Para responder a la consulta planteada, partiremos del artículo 107 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), que regula la exigencia de la garantía definitiva. Concretamente, y para el caso que nos ocupa, el apartado 5 se refiere a la garantía en los acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición:

“5. Los pliegos que rijan los acuerdos marco y los sistemas dinámicos de adquisición establecerán si la garantía definitiva se fija estimativamente por la Administración o se fija para cada contrato basado en relación con su importe de adjudicación.

Si se optara por la constitución de una garantía definitiva general del acuerdo marco o del sistema dinámico de adquisición fijada estimativamente por la Administración, cuando la suma de los importes, IVA excluido, de los contratos basados en los acuerdos marco o sistemas dinámicos de adquisición exceda del doble de la cantidad resultante de capitalizar al 5 por 100 el importe de la garantía definitiva, esta deberá ser incrementada en una cuantía equivalente.

La garantía definitiva a que se refieren los párrafos anteriores responderá respecto de los incumplimientos tanto del acuerdo marco y de los sistemas dinámicos de adquisición, como del contrato basado o específico de que se trate”.

De este modo, y a diferencia de otro tipo de contratos en los que la ley te exige un importe de garantía definitiva de un 5 por 100 del precio final ofertado, o del presupuesto base de licitación, IVA excluido (cuando el precio del contrato se formule en función de precios unitarios), en los acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición, la garantía definitiva puede fijarse de dos modos:

• Estimativamente por la Administración.
• Individualmente para cada uno de los contratos basados.

Sobre el primero de ellos (que la Administración la fije estimativamente), el párrafo segundo del propio artículo 107.5 de la LCSP, establece una condición: se deberá respetar que la suma de los importes de los contratos basados (sin IVA) no exceda del doble de la cantidad que resulte de capitalizar al 5% el importe de la garantía definitiva. Si excediese de dicho importe, se deberá incrementar la garantía definitiva en una cuantía equivalente.

Entendiendo que capitalizar es calcular el valor de un capital presente equivalente en un momento futuro, este servicio considera que en el caso del párrafo segundo del artículo 107.5 de la LCSP habrá que dividir la garantía definitiva entre el 5 %.

Por su parte, y en interpretación de este servicio, considerando que lo que pretende la LCSP es que la garantía fijada esté en consonancia con los importes de los contratos basados que se vayan celebrando en virtud del correspondiente acuerdo marco, de forma que también estén cubiertos por aquélla, la cuantía equivalente a la que se debe incrementar la garantía en el caso de que se produzca el exceso a que se refiere la norma, supone adicionar a dicha garantía estimativa inicial una cantidad por el mismo importe; de esta forma tendríamos una nueva garantía (el doble de la inicial).

Poniendo un ejemplo de lo anterior, si estamos ante un acuerdo marco para el que se ha fijado una garantía definitiva estimativa de 5.000 € y, posteriormente, se han celebrado dos contratos basados de dicho acuerdo marco cuyo valor alcanza la suma de 150.000€ (IVA excluido), habría que calcular si aquella garantía es suficiente o no:

• En primer lugar, habría que capitalizar al 5 por 100 los 5.000 € de garantía estimativa; para ello, dividiremos el importe entre el porcentaje a capitalizar: 5.000 / 5% = 100.000 €.
• Posteriormente, habría que calcular el doble de esa cantidad resultante: 100.000 x 2 = 200.000 €.
• Finalmente habrá que comprobar si la suma de los importes de los contratos basados (en el ejemplo, 150.000 €) excede del doble de la cantidad resultante de capitalizar al 5 por 100 el importe de la garantía definitiva (en el ejemplo, 200.000). En este caso, no excedería, por lo que no sería necesario incrementar la citada garantía

No obstante, si dentro del mismo ejemplo, cambiamos la suma de los importes de los contratos basados y la fijamos en 250.000 €, en este caso, sí se produciría el exceso que señala el artículo 107.5, por lo que la garantía definitiva debería ser incrementada en una cuantía equivalente. En este caso, habría que sumar a la garantía definitiva inicial (5.000 €), una cuantía por el mismo importe (5.000 €), lo que arrojaría un resultado de 10.000 €. De este modo, si capitalizamos la nueva cantidad al 5 por 100 (10.000 €/5%= 200.000 €), y la doblamos (200.000 € x 2), tendríamos un total de 400.000€, que ya sería superior a la suma de los importes de los contratos basados (250.000 €), cumpliendo, por tanto, con la exigencia del precepto.

Finalmente, indicar que, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

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EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En primer lugar, hemos de indicarle que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) regula el contrato menor en el artículo 118. De acuerdo con el mismo, la tramitación del expediente exige: la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto, así como la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente. Nada dice en cuanto a la exigencia de la garantía definitiva.
 
Sobre esta cuestión, hemos de traer a colación lo dispuesto por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su Informe 12/02, de 13 de junio de 2002; si bien, el mismo hace referencia al articulado de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas –derogada-, hemos de señalar que la LCSP en su artículo 118 regula el expediente de contratación en los contratos menores en sentido análogo a la Ley 13/1995.
 
Señala expresamente el citado informe: “(…) para que un contrato sea menor basta atender a su cuantía y que "respecto de ellos sólo serán exigibles la aprobación del gasto de la factura correspondiente, sin perjuicio de que en el contrato menor de obras se exija el presupuesto y el proyecto, este último cuando normas específicas lo requieran, debiendo significarse la utilización del adverbio "solo" equivalente a "únicamente" y la circunstancia de que cuando la Ley ha querido precisar la exigencia de otros requisitos lo ha hecho expresamente en el propio artículo 57 (hoy 56) para el contrato menor de obras", lo que no obsta para que, en los informes reseñados, se reconozca la posible aplicación de determinados requisitos generales de los contratos previstos en el artículo 11 de la Ley, entre los que no figura la constitución de garantías definitivas.
Por otra parte, la finalidad simplificadora de la admisión generalizada de la categoría de los contratos menores, y su potenciación, destacada como uno de los objetivos de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, en los apartados 1.5) y 2.6) de su Exposición de Motivos constituye un argumento para rechazar, como señalan los citados informes de esta Junta Consultiva, la exigencia de otros requisitos "no establecidos en su regulación específica para los contratos menores" alusión a otros requisitos entre los que debe figurar la constitución de garantías definitivas.
3. En segundo lugar, como argumento favorable a la no exigencia de garantía definitiva en los contratos menores, hay que aludir a la situación comparativamente injusta e injustificada, en relación con otros tipos de contratos y procedimientos de adjudicación que la solución positiva produciría.
En efecto, en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas se establece el carácter facultativo de las garantías definitivas en los contratos privados (artículo 36.1, segundo párrafo) y la posibilidad de su dispensa por el órgano de contratación en los contratos de consultoría y asistencia, en los de servicios y en los contratos administrativos especiales (artículo 37) y por el Consejo de Ministros en los contratos de gestión de servicios públicos (artículo 38.2), aparte
de aquellos supuestos de excepción de la necesidad de constitución de garantía definitiva previstos en los artículos 39 y 40.
Resultaría un contrasentido y, por tanto, contrario a la interpretación sistemática de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el que en contratos de significado jurídico y económico más trascendentales que los de los contratos menores, quedara abierta la posibilidad de dispensa de la garantía definitiva y no en los propios contratos menores que por la solución positiva que se trata de desmontar quedarían sujetos a la constitución de garantía definitiva, sin que su dispensa, a diferencia de otros supuestos, esté prevista en la Ley.(…)” Esta comparativa a que se refiere la Junta Consultiva en su informe podemos trasladarla, en la LCSP, al procedimiento abierto simplificado abreviado, para el que no se exige constitución de garantía definitiva.
 
Dicho informe concluye señalando: “Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que en los contratos menores no resulta requisito exigible la constitución de garantías definitivas, de conformidad con los argumentos que se han desarrollado en las consideraciones de este informe.”     
 
De acuerdo con lo anterior, este servicio considera, al igual que la Junta Consultiva, que no procede la exigencia de constitución de garantía definitiva en los contratos menores, sin que sea preciso justificar en el correspondiente expediente esta circunstancia.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Buenos días, mediante correo electrónico de fecha 14 de julio de 2022 tienen entrada en este servicio la CONSULTA: 091/2022 consulta planteada por usted, a la que se le dio respuesta.

No obstante, consideramos oportuno ampliar la información que en su día se le facilitó. Por lo que mediante el presente ponemos a su disposición las siguientes Instrucciones para depositar la garantía en forma de aval o contrato de seguro de caución, las cuales han sido publicadas en el Portal de Contratación de Castilla -La Mancha, a las que podrá acceder a través del siguiente enlace:

https://contratacion.castillalamancha.es/node/1

INSTRUCCIONES PARA DEPOSITAR LA GARANTÍA EN FORMA DE AVAL O CONTRATO DE CAUCIÓN

Conforme a lo establecido en el artículo 5 y Anexo II de la Orden 31/2017, de 16 de febrero, de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, por la que se aprueban los modelos de resguardo de constitución de depósitos y garantías en la Caja General de Depósitos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y se establece el procedimiento para su constitución, detallamos los pasos a seguir para el depósito de la garantía en forma de aval o contrato de caución.

1º La empresa debe acudir a la entidad avalista o aseguradora para la redacción del aval o del seguro de caución.
En cuanto al modelo, señalamos lo siguiente:

La Junta de Comunidades de Castilla -La Mancha cuenta con modelos genéricos tanto para la constitución de garantía mediante aval como de seguro de caución, a los cuales podrá acceder en el siguiente enlace: https://portaltributario.jccm.es/informacion-tributaria/caja-general-de-depositos-de-la-junta-de-comunidades-de-castilla-la-mancha.

Otros modelos pueden consultarse en la página web de la Caja General de Depósitos estatal, en la siguiente dirección: https://www.tesoro.es/caja-general-de-depositos/impresos.

No obstante, cada entidad financiera y/o de seguros dispone de sus propios modelos de garantías, los cuales resultan igualmente válidos en tanto comprendan los requisitos establecidos en la normativa estatal, y en particular los aspectos expresamente indicados en los modelos arriba referidos.

2º La licitadora tiene dos opciones para realizar el depósito de la garantía:

1.    Presencialmente, personándose en las oficinas de cualquiera de la Delegaciones de Hacienda de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha.
Para ello, deberá pedir cita previa en http://citapreviahacienda.jccm.es y en el día y hora citadas, presentará el aval o el seguro de caución en la Delegación de Hacienda elegida, solicitando el modelo 802, que será el justificante de haber depositado la garantía y el que se deberá remitir al órgano de contratación que haya licitado el correspondiente procedimiento,  junto con el resto de documentación requerida, previa a la adjudicación.

2.    Telemáticamente, cumplimentando el modelo 400 “FORMULARIO GENERAL EN MATERIA TRIBUTARIA O RECAUDATORIA”, a través del siguiente enlace: https://tributos.jccm.es/WebGrco/modelos/jsp/GreJspDistribucion.jsp?modelo=400&inicio=true

Se trata de un documento de solicitud genérica que deberá dirigir al servicio de Tesorería y Recaudación de cualquiera de las Delegaciones Provinciales de Hacienda, haciendo constar en el apartado “ASUNTO (C)” que el propósito de la solicitud es la constitución de garantía definitiva en forma de aval o contrato de seguro de caución, indicando una dirección de correo electrónico y un teléfono de contacto. 

Asimismo, deberá adjuntar en el apartado “DOCUMENTACIÓN ANEXA (D)” el documento de constitución de aval o seguro de caución, para su depósito en la caja de depósitos.

El aval o seguro de caución deberá contener los mismos datos que si fuera en papel (bastanteo de poderes, órgano a favor de quien se constituye, etc.), siendo necesario que las firmas sean digitales y verificables, pues en caso contrario no se podrá depositar hasta que se subsane.

Una vez que el servicio de Tesorería y Recaudación reciba el modelo 400 junto con el aval o seguro de caución digital, generará el modelo 802 de constitución de garantía, notificándoselo electrónicamente a la licitadora en el plazo más breve posible.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN
 

Para responder a la consulta planteada, hemos de tener en cuenta diversos preceptos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo); en concreto, los relativos al cumplimiento del contrato, la garantía definitiva y la resolución.

El artículo 209 de la LCSP señala que los contratos se extinguen por su cumplimiento o por su resolución.  Respecto del cumplimiento de los contratos, el artículo 210 de la LCSP establece:

“1. El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando este haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación.

2. En todo caso, su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de sus características. (…)

3. En los contratos se fijará un plazo de garantía a contar de la fecha de recepción o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración, salvo los supuestos en que se establezca otro plazo en esta Ley o en otras normas, quedará extinguida la responsabilidad del contratista (…)”.

Por su parte, el artículo 211 de la LCSP, regula las causas de resolución del contrato. De lo expresado por el consultante, puede inferirse que en el caso a que se refiere nos encontraríamos ante un incumplimiento de la obligación principal del contrato (artículo 211.1.f). Del mismo modo, se puede inferir que esta resolución obedecería a un incumplimiento culpable de la contratista que llevaría aparejado, como efecto, la incautación de la garantía definitiva, y la indemnización a la Administración de los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedieran del importe de la garantía incautada (artículo 213.3 de la LCSP).

Respecto de la garantía definitiva, es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 110 y 111 de la LCSP. El primero señala los conceptos tasados por los que únicamente responderá la garantía; entre ellos, y en relación con lo dispuesto anteriormente, de la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato. El artículo 111 regula la devolución y cancelación de las garantías definitivas en los siguientes términos:

“1. La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de este sin culpa del contratista.

2. Aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultaren responsabilidades se devolverá la garantía constituida o se cancelará el aval o seguro de caución.

(…)

3. (…)

4. (…)

5. Transcurrido un año desde la fecha de terminación del contrato, y vencido el plazo de garantía, sin que la recepción formal y la liquidación hubiesen tenido lugar por causas no imputables al contratista, se procederá, sin más demora, a la devolución o cancelación de las garantías una vez depuradas las responsabilidades a que se refiere el artículo 110.

(…)”.

De dicho precepto podemos discernir dos supuestos de hecho diferentes que traen consigo la devolución de la garantía:

• El supuesto del apartado 2º, en el que, no existiendo responsabilidades, se devolverá la garantía una vez aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía.
• El supuesto del apartado 5º, en el que no se haya producido la recepción formal y liquidación por causas no imputables al contratista y haya transcurrido un año desde la fecha de terminación del contrato (salvo que existan las responsabilidades a las que se refiere el artículo 110).

Desconoce este servicio si, en el caso que se plantea, se ha llevado a cabo un acto de recepción formal que inicie el cómputo del plazo de garantía; no obstante, nos podemos inclinar por el hecho de que no ha existido dicho acto. Resultaría, por tanto, de aplicación al presente caso, al objeto de dilucidar si procede o no la devolución de la garantía definitiva que solicita la contratista, lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 111. Así pues, en el supuesto de que haya transcurrido un año desde la terminación del periodo que se señaló para la ejecución del contrato, sin que la Administración haya iniciado ningún procedimiento tendente a exigir responsabilidades a la contratista, procedería la devolución de la garantía definitiva al haberse extinguido la responsabilidad de la misma.

No podría la Administración, en este caso, y con ocasión de la petición de la contratista de la devolución de la garantía depositada, exigir responsabilidades a la misma por haber incumplido el contrato, cuando dicha responsabilidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111.5 ha quedado extinguida, y sin que pueda apoyarse ahora en un informe de hace dos años, frente al cual adoptó una actitud pasiva, no iniciando ningún trámite frente al incumplimiento detectado en su día, como podría haber sido el requerir de la contratista alguna actuación tendente a poner fin al incumplimiento o, en su caso, haber iniciado un procedimiento de resolución contractual.

Sobre la extinción de la responsabilidad de la contratista y la devolución de la garantía definitiva, se pronunció, en esta línea, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid en su Sentencia nº 734/2006, de 13 de octubre de 2006:

“(…). Como puede apreciarse, el contenido de la cláusula acabada de transcribir es idéntico a lo previsto en el artículo 47 del Real Decreto Legislativo 2/2000, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), que bajo el título "Devolución y cancelación de las garantías definitivas" dice así:

"1. Aprobada la liquidación del contrato, si no resultaren responsabilidades que hayan de ejercitarse sobre la garantía y transcurrido el plazo de la misma, en su caso, se dictará acuerdo de devolución de aquélla o de cancelación del aval.

4. Transcurrido un año desde la fecha de terminación del contrato, sin que la recepción formal y la liquidación hubiesen tenido lugar por causas no imputables al contratista, se procederá, sin más demora, a la devolución o cancelación de las garantías siempre que no se hayan producido las responsabilidades a que se refiere el art. 43. "

Se contemplan tanto en el precepto legal como en el Pliego dos supuestos de hecho diferentes, el primero cuando terminado el contrato, la Administración recibe formalmente el objeto de aquel y aprueba en su caso la liquidación, en cuyo caso si no resultan responsabilidades imputables al contratista, se devuelve o cancela la garantía definitiva, y el segundo prevé el supuesto de que terminado el contrato, la Administración no proceda a su recepción formal y a la práctica de la liquidación, siempre que la falta de dicha recepción y liquidación no sean imputables al contratista, en cuyo caso la Administración debe proceder sin demora a la devolución o cancelación de la garantía constituida, salvo que se hayan producido las responsabilidades a que se refiere el artículo 43 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de Contratos de las Administraciones Públicas (…)

(…)

En el presente caso no se discute ni por la recurrente ni por la Administración que finalizado el contrato de servicios el día 31 de diciembre del año 2001, la Administración no procedió a la recepción formal del contrato ni aprobó liquidación alguna, no practicando ninguna actuación ni realizando objeción alguna ni requerimiento en relación a la prestación realizada por la empresa contratista dentro del año siguiente a la fecha anterior, y que es solo a raíz de la solicitud de devolución de la garantía por la contratista, más de un año después de dicha fecha, cuando resuelve la Administración solicitar de la contratista la justificación del cumplimiento de las obligaciones relativas a la contratación de minusválidos como condición previa a la devolución solicitada, de forma pues que estamos ante el supuesto de hecho recogido en el artículo 47.4 del TRLCAP, lo que supone en principio que dicha Administración a falta de la mencionada recepción y liquidación, cuya ausencia no se debe a la contratista, debió proceder sin más a la devolución de la garantía solicitada.

Ahora bien, la Administración entiende que pese al transcurso del año y a la falta de recepción y liquidación del contrato, y aunque no formuló objeción o reparo alguno durante dicho plazo respecto al contrato ejecutado por la contratista, no tenía que devolver sin más la garantía, toda vez que se había producido una responsabilidad de la contratista de la que debía responder la garantía conforme al artículo 43.b), consistiendo esa responsabilidad en el incumplimiento por aquel de una de las obligaciones fijadas por el Pliego a saber, no haber contratado trabajadores minusválidos. La discrepancia entre las partes reside pues en el significado y alcance de la expresión" siempre que no se hayan producido las responsabilidades a que se refiere el artículo 43", que para la Administración permite no devolver la garantía aunque haya transcurrido el año al que se refiere el artículo 47.4 y no se haya recibido el contrato ni practicado la liquidación, es decir que se mantiene que es posible comprobar si se han producido o no las responsabilidades a las que se encuentra afecta la garantía aún transcurrido dicho año, en tanto que la demandante defiende que las responsabilidades de que se trata deben actuarse por la Administración frente al contratista tan solo durante el año siguiente a la fecha de terminación del contrato, transcurrido el cual sin haberse realizado actuaciones por la Administración tendentes a la comprobación de tales responsabilidades, ya no es posible negarse a la devolución o cancelación de la garantía so pretexto de que esas responsabilidades en todo caso se han producido.

Pues bien, de una interpretación sistemática del TRLCAP resulta sin duda que el alcance del precepto cuestionado es el que propone la demandante, y ello en atención a que el artículo 109 de la norma mencionada señala que los contratos se extinguirán por cumplimiento o por resolución, y ya en concreto el artículo 110 al regular el cumplimiento de los contratos, dispone en su número 1 que el contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción dela Administración, la totalidad de su objeto, regulando su número 2 la recepción formal o conformidad de la Administración con el objeto del contrato, tras lo cual dispone su número 3 que en los contratos se fijará un plazo de garantía a contar de la fecha de recepción o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración, quedará extinguida la responsabilidad del contratista; así pues es claro que a partir del acto formal o conformidad, que la Administración debe realizar de oficio - en todo caso su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción ..., comienza afirmando el número 2 del artículo 110 -, acto que debe producirse necesariamente dentro del mes siguiente de haberse producido la entrega o realizado el objeto del contrato, comienza a correr el plazo de garantía transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración, se extingue la responsabilidad del contratista, lo que supone entre otras cosas que la Administración ya no podrá reclamarle por posibles incumplimientos de aquel, ni imponerle sanciones, ni resolver el contrato, ni tampoco incautar o realizar la garantía, porque como bien dice el artículo 44 la garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, y ese cumplimiento satisfactorio se produce una vez transcurrido el plazo de garantía sin objeciones por la Administración.

(…)”.

En un supuesto de hecho similar, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia, señaló lo siguiente:

“(…) el plazo de garantía constituye un límite temporal para hacer efectivas las responsabilidades derivadas del contrato de obra, en los supuestos de defectuosa ejecución de la misma, hasta el punto de que, transcurrido ese plazo, los posibles defectos de ejecución no tienen porque ser asumidos por el contratista, y la administración no puede negar la devolución de los efectos del contrato, máxime cuando en el caso de autos, la administración, según se deriva de la prueba, conocía esos defectos dos meses después de haberse producido la entrega definitiva, y pese a ese conocimiento, no los denuncia a las empresas que ejecutaron la obra urbanizadora, como debía hacerlo de oficio, a tenor de lo que previene el párrafo 3º del Art.º 147 de la vigente Ley de Contratos”.

Por todo ello, y a falta de conocer detalles adicionales que desvirtúen o condicionen lo señalado con anterioridad, el órgano de contratación deberá devolver la garantía constituida a la contratista, al haber transcurrido el plazo sin que la Administración haya iniciado ninguna actuación tendente a la depuración de responsabilidades de aquélla, conforme a lo expuesto.

En cuanto a la tramitación de los expedientes de resolución contractual, en su caso, le indicamos que, actualmente, el procedimiento de resolución contractual se encuentra regulado en los artículos 191 y 212 de la LCSP y en el artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. Subsidiariamente, según lo dispuesto en la disposición final cuarta de la LCSP, resultarán de aplicación Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Además, hemos de tener en cuenta que, en este tipo de procedimiento, todos los trámites e informes preceptivos “se considerarán de urgencia y gozarán de preferencia para su despacho por el órgano correspondiente” (artículo 109.2 del RGLCAP).

De conformidad con lo dispuesto en la citada normativa el procedimiento a seguir sería el siguiente (básicamente, es el mismo que el procedimiento para la imposición de penalidades):

• Resolución de inicio, acordada por el órgano de contratación, de oficio o a instancia de la contratista.
• Audiencia de la contratista, por plazo de diez días naturales.
• Audiencia de la avalista o aseguradora, en el mismo plazo de diez días naturales.
• Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 109 y 195 de la LCSP. Se refieren estos artículos a los casos de resolución por infracción del deber de reposición de la garantía o por demora en el cumplimiento total o parcial del plazo de ejecución del contrato. Además de este informe, el órgano de contratación podrá recabar los informes técnicos o económicos que estime necesarios y pertinentes.
• Propuesta de resolución acordada por el órgano de contratación
• Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, cuando se formule oposición por parte de la contratista.
• Resolución del procedimiento. De acuerdo con el artículo 212.8 de la LCSP, estos expedientes de resolución del contrato “deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses”. No obstante, tras la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de marzo de 2021, este artículo no tiene carácter básico, por lo que, en Castilla -La Mancha, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 3/2017, de 1 de septiembre, en materia de gestión y organización de la Administración y otras medidas administrativas, según el cual, tanto los procedimientos de imposición de penalidades, como los de resolución,  “deberán resolverse y notificarse en el plazo máximo de seis meses desde la fecha de su acuerdo de inicio”.
• Notificación y ejecutividad del acuerdo. La resolución se notificará a la interesada por medios electrónicos con indicación de los recursos que procedan y, si procede, a la avalista.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 191.4 de la LCSP, el acuerdo de resolución del contrato pondrá fin a la vía administrativa y será inmediatamente ejecutivo, por lo que únicamente cabrá oponerse al mismo interponiendo las interesadas, en vía administrativa, el recurso potestativo de reposición, o, alternativamente, podrán impugnar directamente el acuerdo mediante la interposición de recurso contencioso-administrativo.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para responder a la consulta planteada, hemos de partir de lo dispuesto por la entidad consultante; así, tal y como señala, las actuaciones que debe llevar a cabo el órgano de contratación exigen que se tramiten de conformidad con lo dispuesto en la LCSP. También indica que el procedimiento a través del cual se adjudicaría el contrato, sería el procedimiento negociado sin publicidad por exclusividad (entiende este servicio que, aunque no se haya indicado expresamente, así se deduce del escrito de consulta “por la singularidad de la instalación y seguimiento de los dispositivos experimentales (con fines de investigación), así como por las características del Ente que lo lleva a cabo, que tiene la particularidad de que la instalación y seguimiento lo realiza desde el inicio el XX”). En este caso, se indica que la entidad que podría realizar el servicio es el XX, organismo público de investigación, integrado en la XY.

Sobre la posición de un ente público como adjudicatario de un contrato, resulta interesante el artículo “Reglas aplicables a los entes públicos cuando actúan como operadores económicos (contratistas)”, publicado en el Observatorio de Contratación Pública, y cuya autoría corresponde al profesor José María Gimeno Feliú, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza. De este artículo, extraemos lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“Un ejemplo claro lo encontramos en los supuestos de entidades como las Universidades Públicas, Consorcios, OPIs e incluso empresas públicas, que pueden tener una doble vertiente: la de poder adjudicador (art. 3.2 LCSP) y la de operador económico (contratista). Esta dualidad ha sido reconocida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en la Sentencia de 6 de octubre de 2015, Consorci Sanitari, donde recuerda que las administraciones públicas pueden concurrir a licitaciones públicas siempre que estén habilitadas para ofrecer servicios en el mercado (lo que les impide la realización de falsos convenios que oculten un contrato público: por todas STJUE de 8 de mayo de 2014, Technische Universität Hamburg-Harburg). Esta jurisprudencia confirma la premisa de que, frente a una concepción subjetiva, lo que interesa es la perspectiva objetiva de cuando existe contrato público (porque hay sujetos públicos que pueden tener un doble rol)”.

Así pues, el XX, en el supuesto planteado, detentaría el papel de “operador económico”, al mismo nivel, y con los mismos derechos y obligaciones que la LCSP establece para cualquier entidad que pretenda contratar con el sector público.

Teniendo en cuenta que, tal y como se ha señalado, un ente público puede detentar el papel de operador económico, pudiendo licitar, en condiciones de igualdad, con el resto de operadores económicos de carácter privado, no concurriría ninguna circunstancia excepcional que debiera tener en cuenta el órgano de contratación a la hora de tramitar el procedimiento de contratación correspondiente. En consecuencia, podemos indicar lo siguiente:

• Sobre la elección del procedimiento negociado sin publicidad por razones de exclusividad, para adjudicar el contrato:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 de la LCSP, el procedimiento negociado sin publicidad se configura como excepcional pues únicamente podrá utilizarse en los supuestos expresamente tasados por la LCSP, ya que supone una excepción del principio de concurrencia y del de publicidad (principios básicos y fundamentales del derecho de la contratación pública). Por su parte, el artículo 170.1 de la LCSP, establece que Los órganos de contratación únicamente harán uso del procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación cuando se dé alguna de las situaciones que establece el artículo 168 (…)”. Así pues, la entidad consultante deberá justificar, y motivar adecuadamente en el expediente, que se da alguno de los supuestos previstos en el artículo 168 de la LCSP, que posibilitan su utilización (artículo 116.4.a) de la LCSP).

• Sobre la exigencia de garantía definitiva:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la LCSP, la constitución de la garantía definitiva resulta una obligación exigible al licitador que haya presentado la mejor oferta. Únicamente podrá excepcionarse, tal y como señala el citado precepto, cuando el órgano de contratación, atendidas las circunstancias concurrentes en el contrato, considere conveniente eximir al adjudicatario de esta obligación; en cualquier caso, deberá justificarlo en el pliego de cláusulas administrativas particulares. No obstante, esta excepción no será posible en el caso de contratos de obras, ni de concesión de obras.

• Sobre habilitación profesional, y solvencia económica y técnica:

En este punto, es preciso recordar lo dispuesto en el artículo 65 de la LCSP que establece que “1. Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas (…) 2. Los contratistas deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato”.

Respecto de los medios acreditativos de la solvencia, resulta ilustrativa, la Resolución nº 593/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC): 

“(…) Al respecto hemos de exponer la doctrina del Tribunal sobre la elección de los criterios de solvencia de las licitadoras en los procedimientos de contratación, recogida entre otras en la Resolución 362/2018: (…) Corresponde, por tanto, al órgano de contratación la determinación de los medios y documentos a través de los cuales deben los licitadores acreditar que cuentan con la solvencia suficiente para concurrir a la licitación de referencia.

Esta decisión del órgano de contratación no puede ser, sin embargo, una decisión arbitraria, sino que está sujeta a requisitos de legalidad y proporcionalidad. En este sentido, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (Informe 36/07, de 5 de julio de 2007), en interpretación de tales preceptos de conformidad con la jurisprudencia comunitaria, señala que los criterios de solvencia “han de cumplir cinco condiciones: que figuren en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio del contrato, -que sean criterios determinados, -que estén relacionados con el objeto y el importe del contrato, -que se encuentren entre los enumerados en los citados artículos según el contrato de que se trate -y que, en ningún caso, puedan producir efectos de carácter discriminatorio”…(…). Esta doctrina impone la obligación de determinar tales criterios y, a su vez, impide que puedan ser aplicados criterios o condiciones que no han sido expresados. (…) El Considerando 83 de la citada Directiva señala que: «La imposición de unos requisitos de capacidad económica y financiera demasiado exigentes constituye a menudo un obstáculo injustificado para la participación de las PYME en la contratación pública. Los requisitos deben estar vinculados y ser proporcionales al objeto del contrato. En particular, los poderes adjudicadores no deben estar autorizados a exigir a los operadores económicos un volumen de negocios mínimo que no sea proporcional al objeto del contrato. El requisito normalmente no debe exceder como máximo el doble del valor estimado del contrato (…)”.

Así pues, corresponde al órgano de contratación, la elección de los medios concretos de solvencia, tanto económica, como técnica, que deban exigirse en los pliegos, teniendo en cuenta que los mismos deberán estar vinculados y ser proporcionales al objeto del contrato.

Sobre la habilitación profesional, indicar que se trata de un “requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto” (Informe 1/2009, Junta Consultiva de Contratación Administrativa). “En relación con la naturaleza jurídica de la habilitación profesional este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones reconociendo su condición de requisito de legalidad y aptitud para contratar, y no de calidad y solvencia técnica, siguiendo el criterio fijado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 1/2009, de 25 de septiembre”. (Resolución 1099/2021 del TACRC).

De acuerdo con lo anterior, no cabe exigirla discrecionalmente por el órgano de contratación; en este sentido, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León (Resolución 14/2018), ha señalado: “A la vista de que el informe del órgano de contratación no lo asevera, y de acuerdo con las resoluciones mencionadas, parece desprenderse que para la ejecución del contrato cuyos pliegos se recurren, cuyo objeto es la verificación de las comprobaciones previstas en el artículo 125 del Reglamento (UE) 1303/2013, no es legalmente necesaria la inscripción en el ROAC, por lo que tal inscripción no podría configurarse como requisito de habilitación profesional”.

Así pues, el órgano de contratación deberá atender a las características de la prestación que sea objeto del contrato para exigir, en su caso, la correspondiente habilitación profesional que dé cobertura legal al ejercicio de aquélla.

• Sobre la adscripción de medios personales:

En primer lugar, hemos de advertir que no hay que confundir la adscripción de medios personales y materiales a que se refiere el artículo 76 de la LCSP, con la solvencia técnica que regula la LCSP, para los distintos tipos de contrato, en sus artículos 88-91. Así, mientras que esta última constituye un requisito de aptitud que deber reunir toda licitadora que desee participar en un procedimiento de contratación (artículo 65 de la LCSP), de conformidad con lo que el órgano de contratación haya dispuesto en los correspondientes pliegos, la adscripción de medios es un requisito adicional de solvencia que no debe establecerse obligatoriamente en los mismos. Así lo indica el TACRC, en su Resolución 28/2023 (Recurso nº 1641/2022):

“(…) Así, el artículo 76.2 de la LCSP permite que los órganos de contratación pueden exigir a los licitadores que, además de acreditar su solvencia o clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios materiales o personales suficientes para ello, configurando una obligación adicional de proporcionar a la ejecución del contrato unos medios, materiales o personales, concretos, de entre aquéllos que sirvieron para declarar al empresario apto para contratar con la Administración.

Esta concreción de las condiciones de solvencia no puede confundirse con la solvencia profesional o técnica, pues la solvencia es un requisito de admisión, de carácter eliminatorio y no valorativo, de modo que quienes no cumplan los requisitos exigidos son excluidos de la licitación. (…)”.

No obstante, la LCSP exige, en el caso de que el órgano de contratación opte por exigir este medio adicional de solvencia, que dicha adscripción sea “razonable, justificada y proporcional a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación” (ex artículo 76.3 de la LCSP).

La regulación de la adscripción de “medios personales” hemos de entenderla referida a perfiles técnicos concretos (tipo de titulaciones, grado de experiencia…), que el órgano de contratación considere necesarios para una mejor ejecución del contrato. No nos estamos refiriendo a un determinado personal, como pudiera ocurrir en el caso de la subrogación, si no a que el personal que la entidad suscriba a la ejecución del contrato, reúna la cualificación que el órgano de contratación haya determinado previamente en el pliego y que considere necesaria para la ejecución del contrato; por ello, este servicio no entiende la cuestión suscitada por la entidad consultante: “La adscripción de medios personales, se exige que se respeten los derechos laborales, salariales, etc, conforme a los convenios colectivos de aplicación. En este caso al ser funcionarios y/o personal laboral indefinido, ¿es necesario hacer alguna referencia a esta particularidad?”.

Por tanto, será el órgano de contratación quien, atendiendo a la naturaleza, condiciones y complejidad del contrato, establezca en los pliegos rectores del mismo, además de las condiciones de solvencia (económica y técnica) obligatorias, exigidas en los artículos 87, y 88-91 de la LCSP, los requisitos adicionales de solvencia establecidos en el artículo 76 de la LCSP, con la única salvedad de que, como ya hemos señalado anteriormente, sean razonables, justificados y proporcionales a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación.

• Sobre la elección de los criterios de adjudicación:

En primer lugar, hemos de indicar que los criterios de adjudicación se regulan en el artículo 145 de la LCSP:

“1. La adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio.

Previa justificación en el expediente, los contratos se podrán adjudicar con arreglo a criterios basados en un planteamiento que atienda a la mejor relación coste-eficacia, sobre la base del precio o coste, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 148.

2. La mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos.

(…)

3. La aplicación de más de un criterio de adjudicación procederá, en todo caso, en la adjudicación de los siguientes contratos:

(…)

g) Contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.

(…)

5. Los criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicación del contrato se establecerán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo, y deberá figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación, debiendo cumplir los siguientes requisitos:

a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado en el apartado siguiente de este artículo.

b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.

c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores.

(…)”.

Sobre la tramitación del procedimiento negociado sin publicidad, el artículo 170 de la LCSP dispone:

“1. Los órganos de contratación únicamente harán uso del procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación cuando se dé alguna de las situaciones que establece el artículo 168 y lo tramitarán con arreglo a las normas que establece el artículo 169, en todo lo que resulten de aplicación según el número de participantes que concurran en cada caso, a excepción de lo relativo a la publicidad previa.

2. Cuando únicamente participe un candidato, la mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación, siempre y cuando sea posible, deberá negociar con él en los términos que se señalan en el apartado 5 del artículo 169”.

Por su parte, el artículo 169, en su apartado 8, establece:

“8. Cuando el órgano de contratación decida concluir las negociaciones, informará a todos los licitadores y establecerá un plazo común para la presentación de ofertas nuevas o revisadas. A continuación, la mesa de contratación verificará que las ofertas definitivas se ajustan a los requisitos mínimos, y que cumplen todos los requisitos establecidos en el pliego; valorará las mismas con arreglo a los criterios de adjudicación; elevará la correspondiente propuesta; y el órgano de contratación procederá a adjudicar el contrato”.

Así pues, no se establece ninguna circunstancia excepcional en la LCSP, respecto de los criterios de adjudicación, cuando el procedimiento de adjudicación es el negociado sin publicidad, por lo que resulta plenamente aplicable lo establecido en el artículo 145 de la LCSP.

Sobre la elección de los criterios de adjudicación, traemos a colación lo señalado por el TACRC en su Resolución 55/2023, de 2 de febrero:

“(…) Es doctrina consolidada de este Tribunal la de entender que la elección de los criterios de adjudicación es una cuestión sometida a la discrecionalidad del órgano de contratación, debiendo en el ejercicio de dicha potestad respetar los requisitos del precepto transcrito, entre los que cabe destacar la necesidad de su vinculación al objeto del contrato, su formulación de forma objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, sin conferir al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada; y que garanticen la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva. (…)”.

De acuerdo con lo expuesto, la elección de los criterios de adjudicación del contrato es una potestad privativa del órgano de contratación, que conoce los requerimientos técnicos de la prestación que necesita contratar. La elección de dichos criterios deberá hacerse respetando siempre los requisitos a que se refiere el artículo 145.5, debiendo, en todo caso, quedar justificada en el expediente (artículos 116.4.c) y 145.1 de la LCSP).

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En primer lugar indicar que, dados los términos en que se suscita la consulta planteada a este servicio, podemos englobar la misma en dos aspectos de la contratación administrativa: la modificación y la resolución del contrato (causas y efectos).

1.- La modificación del contrato.

En el ámbito de la contratación administrativa hemos de partir necesariamente del principio de invariabilidad del contrato y, por tanto, del carácter restrictivo a la hora de interpretar los supuestos en que aquélla procede. En este sentido, el Consejo Consultivo de Castilla y León en su Dictamen 77/2008, de 28 de febrero, y 1.456/2009, de 21 de enero de 2010, indica:

“(…) La contratación administrativa se rige por una serie de principios, entre ellos el de inalterabilidad o invariabilidad de lo pactado por las partes –principio ne varietur– recogido fundamentalmente en el artículo 4 de la LCAP y reconocido por la doctrina del Tribunal Supremo cuando señala que “existe un principio general de inalterabilidad de los contratos, salvo excepciones que, como tales, exigen una interpretación restrictiva” (Sentencia de 3 de mayo de 2001).

Entre dichas excepciones se encuentra la prerrogativa de la Administración de modificar unilateralmente los contratos administrativos, también denominada ius variandi, reconocida en el artículo 59.1 de la LCAP, privilegio que necesariamente ha de tener un carácter excepcional, como reconoce el Consejo de Estado en el Dictamen 3.371/1996, de 28 de noviembre: “(…) la novación objetiva del contrato obedezca a su razón de ser, se constriña a la excepcionalidad y no sea práctica que, por su frecuencia, pudiera convertirse en habitual, pues de lo contrario, se encubrirían contrataciones que no observarán los principios de publicidad, libre concurrencia y licitación, inspiradores y vertebradores del sistema de contratación pública” (…)”.

El artículo 190 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) atribuye al órgano de contratación la prerrogativa de modificar los contratos por razones de interés público, en los casos y en la forma previstos en los artículos 203 a 207 de la LCSP; pero, tal y como se ha señalado, esta potestad, ha de realizarse de manera excepcional y siempre que concurran los requisitos previstos legalmente, al poder resultar afectados los principios de igualdad, transparencia, publicidad y libre concurrencia.

El “ius variandi” permite, pues, a la Administración modificar el objeto del contrato cuando éste, en los términos inicialmente pactados, no satisfaga las necesidades de aquélla y, por ende, el interés público que subyace en toda contratación.

La LCSP distingue entre las modificaciones previstas en los pliegos y las que no lo están; así, el artículo 203.2 señala:

“Los contratos administrativos celebrados por los órganos de contratación solo podrán modificarse durante su vigencia cuando se dé alguno de los siguientes supuestos:

a) Cuando así se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 204;

b) Excepcionalmente, cuando sea necesario realizar una modificación que no esté prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares, siempre y cuando se cumplan las condiciones que establece el artículo 205.

En cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que un contrato en vigor se ejecutase en forma distinta a la pactada, deberá procederse a su resolución y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes, en su caso previa convocatoria y sustanciación de una nueva licitación pública de conformidad con lo establecido en esta Ley, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 213 respecto de la obligación del contratista de adoptar medidas que resulten necesarias por razones de seguridad, servicio público o posible ruina”.

De acuerdo con lo expuesto, y dado que el pliego de cláusulas rector del correspondiente contrato no prevé expresamente ninguna causa de modificación del contrato, el órgano de contratación únicamente podrá hacer uso de esta prerrogativa en los casos que, para la modificación no prevista en el pliego, se establecen en el artículo 205 de la LCSP.

2.- La resolución del contrato: causas y efectos.

Tal y como señala el artículo 209 de la LCSP, los contratos se extinguen por su cumplimiento o por resolución. Esta última constituye una de las prerrogativas que la norma contractual atribuye a los órganos de contratación en su artículo 190: “Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de (…) acordar su resolución (la del contrato) y determinar los efectos de esta. (…)”.

El artículo 211 de la LCSP establece las causas que permiten al órgano de contratación ejercer su prerrogativa de resolver el contrato:

“1. Son causas de resolución del contrato:

a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 98 relativo a la sucesión del contratista.

b) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento.

c) El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista.

d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.

En todo caso el retraso injustificado sobre el plan de trabajos establecido en el pliego o en el contrato, en cualquier actividad, por un plazo superior a un tercio del plazo de duración inicial del contrato, incluidas las posibles prórrogas.

e) La demora en el pago por parte de la Administración por plazo superior al establecido en el apartado 6 del artículo 198 o el inferior que se hubiese fijado al amparo de su apartado 8.

f) El incumplimiento de la obligación principal del contrato.

Serán, asimismo causas de resolución del contrato, el incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales siempre que estas últimas hubiesen sido calificadas como tales en los pliegos o en el correspondiente documento descriptivo, cuando concurran los dos requisitos siguientes:

1.º Que las mismas respeten los límites que el apartado 1 del artículo 34 establece para la libertad de pactos.

2.º Que figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca en los pliegos o en el documento descriptivo, no siendo admisibles cláusulas de tipo general.

g) La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205; o cuando dándose las circunstancias establecidas en el artículo 205, las modificaciones impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del mismo, en cuantía superior, en más o en menos, al 20 por ciento del precio inicial del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido.

h) Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en esta Ley.

i) El impago, durante la ejecución del contrato, de los salarios por parte del contratista a los trabajadores que estuvieran participando en la misma, o el incumplimiento de las condiciones establecidas en los Convenios colectivos en vigor para estos trabajadores también durante la ejecución del contrato.

2. En los casos en que concurran diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción, deberá atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo”.

Junto con las causas de resolución del contrato, la ley regula los efectos de la misma dependiendo de cuáles hayan sido esas causas y si las mismas han obedecido a la actuación de  la Administración o a la del contratista.

El artículo 213 de la LCSP regula los efectos de la resolución, para todos los contratos en general, con la siguiente dicción:

“1. Cuando la resolución se produzca por mutuo acuerdo, los derechos de las partes se acomodarán a lo válidamente estipulado por ellas.

2. El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquella, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista.

3. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada.

4. Cuando la resolución se acuerde por las causas recogidas en la letra g) del artículo 211, el contratista tendrá derecho a una indemnización del 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista o este rechace la modificación contractual propuesta por la Administración al amparo del artículo 205.

5. En todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida.

6. Al tiempo de incoarse el expediente administrativo de resolución del contrato por las causas establecidas en las letras b), d), f) y g) del apartado 1 del artículo 211, podrá iniciarse el procedimiento para la adjudicación del nuevo contrato, si bien la adjudicación de este quedará condicionada a la terminación del expediente de resolución. Se aplicará la tramitación de urgencia a ambos procedimientos.

Hasta que se formalice el nuevo contrato, el contratista quedará obligado, en la forma y con el alcance que determine el órgano de contratación, a adoptar las medidas necesarias por razones de seguridad, o indispensables para evitar un grave trastorno al servicio público o la ruina de lo construido o fabricado. A falta de acuerdo, la retribución del contratista se fijará a instancia de este por el órgano de contratación, una vez concluidos los trabajos y tomando como referencia los precios que sirvieron de base para la celebración del contrato. El contratista podrá impugnar esta decisión ante el órgano de contratación que deberá resolver lo que proceda en el plazo de quince días hábiles.

Cuando el contratista no pueda garantizar las medidas indispensables establecidas en el párrafo anterior, la Administración podrá intervenir garantizando la realización de dichas medidas bien con sus propios medios, bien a través de un contrato con un tercero.”

Sobre los efectos de la resolución del contrato, la solicitante plantea si “cabría la opción de rescindir el contrato sin ejecutar la incautación de la garantía”.

Dentro de las garantías exigibles en los contratos celebrados con las Administraciones Públicas, la LCSP regula la garantía definitiva en los artículos 107 y ss. El artículo 110 establece las responsabilidades a que están afectas las garantías, y señala en la letra d) que la garantía definitiva responderá “De la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo que en él o en esta Ley esté establecido”.

Sobre la incautación de la garantía definitiva, ligada a la resolución del contrato, la propia LCSP indica, tal y como se ha señalado anteriormente que “Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada” (artículo 213.3). Esta previsión se contiene, asimismo, en los modelos de pliegos, de aplicación obligatoria para la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, organismos autónomos y entes del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas, y que han sido utilizados correctamente por la Administración solicitante, tal y como ha quedado expuesto en su consulta.

Sobre el alcance de la redacción de este precepto se pronunció el Consejo de Estado en su Dictamen de 10 de marzo de 2016, sobre el Anteproyecto de la LCSP:

“La problemática expuesta corrobora el pleno acierto de retornar a la solución previa a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, con arreglo a la cual la resolución del contrato por dicha causa conllevaba la incautación de la fianza, sin perjuicio de la obligación de la contratista de indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios en lo que excediera del importe de la garantía. De esta forma, el incumplimiento culpable determinará para el contratista la pérdida de su fianza, que desarrollará por sí misma una función punitiva, desincentivando la inobservancia de lo pactado, y permitirá a la Administración verse resarcida de los daños y perjuicios que dicho incumplimiento ocasiona, sin necesidad de demostrar su cuantificación, como ahora sucede. Solamente si se estima que tales daños y perjuicios sobrepasan el importe de la garantía definitiva incautada, la Administración tendrá que afrontar la justificación de su importe, para poder ejercer su prerrogativa de depurar la responsabilidad contractual del adjudicatario, con la consiguiente exigencia de la suma excedentaria”.

Por su parte, el artículo 111 de la LCSP señala en su aparado 1 que “La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de este sin culpa del contratista.

De acuerdo con lo anterior, en el caso de que el órgano de contratación declare la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista, procederá ex lege la incautación de la garantía definitiva del contrato, debiendo contener el acuerdo de resolución pronunciamiento expreso en este sentido; ello, sin perjuicio de la obligación de la contratista de indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios en lo que excediera del importe de la garantía.

En otro caso, el órgano de contratación deberá establecer en el acuerdo de resolución del contrato la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida.

Asimismo, advertir que en los procedimientos que afecten a la garantía prestada la LCSP reconoce la condición de interesados a los avalistas y aseguradores que hubiesen constituido las respectivas garantías; así, el artículo 112.2 establece que “El avalista o asegurador será considerado parte interesada en los procedimientos que afecten a la garantía prestada, en los términos previstos en la legislación vigente en materia de procedimiento administrativo común”. Así pues, la resolución del contrato que establezca la incautación de la garantía definitiva se notificará tanto al contratista como, en su caso, al avalista o al asegurador.

Expuesto lo anterior, y contestando a la última cuestión que se plantea: ¿cómo se está actuando en estos casos?  ¿Se incauta la garantía y se espera el recurso?, indicar que en la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, en los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista se está procediendo, tal y como establece la LCSP en su artículo 213.3, a incautar la garantía definitiva, sin perjuicio de que los interesados puedan interponer el recurso que estimen procedente.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para dar respuesta a la citada consulta, en primer lugar, debemos analizar el régimen jurídico de los contratos menores, cuestión sobre la que ya se ha pronunciado este servicio en varias ocasiones, como, por ejemplo, en la consulta 29/2024:

“Así, hay que partir del régimen jurídico de los contratos menores, que encuentran su regulación en los artículos 118 y 131 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante).

A modo de recordatorio, y con carácter general, se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios (art. 118.1 LCSP).

La regulación contenida en la LCSP establece, para los contratos menores, dada su escasa cuantía, un régimen de tramitación bastante simplificado en el que sólo se exige un informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato, la resolución de adjudicación del contrato y la factura correspondiente; en el contrato menor de obras, además, debe constar el presupuesto de las obras y, en su caso, el proyecto y el informe de las oficinas o unidades de supervisión sobre estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. No se exige para este tipo de contratos el resto de documentación prevista para otros adjudicados mediante el procedimiento abierto, restringido o negociado; así, no es necesario que figuren en el expediente los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, no se requiere la prestación de garantías, ni la formalización de contrato. Además, los contratos menores no requieren de publicidad previa y licitación, pudiendo adjudicarse directamente a un determinado operador económico.

De ello podemos extraer que, debido al régimen simplificado que se desprende de los contratos menores, no se requerirá la constitución de garantías. En apoyo a esta conclusión, podemos traer a colación el Informe 12/02, de 13 de junio de 2002, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en el que la Junta analizó, entre otras cuestiones, el régimen simplificado que rigen los contratos menores y la comparativa con la no la exigencia de garantías en otros tipos de contratos, para concluir con la siguiente afirmación: la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que en los contratos menores no resulta requisito exigible la constitución de garantías definitivas, de conformidad con los argumentos que se han desarrollado en las consideraciones de este informe.

A mayor abundamiento, la actual LCSP exime de la constitución de la garantía definitiva a los procedimientos abiertos simplificados “abreviados”, regulados en el artículo 159.6, por lo que, por consonancia, no parece coherente exigir dicha garantía respecto a la tramitación de los contratos menores.

En cualquier caso, y para el supuesto en que el órgano de contratación decida imponer la constitución de la garantía definitiva, nos remitimos a la respuesta dada por este servicio en la consulta 28/2024, que trata sobre un supuesto similar. En ella, el servicio analizó la potestad del órgano de contratación para establecer el plazo de garantía, y si, en su caso, podría caber la aplicación supletoria de las garantías legales del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuario. El servicio a llegó a las siguientes conclusiones:

• No existe en la LCSP un plazo legal de garantía para ningún tipo de contrato; únicamente, respecto del contrato de obras, se establece que dicho plazo no puede ser inferior a un año.
• En cualquier caso, la duración del plazo de garantía deberá fijarla, en el PCAP, el órgano de contratación atendiendo a la naturaleza y especiales características del contrato que pretenda formalizar. Tanto el órgano de contratación, como la entidad licitadora (que al presentar su proposición se adhiere a lo dispuesto por el órgano de contratación en los pliegos reguladores del contrato), estarán sujetos a dicho plazo y al régimen previsto para el mismo.
• La Administración ostenta la prerrogativa de exigir a la contratista cualquier tipo de responsabilidad derivada de la ejecución del contrato.
• No cabe la aplicación supletoria de la LGDCU, para regular el plazo de garantía en el contrato, pues no existe ninguna laguna que rellenar, tal y como se ha indicado en los puntos anteriores. Además, esta norma no es de aplicación en ningún caso a la Administración, pues esta no puede ser considerada “consumidor”; es más, le corresponde velar por la protección de los consumidores.

Podrán consultar los motivos que nos llevaron a tales conclusiones, así como cualquier otra información que pueda resultar de interés sobre tal cuestión, en el siguiente enlace: consulta 28/2024.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para resolver la cuestión planteada, hemos de hacer referencia al régimen de garantías, que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), regula en sus artículos 106-114. En concreto, y dados los términos en que se plantea la consulta (relativa al plazo de garantía), nos centraremos en la regulación de la garantía definitiva del contrato (artículos 107 y ss.).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la LCSP, la constitución de la garantía definitiva resulta una obligación exigible a la entidad licitadora que haya presentado la mejor oferta. Únicamente podrá excepcionarse, tal y como señala el citado precepto, cuando el órgano de contratación, atendidas las circunstancias concurrentes en el contrato, considere conveniente eximir a la adjudicataria de esta obligación; en cualquier caso, deberá justificarlo en el pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP). No obstante, esta excepción no será posible en el caso de contratos de obras, ni de concesión de obras.

La exigencia de una garantía definitiva responde a la necesidad de asegurar la correcta ejecución del contrato, garantizando la satisfacción del interés público que con él se persigue; así, la LCSP (artículo 110), regula los conceptos, taxativos, de los que responde la garantía definitiva (el resaltado es nuestro):

“La garantía definitiva únicamente responderá de los siguientes conceptos:

a) De la obligación de formalizar el contrato en plazo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153.

b) De las penalidades impuestas al contratista conforme al artículo 192 de la presente Ley.

c) De la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato incluidas las mejoras que ofertadas por el contratista hayan sido aceptadas por el órgano de contratación, de los gastos originados a la Administración por la demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolución.

d) De la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo que en él o en esta Ley esté establecido.

e) Además, en los contratos de obras, de servicios y de suministros, la garantía definitiva responderá de la inexistencia de vicios o defectos de los bienes construidos o suministrados o de los servicios prestados durante el plazo de garantía que se haya previsto en el contrato”.

El artículo 111 de la LCSP regula la devolución y cancelación de las garantías definitivas en los siguientes términos:

“1. La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de este sin culpa del contratista.

2. Aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultaren responsabilidades se devolverá la garantía constituida o se cancelará el aval o seguro de caución.

El acuerdo de devolución deberá adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de dos meses desde la finalización del plazo de garantía. Transcurrido el mismo, la Administración deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada con el interés legal del dinero correspondiente al período transcurrido desde el vencimiento del citado plazo hasta la fecha de la devolución de la garantía, si esta no se hubiera hecho efectiva por causa imputable a la Administración.

3. En el supuesto de recepción parcial solo podrá el contratista solicitar la devolución o cancelación de la parte proporcional de la garantía cuando así se autorice expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

4. En los casos de cesión de contratos no se procederá a la devolución o cancelación de la garantía prestada por el cedente hasta que se halle formalmente constituida la del cesionario.

5. Transcurrido un año desde la fecha de terminación del contrato, y vencido el plazo de garantía, sin que la recepción formal y la liquidación hubiesen tenido lugar por causas no imputables al contratista, se procederá, sin más demora, a la devolución o cancelación de las garantías una vez depuradas las responsabilidades a que se refiere el artículo 110.

Cuando el valor estimado del contrato sea inferior a 1.000.000 de euros, si se trata de contratos de obras, o a 100.000 euros, en el caso de otros contratos, o cuando las empresas licitadoras reúnan los requisitos de pequeña o mediana empresa, definida según lo establecido en el Reglamento (CE) n.º 800/2008, de la Comisión, de 6 de agosto de 2008, por el que se declaran determinadas categorías de ayuda compatibles con el mercado común en aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y no estén controladas directa o indirectamente por otra empresa que no cumpla tales requisitos, el plazo se reducirá a seis meses”.

La adjudicataria responde con esta garantía definitiva del cumplimiento de todas las obligaciones previstas en los pliegos reguladores del contrato, así como del contenido de su oferta, y de la formalización del contrato. Solo será devuelta si se acredita que, una vez transcurrido el plazo de garantía, no existen responsabilidades que exigir a la contratista, por haber cumplido satisfactoriamente el contrato, o cuando se haya resuelto el contrato sin haber resultado culpable.

Por su parte, el artículo 210.3 de la LCSP determina, con carácter general, la necesidad de que en los contratos se fije un plazo de garantía: “En los contratos se fijará un plazo de garantía a contar de la fecha de recepción o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración, salvo los supuestos en que se establezca otro plazo en esta Ley o en otras normas, quedará extinguida la responsabilidad del contratista”. Únicamente se excepciona esta obligación respecto de “aquellos contratos en que por su naturaleza o características no resulte necesario, lo que deberá justificarse debidamente en el expediente de contratación, consignándolo expresamente en el pliego”.

Respecto del contrato de obras, el artículo 243.3 de la LCSP establece que “El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y no podrá ser inferior a un año salvo casos especiales”.

Regula, pues, la LCSP, para este tipo de contrato, un plazo mínimo que el órgano de contratación deberá tener en cuenta a la hora de determinar en el PCAP la duración del plazo de garantía, pudiendo coincidir con el plazo de un año, o ser superior, si así lo exige la naturaleza y complejidad de la obra. Dicho lo cual, no comparte este servicio la afirmación que realiza la entidad consultante cuando señala (el resaltado es nuestro): “estando su duración (se refiere al plazo de garantía) únicamente regulada en la LCSP para el caso del contrato de obras, sin especificar cual ha de ser la duración de dicho plazo, para el caso de contratos de suministros y servicios”. Cabe discrepar de lo dispuesto, pues la LCSP no fija una duración concreta para el plazo de garantía aplicable a todos los contratos de obra; es decir, no existe un plazo de garantía legal, pues dicho plazo debe fijarlo el órgano de contratación “atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra” y estas especiales características variarán de un contrato a otro. Lo único que hace la LCSP es indicar el plazo que, como mínimo, debe respetar el órgano de contratación a la hora de concretar en el PCAP el plazo de garantía que se exige, ahora sí, legalmente, pues, recordemos que, tanto la jurisprudencia, como la doctrina, vienen reconociendo el carácter de “lex contractus” de los pliegos que rigen la contratación.

Respecto del contrato de suministros, el artículo 305 de la LCSP, en su apartado primero, establece que “Si durante el plazo de garantía se acreditase la existencia de vicios o defectos en los bienes suministrados tendrá derecho la Administración a reclamar del contratista la reposición de los que resulten inadecuados o la reparación de los mismos si fuese suficiente”. En su apartado 4, declara exento de responsabilidad a la contratista, una vez que, terminado el plazo de garantía, la Administración no haya formulado alguno de los reparos o la denuncia a que se refieren los apartados 1 y 3 del citado artículo.

En términos semejantes se pronuncia el artículo 311 de la LCSP, respecto del contrato de servicios:

“(…) 4. Si durante el plazo de garantía se acreditase la existencia de vicios o defectos en los trabajos efectuados el órgano de contratación tendrá derecho a reclamar al contratista la subsanación de los mismos.

5. Terminado el plazo de garantía sin que la Administración haya formalizado alguno de los reparos o la denuncia a que se refieren los apartados anteriores, el contratista quedará exento de responsabilidad por razón de la prestación efectuada, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 314 y 315 sobre subsanación de errores y responsabilidad en los contratos que tengan por objeto la elaboración de proyectos de obras.

(…)”.

Es cierto que, en este tipo de contratos no existe una previsión similar a la contenida en el artículo 243.3, respecto del contrato de obras. La LCSP no determina un plazo mínimo, o máximo, que pueda servir de orientación al órgano de contratación para fijar la duración del plazo de garantía de los contratos de suministro o servicio; no obstante, en todo caso, al igual que ocurre con el contrato de obras, corresponde al órgano de contratación determinar, vía PCAP, la concreta duración que deberá tener ese plazo, atendiendo a la naturaleza, a las características especiales que tengan los servicios o suministros que pretende contratar. Ello, por analogía de lo dispuesto en aquel precepto (El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra (…); así resulta también implícitamente de lo dispuesto en el artículo 210.3, ya que se atiende a la naturaleza y características del contrato para poder excepcionar la previsión de un plazo de garantía para el mismo.

Así pues, la determinación de la duración del plazo de garantía es un aspecto fundamental del contrato porque sólo durante ese plazo existirá la cobertura necesaria para que la Administración pueda exigir responsabilidades a la contratista, una vez recepcionado aquél. Ello exige una labor de estudio por parte del órgano de contratación sobre la naturaleza y complejidad del contrato, de forma que el órgano de contratación deberá establecer el plazo que estime más adecuado, en consonancia con el tiempo que considere que se pueden poner de manifiestos deficiencias o daños en los bienes o suministros contratados, englobados dentro de la responsabilidad a que está afecta la garantía definitiva [artículo 110.e)]. En consecuencia, no se puede fijar, a priori, la concreta duración del plazo de garantía para todos los contratos, pues las necesidades del órgano de contratación no tienen por qué ser siempre las mismas, y tampoco el objeto del contrato, que se determinará en función de aquéllas.

Una vez establecido en el PCAP la duración del plazo de garantía, es vinculante, tanto para la Administración, como para la entidad licitadora, por el mero hecho de presentar su oferta:

“Artículo 139. Proposiciones de los interesados.

1. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna (…)”

Para una adecuada cobertura del contrato, es fundamental que el PCAP, además de fijar la duración del plazo de garantía, establezca claramente el régimen que se aplicará durante este plazo, determinando las obligaciones y responsabilidades de ambas partes, como pueda ser el plazo en que deberán llevarse a cabo las reparaciones y correcciones que requiera la buena ejecución del contrato.

Además, la exigencia de responsabilidades de la Administración a la contratista, se configura como una de las prerrogativas que recoge la LCSP, ex novo, en su artículo 190: “Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de (…)  declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato (…)”. Sobre la inclusión de esta prerrogativa en la enumeración que de las mismas hace la LCSP, el Consejo de Estado, en su Dictamen 1116/2015, sobre el anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Público, tuvo ocasión de señalar: “No cabe duda de que la tramitación de un procedimiento encaminado a la depuración de la responsabilidad contractual en que haya podido incurrir la contratista es manifestación de la posición "en más" de la Administración, en la medida en que no es una prerrogativa propia de las partes en un contrato privado, sino la expresión de la autotutela en los contratos administrativos, que permite a la Administración declarar dicha responsabilidad y ejecutarla exigiendo al contratista el abono de la cuantía en que se concrete”.

La Administración cuenta en la LCSP con los mecanismos necesarios para asegurar la correcta ejecución de los contratos, ya que aquélla regula el régimen de garantías a que ha de someterse el procedimiento de la celebración del contrato. La LCSP regula ese régimen de protección para la Administración quien, a través de los pliegos, y en una situación de supremacía frente a las entidades licitadoras (que se adhieren a los mismos, en el momento de presentar sus proposiciones) determinará la garantía definitiva, y el plazo en que la misma deberá estar operativa para responder, en su caso, de vicios o defectos en los bienes y servicios contratados. La Administración tiene un amplio margen para definir las actuaciones que deberá llevar a cabo la contratista para reparar, en su caso, el daño causado, durante el plazo de garantía que se haya establecido en el contrato, pudiendo exigir esas responsabilidades, en el ejercicio de la prerrogativa que le otorga la norma contractual.

Señala también la entidad consultante, ante el silencio de la LCSP sobre la concreta duración del plazo de garantía para los diferentes suministros o servicios objeto de un contrato administrativo, la posibilidad de “aplicación a los contratos administrativos, con carácter supletorio, y en virtud de lo establecido en el artículo 25 2 de la LCSP, otras normas que regulen los plazos de garantía de los diferentes productos como puede ser el caso de Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Esta norma conceptúa como consumidor, en su artículo 3, a “las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”, estableciendo en el artículo 120.1. que “En el caso de contrato de compraventa de bienes o de suministro de contenidos o servicios digitales suministrados en un acto único o en una serie de actos individuales, el empresario será responsable de las faltas de conformidad que existan en el momento de la entrega o del suministro y se manifiesten en un plazo de tres años desde la entrega en el caso de bienes o de dos años en el caso de contenidos o servicios digitales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 115 ter, apartado 2, letras a) y b)”.

El artículo 25.2 de la LCSP establece que “Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere la letra b) del apartado anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas”

Sobre el concepto de supletoriedad de las normas, el Tribunal Supremo en la sentencia de 5 de febrero de 2007, ha señalado que la misma “es un instrumento de rellenado de lagunas; de tal manera que cuando un determinado supuesto no es objeto de regulación por la norma inicialmente aplicable y da paso a la supletoria, siempre, eso sí, que semejante operación no resulte, por otras circunstancias, disconforme al ordenamiento jurídico”.

En la LCSP no existe ninguna laguna relativa a la duración del plazo de garantía, que justificaría la aplicación supletoria de otra norma, pues dicha duración, tal y como señala la propia norma, deberá fijarla el órgano de contratación, teniendo en cuenta la naturaleza y complejidad del contrato; siendo esta misma naturaleza la que puede tener en cuenta aquél para excepcionar la fijación de un plazo de garantía en el PCAP.

Además, para considerar aplicable el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, LGDCU), la entidad consultante trae a colación  lo dispuesto en el artículo 3, sobre el concepto de consumidor referido a las personas jurídicas, entendiendo este servicio que, aunque no lo diga expresamente, considera como tal al Ayuntamiento, encontrando acomodo dentro del ámbito de aplicación de la ley.

Sobre la condición de consumidor de la Administración, a efectos de la aplicación de la LGDCU, resulta interesante lo dispuesto por el Centro de Estudios de Consumo de la Universidad de Castilla-La Mancha, que en su publicación de 19 de noviembre de 2021, ha tenido ocasión de señalar (el resaltado es nuestro):

“(…) Para aclarar si una Administración al comprar un bien (por ejemplo, un Ayuntamiento que adquiere un ordenador) puede considerarse consumidor, resultan esclarecedores anteriores dictámenes del Centro de Estudios de Consumo (…) se pregunta si un Ayuntamiento puede considerarse consumidor a los efectos de la aplicación del régimen de garantías en la venta de bienes de consumo (lo que ha de presuponer su consideración como consumidor, en términos generales, para aplicar el citado régimen), que suscribimos íntegramente. En él se explana que “nunca se ha puesto en duda la imposibilidad de considerar “consumidor” a la Administración cuando compra un bien o recibe un servicio”, por lo que la Administración (de la que forma parte un Ayuntamiento) no puede ser considerada “consumidor” ni solicitar la aplicación de la LGDCU, pues ¿cuándo un Ayuntamiento al comprar un ordenador para realizar sus funciones va a actuar “en un ámbito ajeno a su actividad comercial o empresarial”? Por otra parte, cabe destacar que la normativa de consumo pretende proteger a la parte más desvalida o “parte débil” de la relación contractual (el consumidor) con normas prohibitivas o imperativas que equilibren su posición, mientras que la Administración no necesita de tal protección (al no hallarnos ante una relación asimétrica o de desigualdad frente al vendedor), sino que a ella le corresponde, por mandato del artículo 51 de la Constitución Española, garantizar la defensa de consumidores y usuarios (…)”.

Teniendo en cuenta lo anterior, cabe extraer las siguientes conclusiones:

• No existe en la LCSP un plazo legal de garantía para ningún tipo de contrato; únicamente, respecto del contrato de obras, se establece que dicho plazo no puede ser inferior a un año.
• En cualquier caso, la duración del plazo de garantía deberá fijarla, en el PCAP, el órgano de contratación atendiendo a la naturaleza y especiales características del contrato que pretenda formalizar. Tanto el órgano de contratación, como la entidad licitadora (que al presentar su proposición se adhiere a lo dispuesto por el órgano de contratación en los pliegos reguladores del contrato), estarán sujetos a dicho plazo y al régimen previsto para el mismo.
• La Administración ostenta la prerrogativa de exigir a la contratista cualquier tipo de responsabilidad derivada de la ejecución del contrato.
• No cabe la aplicación supletoria de la LGDCU, para regular el plazo de garantía en el contrato, pues no existe ninguna laguna que rellenar, tal y como se ha indicado en los puntos anteriores. Además, esta norma no es de aplicación en ningún caso a la Administración, pues esta no puede ser considerada “consumidor”; es más, le corresponde velar por la protección de los consumidores.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Antes de resolver si procede o no la devolución de la garantía definitiva solicitada, hemos de aclarar si existe en el caso que se plantea “recepción parcial”, dados los términos en que está planteada la consulta: “El estado actual de la cuestión es que por un lado existe recepción parcial de la obra que a tenor del PCAP no procedería la devolución de la garantía…”

El artículo 243 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), relativo a la recepción de las obras y plazo de garantía, establece en su apartado 5 que “Podrán ser objeto de recepción parcial aquellas partes de obra susceptibles de ser ejecutadas por fases que puedan ser entregadas al uso público, según lo establecido en el contrato”.

Teniendo en cuenta lo anterior, podemos indicar que procederá la recepción parcial siempre que existan partes de la obra que puedan ser ejecutadas por fases y entregadas al uso público, y que se halla recogido así en la documentación que forme parte del contrato. Sobre esta cuestión ha tenido ocasión de pronunciarse la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado que, en su Informe 47/1997, de 10 de noviembre, ha señalado que “la posibilidad de recepciones parciales no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares ni, en consecuencia, en el contrato, solo puede introducirse por la vía de modificación de este último, que ha de contar con el consentimiento del adjudicatario”.

En el contrato que se adjunta con la consulta no se indica que la obra haya de ejecutarse por fases, ni se menciona la recepción parcial; por su parte, en el PCAP únicamente aparece el término “recepción parcial” en la cláusula 25, que regula las garantías, y sólo para indicar que, en el supuesto de recepción parcial no se podrá solicitar la cancelación o devolución parcial de la garantía, haciendo uso de la posibilidad que establece el artículo 111.3 de la LCSP: “En el supuesto de recepción parcial solo podrá el contratista solicitar la devolución o cancelación de la parte proporcional de la garantía cuando así se autorice expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares”.

Por otro lado, en el acta de reconocimiento y comprobación de obra se hace constar expresamente: “que personados en el lugar donde se ubican los trabajos de referencia, se ha comprobado que los mismos han sido parcialmente ejecutados conforme el proyecto aprobado…”. Asimismo, el informe de certificación de la obra indica: “visitada la obra en fecha 18 de diciembre de 2020 se constata que se encuentra parcialmente ejecutada en dos de los montes objeto de los trabajos…”

De acuerdo con lo anterior podemos inferir que la entidad consultante confunde los términos “recepción parcial de las obras” con “ejecución parcial” de las mismas. En el presente caso no existen fases de obra que sea necesario ejecutar y recepcionar parcialmente, sólo hay un periodo en el que se tiene que ejecutar la obra y que, llegado el término de la misma no se ha cumplido en su totalidad, por lo que existiría un incumplimiento parcial de la misma, tal y como así se ha hecho constar en los documentos que acreditan la recepción de la obra. No procede pues tener en cuenta lo dispuesto en el PCAP sobre las indicaciones relativas a la devolución de la garantía en caso de recepción parcial de las obras, pues, tal y como ha quedado expuesto, no existe recepción parcial, sino una única recepción de las obras que refleja que los trabajos han sido ejecutados parcialmente.

Una vez aclarada la cuestión anterior, nos centraremos en determinar si cabe o no la devolución de la garantía definitiva que solicita el contratista, dado que ha existido un incumplimiento parcial en la ejecución del contrato. Ante este incumplimiento, y tal y como indica la entidad consultante: “la Administración no resolvió el contrato ni se aplicaron penalidades que entendemos que hubiera sido lo más adecuado, siguiendo lo establecido en el art 192 de la LCSP”.

El artículo 110 de la LCSP señala que la garantía definitiva responderá, entre otros conceptos, “De la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato incluidas las mejoras que ofertadas por el contratista hayan sido aceptadas por el órgano de contratación, de los gastos originados a la Administración por la demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolución”.

Por su parte, el artículo 111 de la LCSP señala en su apartado 1 que “La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de este sin culpa del contratista”.

Sobre la incautación de la garantía definitiva, ligada a la resolución del contrato, la propia LCSP indica que “Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada” (artículo 213.3). “En todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida” (artículo 213.5).

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado se ha pronunciado sobre la “Incautación de la garantía definitiva en caso de incumplimiento de contrato”, en su Informe 6/19 que indica lo siguiente:

“(…) 3. La primera cuestión que se nos plantea consiste en determinar si en los casos en que, a pesar de la posible existencia de un incumplimiento de un contrato, no se ha dictado resolución expresa declarándolo puede el órgano de contratación incautar la garantía definitiva que se constituyó o viene obligado a devolverla cuando le sea reclamada.

Como es conocido, la exigencia de una garantía definitiva responde a la necesidad de asegurar la correcta ejecución del contrato público, garantizando la satisfacción del interés público que con él se persigue. De este modo, en caso de incumplimiento del contratista la Administración cuenta con una forma de paliar, al menos parcialmente, los daños que ocasione la inobservancia de las obligaciones derivadas del contrato, todo ello sin perjuicio de que también deban indemnizarse los daños que excedan del importe de la citada garantía.

(…) para la incautación de la garantía no es suficiente con que el expediente de resolución del contrato por incumplimiento haya sido iniciado, sino que la norma exige nítidamente que se declare la resolución del mismo por incumplimiento imputable al contratista. Lo que con toda lógica no prevé la ley es que, existiendo un incumplimiento culpable, la entidad contratante, por error, por desidia o por otra causa, no resuelva el contrato. En este supuesto, siendo la incautación de la garantía la consecuencia directa del derecho de la Administración a ser indemnizada por el contratista y constituyendo un acto desfavorable para el administrado, no cabe hacer una interpretación extensiva de los supuestos en que la ley autoriza la incautación, que están descritos y prefijados perfectamente en la norma. Incluso desde el punto de vista del derecho privado la consecuencia ha de ser la misma. Es reiterada la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la fianza no puede ser objeto de una interpretación extensiva, debiendo estarse al plazo de vencimiento de la obligación en la forma prevista, más allá del cual no puede ejecutarse el aval (SSTS de 15-3-1999, 30-4-2001 y 22-3-2005, entre otras).

(…)

Por tanto, de la propia configuración legal de los pasos que debe seguir la Administración al finalizar el contrato resulta patente que se exige una conducta activa para poder corregir las deficiencias en la ejecución y que, de no producirse tal conducta activa durante la vigencia del plazo de garantía o a la finalización del periodo contractual, la incuria de la entidad contratante le veda la posibilidad de reclamar la responsabilidad del contratista, que quedará extinguida. El mismo principio ha de seguirse cuando observamos una insuficiente diligencia a la hora de tramitar la resolución del contrato.

(…)

Como colofón de todo lo expuesto debemos responder a las dos primeras cuestiones planteadas señalando que, en aquellos supuestos en que, a pesar de la posible existencia de un incumplimiento culpable del contrato por parte de contratista, no hubiera sido declarada en forma tal circunstancia por la Administración, no procederá la incautación de la garantía definitiva y sí la devolución de la misma”.

De acuerdo con lo indicado, y dado que ha existido una total inactividad por parte de esa Administración ante el incumplimiento que, en la ejecución del contrato de obras, se ha producido, ya que, en este caso, ni siquiera se ha iniciado la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista donde constara pronunciamiento expreso acordando la incautación de la garantía definitiva, hemos de entender que la responsabilidad del contratista ha quedado extinguida por lo que procederá la devolución de la garantía definitiva una vez transcurrido el plazo establecido para la misma.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, dividiremos la respuesta en dos partes, tal y como lo ha hecho la entidad consultante:

• EXPEDIENTE 1:

Para dar respuesta a la cuestión planteada en este supuesto, hay que partir de lo dispuesto en el artículo 194.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), que establece, en orden a la imposición de penalidades, lo siguiente:

“2. Las penalidades previstas en los dos artículos anteriores se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos”.

Dicho esto, para el supuesto de imposición de penalidades, y tal y como resulta del tenor literal del citado artículo, la garantía responde de forma subsidiaria, respecto a la deducción de los pagos.

Del mismo modo, el artículo 110 de la propia LCSP establece, dentro de las responsabilidades a las que están afectas las garantías: “las penalidades impuestas al contratista conforme al artículo 192 de la presente ley”.

Por su parte, y para el caso de que la garantía no sea suficiente, el artículo 113.2 de la LCSP señala que:

“2. Cuando la garantía no sea bastante para cubrir las responsabilidades a las que está afecta, la Administración procederá al cobro de la diferencia mediante el procedimiento administrativo de apremio, con arreglo a lo establecido en las normas de recaudación”.

La entidad consultante se refiere al hecho de “ampliar y reponer” la garantía definitiva constituida. Sobre el importe de la garantía, hemos de señalar que el mismo se refleja en el artículo 107 de la LCSP (con carácter general, el 5 por cien del precio final ofertado, o del presupuesto base de licitación, en el supuesto de precios unitarios). Este precepto constituye legislación básica y el órgano de contratación no tiene la capacidad de fijar cualquier otro porcentaje (salvo los supuestos a que se refiere el citado artículo). Así, la garantía no podrá ampliarse más allá del importe por el que haya sido constituida (en el caso que nos ocupa, XX €, salvo que hubiera de reajustarse en el supuesto de modificación del contrato), a efectos de hacer frente al pago total de las penalidades. Únicamente, si se ha hecho uso de las misma, deberá reponerse o ampliarse (se refiere la ley, en este último caso, al supuesto de que no se hubiera hecho uso de la garantía en su totalidad), en la cuantía que corresponda, “en el plazo de quince días desde la ejecución, incurriendo en caso contrario en causa de resolución”, tal y como se desprende del artículo 109.2 de la LCSP, a efectos de seguir con la ejecución del contrato (no para pagar el resto de la penalidad por el importe que reste de lo constituido como garantía definitiva).

Dicho esto, y respondiendo a la pregunta planteada en la consulta, en caso de no poder hacer efectivas las penalidades mediante la deducción de las cantidades que deban abonarse al contratista, y la garantía definitiva no sea suficiente para hacer frente a las mismas, se deberá llevar a cabo el cobro de la diferencia mediante el procedimiento administrativo de apremio, con arreglo a lo previsto en las normas de recaudación. Asimismo, en el caso de haber hecho uso de la garantía, deberá reponerse la misma en el plazo de 15 días, siendo causa de resolución en caso contrario.

Para concluir y sintetizando lo anterior, el procedimiento para hacer efectiva las penalidades, sería el siguiente:

1. En primer lugar, mediante deducción de las cantidades pendientes de abonar al contratista.
2. En segundo lugar, responderá la garantía definitiva.
3. Finalmente, y para el caso en que la garantía no sea suficiente, se deberá llevar a cabo el cobro de la diferencia mediante el procedimiento administrativo de apremio. Sobre este procedimiento nos referiremos a continuación, cuando demos respuesta a la segunda de las cuestiones planteadas.
4. Con independencia de lo anterior, y con el objetivo de que la ejecución del contrato siga estando cubierta, deberá reponerse la garantía de la que, en su caso, se hubiera hecho uso. Si el contratista no procede a llevar a cabo la citada reposición en el plazo establecido, deberá resolverse el contrato, con el objeto de que no se siga ejecutando al no contar con ninguna garantía que respalde su correcta ejecución.

• EXPEDIENTE 2:

Para dar respuesta a la segunda cuestión, debemos hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 113.2 de la LCSP, que establece que: “Cuando la garantía no sea bastante para cubrir las responsabilidades a las que está afecta, la Administración procederá al cobro de la diferencia mediante el procedimiento administrativo de apremio, con arreglo a lo establecido en las normas de recaudación”.

El artículo 106.1 de la LCSP indica la responsabilidad a que está afecta la garantía provisional: “(…) se podrá exigir a los licitadores la constitución previa de una garantía que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la perfección del contrato”.

Por su parte, el artículo 150.2 de la LCSP indica en su párrafo segundo que “De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional (que, como se ha indicado, responde del mantenimiento de la oferta hasta el momento de su perfección), si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71”.

Con la nueva ley de contratos, la exigencia de garantía provisional en el procedimiento de contratación se establece con carácter excepcional; así, el citado artículo 106.1 indica: “En el procedimiento de contratación no procederá la exigencia de garantía provisional, salvo cuando de forma excepcional el órgano de contratación, por motivos de interés público, lo considere necesario y lo justifique motivadamente en el expediente. (…)”.

En el caso que nos ocupa no ha existido la constitución de garantía provisional para poder hacer efectiva la penalidad del 3% por retirada indebida de la oferta, a que se refiere el artículo 150.2 de la LCSP. Aplicando analógicamente lo dispuesto en el artículo 113.2 (que se refiere a un supuesto de garantía insuficiente para cubrir las responsabilidades a que está afecta) a la circunstancia de no haber sido constituida la garantía provisional a la que acudir en primer lugar para hacer efectiva la penalidad del 3%, será preciso aplicar las normas del procedimiento recaudatorio a que se refiere la LCSP.

En el ámbito de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, hemos de tener en cuenta, en materia recaudatoria, las siguientes normas:

• Decreto Legislativo 1/2002, de 19 de noviembre de 2002, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Hacienda de Castilla-La Mancha (en adelante, TRLHCLM)
• Decreto 182/2010, de 06/07/2010, por el que se regula la gestión recaudatoria de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (en adelante, Decreto 182/2010).
• Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT).
• Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación. 

De lo dispuesto en las citadas normas es preciso distinguir en la gestión recaudatoria entre el periodo voluntario de pago y el ejecutivo. Así, el TRLHCLM regula en su artículo 24 la “recaudación de las deudas de Derecho público” con el siguiente tenor literal:

“1. El pago de las deudas correspondientes a los derechos a que se refiere el artículo 23.1 de esta Ley se realizará en período voluntario o en período ejecutivo.

2. El período voluntario será el establecido en las normas aplicables a los diferentes recursos.

3. El período ejecutivo se iniciará el día siguiente al de conclusión del período voluntario de pago”.

Por su parte, el artículo 11 del Decreto 182/2010, que regula el “Inicio del procedimiento recaudatorio”, establece que “1. En las liquidaciones practicadas por la Administración y, en general, en la notificación de cualquier acto que determine el inicio del plazo de pago de los recursos de naturaleza pública, además del contenido que deba recoger según su normativa específica, se deberá incluir el lugar, forma y plazo en los que deba ser satisfecha la deuda. 2. Cuando el pago deba hacerse mediante documento normalizado según lo previsto en el artículo 5, se acompañará éste a la notificación de la liquidación o acto correspondiente. 3. En defecto de regulación expresa en la normativa aplicable de cada recurso, los plazos de pago en período voluntario serán los establecidos en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.” (el subrayado es nuestro).

El documento normalizado para el pago, a que se refiere el artículo, sería, en el caso que nos ocupa, el modelo 050, tras haber realizado la consulta a la Dirección General de Tributos y Ordenación del Juego.

Los plazos de pago, dado que la normativa contractual no se refiere a los mismos, serían, tal y como dispone el artículo 11, los establecidos en la LGT; en concreto, su artículo 62 los prevé de acuerdo con lo siguiente:

“2. En el caso de deudas tributarias resultantes de liquidaciones practicadas por la Administración, el pago en período voluntario deberá hacerse en los siguientes plazos:

a) Si la notificación de la liquidación se realiza entre los días uno y 15 de cada mes, desde la fecha de recepción de la notificación hasta el día 20 del mes posterior o, si éste no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente.

b) Si la notificación de la liquidación se realiza entre los días 16 y último de cada mes, desde la fecha de recepción de la notificación hasta el día cinco del segundo mes posterior o, si éste no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente.”

En cuanto al lugar del pago, el artículo 5.1 del Decreto 182/2010 establece “Con carácter general, el pago de los derechos económicos de naturaleza pública de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se efectuará en las entidades de crédito autorizadas como colaboradoras en la gestión recaudatoria o en la prestación de los servicios de caja, mediante los documentos de pago aprobados de conformidad con lo dispuesto en este decreto y en sus normas de desarrollo.”

Finalmente, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 182/2010, que regula el "impulso de la recaudación en periodo ejecutivo", si la licitadora no hubiera pagado el importe correspondiente, una vez finalizado el periodo voluntario de ingreso “corresponde al órgano o entidad que tenga atribuida la gestión recaudatoria de la deuda en el citado período impulsar el procedimiento de apremio, en la forma y condiciones que a tales efectos fije la Consejería que tenga atribuidas las competencias en materia de hacienda”.

Tras lo expuesto, podemos concluir lo siguiente:

• En la resolución en la que se acuerde la retirada indebida de la oferta y se aplique la penalidad a que se refiere el artículo 150.2 de la LCSP, se deberá acompañar (a los efectos del pago voluntario de la penalidad) el modelo 050 que, previamente, el órgano de contratación habrá de haber generado en el sistema GRECO.
• En la citada resolución se deberá indicar el lugar, forma y plazo en los que deba ser satisfecha la deuda. Para la determinación del plazo habrá que tener en cuenta lo establecido en el artículo 62.2 de la LGT. El pago podrá realizarse en las entidades de crédito autorizadas como colaboradoras en la gestión recaudatoria. También podrá efectuarse el pago a través de otros medios y en otros lugares, con los requisitos y condiciones establecidos para cada uno de ellos. Se puede consultar la dirección https://portaltributario.jccm.es/realizacion-de-pagos para obtener más información sobre éstos).

En el caso de que la licitadora no haya pagado en periodo voluntario, el órgano de contratación deberá indicar en el sistema GRECO la fecha de notificación para realizar el pago que se le diera al interesado y la fecha de vencimiento de la misma. El sistema, automáticamente, dará traslado a la Consejería de Hacienda para que ésta inicie la tramitación del pago en periodo ejecutivo.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la consulta que se plantea, hemos de indicar que la misma se refiere a un aspecto que trasciende el mero de la contratación, aun cuando ésta se vea implicada de manera transversal. Entiende este servicio que se trata de una cuestión que atañe al sistema de información económico-financiero (Tarea), por lo que le sugerimos contacte con sus gestores para obtener las indicaciones oportunas. No obstante, adjunta a esta respuesta le remitimos la Nota informativa sobre el procedimiento de constitución de garantías definitivas mediante retención en el precio de la primera factura que con fecha de 29 de abril de 2021 elaboró la Oficina Central de Contratación.

Aclarado lo anterior, y para dar respuesta al modo de liberar la garantía una vez finalizado el contrato, le indicamos que una vez ha finalizado el plazo de garantía, el órgano de contratación procederá, de oficio, a la devolución de la misma.  A tales efectos el órgano de contratación emitirá la correspondiente resolución de autorización de cancelación de la garantía por la que se autorice declarar libre y autorizar la devolución a la empresa contratista del importe de la garantía definitiva retenido en la primera factura por el importe que corresponda y se propone a la Tesorería General el abono al interesado de la cantidad señalada.

Esta Resolución se remitirá a la Tesorería General, a través del correo electrónico: infotesoreria@jccm.es,  para que se proceda al abono al interesado de la cantidad señalada. En dicho correo electrónico se indicarán los datos del contrato (número de expediente), datos del acreedor (razón social, CIF y número de acreedor), número de apunte contable e importe.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN