo de la estructura de costes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.7 del Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, e indicó que debía recabarse, tal y como indica el citado artículo, del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado. Los argumentos esgrimidos por el Pleno de la JCC para llegar al citado Acuerdo fueron, básicamente, los siguientes que reproducimos a continuación:

“(…) El artículo 9 del Real Decreto se refiere a un informe preceptivo valorativo de la estructura de costes del contrato que el órgano de contratación deberá incluir en su expediente y que deberá ser emitido por el Comité Superior de Precios de Contratos del Estado (en adelante, Comité). Este Comité es un órgano colegiado que se encuentra dentro de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (en adelante, Junta Consultiva) (…)

No obstante, el propio artículo permite que este informe pueda ser recabado “del órgano autonómico consultivo en materia de contratación pública, si existiera”.

(…)

Corresponde pues analizar la naturaleza de esta Junta Central como órgano consultivo y si puede entenderse equiparable a la Junta Consultiva del Estado pudiendo sustituirla en sus funciones en aquellos casos previstos legalmente, como es el que ahora nos ocupa.

La Junta Central se crea a través del Decreto 74/2018, de 23 de octubre, por el que se regula la Oficina de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y el sistema de contratación centralizada (en adelante, Decreto 74/2018); este Decreto se modifica posteriormente mediante Decreto 78/2020, de 7 de diciembre, y se amplían las funciones de aquélla en materia consultiva, definiéndose en su artículo 7.1. como un “órgano colegiado, integrado en la Oficina de Contratación, con funciones de carácter consultivo y de asistencia en materia de contratación pública de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, de sus organismos autónomos y entidades que integran el sector público regional en los términos previstos en el artículo 2”.

Pero, además de estos organismos de ámbito regional, las entidades locales también pueden solicitar el asesoramiento de la Junta Central; así, el artículo 7.8., en su párrafo segundo indica “También podrán solicitar informes y elevar consultas a la Junta Central, sobre cuestiones de carácter general en materia de contratación pública, los representantes de las entidades locales del ámbito territorial de Castilla-La Mancha”.

Con la citada modificación, el Decreto únicamente amplía las funciones de consulta que la Junta Central ya tenía en la redacción original del mismo, sin que en ningún caso puedan equipararse con las que viene desempeñando la Junta Consultiva a la que se refiere el artículo 328 LCSP, o cualquier otra junta consultiva de carácter autonómico en materia de contratación. (…)

Si en algo puede asemejarse esta Junta Central a la Junta Consultiva únicamente lo es en sus funciones de asesoramiento sobre cuestiones de carácter contractual, no correspondiéndole otras que las que más allá establece el apartado dos del artículo 7 del Decreto 74/2018, entre las cuales no figuran aquéllas que le atribuya la legislación de contratos, como podría ser, en este caso, la de emitir un informe preceptivo valorativo de estructura de costes, en el caso en que se haya previsto la revisión de precios del contrato. Por otra parte, tampoco cuenta esta Junta Central con un órgano similar al Comité a que se refiere el artículo 9.7 del RD 55/2017, con conocimiento suficiente en la materia para informar al respecto. (…)”.

De acuerdo con lo expuesto, y respondiendo a la consulta planteada, el Ayuntamiento desde el que se realiza la consulta deberá dirigir la solicitud del informe a que se refiere el artículo 9.7 del Real Decreto 55/2017, al Comité Superior de Precios del Estado.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

Es muy importante para el servicio InfocontrataCLM valorar la calidad de la atención que ofrecemos; para ello, ponemos a su disposición esta breve encuesta. Estaríamos encantados de recibir su opinión para poder seguir mejorando. ¡Muchas gracias por su colaboración!

Califique la respuesta a esta consulta

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Antes de contestar a la consulta, hemos de recordar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), la entidad consultante (XX) entra dentro de la categoría de entidades del sector público, a los efectos de aplicación de la LCSP.

El artículo 335 de la LCSP, que regula la remisión de contratos al Tribunal de Cuentas, establece en su apartado primero:

“1. Dentro de los tres meses siguientes a la formalización del contrato, para el ejercicio de la función fiscalizadora, deberá remitirse al Tribunal de Cuentas u órgano externo de fiscalización de la Comunidad Autónoma una copia certificada del documento en el que se hubiere formalizado aquel, acompañada de un extracto del expediente del que se derive, siempre que el precio de adjudicación del contrato o en el caso de acuerdos marco, el valor estimado, exceda de 600.000 euros, tratándose de obras, concesiones de obras, concesiones de servicios y acuerdos marco; de 450.000 euros, tratándose de suministros; y de 150.000 euros, tratándose de servicios y de contratos administrativos especiales.

Asimismo, serán objeto de remisión al Tribunal de Cuentas u órgano externo de fiscalización de la Comunidad Autónoma la copia certificada y el extracto del expediente a los que se refiere el párrafo anterior, relativos a los contratos basados en un acuerdo marco y a los contratos específicos celebrados en el marco de un sistema dinámico de adquisición, siempre que el precio de adjudicación del contrato exceda en función de su naturaleza de las cuantías señaladas en el citado párrafo.

Además, se remitirá una relación del resto de contratos celebrados incluyendo los contratos menores, excepto aquellos que siendo su importe inferior a cinco mil euros se satisfagan a través del sistema de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores, donde se consignará la identidad del adjudicatario, el objeto del contrato y su cuantía. Dichas relaciones se ordenarán por adjudicatario. Esta remisión podrá realizarse directamente por vía electrónica por la Plataforma de Contratación donde tenga ubicado su perfil del contratante el correspondiente órgano de contratación”.

La Cámara de Cuentas de Castilla-La Mancha, creada por la Ley 7/2021, de 3 de diciembre, de la Cámara de Cuentas de Castilla-La Mancha (en adelante, Ley 7/2021), es nuestro órgano de control externo. El artículo 8.c) de la citada Ley establece que este órgano realizará, en el ámbito del contenido de la función fiscalizadora: “La fiscalización de los contratos, cualquiera que sea su naturaleza, celebrados por los distintos integrantes del sector público autonómico y local, incluida su preparación, adjudicación, ejecución, modificación y extinción, así como de los encargos a medios propios en los términos previstos en la legislación vigente en materia de contratos del sector público”.

De acuerdo con lo indicado en el artículo 2.1.b) de la Ley 7/2021, el XX está sujeto al control de la Cámara de Cuentas, al ser una entidad del sector público regional.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 335.5 de la LCSP (“La forma y el procedimiento para hacer efectivas las remisiones a las que se refiere el presente artículo podrán determinarse por el Tribunal de Cuentas u órgano externo de fiscalización de la Comunidad Autónoma mediante las correspondientes instrucciones”), la Presidencia de la Cámara de Cuentas ha dictado la Resolución de 25 de abril de 2023, por la que se aprueba la Instrucción relativa a la remisión telemática de los extractos de los expedientes de contratación y convenios, así como de las relaciones de contratos, convenios y encargos a medios propios personificados, celebrados por las entidades del sector público de Castilla-La Mancha. El ordinal tercero de la citada Instrucción establece que:

“1. Las entidades indicadas en los apartados a), b), d), e), f) y g) del artículo 2.1 de la Ley 7/2021, de 3 de diciembre, remitirán las relaciones anuales de contratos, los extractos de los expedientes de contratación, los convenios y encargos a medios propios, de acuerdo con lo dispuesto en la «Instrucción General relativa a la Remisión Telemática al Tribunal de Cuentas de los extractos de los expedientes de contratación y convenios y de relaciones de contratos, convenios y encargos a medios propios personificados celebrados por las entidades del Sector Público Estatal y Autonómico», aprobada por Acuerdo del Pleno de Tribunal de Cuentas de 28 de junio de 2018 y publicada por Resolución de 20 de julio de 2018, de la Presidencia del Tribunal de Cuentas (BOE, núm. 182, de 28/07/2018)”.

Por su parte, la Resolución de 20 de julio de 2018, de la Presidencia del Tribunal de Cuentas, establece la documentación a remitir tal y como sigue:

“II. Documentación a remitir al Tribunal de Cuentas por los órganos, organismos o entidades del Sector Público Estatal y Autonómico con periodicidad anual, una vez concluido el ejercicio correspondiente

Los órganos, organismos y entidades del Sector Público Estatal y Autonómico deberán remitir anualmente al Tribunal de Cuentas las relaciones certificadas que se indican a continuación, relativas a los contratos, convenios y encargos a medios propios celebrados.

Todas las relaciones certificadas deberán remitirse al Tribunal de Cuentas antes de que concluya el mes de febrero del ejercicio siguiente al que se refieran. En el supuesto de que no se hubiera formalizado ningún contrato, convenio o encargo a medios propios en el ejercicio precedente, las entidades públicas del ámbito estatal y autonómico estarán obligadas en todo caso a remitir un certificado negativo que contenga esta declaración.

A. Las relaciones certificadas de contratos sujetos a la LCSP formalizados en el ejercicio precedente, incluyendo los contratos menores adjudicados en ese ejercicio, excepto aquellos que siendo su importe inferior a 5.000 euros, se satisfagan a través del sistema de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores. Asimismo, se incluirán los contratos subvencionados a los que se refiere el artículo 2.2 de la LCSP.

A efectos de su inclusión en las relaciones certificadas de los contratos, en los expedientes de contratación que hayan dado lugar a múltiples adjudicatarios, y por tanto a múltiples contratos, por la existencia de lotes o prestaciones diferenciadas, en el modelo establecido para relacionar los contratos solo se deberá anotar un único número de orden por cada expediente de contratación y se hará constar el importe total de los contratos del expediente, relacionando a continuación, sin modificaciones del número identificativo del expediente, los datos correspondientes a todos los contratos derivados del mismo, consignando el número de lote que en cada caso proceda.

(…)”.

Asimismo, la Ley 4/2016, de 15 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno de Castilla-La Mancha (en adelante, Ley 4/2016), regula en su artículo 16 la “información sobre contratación pública”:

1. Sin perjuicio de las obligaciones de publicidad activa que la legislación estatal básica regula para los sujetos previstos en el artículo 4 de esta ley, la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y el resto de entidades del sector público regional, deberán publicar y mantener actualizada (el resaltado es nuestro):

(…)

e) Los contratos formalizados, con indicación del objeto, la duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado, los instrumentos a través de los que en su caso se hayan publicitado, el número de licitadores participantes, los excluidos y admitidos en el procedimiento y la identidad de los adjudicatarios.

(…)”

Para hacer efectiva esta obligación de publicidad y transparencia, todos los contratos, con independencia de su cuantía, ya que el precepto citado no establece ninguna excepción, que se adjudiquen por las entidades del sector público regional deben figurar en el gestor electrónico PICOS. A través de este se canaliza el envío de estos contratos al Portal de Transparencia, dando cumplimiento así de la obligación existente en esta materia.

En consecuencia, el XX, de acuerdo con su naturaleza como entidad del sector público regional, está sujeto a las obligaciones que establece, tanto la normativa contractual, como la de transparencia. Entre ellas, se encuentra la de remitir a la Cámara de Cuentas de Castilla-La Mancha, como órgano externo de fiscalización, la documentación que deviene de la normativa citada. Asimismo, habrá de remitir al Portal de Transparencia de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, los contratos que adjudique; dicha remisión se canalizará a través del gestor electrónico PICOS, por lo habrán de incluirse en él todos los contratos adjudicados por esa entidad.

Todo lo anterior, con independencia del volumen de contratos que tramiten, pues las citadas normas no contienen ninguna previsión al respecto. En cualquier caso, si esa entidad considera que no debe remitir cierta documentación, deberá ponerlo en común con la Cámara de Cuentas o con el Servicio de Contratación electrónica (responsable de PICOS), no siendo este servicio competente para decidir sobre qué documentación debe remitirse y cuál no.

Como conclusión:

• A efectos de la LCSP, y de la 7/2021, esa entidad deberá remitir a la Cámara de Cuentas todos los contratos que formalice, incluidos los contratos menores, excepto aquellos que, siendo su importe inferior a 5.000 euros, se satisfagan a través del sistema de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores.

• A efectos de la Ley 4/2006, deberán publicarse en el Portal de Transparencia todos los contratos adjudicados por esa entidad. Dicha publicación se canalizará a través de PICOS, por lo que deberá registrarlos previamente en el gestor electrónico.

Finalmente, indicar que, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

Es muy importante para el servicio InfocontrataCLM valorar la calidad de la atención que ofrecemos; para ello, ponemos a su disposición esta breve encuesta. Estaríamos encantados de recibir su opinión para poder seguir mejorando. ¡Muchas gracias por su colaboración!

Califique la respuesta a esta consulta

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

El consultante cuestiona si un Policía Local puede formar parte de una mesa de contratación de un contrato de obras adjudicado mediante procedimiento abierto simplificado. Para responder a ello, en primer lugar, hemos de partir de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), cuyo artículo 326 (que no tiene naturaleza de norma básica) regula diferentes aspectos relativos a las Mesas de contratación. El apartado primero señala cuándo es preceptivo la constitución de las mismas:

“1. Salvo en el caso en que la competencia para contratar corresponda a una Junta de Contratación, en los procedimientos abiertos, abierto simplificado, restringidos, de diálogo competitivo, de licitación con negociación y de asociación para la innovación, los órganos de contratación de las Administraciones Públicas estarán asistidos por una mesa de contratación. En los procedimientos negociados en que no sea necesario publicar anuncios de licitación, la constitución de la mesa será potestativa para el órgano de contratación, salvo cuando se fundamente en la existencia de una imperiosa urgencia prevista en la letra b) 1.º del artículo 168, en el que será obligatoria la constitución de la mesa. En los procedimientos a los que se refiere el artículo 159.6 será igualmente potestativa la constitución de la mesa”.

Por su parte, el apartado segundo determina las funciones de las Mesas de contratación:

“2. La mesa de contratación, como órgano de asistencia técnica especializada, ejercerá las siguientes funciones, entre otras que se le atribuyan en esta Ley y en su desarrollo reglamentario:

a) La calificación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos a que se refieren los artículos 140 y 141, y, en su caso, acordar la exclusión de los candidatos o licitadores que no acrediten dicho cumplimiento, previo trámite de subsanación.

b) La valoración de las proposiciones de los licitadores.

c) En su caso, la propuesta sobre la calificación de una oferta como anormalmente baja, previa tramitación del procedimiento a que se refiere el artículo 149 de la presente Ley.

d) La propuesta al órgano de contratación de adjudicación del contrato a favor del licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145, según proceda de conformidad con el pliego de cláusulas administrativas particulares que rija la licitación.

e) En el procedimiento restringido, en el diálogo competitivo, en el de licitación con negociación y en el de asociación para la innovación, la selección de los candidatos cuando así se delegue por el órgano de contratación, haciéndolo constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares”.

Por último, los apartados 3, 4 y 5, hablan de la composición de las mismas:

“3. La mesa estará constituida por un Presidente, los vocales que se determinen reglamentariamente, y un Secretario.

La composición de la mesa se publicará en el perfil de contratante del órgano de contratación correspondiente.

4. Los miembros de la mesa serán nombrados por el órgano de contratación.

5. El Secretario deberá ser designado entre funcionarios o, en su defecto, otro tipo de personal dependiente del órgano de contratación, y entre los vocales deberán figurar necesariamente un funcionario de entre quienes tengan atribuido legal o reglamentariamente el asesoramiento jurídico del órgano de contratación y un interventor, o, a falta de éstos, una persona al servicio del órgano de contratación que tenga atribuidas las funciones correspondientes a su asesoramiento jurídico, y otra que tenga atribuidas las relativas a su control económico-presupuestario.

Por resolución del titular de la Intervención General correspondiente podrá acordarse los supuestos en que, en sustitución del Interventor, podrán formar parte de las mesas de contratación funcionarios del citado Centro específicamente habilitados para ello.

En ningún caso podrán formar parte de las Mesas de contratación ni emitir informes de valoración de las ofertas los cargos públicos representativos ni el personal eventual. Podrá formar parte de la Mesa personal funcionario interino únicamente cuando no existan funcionarios de carrera suficientemente cualificados y así se acredite en el expediente. Tampoco podrá formar parte de las Mesas de contratación el personal que haya participado en la redacción de la documentación técnica del contrato de que se trate, salvo en los supuestos a que se refiere la Disposición adicional segunda.

(…)”.

Además, al tratarse de un ayuntamiento, hay que hacer especial mención a la disposición adicional segunda de la LCSP, relativa a las competencias en materia de contratación en Entidades Locales, y, cuyo apartado séptimo, señala lo siguiente:

“7. La Mesa de contratación estará presidida por un miembro de la Corporación o un funcionario de la misma, y formarán parte de ella, como vocales, el Secretario o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico, y el Interventor, o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuidas la función de control económico-presupuestario, así como aquellos otros que se designen por el órgano de contratación entre el personal funcionario de carrera o personal laboral al servicio de la Corporación, o miembros electos de la misma, sin que su número, en total, sea inferior a tres. Los miembros electos que, en su caso, formen parte de la Mesa de contratación no podrán suponer más de un tercio del total de miembros de la misma. Actuará como Secretario un funcionario de la Corporación.

En las Entidades locales municipales, mancomunidades y consorcios locales, podrán integrarse en la Mesa personal al servicio de las correspondientes Diputaciones Provinciales o Comunidades Autónomas uniprovinciales.

En ningún caso podrá formar parte de las Mesas de contratación ni emitir informes de valoración de las ofertas, personal eventual. Podrá formar parte de la Mesa personal funcionario interino únicamente cuando no existan funcionarios de carrera suficientemente cualificados y así se acredite en el expediente.

La composición de la Mesa se publicará en el perfil de contratante del órgano de contratación correspondiente. Se podrán constituir Mesas de Contratación permanentes”.

Como podemos observar, tanto el artículo 326 de la LCSP como la disposición adicional disponen una serie de requisitos para la constitución y composición de las Mesas de Contratación. En lo que aquí nos interesa, las únicas incompatibilidades manifestadas por la Ley -más allá de las particularidades de presidente y secretario y el hecho de no haber participado en la redacción de la documentación técnica del contrato-, para formar parte de las mismas en entidades locales, se reducen básicamente a tratarse de personal eventual (además de la particularidad de los funcionarios interinos, expuesta con anterioridad).

Analizando el régimen jurídico de los miembros de la Policía Local, en nuestra región, la Ley 8/2002, de 23 de mayo, de Coordinación de Policías Locales de Castilla-La Mancha, establece, en su artículo 19 que (el resaltado es nuestro): “1. El personal de los Cuerpos de Policía Local dependiente de los Ayuntamientos se denominará genéricamente «Policía Local» y tendrá la condición de funcionario público de carrera del municipio respectivo. (…)”.

Por tanto, y a priori, se cumplen los requisitos señalados en el apartado séptimo de la disposición adicional segunda de la LCSP, ya que un Policía Local es un funcionario de carrera miembro de la corporación municipal.

No obstante lo anterior, a pesar de que, en un principio, no habría incompatibilidad legal alguna para que los policías locales formen parte de una mesa de contratación, lo cierto es que, como indica el apartado segundo del artículo 326 de la LCSP, la mesa de contratación es un órgano de asistencia técnica especializada, correspondiéndole, entre otras funciones, la valoración de las proposiciones y la propuesta de adjudicación. Por ello, y al tratarse de un contrato de obras, resultaría recomendable que los miembros de la Mesa tengan conocimientos o estén especializados en la materia, a fin de realizar correctamente las funciones encomendadas.

En cualquier caso, y como indicó la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su Informe con número de expediente 96/18 relativo a la composición y funciones de las mesas de contratación y del Comité de expertos en las Corporaciones Locales, con ocasión de una pregunta del Alcalde-Presidente accidental del Ayuntamiento de Haro, relativa a si un vocal debe ser personal de la Corporación que tenga relación con el objeto del contrato (el resaltado es nuestro): “Puede ser vocal, dentro de esta tercera categoría, el personal al servicio de la Corporación entre quienes el legislador menciona expresamente a los funcionarios de carrera y al personal laboral, o también los miembros electos de la misma o ambos. No se contiene en la norma limitación alguna en cuanto a una pretendida relación con el objeto del contrato”.

Incluso, para completar esa posible falta de conocimiento, el párrafo cuarto del apartado 5 del artículo 326 de la LCSP, faculta a la Mesa de contratación a solicitar asesoramiento externo en el siguiente sentido: “Las Mesas de contratación podrán, asimismo, solicitar el asesoramiento de técnicos o expertos independientes con conocimientos acreditados en las materias relacionadas con el objeto del contrato”.

Además, es preciso puntualizar que, al tratarse de un procedimiento abierto simplificado, las funciones de la Mesa de contratación relativas a la valoración de ofertas se atenúan ya que, el artículo 159.1.b) limita la valoración de los criterios de juicio de valor a una ponderación máxima del 25% del total (salvo prestaciones de carácter intelectual, que no sería el caso), y encomienda esa función de valoración a los servicios técnicos del órgano de contratación (artículo 159.4.e)). Por tanto, en este tipo de procedimiento, la Mesa de contratación pierde su naturaleza de órgano de asistencia integral para la valoración de ofertas.

Como conclusión podemos señalar lo siguiente:

• Un Policía Local podría formar parte de una Mesa de contratación, puesto que la LCSP no establece ninguna limitación al respecto.
• No obstante lo anterior, dadas las funciones que tienen encomendadas las Mesas de contratación, como órganos de asistencia técnica especializada, resultaría más conveniente que los miembros de la misma ostentaran especialización técnica en la materia objeto del contrato, con el fin de realizar sus funciones con un mayor grado de precisión y rigor.

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

Es muy importante para el servicio InfocontrataCLM valorar la calidad de la atención que ofrecemos; por ello, hemos incorporado una breve encuesta anónima de cuatro preguntas a la que pueden acceder haciendo clic en cualquiera de las caritas que aparecen a continuación. Estaríamos encantados de recibir su opinión para poder seguir mejorando. ¡Muchas gracias por su colaboración!

 Califique la respuesta a esta consulta

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta hemos de indicar que el artículo 326.5. párrafo tercero de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) establece que “En ningún caso podrán formar parte de las Mesas de contratación ni emitir informes de valoración de las ofertas los cargos públicos representativos ni el personal eventual. Podrá formar parte de la Mesa personal funcionario interino únicamente cuando no existan funcionarios de carrera suficientemente cualificados y así se acredite en el expediente. Tampoco podrá formar parte de las Mesas de contratación el personal que haya participado en la redacción de la documentación técnica del contrato de que se trate, salvo en los supuestos a que se refiere la Disposición adicional segunda”.

La Junta Consultiva de Contratación pública del Estado ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la interpretación de este precepto en varias ocasiones; en concreto, y respecto de los dispuesto en el apartado cinco del mismo, ha señalado, en su  Informe 3/2018 relativo a la composición de las mesas de contratación, lo siguiente:  “(…) del precepto que hemos analizado (se refiere la Junta Consultiva al artículo 326 de la LCSP) se deduce la voluntad inequívoca del legislador de restringir la participación en la mesa de contratación del personal que haya participado en la redacción de cualquier documentación técnica del contrato, con lo que se transmite la idea de que hay una parte de la documentación preparatoria, la que afecta a aspectos técnicos del contrato, representada normal pero no únicamente en el pliego de prescripciones técnicas, cuya elaboración impide a quienes han participado en ella la posibilidad de formar parte de en un órgano como la mesa de contratación, órgano que ostenta importantes funciones en el seno del procedimiento de selección del contratista. La finalidad de la norma claramente es favorecer la transparencia de la contratación pública y evitar los conflictos de intereses en la actuación de los miembros de la mesa.

Sentado el anterior criterio, que explica el origen y la finalidad del precepto cuestionado, podemos determinar cuál es el alcance de la expresión que emplea la ley, referida a la participación en la redacción de la documentación técnica del contrato. Desde el punto de vista subjetivo, el precepto alude al personal en sentido amplio, pero desde el punto de vista objetivo acota su aplicación a los componentes del personal de la Administración contratante que hayan participado en la redacción del documento técnico. Por tanto, es el acto de redactar efectivamente o de participar en el proceso de redacción del pliego el que genera la prohibición de formar parte de la mesa. Si la finalidad de la norma es evitar el conflicto de intereses potencialmente concurrente en el redactor de las condiciones técnicas, la prohibición no puede alcanzar a quien no haya participado en la redacción de la regla técnica del contrato, ni tampoco a quien simplemente la haya visto o incluso visado, que no aprobado, puesto que la aprobación de los pliegos es una competencia del órgano de contratación según establece el artículo 124 de la Ley.

Bajo esta perspectiva, sin embargo, lo que no cabe es establecer apriorísticamente soluciones a todos los casos concretos de cada órgano de contratación, puesto que la medida de la intervención de cada empleado público en la redacción del pliego técnico puede variar según el caso de que se trate. De este modo, un mero conocimiento de las condiciones del pliego no generaría la prohibición de formar parte de la mesa y, sin embargo, una participación efectiva en la confección del mismo, dando instrucciones o haciendo observaciones de obligado cumplimiento, sí vedaría la participación en el órgano de asistencia. Consecuentemente no cabe decir en términos generales si el personal de la unidad proponente del contrato puede o no participar en la mesa de contratación, pues tal circunstancia dependerá de en qué medida haya intervenido realmente en la redacción del pliego técnico (…)”.

De acuerdo con lo expuesto podemos concluir señalando que el impedimento que se predica en el mencionado precepto afectaría los ingenieros y técnicos concretos ya que, según lo expuesto en la consulta, habrían participado directamente en la redacción del pliego técnico.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

Es muy importante para el servicio InfocontrataCLM valorar la calidad de la atención que ofrecemos; para ello, ponemos a su disposición esta breve encuesta. Estaríamos encantados de recibir su opinión para poder seguir mejorando. ¡Muchas gracias por su colaboración!

Califique la respuesta a esta consulta

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En primer lugar indicar que, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), regula en su artículo 159 el procedimiento abierto simplificado, de tramitación más sencilla que el procedimiento abierto ordinario; asimismo, el citado artículo, en su apartado sexto, establece un procedimiento de tramitación todavía más ágil que el anterior y que la doctrina denomina procedimiento abierto simplificado sumario o abreviado.

Por lo que respecta a la cuestión planteada sobre si el acto de apertura del sobre único debe ser público o no, debemos señalar que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 159.6.d) in fine, no es necesario que el acto de apertura sea de carácter público; el citado artículo indica lo siguiente:

“d) La valoración de las ofertas se podrá efectuar automáticamente mediante dispositivos informáticos, o con la colaboración de una unidad técnica que auxilie al órgano de contratación.

Se garantizará, mediante un dispositivo electrónico, que la apertura de las proposiciones no se realiza hasta que haya finalizado el plazo para su presentación, por lo que no se celebrará acto público de apertura de las mismas”.

La segunda cuestión suscitada es la de si es obligatorio o no publicar en la Plataforma de Contratación del Sector Público (en adelante, PLACSP), la composición de la mesa de contratación cuando, como en este caso, su constitución es de carácter potestativo.

Efectivamente, en el procedimiento abierto simplificado sumario o abreviado, no se exige la constitución de mesa de contratación; así el artículo 326.1 de la LCSP establece “(…) En los procedimientos a los que se refiere el artículo 159.6 será igualmente potestativa la constitución de la mesa”. No obstante, y una vez que el órgano de contratación ha decidido que en el correspondiente procedimiento exista mesa de contratación, la misma habrá de regirse por los preceptos que la regulan, siendo indiferente que su constitución sea obligatoria o no. En el caso concreto que se plantea, el citado artículo, en su apartado tercero indica expresamente que “La composición de la mesa se publicará en el perfil de contratante del órgano de contratación correspondiente”.

De acuerdo con lo anterior, y habiendo optado, en el caso que se plantea, por la existencia de la mesa de contratación como órgano de asistencia técnica especializada, una vez constituida deberá publicarse la composición de la misma en el perfil de contratante del órgano de contratación, alojado en PLACSP.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.

Es muy importante para el servicio InfocontrataCLM valorar la calidad de la atención que ofrecemos; para ello, ponemos a su disposición esta breve encuesta. Estaríamos encantados de recibir su opinión para poder seguir mejorando. ¡Muchas gracias por su colaboración!

Califique la respuesta a esta consulta

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

La consulta versa sobre la posible incursión en prohibición de contratar de una empresa por la causa prevista en el artículo 71.1.g) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), que establece lo siguiente (el resaltado en negrita es nuestro):

“1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:

g) Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado o las respectivas normas de las Comunidades Autónomas, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma.

La prohibición alcanzará a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la legislación citada, el personal y los altos cargos a que se refiere el párrafo anterior, así como los cargos electos al servicio de las mismas.

(…)”.

En concreto, el consultante indica que ha tenido conocimiento de dos hechos que podrían determinar la inclusión de una de las empresas licitadoras en la causa de prohibición señalada anteriormente, y ello respecto de la posible implicación en la empresa de uno de los concejales de la corporación que no forma parte del equipo de gobierno:

• La posesión del 25% de las participaciones de una de las empresas licitadoras.
• La condición de administrador solidario en esa empresa.

Dados los hechos expuestos, habrá que determinar si el concejal se encuentra en régimen de incompatibilidad para ejercer su cargo, derivado de su participación en una de las empresas licitadoras y, consecuencia de ello, cabría apreciar por el órgano de contratación la prohibición para contratar de una de las empresas licitadoras. 

Partiendo del régimen de incompatibilidades que afectaría al concejal referido en la consulta, hemos de tener en cuenta lo dispuesto en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (en adelante: LOREG), cuyo artículo 178 establece que:

“1. Las causas e inelegibilidad a que se refiere el artículo anterior, lo son también de incompatibilidad con la condición de Concejal.

2. Son también incompatibles:

(…)

d) Los contratistas o subcontratistas de contratos, cuya financiación total o parcial corra a cargo de la Corporación Municipal o de establecimientos de ella dependientes”.

Por su parte, la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, prevé en su artículo 12 las actividades que no podrá ejercer el personal incluido dentro de su ámbito de aplicación -también el de las Corporaciones Locales (artículo 2.1.c); entre ellas, y por lo que aquí interesa, las siguientes:

c) El desempeño, por sí o por persona interpuesta, de cargos de todo orden en Empresas o Sociedades concesionarias, contratistas de obras, servicios o suministros, arrendatarias o administradoras de monopolios, o con participación o aval del sector público, cualquiera que sea la configuración jurídica de aquéllas.

d) La participación superior al 10 por 100 en el capital de las Empresas o Sociedades a que se refiere el párrafo anterior.

Sobre un supuesto de hecho similar se pronunció este servicio en la consulta 083/2024, de la que cabe extraer lo siguiente:

“(…)

Sobre la prohibición de contratar e incompatibilidad de los concejales, se ha pronunciado el Tribunal Supremo que, en su Sentencia de 31 de mayo de 2004 ha señalado que “(….) A los concejales les es aplicable la prohibición de contratar establecida en el artículo 20 e) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (actual artículo 71.1.g) de la LCSP), en cuanto cargo electivo de la Corporación municipal. Y con ello la Ley pretende evitar que, al mismo tiempo, se ejerza dicho cargo y se ostente la condición de contratista en una relación contractual con la corporación local a la que pertenece, y en la que, lógicamente, se darán las situaciones de intereses contrapuestos propias de los contratos bilaterales. Pero, también se establece la prohibición para evitar que exista, en realidad o en apariencia, un aprovechamiento del cargo para obtener la adjudicación del contrato. En puridad de principios, no estamos ante una incompatibilidad sino ante una prohibición para contratar fundada en razones de ‘moralidad pública’ para dar solución a los posibles conflictos de intereses, entre los públicos que representa el ayuntamiento a que se pertenece como concejal y los propios o privados; o, dicho en otros términos, la imposibilidad que resulta del precepto legal alcanza al concejal no solo para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones en una relación contractual ya constituida con la corporación local propia, sino, incluso, para la adquisición de la condición de contratista, pues se trata, asimismo, de garantizar que no existe un aprovechamiento del cargo para obtener el contrato en detrimento de los principios de publicidad, concurrencia e igualdad que rige la adjudicación de los contratos de las Administraciones públicas”.

Por su parte, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 6/10, de 23 de julio de 2010, señala: “(…) la incompatibilidad afecta a todos los que se encuentren en tal situación, aún cuando la participación en el capital de la persona jurídica sea muy escaso. En apoyo de esta tesis puede mencionarse el hecho de que la ley al declarar la incompatibilidad lo que está tratando de evitar es el conflicto de intereses entre el cargo electo y la entidad en que él o sus familiares más próximos participan. Y ello porque cualquiera que sea el porcentaje de participación en el capital, es evidente que los intereses de las personas indicadas resultan directamente afectados y, además, de forma incompatible con los de la Corporación Municipal contratante.(…).

(…)”.

Del mismo modo, la propia JCCPE, en su Expediente 44/2021, sobre la prohibición de contratar de un concejal de la Corporación de cuyo pleno forma parte, tras exponer los mencionados artículo 71.1.g) de la LCSP y 178 de la LOREG, afirma lo siguiente:

“En consecuencia, desde el punto de vista subjetivo, en un supuesto como el que se plantea resultarían afectadas por la prohibición, en primer término, las personas físicas que en el momento de la licitación o de la adjudicación del contrato tuvieran la condición de concejales. Por tanto, no puede ser contratista ni subcontratista de un ayuntamiento un concejal que forme parte de la corporación municipal que financiará total o parcialmente, con recursos propios o de organismos de ella dependientes dicho contrato, por proscribirlo expresamente la normativa en vigor. (Cfr. Art. 178.2, d), de la LO 5/1985, de Régimen Electoral General, LOREG).

5. En segundo lugar, ha de abordarse el supuesto en que el adjudicatario o contratista sea una persona jurídica en cuyo capital participe un concejal de la corporación. Ha de aclararse que, tal como ya señalamos en el Informe 6/2010, en el supuesto de personas jurídicas en cuyo capital participen cargos electos de las entidades locales, dicha participación habrá de ser superior al 10 por 100 (artículo 12.1 b) de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas) para que pueda apreciarse la prohibición de contratar y que, en estos casos, por aplicación de lo dispuesto en el primer párrafo del Art. 71.1, g) LCSP, las personas jurídicas de las que sean administradores personas físicas en las que concurra la condición de concejal, estarán igualmente incursas en la prohibición de contratar sin que sea necesario que tal administrador tenga participación alguna en el capital social”.

(…) lo que determina que la alcaldesa o los concejales no puedan contratar con el Ayuntamiento, no es quién ostente la condición de órgano de contratación (que para este caso resultaría indiferente), sino el hecho de que la propia corporación contrate con una Fundación que tiene como miembros de su Patronato a la alcaldesa y a varios concejales del propio Ayuntamiento. En este sentido, el mencionado Expediente 44/2021 de la JCCPE, establece (el resaltado es nuestro):

“Similares argumentos resultan de aplicación para el caso en que el órgano de contratación sea el Pleno o el Alcalde, o aquellos en quienes se hubiere delegado la facultad para contratar o quienes les sustituyan, puesto que la Ley pone el acento en la doble condición de concejal del contratista o subcontratista y de que sea la Corporación quien financie el contrato, dando por sentada la existencia de un conflicto de intereses, circunstancia que, sin embargo, es necesario acreditar en el supuesto previsto en el párrafo 3º del artículo 71.1, g) de la LCSP, lo que evidencia que el legislador no dudó al prever una regulación distinta cuando las circunstancias lo exigen”.

En el Expediente 44/2021 de la JCCPE, citado en la consulta que hemos traído a colación anteriormente, el órgano consultivo concluye (el resaltado en negrita es nuestro):

• “Las personas físicas que en el momento de la licitación o de la adjudicación del contrato tuvieran la condición de concejales no podrán contratar ni subcontratar con la corporación municipal de la que formen parte, cuando el contrato sea financiado total o parcialmente con recursos propios de la citada entidad o de organismos de ella dependientes, en cualquier procedimiento de selección del contratista.
• En el supuesto de las personas jurídicas en cuyo capital participen cargos electos de las entidades locales, la prohibición de contratar y subcontratar en los términos antes citados se aplicará cuando dicha participación sea superior al 10 por 100.
• Las personas jurídicas de las que sean administradores personas físicas en las que concurra la condición de concejal, estarán igualmente incursas en la prohibición de contratar y subcontratar en los términos citados, sin que sea necesario que el administrador tenga participación alguna en el capital social.
• La pertenencia del concejal al equipo de gobierno o a la oposición resulta irrelevante al no ser este el hecho determinante de la prohibición. De igual modo, carece de relevancia que el órgano de contratación sea el Pleno o el Alcalde, o aquellos en quienes se hubiere delegado la facultad para contratar o quienes les sustituyan, dado que la prohibición da por sentado en esos supuestos la existencia de conflicto de intereses sin admitir prueba en contrario”.

Por tanto, el hecho de que el concejal no forme parte del equipo de gobierno no es óbice para poder apreciar la causa de prohibición para contratar del artículo 71.1.g) de la LCSP, ya que el mero hecho de ser concejal de la corporación determina la condición de cargo electo al servicio de esta, que puede influir en la toma de decisiones de la misma. También resultaría irrelevante, a estos efectos, y por el mismo motivo, si el órgano de contratación es el Pleno o la Alcaldía.

Por otra parte, plantea el consultante cuál debe ser la actuación de la mesa de contratación en relación a la posible incursión en prohibición para contratar de la empresa. Para poder responder a esta cuestión, es preciso partir de lo dispuesto en el artículo 65 de la LCSP, que regula los requisitos a cumplir para poder resultar adjudicatarias de los correspondientes contratos (el resaltado es nuestro):

“Artículo 65. Condiciones de aptitud.

1. Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.

(…)”

 En relación a ello, y dentro de las funciones que corresponden a las mesas de contratación, el artículo 326 de la LCSP, en su segundo apartado, prevé, entre otras:

a) La calificación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos a que se refieren los artículos 140 y 141, y, en su caso, acordar la exclusión de los candidatos o licitadores que no acrediten dicho cumplimiento, previo trámite de subsanación.

Entre los requisitos a que se refieren los artículos 140 y 141 de la LCSP, relativos a la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de aquellos, figura, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 65 de la LCSP, el de no estar la empresa incursa en prohibición para contratar por sí misma ni por extensión como consecuencia de la aplicación del artículo 71.3 de esta Ley. A su vez, el artículo 72.1 de la LCSP establece la siguiente previsión respecto a la apreciación de la prohibición de contratar:

“1. Las prohibiciones de contratar relativas a las circunstancias contenidas en las letras c), d), f), g) (que es la que aquí nos ocupa) y h) del apartado 1 del artículo anterior, se apreciarán directamente por los órganos de contratación, subsistiendo mientras concurran las circunstancias que en cada caso las determinan”.

Teniendo en cuenta lo anterior, y atendiendo a lo planteado: ¿podría la mesa abstraerse de tal situación y que sea el órgano de contratación el que se pronuncie sobre la prohibición en caso de resultar adjudicatario cuando la licitadora presentara la documentación prevista en el Pliego y en el art. 150.2 de la LCSP (escrituras, poderes, etc…), procediendo en ese momento a su exclusión y adjudicación al siguiente licitador?, hemos de responder negativamente a esta opción, dado que es función de la mesa comprobar, desde el momento de apertura del sobre relativo a la presentación de la documentación acreditativa de los requisitos previos, que las licitadoras reúnen los necesarios requisitos de aptitud para poder ser adjudicatarias de los correspondientes contratos, no pudiendo continuar en el procedimiento aquellas que no los reúnan, siendo función de la mesa de contratación evaluar dicha circunstancia y actuar en consecuencia; de lo contrario quedarían afectados los necesarios principios de igualdad y concurrencia que deben regir en toda licitación, al evaluar como una oferta más, que entra en el juego de la competición para conseguir el contrato, el de la empresa que podría incurrir en causa de prohibición para contratar, con lo que ello conlleva a efectos de clasificación, anormalidad de las ofertas, etc. Además, no podemos olvidar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39.2.a) de la LCSP, es nulo de pleno derecho el contrato celebrado con una empresa incursa en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 71.

De este modo, si la mesa de contratación, en uso de sus funciones encomendadas legalmente, considerase que una de las licitadoras está incursa en prohibición para contratar, deberá ponerlo en conocimiento del órgano de contratación, que será el encargado de declarar la posible prohibición de contratar, previa audiencia a la interesada. En este sentido, y sobre un supuesto de hecho relacionado (aunque la prohibición para contratar esté basada en otra causa), la Resolución Nº 500/2022 del TACRC, obliga al órgano de contratación a conceder audiencia al interesado cuando aprecie la existencia de la prohibición para contratar:

“Por tanto, el órgano de contratación que aprecie la existencia de la prohibición de contratar establecida en el artículo 71.1.d) de la LCSP, deberá conceder audiencia al interesado para permitir que éste, en su caso, justifique que la deuda ha sido pagada, aplazada, fraccionada o suspendida como consecuencia de su impugnación.

(…).

A mayor abundamiento, la solución apuntada no es incompatible con lo dispuesto en el artículo 72.1.a) de la LCSP, según el cual la prohibición de contratar dispuesta en el artículo 71.1.d) será apreciada directamente por el órgano de contratación, puesto que la circunstancia de que deba darse audiencia al interesado antes de adoptar una decisión definitiva, no hurta al órgano de contratación su competencia para apreciar la existencia de la prohibición de contratar”.

Y ello a pesar de que -tal y como indica el consultante- en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público (ROLECSP) conste como administrador de la misma el miembro de la corporación ya que, aunque los empresarios inscritos están obligados a poner en conocimiento del registro cualquier variación que se produzca en sus datos en él reflejados, lo cierto es que dicho registro no supone un requisito de acreditación único y exclusivo, pudiendo acreditarse por otros medios válidos. Sobre ello, el TACRC, en su Resolución nº 1100/2020, dispuso lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“En efecto, aunque en el ROLECE figuraba un administrador único distinto al firmante, en trámite de subsanación se aportó escritura de nombramiento de éste como administrador único de la empresa. El ROLECE, de acuerdo con lo establecido en el artículo 96.1 de la LCSP, acredita frente a todos los órganos de contratación (…).

Pero ello no supone que sea un medio de prueba excluyente de cualquier otro. La escritura presentada prueba el nombramiento de la persona firmante del DEUC como administrador único, estando dicha escritura inscrita en el Registro Mercantil. Debió, por tanto, admitirse la subsanación”.

De esta manera, el órgano de contratación deberá requerir a la entidad licitadora para que aclare o justifique si realmente el miembro de la corporación tiene participación directa en la empresa, en los términos desarrollados anteriormente, antes de proceder a declararla en prohibición para contratar y a excluirla del procedimiento de contratación.

Por tanto, y como conclusión a todo lo anterior:

• La apreciación de la prohibición para contratar, en virtud de lo dispuesto en el artículo 71.1.g), lo será respecto de los concejales de la corporación, con independencia de que se trate de un miembro de la oposición y de que el órgano de contratación sea el alcalde, ya que en el supuesto en que se aprecia alguna incompatibilidad en aquellos, el citado precepto considera que existe un conflicto de interés que impediría la correspondiente formalización del contrato.
• La mesa de contratación, en uso de sus funciones encomendadas legalmente, calificará la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos por parte de las empresas licitadoras y, si apreciase una posible incursión en prohibición de contratar, elevará esta circunstancia al órgano de contratación para que decida sobre la misma.
• El órgano de contratación, antes de proceder a la exclusión de la licitadora, deberá darle audiencia para que aclare o justifique la participación o pertenencia del miembro de la corporación en la empresa licitadora.

Finalmente, indicar que la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

Es muy importante para el servicio InfocontrataCLM valorar la calidad de la atención que ofrecemos; para ello, ponemos a su disposición esta breve encuesta. Estaríamos encantados de recibir su opinión para poder seguir mejorando. ¡Muchas gracias por su colaboración!

Califique la respuesta a esta consulta

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN