En relación con la citada consulta, hay que partir de que la calificación de un contrato que lleva consigo la adquisición de un producto y su ulterior instalación, como es el caso de las placas solares o calderas, resulta compleja y no siempre pacífica. Así, hay ocasiones en que estos tipos de contratos se clasifican como de obras, otras como suministros y otras veces como contratos mixtos (donde la prestación principal, a su vez, puede ser de obras o de suministros).

En la propia Plataforma de Contratación del Sector Público (PLACSP), se puede observar cómo hay contratos de naturaleza similar que son clasificados alternativamente por los órganos de contratación de uno y otro modo.

En este punto, es muy ilustrativo el informe 4/13, de 27 de junio de 2014, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, sobre la “Calificación de contrato de instalación en edificios y obras”. En este supuesto, la Junta consideró el contrato en cuestión como de obra, al señalar que la adquisición de los elementos de iluminación “queda englobada dentro del objeto principal de la misma, como es una construcción o instalación determinada” (refiriéndose a la obra). Añadiendo que, “lo relevante es el sentido teleológico del contrato que se celebre, esto es, la finalidad de éste, atendiendo al conjunto de prestaciones que tenga por objeto, de manera que si lo relevante es la obra en un bien inmueble, independientemente de la adquisición previa de los elementos que se van a destinar a esa obra, ese contrato solo se puede calificar como contrato de obra”.

Este mismo Informe recoge otra interpretación para este tipo de contratos. En concreto, para el caso de que la finalidad real sea “la simple adquisición de elementos y no la adquisición de los mismos para su instalación. En el caso de equipos de aire acondicionado, por ejemplo, es posible y habitual la adquisición de los mismos existiendo ya una previa obra de instalación que ha podido desarrollarse incluso antes de la adquisición”. En este último caso, el contrato debería calificarse como de suministro.

Es interesante también la Resolución 1122/2018, de 7 de diciembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, sobre el contrato de obra de rehabilitación y modernización del alumbrado público del Ayuntamiento de Calameño (Cantabria). El Tribunal, tras considerar el contrato como mixto, señaló que la prestación principal era de un contrato de obras ya que: “el fin perseguido mediante el contrato no es la adquisición de unos materiales y su instalación, sino el resultado propio de un conjunto de trabajos complejos y aportación de materiales, que se concreta en la rehabilitación y modernización del total sistema de alumbrado público de un Municipio”.

Dicho todo esto, la doctrina parece centrarse en cada caso concreto para determinar ante qué tipo de contrato nos encontramos, sentando como base el sentido o la finalidad que se pretende alcanzar con el contrato en cuestión, así como la magnitud de la instalación que lleva aparejada el suministro adquirido. Sintetizando lo anterior:

• Si estamos ante una adquisición que no lleve una obra más allá de su simple puesta en marcha o se tratara de una instalación prácticamente irrelevante, podríamos calificar el contrato como de suministro (por ejemplo, la sustitución de un aire acondicionado).
• Si, por su parte, la adquisición de los productos lleva aparejada una obra que resulta necesaria, relevante y de gran envergadura sin la cuál esos productos adquiridos no tendrían ninguna trascendencia, normalmente por ser de nueva instalación o suponer una reforma importante, podríamos entender que estemos ante un contrato de obras (ejemplo de ello, puede ser la instalación de un ascensor donde no lo había).
• En un término medio estarían los contratos mixtos, donde procede detenerse para analizar su régimen jurídico y características más relevantes.

El artículo 18 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante: LCSP), señala que:

“1. Se entenderá por contrato mixto aquel que contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase.

Únicamente podrán celebrarse contratos mixtos en las condiciones establecidas en el artículo 34.2 de la presente Ley.

El régimen jurídico de la preparación y adjudicación de los contratos mixtos se determinará de conformidad con lo establecido en este artículo; y el de sus efectos, cumplimiento y extinción se determinará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 122.2.

Para la determinación de las normas que regirán la adjudicación de los contratos mixtos cuyo objeto contenga prestaciones de varios contratos regulados en esta Ley, se estará a las siguientes reglas:

a) Cuando un contrato mixto comprenda prestaciones propias de dos o más contratos de obras, suministros o servicios se atenderá al carácter de la prestación principal.

En el caso de los contratos mixtos que comprendan en parte servicios especiales del anexo IV, y en parte otros servicios, o en el caso de los contratos mixtos compuestos en parte por servicios y en parte por suministros, el objeto principal se determinará en función de cuál sea el mayor de los valores estimados de los respectivos servicios o suministros.

b) Cuando el contrato mixto contenga prestaciones de los contratos de obras, suministros o servicios, por una parte, y contratos de concesiones de obra o concesiones de servicios, de otra, se actuará del siguiente modo:

1.º Si las distintas prestaciones no son separables se atenderá al carácter de la prestación principal.

2.º Si las distintas prestaciones son separables y se decide adjudicar un contrato único, se aplicarán las normas relativas a los contratos de obras, suministros o servicios cuando el valor estimado de las prestaciones correspondientes a estos contratos supere las cuantías establecidas en los artículos 20, 21 y 22 de la presente Ley, respectivamente. En otro caso, se aplicarán las normas relativas a los contratos de concesión de obras y concesión de servicios.

2. Cuando el contrato mixto contemple prestaciones de contratos regulados en esta Ley con prestaciones de otros contratos distintos de los regulados en la misma, para determinar las normas aplicables a su adjudicación se atenderá a las siguientes reglas:

a) Si las distintas prestaciones no son separables se atenderá al carácter de la prestación principal.

b) Si las prestaciones son separables y se decide celebrar un único contrato, se aplicará lo dispuesto en esta Ley.

3. No obstante lo establecido en el apartado 1, en los casos en que un elemento del contrato mixto sea una obra y esta supere los 50.000 euros, deberá elaborarse un proyecto y tramitarse de conformidad con los artículos 231 y siguientes de la presente Ley.

En el supuesto de que el contrato mixto contenga elementos de una concesión de obras o de una concesión de servicios, deberá acompañarse del correspondiente estudio de viabilidad y, en su caso, del anteproyecto de construcción y explotación de las obras previstos en los artículos 247, 248 y 285 de la presente Ley.”

Por su parte, el artículo 34.2 de la LCSP establece que “Solo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio de la entidad contratante”

Sobre la determinación de cuándo un contrato es mixto y con arreglo a qué criterios cabe, desde la libertad de pactos, licitarlo como tal, ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en su Sentencia n. º 425/2021, de 8 de febrero de 2021, que establece lo siguiente:

“(…) 3. De los artículos 12 y 25.2 del TRLCSP-actuales, 18 y 34.2 de la LCSP- (contratos mixtos y libertad de pactos, respectivamente), más de la Directiva 2014/24/UE, se deduce lo siguiente:

1º Obviamente no se cuestiona que pueda haber un contrato mixto que comprenda prestaciones propias de contratos de obras y suministro, ahora bien, es exigible que las prestaciones estén racional y "directamente vinculadas entre sí" y que sean complementarias, constituyendo una unidad funcional para satisfacer el fin perseguido con el contrato, en coherencia con el fin institucional propio de la Administración contratante. Tales exigencias actúan como límite a la libertad de pactos.

2º El considerando 11 de la Directiva 2014/24/UE advierte que debe estarse a "cada caso concreto", y que el poder adjudicador debe justificar con pruebas objetivas que es necesario celebrar un único contrato más el interés prioritario que se quiere satisfacer. Esto obliga al análisis de los pliegos y de los antecedentes en que se sustentan.

3º El juicio de pertinencia debe estar dotado de la racionalidad exigible ex artículo 25.2 del TRLCSP, de forma que esta forma de licitación debe obedecer tanto a motivos técnicos como económicos objetivos, motivos que además permitan identificar la prestación principal. No cabe, por tanto, mera intención, expresa o presunta, de considerar que son indivisibles las distintas prestaciones y aspectos concurrentes.

4º Atendiendo al objeto del contrato, esos motivos técnicos llevan a que se vea pertinente que prestaciones dispares las asuma un sólo adjudicatario. Tales motivos no se identifican sin más con una más eficaz gestión de la actividad licitada, sino que deben guardar coherencia con el interés público llamado a satisfacerse con el contrato, en función de la idoneidad del contratista para asumir prestaciones de diferente naturaleza a lo que se añade que tal acumulación de prestaciones suponga una ventaja económica (…)”.

De acuerdo con lo expuesto, estaremos ante un contrato mixto en aquellos casos en los que el contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase, que estén directamente vinculadas entre sí y exijan un tratamiento como unidad funcional para satisfacer las necesidades de la contratación correspondiente.

El régimen jurídico de la preparación y adjudicación de los contratos mixtos es el previsto en el propio artículo 18 de la LCSP, y el de sus efectos, cumplimiento y extinción se determinará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 122.2 de la LCSP.

Para determinar las normas que regirán la adjudicación del contrato mixto cuyo objeto tenga prestaciones de varios contratos (en el caso que nos ocupa, obras y suministros) se atenderá, de acuerdo con el artículo 18.1. a), al carácter de la prestación principal.

Prestación principal que, a pesar de que la normativa anterior (artículo 12 del TRLCSP de 2011) la definía como “la que tenga más importancia desde el punto de vista económico”, la doctrina y jurisprudencia han ido matizando este concepto hasta el punto de que, aunque el importe económico resulte relevante (como es lógico), no sea lo único a tener en cuenta.

Ejemplo de lo anterior, es la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de febrero de 2008, “Comisión de las Comunidades Europeas contra República Italiana” (Asunto C-412/04), de la que se puede extraer que la determinación del régimen aplicable a los contratos que combinen obras y servicios o suministros no puede basarse únicamente en un criterio cuantitativo, como es el de mayor importe económico, sino que la prestación principal del contrato debe determinarse en el marco de un examen objetivo del conjunto del contrato, identificando las obligaciones esenciales del mismo.

Este mismo Tribunal se refiere a que es determinante analizar cuáles son las obligaciones esenciales que prevalecen y caracterizan el contrato por oposición a las accesorias o complementarias: “90. Además, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, cuando un contrato contiene a un tiempo elementos propios de un contrato público de obras y elementos propios de algún otro tipo de contrato, ha de estarse al objeto principal del contrato para determinar qué cuerpo normativo de la Unión referente a la contratación pública debe en principio aplicarse (véase, en este sentido, la sentencia Auroux y otros, antes citada, apartado 37).

91. Esta determinación debe llevarse a cabo a la luz de las obligaciones esenciales que prevalecen y que, como tales, caracterizan dicho contrato, por oposición a aquellas otras que sólo tienen carácter accesorio o complementario y que son impuestas por el propio objeto del contrato (sentencia de 21 de febrero de 2008, Comisión/Italia, C‑412/04, Rec. p. I‑619, apartado 49)”. (STJUE, Sala Tercera, 26 de mayo de 2011, C-306/08, apartados 90 y 91).

Para entender qué se entiende por prestación principal, a la luz de la nueva normativa de contratación, resulta relevante la Consideración Jurídica I del “Expediente 28/2018. Cuestiones diversas” de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que señala que:  “(…) la determinación de qué deba entenderse por prestación principal no puede limitarse al valor estimado de las prestaciones como ocurría en la legislación anterior, pues tal cosa se establece expresamente, como excepción, para casos concretos como el establecido para los supuestos en que los contratos mixtos comprendan en parte servicios especiales del anexo IV, y en parte otros servicios, o en el caso de los contratos mixtos compuestos en parte por servicios y en parte por suministros.

La expresión prestación principal constituye un concepto jurídico indeterminado que excede la mera consideración del valor de la prestación, abarcando otros elementos económicos y cualitativos del contrato (…) cuáles sean esos elementos determinantes de la importancia de la prestación dependen del caso concreto, de cómo esté definido el objeto del contrato o de la forma en que estén redactados los pliegos.

La Directiva (24/2014), norma que influye directamente en nuestra ley, ofrece, no obstante, algo de información al exégeta. En los Considerandos 11 y 12 señala que las normas aplicables deben determinarse en función del objeto principal del contrato cuando las distintas prestaciones que lo constituyen no sean objetivamente separables. Añade que la determinación debe realizarse en función de cada caso concreto, teniendo en cuenta que no es suficiente la intención expresa o presunta del poder adjudicador de considerar indivisibles los diversos aspectos que constituyen un contrato mixto, sino que debe apoyarse en pruebas objetivas capaces de justificarla y de establecer la necesidad de celebrar un único contrato (…).

(…)

Ante esta circunstancia lo cierto es que el legislador, salvo en los casos excepcionales en que se determina claramente que la prestación principal lo es por su valor económico, ofrece un marco aparentemente flexible para determinar el régimen del contrato mixto, partiendo de que en estos supuestos cabe tener en consideración no sólo el valor estimado de las prestaciones sino también otros elementos cualitativos añadidos. Cabría pensar, por tanto, en un contrato mixto en que se considerase principal una prestación a pesar de que no fuese la de mayor valor estimado.

(…)

Cuáles sean esos criterios depende de cada caso concreto, como señala la Directiva. El elemento fundamental al que hay que atender son las prestaciones que constituyen el objeto del contrato, y a él se añaden otros tales como la finalidad básica y general de la contratación que derive de los trabajos de preparación del contrato, la forma de retribución del contratista y, claro está, la importancia económica de las prestaciones, elemento que a pesar de no ser el decisivo por sí sólo, no se puede desdeñar para la determinación de la prestación principal.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, una correcta exégesis del conjunto de los elementos descritos permitiría llegar a una conclusión en la que fuera congruente el valor de las prestaciones, la finalidad del contrato y las condiciones en que se licita y se presta el mismo con la determinación de las normas que le son aplicables, operación no siempre sencilla pero que mediante un análisis objetivo y una correcta motivación puede incluirse en la documentación preparatoria del contrato”.

En resumen, y a modo de síntesis, la calificación de un contrato como de obras, suministros, o mixto, dependerá del caso concreto, debiendo ser el propio órgano de contratación el que lleve a cabo la citada calificación. En el caso de que el contrato se califique como mixto de obras y suministro, se deberá precisar cuál es la prestación principal del contrato y cuáles tienen el carácter de accesorias, de acuerdo con las reglas expuestas, en atención, no únicamente al criterio económico, sino a la finalidad del contrato, la magnitud de las obras, los detalles técnicos recogidos en los pliegos y las demás características analizadas anteriormente. La precisión de cuál sea la prestación principal, determinará el régimen jurídico de adjudicación aplicable al contrato (que será el propio de su prestación principal- artículo 18.1. a) de la LCSP-).

Por último, indicar que, en la ejecución de los contratos mixtos, la LCSP recoge la regla o «criterio de la combinación», de manera que cada prestación deberá regirse por las normas que sean propias al tipo de contrato a que pertenezca. Así, el artículo 122.2 de la LCSP dispone que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos mixtos “se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos”.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación a la citada consulta, hemos de partir del régimen jurídico de los contratos menores y de los contratos administrativos especiales. En este sentido, el artículo 118.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), se encarga de la regulación de los denominados contratos menores al señalar que:
“1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal”.
Por su parte, la regulación de los contratos administrativos especiales viene establecida en el artículo 25 de propia LCSP:

“1. Tendrán carácter administrativo los contratos siguientes, siempre que se celebren por una Administración Pública:
a) (…)
b) Los contratos declarados así expresamente por una Ley, y aquellos otros de objeto distinto a los expresados en la letra anterior, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella.

2. Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere la letra b) del apartado anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas”.
Sobre la cuestión planteada relativa a si se podrán aplicar a los contratos administrativos especiales el régimen establecido para los contratos menores, se pronunció la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su Expediente 84/18, cambiando el criterio que hasta ahora mantenía sobre dicha cuestión. Así, señala el expediente lo siguiente:

“3. El tenor de la ley muestra esta misma ausencia de una mención expresa de los contratos administrativos especiales. Sin embargo, el criterio de esta Junta Consultiva no es el mismo que veníamos manteniendo. Es cierto que el régimen de los contratos menores es un régimen excepcional de selección del contratista que obvia gran parte de los trámites que caracterizan a los demás procedimientos de adjudicación del contrato por razón de su escasa cuantía. También lo es que la ley recoge una mención expresa a determinados contratos típicos –concretamente los contratos de obras, servicios y suministros- a los efectos de fijar el valor que determina la aplicabilidad del contrato menor. No obstante, la falta de una mención expresa a los contratos administrativos especiales no debe aparejar la conclusión de que el sistema del contrato menor no resulta de aplicación a este tipo contractual específico. Antes al contrario, esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado entiende que la prestación propia que constituye este tipo de contratos administrativos especiales obedece a una obligación de contenido equivalente a la de los contratos mencionados en el artículo 118. Por tanto, la actividad contractual propia de los contratos administrativos especiales guarda una significativa semejanza con la prestación de un contrato típico de obras, servicios y suministros. Si el contrato menor es un contrato que se define por su cuantía y si el contrato administrativo especial es, como es obvio, también un contrato administrativo, no parece que la posibilidad de emplear la técnica del contrato menor le esté vedada ex lege, máxime si, como ya hemos señalado, las prestaciones que constituyen su objeto son muy próximas a las de los contratos administrativos típicos.
4. A todo lo anterior debe añadirse una segunda consideración relevante. Las reglas del contrato menor son de aplicación a los contratos administrativos especiales por virtud de lo establecido en el artículo 25 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público que, en defecto de normas especiales, ordena la aplicación de las normas de la propia ley, incluidas las referentes al contrato menor”.

Así las cosas, concluye la Junta Consultiva en el citado Expediente señalando que: “el régimen de contratación de los contratos menores sí resulta de aplicación a los contratos administrativos especiales”.

En cuanto a la cuantía a tener como referencia, para ver si entraría dentro del ámbito de aplicación de un contrato menor o no, señala el propio Expediente 84/18 de la Junta Consultiva que: “habrá de ser el órgano de contratación en cada contrato el que determine la procedencia del uso del contrato menor por cumplirse las condiciones legales que lo permiten y también cuál es el umbral aplicable, el de las obras o el de servicios y suministros, atendiendo a las características de la prestación que constituye el objeto del contrato”.

De acuerdo con lo expuesto, y respondiendo a la consulta planteada, cabe la posibilidad de que se aplique al contrato administrativo especial el régimen propio de la contratación menor; en consecuencia, deberá determinarse por el órgano de contratación cuáles son las prestaciones propias a las que puede asemejarse el contrato (obra, servicio o suministro) y la cuantía a que asciende el mismo para poder determinar si se encuentra dentro de los umbrales que el artículo 118 de la LCSP establece para tramitar el expediente como un contrato menor.

Fuera del caso planteado, este servicio considera de especial interés trasladar a la entidad consultante lo dispuesto por la doctrina en cuanto a la naturaleza jurídica de este tipo de contratos. En este sentido, resulta interesante lo establecido por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la Resolución nº 580/2019 (relativa a un aprovechamiento cinegético) dónde, tras admitir que se trata de una cuestión dudosa, señala que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 36.4 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes (en adelante, LM), al ser un precepto de carácter básico, que establece que: “los aprovechamientos en los montes del dominio público forestal podrán ser enajenados por sus titulares en el marco de lo establecido en la legislación patrimonial que les resulte de aplicación.”.
Continúa la propia Resolución del Tribunal indicando que: “esta remisión a la normativa patrimonial (…) implica que la cesión del aprovechamiento se debería instrumentar a través de una concesión demanial, en la medida en que entraña un uso privativo sobre el monte (…)”

Seguidamente, sienta las bases de este criterio cuando señala: “(…) la enajenación pura y simple de los aprovechamientos forestales se debe llevar a cabo a través de los instrumentos citados si se trata de montes demaniales o a través de los contratos de explotación propios de los bienes patrimoniales en otro caso. El ámbito de los contratos administrativos especiales quedará así circunscrito a los casos en el que la relación jurídica entre las partes va más allá de ceder el uso del monte a cambio de un precio (vgr.: cuando el adjudicatario debe realizar mejoras en el monte, supuesto contemplado en el artículo 36.6 LM).

De esta suerte, la recta inteligencia del artículo 41.2 LCC-LM pasa por entender que esa calificación -la de contrato administrativo especial-corresponde a aquellos negocios jurídicos distintos de la simple enajenación del aprovechamiento a cambio de precio, que se rigen por la “legislación patrimonial que les resulte de aplicación” según el ya citado artículo 36.4 LM; cualquier otra interpretación debe rechazarse por incompatible con este último, precepto de carácter básico (DF 2ª LM).
Se adjunta la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales a la que se ha hecho referencia, así como el Expediente de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado mencionado, por si fueran de su interés.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Dados los términos en que se plantea la consulta, podemos entender que nos encontramos ante un servicio de restauración. Al respecto, resulta interesante el Informe 4/2021, de 18 de junio de 2021, del Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (en adelante, JCC), que tuvo ocasión de pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de este tipo de servicios. Indica la JCC:

“(…) Sobre esta cuestión ha tenido ocasión de pronunciarse la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado que, en su Informe 87/2018, analiza las diversas opciones que asisten a los órganos de contratación para llevar a cabo este tipo de prestaciones, determinando como tales la concesión demanial y el contrato administrativo:

 “(…) es conocido que los órganos de contratación disponen de una amplia capacidad para configurar sus relaciones jurídicas con terceros, de modo que el mecanismo del contrato público es sólo uno de los variados que en cada caso pueden emplearse.

(…)

No es fácil deslindar el contrato público de la concesión demanial. De hecho, existen múltiples aportaciones de la doctrina administrativa que escogen diferentes opciones para casos muy similares. En opinión de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado esta circunstancia tiene lógica si tenemos en cuenta que la calificación jurídica de cada relación jurídico-pública depende necesariamente de las características de las que se le haya dotado. (…)”.

Por su parte, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en su Informe 13/2018, de 30 de mayo, sobre “Modalidades contractuales idóneas para la licitación de un bar cafetería” dispuso: «En el caso de la atribución de facultades de ocupación y explotación de inmuebles públicos por particulares, particularmente en el caso de bares y cafeterías situadas en edificios o instalaciones públicas, la configuración como contrato de carácter patrimonial o como contrato administrativo depende de la causa del contrato y, en concordancia con ello, con la fijación de condiciones para la explotación por parte de la Administración. La finalidad de dar servicio a los usuarios de la instalación, junto con la fijación de condiciones de prestación, como las relativas a horarios, servicios, productos o precios, entre otros, son claros indicios de la naturaleza administrativa del contrato.».

Asimismo, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su Resolución 49/2017, de 15 de febrero, ha dispuesto que “(…) sería un contrato administrativo si el beneficiario del fin público es la Administración, aunque el destinatario final del servicio sea el usuario, sea personal administrativo o público visitante, por cuanto se trata de obtener una prestación que le permite ofrecer un mejor servicio público, frente a una concesión del uso demanial donde el beneficiario es el particular o usuario (…)”.

(…)

En el caso que nos ocupa, el Ayuntamiento de Zorita ha optado por el contrato administrativo como modalidad para la prestación del servicio de restauración. De lo expuesto en su escrito, podríamos afirmar, tal y como ha considerado el peticionario, que la actividad de restauración sería susceptible de desempeñarse mediante un contrato público, que persigue una finalidad pública: el interés público en que se preste un mejor servicio sería el elemento prevalente, aunque el destinatario (y pagador) sea un usuario privado. Se puede advertir que existe un interés municipal en prestar a los vecinos del municipio un servicio de restauración óptimo en la medida en que el Ayuntamiento interviene en el modo en que dicha prestación vaya a llevarse a cabo, fijando, como indica en su solicitud de informe, unos “horarios mínimos, días de cierre y precios máximos, así como la adecuada prestación del servicio”. En este supuesto podemos considerar que la beneficiaria sería la entidad pública (el Ayuntamiento), aunque el servicio se preste a favor de los usuarios (los vecinos del municipio).  

(…)”.

Una vez expuesto lo anterior, y teniendo en cuenta lo que indica la consultante: “La cafetería se halla dentro del propio centro, y daría servicio a los pacientes, a los trabajadores del centro, y a los visitantes. Además, necesitamos imponer unas condiciones, como por ejemplo horarios de apertura, límites máximos de precios, y prohibición de venta de bebidas alcohólicas”, podemos inferir que existe un interés por parte de la Administración de dar servicio a los usuarios del centro (pacientes y trabajadores), aun cuando también podrían beneficiarse otros usuarios externos; ese interés queda patente desde el momento en que aquélla pretende establecer una serie de condiciones para llevar a cabo la prestación del servicio (horarios de apertura, límites máximos de precios, y prohibición de venta de bebidas alcohólicas). Así pues, el servicio de restauración debería formalizarse a través del contrato administrativo.

Queda por dilucidar qué tipo de contrato sería el adecuado para satisfacer aquella necesidad. La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), regula los tipos de contratos en la sección 1ª, del capítulo II, del título preliminar. El artículo 12 de la LCSP califica como contratos administrativos: “Los contratos de obras, concesión de obras, concesión de servicios, suministro y servicios que celebren las entidades pertenecientes al sector público”. Así pues, la tipología de contrato que correspondería a las necesidades que pretende contratar esa Administración, dadas las características de la misma, correspondería a un contrato de servicios o a un contrato de concesión de servicios.

El artículo 17 de la LCSP establece que son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario.

Por su parte, el artículo 15 regula el contrato de concesión de servicios en los siguientes términos:

“1. El contrato de concesión de servicios es aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

2. El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado cuarto del artículo anterior”.

El citado apartado cuarto del artículo 14 dispone:

4. El derecho de explotación (…), deberá implicar la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación (…) abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se entiende por riesgo de demanda el que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato y riesgo de suministro el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda.

Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”.

La diferencia entre ambos tipos de contrato también la analiza la JCC en el citado Informe 4/2021:

“(…) Respecto de esta cuestión, la exposición de motivos de la LCSP, indica que “(…) En lo que respecta a los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, merece destacarse que en ambas figuras necesariamente debe haber una transferencia del riesgo operacional de la Administración al concesionario, delimitándose en el artículo 14 de la Ley, en línea con lo establecido en la nueva Directiva de adjudicación de contratos de concesión, los casos en que se considerará que el concesionario asume dicho riesgo operacional.

(…)

Para esta Directiva (se refiere a la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión) el criterio delimitador del contrato de concesión de servicios respecto del contrato de servicios es, como se ha dicho antes, quién asume el riesgo operacional. En el caso de que lo asuma el contratista, el contrato será de concesión de servicios. Por el contrario, cuando el riesgo operacional lo asuma la Administración, estaremos ante un contrato de servicios.

Este criterio delimitador del contrato de concesión de servicios respecto del contrato de servicios ha sido asumido por la presente Ley (…).

(…)

Será pues el hecho de que la contraprestación del contrato consista en el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio, así como, sobre todo, la transferencia de la responsabilidad en la explotación del servicio o, lo que es lo mismo, la transferencia del riesgo operacional de la Administración al concesionario lo que determine la utilización de un tipo contractual u otro.

La citada Resolución nº 203/2019, de 25 de junio indica al respecto que Este riesgo de demanda o de exposición a las incertidumbres del mercado (…) puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio.

(…)

Asimismo, el riesgo de demanda debe valorarse para establecer el tipo contractual en aquellos contratos, como el que estamos examinando, en los que el usuario tiene una libertad de elección, en cuanto a demandar o no los servicios de cafetería y de máquinas expendedoras de alimentos y bebidas (…)”

En el caso que nos ocupa, parece que la pretensión de la Administración es otorgar la gestión del servicio de restauración a un tercero, mediante la explotación de este servicio (acompañada o no de percibir un precio). Lo que deberá determinar la consultante es si esta gestión irá o no acompañada de una transferencia del riesgo operacional que deberá asumir la contratista. Para poder determinar si existe o no ese riesgo, cabría preguntarse, por ejemplo, si los usuarios están obligados o no a utilizar los servicios de restauración objeto del contrato, o si está garantizado que la contratista vaya a cubrir con los ingresos que perciba la inversión que pueda llevar a cabo para la explotación de la cafetería. Así pues, si la Administración considera que existe transferencia del riesgo operacional, deberá formalizar un contrato de concesión de servicios; si, por el contrario, considera que no existiría tal riesgo, nos encontraríamos ante un contrato de servicios.

En cuanto al procedimiento de adjudicación a través del cual debería tramitarse el correspondiente contrato, indicar que dependerá de cómo hayamos calificado nuestro contrato (servicios o concesión de servicios) para determinar qué procedimiento sería el adecuado. El artículo 131 de la LCSP regula el procedimiento de adjudicación y establece en su apartado segundo:

“2. La adjudicación se realizará, ordinariamente utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación basados en el principio de mejor relación calidad-precio, y utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido, salvo los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, que se adjudicarán mediante este último procedimiento.

En los supuestos del artículo 168 podrá seguirse el procedimiento negociado sin publicidad; en los casos previstos en el artículo 167 podrá recurrirse al diálogo competitivo o a la licitación con negociación, y en los indicados en el artículo 177 podrá emplearse el procedimiento de asociación para la innovación”.

Entre los servicios especiales del Anexo IV se encuentran los Servicios de hostelería y restaurante, entre los que se incardinaría el servicio de cafetería a que se refiere la consultante. Así pues, y con los datos que figuran en la consulta, podemos indicar que, si el tipo de contrato es el de concesión de servicios, deberá licitarse a través del procedimiento restringido. Si se cataloga como contrato de servicios, podrá adjudicarse por procedimiento abierto, que es el procedimiento ordinario de adjudicación, o por el procedimiento negociado, en los supuestos de los artículos 167 y 168 de la LCSP. Podrá tramitarse como un contrato menor si se trata de un contrato de servicios con valor estimado inferior a 15.000 € y de duración máxima de un año, sin posibilidad de prórroga.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, podemos concluir lo siguiente:

• El servicio de cafetería es objeto de un contrato administrativo a que se refiere la LCSP.
• El tipo de contrato que deberá licitar la Administración será el de servicios o el de concesión de servicios, en función de si existe o no transferencia del riesgo operacional en el sentido indicado por el artículo 14.4 de la LCSP, lo que deberá determinar el órgano de contratación en función de las circunstancias tenidas en cuenta para la preparación del contrato y su posterior licitación.
• Si el contrato se cataloga como concesión de servicios deberá adjudicarse a través del procedimiento restringido. Si se tipifica como contrato de servicios podrá adjudicarse por procedimiento abierto. El procedimiento negociado únicamente cabrá en los supuestos a que se refieren los artículos 167 y 168 de la LCSP. Podrá tramitarse como contrato menor si se trata de un contrato de servicios con valor estimado inferior a 15.000 €, y con una duración máxima de un año, sin posibilidad de prórroga.

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

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EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para responder a la citada consulta, y como bien ha señalado la entidad consultante en el escrito que precede, hay que partir del apartado tercero del artículo 13 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo).

Del contenido del precepto podemos extraer que: los contratos de obras se referirán a una obra completa (comprendiendo todos y cada uno de los elementos que sean precisos para la utilización de la obra), con dos excepciones:

• Obras definidas con proyectos independientes relativas a cada una de las partes de una obra completa, siempre que estas sean susceptibles de utilización independiente, para el uso general o el servicio público correspondiente, o
• Obras que puedan ser sustancialmente definidas.

Y es que, esta unidad de obra que se desprende del artículo en cuestión, va en consonancia con la finalidad establecida en la LCSP respecto al no fraccionamiento ilícito de los contratos que se establece en el artículo 99.2 de la norma legal, relativo al objeto del contrato: “No podrán fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan”. Del mismo modo, el artículo 118.2 de la LCSP, recoge una previsión similar respecto a los contratos menores, cuando señala que: “En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior”.

Dicho esto, y centrándonos en la interpretación del artículo 13.3 de la LCSP, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE, en adelante), tuvo ocasión de pronunciarse, en el Expediente 31/19, sobre un supuesto de hecho similar al que nos ocupa, en los siguientes términos:

“2. La LCSP admite excepciones a esta regla general (aquí, se refiere la JCCPE a la mencionada unidad de obra). La que suscita dudas a la entidad consultante es la que permite contratar obras articuladas mediante proyectos independientes relativos a cada una de las partes de una obra completa, siempre que estas sean susceptibles de utilización independiente, en el sentido del uso general o del servicio, o puedan ser sustancialmente definidas y preceda autorización administrativa del órgano de contratación que funde la conveniencia de la referida contratación. Cabe diferenciar en este punto dos posibles supuestos y un requisito común a todos ellos:

• El primer supuesto alude a las partes de una obra completa que se contengan en un proyecto independiente y que sean susceptibles de utilización independiente para el uso general o el servicio público al que vayan dirigidas. No es de extrañar que la ley considere que es posible ejecutar estas partes de modo independiente pues, en realidad, responden al mismo criterio que se establece para calificar una obra completa.
• El segundo supuesto es el que autoriza la realización de las partes de una obra completa que se contengan en un proyecto independiente y que puedan ser sustancialmente definidas.
• El requisito común a todos ellos es que preceda una autorización administrativa del órgano de contratación que funde la conveniencia de la referida contratación”.

Volviendo al supuesto que nos concierne analizar, de las dos excepciones que establece el citado artículo 13.3 de la LCSP, la primera de ellas parece fácil de descifrar: podrá llevarse a cabo una obra por partes, siempre que sean susceptibles de utilización independiente para el uso general o el servicio público al que vayan dirigidos. En este caso, y teniendo en cuenta que la obra que se pretende realizar es la Remodelación del antiguo cine, consideramos complicado poder encuadrar, aquí, la justificación para poder ejecutar el proyecto por partes, puesto que un cine, entiende este servicio, difícilmente podrá ser utilizado de forma independiente para el uso general o el servicio público antes de estar correctamente finalizada la obra. No obstante, ya avanzamos que se trata de una decisión que deberá analizar el órgano de contratación.

Por su parte, arroja más dudas la interpretación de la segunda de las excepciones: la posibilidad de realizar obras que puedan ser sustancialmente definidas. Sobre este tema, la JCCPE, en respuesta a una cuestión planteada en el Expediente antes referido, se pronuncia acerca de qué se entiende por “obra sustancialmente definida”, en los siguientes términos:

“Se trata el mencionado de un concepto jurídico indeterminado que, no obstante, puede ser interpretado atendiendo a su significado etimológico y al contexto en que se regula. En primer lugar, la definición de una obra, conforme a la primera acepción del término definir contenida en el Diccionario de la Real Academia Española consiste en “fijar con claridad, exactitud y precisión la naturaleza de una cosa” En segundo lugar, el significado de sustancia está referido a la esencia, al conjunto de características permanentes e invariables que constituyen la naturaleza de algo. Atendiendo al contexto del precepto, queda claro que una obra está completa cuando se encuentra fijada en los documentos rectores de la licitación con claridad, exactitud y precisión.

Atendiendo a todos estos argumentos podemos concluir que una obra sustancialmente definida sería aquella que, siendo parte de una obra más amplia, tiene entidad por sí misma, está debidamente fijada en los documentos rectores de la licitación con claridad, exactitud y precisión (aunque sea parte de un todo) y constituye una unidad funcional propia. Cuando una parte de una obra cumpla estas condiciones podrá aplicarse la excepción contenida en el artículo 13.3 LCSP”.

Así las cosas, el órgano de contratación deberá determinar si la obra que pretende realizar por fases, puede entenderse como “sustancialmente definida”, según la explicación que detalla la JCCPE. No obstante, como ya advertimos anteriormente, este servicio ve complicado justificar que la remodelación de un cine pueda ser encuadrada en alguno de los dos supuestos que el artículo 13.3 de la LCSP excepciona para que el contrato no se refiera a una obra concreta.

En cualquier caso, y con independencia de la opinión dada, es el órgano de contratación quien mejor conoce las circunstancias que rodean la necesaria ejecución de las obras que hayan de llevarse a cabo para la citada remodelación, y la posibilidad, en su caso, de ejecutar de forma independiente alguna de las partes que pueda comprender la obra completa, y que encuentren encaje en los supuestos del artículo 13.3 de la LCSP.

Por tanto, y como bien señala la Junta Consultiva, en el mismo Expediente nº31/19: corresponde al órgano de contratación decidir si, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, ha de tramitar uno o varios expedientes de contratación para la ejecución de la obra concreta que se plantea llevar a cabo. Ahora bien, esa discrecionalidad tiene como límite la prohibición de la división fraudulenta del objeto del contrato, y ha de adaptarse, en su caso, a alguna de las excepciones legalmente establecidas.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta hemos de indicarle en primer lugar que, efectivamente, mediante Resolución de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas de 8/2/2021, publicada en el DOCM de 16 de febrero de 2021, se actualizan los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares correspondientes a la contratación de servicios y suministros mediante procedimiento abierto simplificado.
 
A su vez, dichos modelos de pliegos están publicados en el Portal de Contratación de Castilla -La Mancha en formato PDF, y diligenciados mediante firma electrónica para asegurar su integridad y su coincidencia exacta con los aprobados y publicados en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha. Estos modelos son de general aplicación para la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, organismos autónomos y entes del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas, de ahí que no sea posible su edición. 
 
No obstante, sí pueden editarse, y se encuentran disponibles en el Portal de Contratación en formato Word, los anexos de los distintos pliegos con objeto de que los órganos de contratación puedan completarlos a la hora de licitar sus correspondientes contratos.
 
De acuerdo con lo expuesto, y en respuesta a la pregunta “¿Sería correcto establecer el enunciado concreto que corresponde a cada Delegación y después hacer una remisión al PCAP contenido en el DOCM de su publicación y en su caso al portal de contratación de la Junta?”, es preciso indicar que no cabe tal posibilidad en el enunciado del pliego; el lugar correcto en el que se debe indicar dicha cuestión es el cuadro de características del Anexo I del pliego, donde habrá que indicar  el “título” del correspondiente procedimiento. Una vez que los pliegos rectores de la correspondiente licitación hayan sido aprobados por el órgano de contratación, y tal y como dispone el 63.3 a) de la LCSP, habrán de publicarse en el perfil de contratante, alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público.
 
Respecto de la última cuestión planteada, que literalmente dice: “¿es correcto utilizar el PCAP del contrato de servicios para el procedimiento abierto simplificado (o el simplificado abreviado) cuando se trata de un contrato mixto?; o por el contrario se debe adaptar este PCAP al contrato en concreto.”, hemos de tener en cuenta lo siguiente:
 
Los contratos mixtos se encuentran regulados en el artículo 18 de la LCSP, según el cual “Se entenderá por contrato mixto aquel contrato que contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase.”
 
El régimen jurídico de la preparación y adjudicación de los contratos mixtos es el previsto en el propio artículo 18 de la LCSP, y el de sus efectos, cumplimiento y extinción se determinará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 122.2 de la LCSP.
 
En este sentido, por tanto, para la determinación de las normas que rigen la adjudicación de los contratos mixtos cuyo objeto contenga prestaciones de varios contratos, se estará a las reglas establecidas en el artículo 18 de la LCSP.
 
La determinación del régimen jurídico aplicable a los contratos mixtos, en cuanto a su ejecución, viene regulada en el art. 122.2 de la LCSP, cuando dispone que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos mixtos “se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos”. Es decir, la LCSP recoge la regla o «criterio de la combinación», de manera que cada prestación deberá regirse por las normas que sean propias al tipo de contrato a que pertenezca.
 
Por tanto, en la fase de ejecución de un contrato mixto convivirán diversos regímenes jurídicos en el mismo contrato, en función de las distintas tipologías contractuales a las que correspondan las prestaciones que hayan sido fusionadas en el mismo.
 
Teniendo en cuenta lo anterior, no podrán utilizarse por ese órgano de contratación los modelos de pliegos del contrato de servicios adjudicado mediante procedimiento abierto simplificado o mediante procedimiento abierto simplificado abreviado porque estos pliegos únicamente regulan, por lo que aquí interesa, los efectos, cumplimiento y extinción del contrato de servicios.
 
Tal y como hemos indicado, el contrato mixto, que es el que pretende ser objeto de licitación, debe regirse por un pliego que detalle “el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos”; en nuestro caso, atendiendo a las distintas normas establecidas en la LCSP para la ejecución del contrato de servicios y para la ejecución del contrato de suministros.
 
Por lo tanto, será el propio órgano de contratación, en este caso, el solicitante de la consulta, el que haya de proceder a elaborar el pliego de cláusulas administrativas particulares que rija el contrato mixto objeto de aquélla.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para dar respuesta a la consulta planteada, debemos partir de la tipificación de las prestaciones que indica la consultante que es necesario acometer; es decir, es preciso identificar qué tipo de contrato (obra, servicio o suministro) constituyen tanto los trabajos de adecuación de acceso al edificio, como la instalación de placas fotovoltaicas en aquél.

El artículo 13 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), que regula el contrato de obras, señala lo siguiente:

1. Son contratos de obras aquellos que tienen por objeto uno de los siguientes:

a) La ejecución de una obra, aislada o conjuntamente con la redacción del proyecto, o la realización de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I.

b) (…)

2. (…)

También se considerará «obra» la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o de su vuelo, o de mejora del medio físico o natural.

(…)”.

Así pues, las obras de adecuación del terreno de acceso al gimnasio se tipificarían, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.2, segundo párrafo, como un contrato de obras. Dado su importe económico (PBL sin IVA: 7.276,13 €), cabe su viabilidad jurídica como un contrato menor, al no sobrepasar los umbrales establecidos en el artículo 118.1 de la LCSP que, para el contrato de obras, requiere que el valor estimado sea inferior a 40.000 €.

En cuanto a la instalación de placas fotovoltaicas en el gimnasio, podemos encuadrarla dentro de los trabajos a que se refiere el Anexo I de la LCSP, incluidos en la clase 45,34 “otras instalaciones de edificios y obras”. Tratando, pues, este tipo de instalaciones como contrato de obra, y dado el importe de las mismas (PBL sin IVA: 16.100,00 €), también podría catalogarse como contrato menor y adjudicarse siguiendo la tramitación prevista para el mismo en la LCSP.

No obstante lo anterior, recomendamos la lectura de la consulta 11/2023, que se refiere a la calificación de un contrato que lleva consigo la adquisición de un producto y su ulterior instalación, como es el caso que nos ocupa, relativo a la instalación de placas fotovoltaicas.

Una vez que se han tipificado ambas prestaciones como contrato de obras, hemos de advertir que para que puedan tramitarse de forma conjunta es preciso que exista entre ellas la “unidad funcional” a que se refiere la doctrina y jurisprudencia. En relación a este concepto, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su Informe 12/15, de 6 de abril de 2016, de la JCCA del Estado , señala lo siguiente (el resaltado es nuestro):  

“(…) La idea fundamental, así pues, que debe regir la posibilidad de contratar separadamente prestaciones que guarden alguna relación entre sl, deberá ser la idea de si constituyen una unidad operativa o funcional; es decir, si son elementos inseparables para el logro de una misma finalidad o si son imprescindibles para el correcto funcionamiento de aquello que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato. En el caso de que constituyan una unidad operativa o sustancial y se divida el contrato, estaremos ante un fraccionamiento.

(…)

En el caso concreto, el contrato de obras adjudicado presenta una unidad funcional, como es la reparación de las aceras de la ciudad. El hecho de que se divida en lotes obedece a la única finalidad de que se beneficien a las pequeñas empresas de ese municipio. Esta finalidad por sí sola, no justifica que se proceda a dividir el objeto del contrato, rompiendo esa unidad funcional, por lo que deben respetarse las reglas generales de adjudicación de contratos, en cuanto a la publicidad, la concurrencia y el procedimiento a seguir, que serán las correspondientes a la totalidad del objeto del contrato adjudicado, esto es, al conjunto de todas las reparaciones previstas, sin que resulte válido, en opinión de esta Junta Consultiva, que se puedan adjudicar los contratos por separado.

Por tanto, si se entiende que la prestación de estos servicios en los diferentes inmuebles adscritos constituye una unidad operativa o funcional no cabría tramitar diferentes expedientes de contratación, sino un único expediente que comprendiese todos los edificios, sin perjuicio de su división en lotes con arreglo al artículo 86.3 del TRLCSP.

(…)

En este sentido es reiterada la doctrina de esta Junta Consultiva (informes nº 31/12, de 7 de mayo, 1/09, de 25 de septiembre, 16/09, de 31 de marzo de 2009, 57/09, de 1 de febrero, 69/08, de 31 de marzo, entre otros) en el sentido de que esta norma tiene por objeto tratar de evitar el fraude legal tendente a la elusión de la aplicación de ciertas normas en materia de publicidad y relativas a los procedimientos de adjudicación cuya exigibilidad depende del valor estimado del contrato. No es su finalidad, según esto, obligar a agrupar en un solo contrato prestaciones distintas por el simple hecho de que compartan la misma naturaleza y puedan ejecutarse de forma conjunta, si son independientes entre sí y es perfectamente posible no solo contratarlas por separado sino incluso su explotación en forma también independiente.

En realidad el citado principio de no fragmentación fraudulenta del objeto del contrato solo operará cuando pueda hablarse de “fragmentación” como tal, esto es, según reiterada doctrina de esta Junta Consultiva (informe 31/12, entre otros), cuando entre las diferentes prestaciones que pretenden contratarse (o partes de éstas) exista un vínculo operativo. Cuando este sea el caso la discrecionalidad del órgano de contratación para tramitar una pluralidad de expedientes de contratación que culminen en una pluralidad de contratos se encontrará con el límite del citado principio que consagra el artículo 86.2 del TRLCSP.

Sin perjuicio de la obligación del órgano de contratación de que su decisión de tramitar uno o varios expedientes de contratación no tenga una motivación fraudulenta con arreglo a lo establecido en el artículo 86.2 del TRLCSP, es legítimo que la misma responda a razones de eficacia. En este sentido esta Junta Consultiva en su doctrina viene defendiendo de manera reiterada que “el objeto del contrato debe estar integrado por todas aquéllas prestaciones que estén vinculadas entre sí por razón de su unidad funcional impuesta por una mejor gestión de los servicios públicos. Ello, a su vez, supone que, a sensu contrario, cuando del tratamiento unitario de todas estas prestaciones se derive un beneficio para el interés público que deba decaer ante un mayor beneficio derivado de su contratación por separado o cuando ésta sea exigencia de la necesidad de dar cumplimiento a una disposición legal, la contratación por separado de las distintas prestaciones no debe considerarse contraria a lo dispuesto en el artículo 74.2 de la Ley (actual artículo 86.2 del TRLCSP)” (informe 16/2009, entre otros).(…)”.

Sobre el concepto de unidad funcional, también resulta de especial interés la STS 154/2021 de 8 de febrero, que se refiere a aquél con ocasión de la tramitación de un contrato mixto. En su fundamento de derecho cuarto establece lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“ CUARTO.- CUESTIÓN OBJETO DE ENJUICIAMIENTO Y JUICIO DE LA SALA.

 (…)

3. De los artículos 12 y 25.2 del TRLCSP (contratos mixtos y libertad de pactos, respectivamente), más de la Directiva 2014/24/UE, se deduce lo siguiente:

1º Obviamente no se cuestiona que pueda haber un contrato mixto que comprenda prestaciones propias de contratos de obras y suministro, ahora bien, es exigible que las prestaciones estén racional y "directamente vinculadas entre sí" y que sean complementarias, constituyendo una unidad funcional para satisfacer el fin perseguido con el contrato, en coherencia con el fin institucional propio de la Administración contratante. Tales exigencias actúan como límite a la libertad de pactos.

2º El considerando 11 de la Directiva 2014/24/UE advierte que debe estarse a "cada caso concreto", y que el poder adjudicador debe justificar con pruebas objetivas que es necesario celebrar un único contrato más el interés prioritario que se quiere satisfacer. Esto obliga al análisis de los pliegos y de los antecedentes en que se sustentan.

3º El juicio de pertinencia debe estar dotado de la racionalidad exigible ex artículo 25.2 del TRLCSP, de forma que esta forma de licitación debe obedecer tanto a motivos técnicos como económicos objetivos, motivos que además permitan identificar la prestación principal. No cabe, por tanto, mera intención, expresa o presunta, de considerar que son indivisibles las distintas prestaciones y aspectos concurrentes.

4º Atendiendo al objeto del contrato, esos motivos técnicos llevan a que se vea pertinente que prestaciones dispares las asuma un sólo adjudicatario. Tales motivos no se identifican sin más con una más eficaz gestión de la actividad licitada, sino que deben guardar coherencia con el interés público llamado a satisfacerse con el contrato, en función de la idoneidad del contratista para asumir prestaciones de diferente naturaleza a lo que se añade que tal acumulación de prestaciones suponga una ventaja económica.

5º Y para apreciar la bondad de acudir al contrato mixto habrá que ponderar su incidencia en principios básicos en la contratación pública: libertad de acceso a las licitaciones, transparencia del procedimiento y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos más restantes objetivos deducibles del artículo 1 TRLCSP.”

A juicio de este servicio, no parece que exista unidad funcional entre los dos trabajos que se pretenden llevar a cabo, pues uno puede tener lugar con independencia del otro. La instalación de unas placas fotovoltaicas en el edificio no influye en modo alguno en los trabajos que deban realizarse para acondicionar la vía de acceso a aquél, y viceversa. No existe ningún elemento que los una, más allá de que unos trabajos se realizan en el propio edificio (instalación de placas fotovoltaicas), y otros se refieren al acondicionamiento de la vía de acceso al mismo; no se trata de prestaciones complementarias (de manera que una dependa indefectiblemente de la otra) para que el gimnasio pueda servir al uso de los vecinos del municipio. No obstante, será el órgano de contratación el que decida, finalmente, si tramitar un único procedimiento o uno para cada uno de los trabajos a que se ha hecho referencia.

Considerando todo lo anteriormente expuesto podemos concluir:

• Que los trabajos que se pretenden llevar a cabo, a juicio de este servicio, pueden ser catalogados como contrato de obra, pudiendo tramitarse conforme a las especialidades establecidas en la LCSP para el contrato menor, y ello con independencia de que se tramiten ambos contratos de forma conjunta o separada, dado el importe económico de aquéllas.
• El órgano de contratación ha de justificar, y respetar la naturaleza propia de las prestaciones objeto del contrato, motivando si están racional y directamente vinculadas, y observando que no se han agrupado artificialmente, obstaculizando la aplicación del principio de libre concurrencia.
• Que las prestaciones a que se refiere la consulta, en opinión de este servicio, no constituyen la unidad funcional a que se refiere la doctrina, para poder tramitarlas de manera conjunta y adjudicarlas mediante un único procedimiento. No obstante, si el órgano de contratación justifica que las mismas deben ir unidas podrá adjudicarlas a través de un solo procedimiento.

Finalmente, indicar que, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

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EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN