Para responder a las cuestiones que se plantean, partiremos de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), que regula los contratos excluidos de la LCSP, en el ámbito del dominio público y en el ámbito patrimonial, refiriéndose, entre ellos, a los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador. En estos casos, dice el precepto que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial. En correlación, el artículo 7 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, indica que tendrán la consideración de patrimoniales los derechos de propiedad incorporal, regulando en su artículo 121 la “adquisición de derechos de propiedad incorporal”. En el mismo sentido se pronuncia nuestra ley de patrimonio (Ley 9/2020, de 6 de noviembre, de Patrimonio de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha) en sus artículos 4 y 97, respectivamente.

Las propiedades incorporales son aquellas que se ajustan al derecho que existe sobre un bien no corpóreo. Es decir, es el derecho de propiedad que existe en una creación que no tiene presencia física. O lo que es lo mismo, una idea, una creación intelectual o una patente. Estos derechos son de tipo incorporal y lo que nos proporciona la propiedad actual sobre ellos es la oportunidad de que explotemos esas propiedades incorporales de la manera más conveniente si somos el propietario de las mismas.

Los derechos de propiedad incorporal comprenden, entre otros, los derechos de propiedad intelectual; así lo reconoce expresamente, por ejemplo, el Decreto 143/2023, de 3 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del Patrimonio de Euskadi, en su artículo 6.1.b.b.:

“1. El Inventario General de Bienes y Derechos del Patrimonio de Euskadi (en adelante, Inventario General) es un instrumento de apoyo a la gestión patrimonial en el que se reflejan los siguientes bienes y derechos del patrimonio de Euskadi:

a. (…)

b. Los derechos de propiedad incorporal que comprenden:

                a.º (…)

                b.º los derechos de propiedad intelectual comprensivos de derechos sobre obras literarias, artísticas o científicas, programas de ordenador y bases de datos (…)”.

El Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia (en adelante, TRLPI), señala en su artículo 1 que: La propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación; el artículo 2 nos aclara que esta propiedad está integrada “por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley”.

Por consiguiente, cuando hablamos de propiedad intelectual, nos referimos a una “protección intelectual” que se traduce en una serie de derechos o facultades (derechos de autor) que se otorgan al creador (autor) sobre sus creaciones frente a todos los demás.

El artículo 10 del TRLPI indica qué obras son objeto de esta protección:

“1. Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas:

a) Los libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos y alocuciones, conferencias, informes forenses, explicaciones de cátedra y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza.

(…)”.

También son objeto de protección, además de las obras originales, las obras derivadas; señala el artículo 11 del TRLPI (el resaltado es nuestro):

“Sin perjuicio de los derechos de autor sobre la obra original, también son objeto de propiedad intelectual:

1.º Las traducciones y adaptaciones.

2.º Las revisiones, actualizaciones y anotaciones.

3.º Los compendios, resúmenes y extractos.

4.º Los arreglos musicales.

5.º Cualesquiera transformaciones de una obra literaria, artística o científica”.

En consecuencia, el derecho de autor protege, tanto al creador de la obra original, como al que actualiza una obra original.

Los derechos de autor comprenden los derechos morales y los derechos patrimoniales. Los derechos morales, o personales, son irrenunciables e inalienables y otorgan todas las facultades a que se refiere el artículo 14 del TRLPI, como el respeto a la integridad de la obra, entre otras. Los derechos patrimoniales otorgan al autor “el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación” (artículo 17 de la LPI). Frente a la indisponibilidad e intransmisibilidad de los derechos morales del autor, los derechos patrimoniales derivados de la obra sí son transmisibles: “Los derechos de explotación de la obra pueden transmitirse por actos ínter vivos, quedando limitada la cesión al derecho o derechos cedidos, a las modalidades de explotación expresamente previstas, y al tiempo y ámbito territorial que se determinen” (artículo 43.1 de la LPI).

De lo expuesto cabe señalar que cuando el artículo 9.2 de la LCSP se refiere a la propiedad incorporal, hay que entenderlo referido, en el caso que nos ocupa, a los derechos de explotación (como parte de los derechos de autor) de una obra. Por tanto, si la pretensión de la Administración es la de adquirir la cesión de estos derechos de explotación, el contrato de cesión de estos derechos estará excluido del ámbito de aplicación de la LCSP, ex artículo 9.2.

Señala la entidad consultante que tiene la intención contratar la actualización elaboración de un libro sobre XX. De acuerdo con lo indicado, podemos entender que la necesidad del órgano de contratación consistiría en una prestación de hacer, en un servicio. Además, el resultado de dicho contrato daría lugar a un producto (obra), que resultaría protegida por los derechos de autor que confiere la propiedad intelectual (tal y como hemos señalado, el TRLPI considera objeto de protección, además de las obras originales, las derivadas, siendo la actualización una de ellas). No consideramos que se trate de un contrato de suministros, como adquisición de un producto, pues tal producto no existe, existirá, como medio o soporte, una vez que se haya llevado a cabo la creación (actualización) realizada por el autor.

Resultaría, pues, de aplicación, lo dispuesto en el artículo 308 de la LCSP que establece (el resaltado es nuestro): “1. Salvo que se disponga otra cosa en los pliegos de cláusulas administrativas o en el documento contractual, los contratos de servicios que tengan por objeto el desarrollo y la puesta a disposición de productos protegidos por un derecho de propiedad intelectual o industrial llevarán aparejada la cesión de este a la Administración contratante. En todo caso, y aun cuando se excluya la cesión de los derechos de propiedad intelectual, el órgano de contratación podrá siempre autorizar el uso del correspondiente producto a los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público (…)”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el servicio consistente en la elaboración de la actualización del libro sobre XX, llevaría aparejada “ex lege” la cesión de los derechos de explotación de la obra, salvo que se pactara lo contrario en el contrato. No obstante, y aun cuando tuviera lugar dicho acuerdo, el órgano de contratación, tal y como se ha indicado, podría siempre autorizar el uso del correspondiente producto a los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público.

Tras lo expuesto, indicar que es el órgano de contratación el que conoce cuáles son sus necesidades y la extensión y naturaleza de las mismas, pues son estas necesidades las que justifican la celebración del correspondiente contrato (artículo 28 de la LCSP).

Si el objetivo es la elaboración de la actualización de una obra, tipificada como un contrato de servicios, los derechos de explotación, salvo pacto en contrario, se entenderían cedidos con la entrega de la obra actualizada, siendo de aplicación, por tanto, la LCSP.

Si, por el contrario, el objetivo que se pretende es la adquisición de unos derechos de explotación, el contrato tendría carácter privado y se regiría por la legislación patrimonial. Así lo ha entendido la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (en adelante, JCCPE) en su Informe 58/18, sobre interpretación del artículo 9 de la LCSP. En este caso dirige la consulta el Rector de la Universidad Politécnica de Madrid, con el siguiente tenor:

“(…)

1.- La compra por la Universidad Politécnica de Madrid de libros científicos publicados por editoriales nacionales e internacionales, en cuyo precio de editorial se incluyen los derechos de autor derivados del reconocimiento de propiedad intelectual:

- ¿podría pensarse que es un negocio jurídico formalmente excluido de las previsiones de la LCSP y no tener consideración de contrato público, según lo dispuesto en su artículo 9 por considerarse un bien incorporal? ¿Es equiparable en derecho este negocio, compra de libros científicos, a la creación original literaria objeto de propiedad intelectual?

(…)”

La JCCPE señala en su informe:

“(…) 6. Respecto de la adquisición de libros científicos partiremos de la idea de que el contenido del soporte físico que representa el libro es claramente una obra científica protegida por la propiedad intelectual. (…)

Nótese que a estos efectos resulta relevante no sólo el hecho de que la obra científica en cuestión esté protegida por las normas reguladores de la propiedad intelectual, cosa por completo incuestionable, sino también cuál es la finalidad y el objeto de la adquisición por parte de la entidad pública contratante.

Tal finalidad normalmente no es la adquisición inter vivos de los derechos de propiedad intelectual propiamente dichos, que incluirían sólo los que de todos ellos son susceptibles de transmisión, entre los que la LPI (artículos 17 y siguientes) cita los derechos de explotación de la obra en cualquier forma (…).

Consecuentemente, en la mayoría de los supuestos no cabe entender que el objeto del contrato sea el conjunto de derechos constitutivos de la propiedad incorporal de la obra sino que, por el contrario, el objeto del contrato es la propiedad de un bien mueble que autoriza su uso por la Universidad con pleno respeto a los derechos de exclusiva que otorga la propiedad intelectual que retiene al autor. Este es el mismo criterio que se contiene, por ejemplo, para el contrato de servicios en el artículo 308.1 LCSP (…).

7. Lógicamente existen excepciones a la anterior conclusión. La propia LPI contempla, por ejemplo, la posible transmisión inter vivos de los derechos de explotación a un tercero por parte de su autor a través de alguno de los contratos que detalla en su Título V. En estos supuestos, cuando mediante una contraprestación se pague al autor por la transmisión de la titularidad o ejercicio de derechos tales como la reproducción, distribución, comunicación pública y la transformación de la obra, en los términos que para estas actividades establece la LPI, el objeto del contrato sí podría ser la propiedad incorporal y sí quedaría esta transmisión excluida de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (…)”.

Y concluye: “Los contratos de adquisición de libros para una Universidad son contratos de suministro que estarán sujetos a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, cuando su objeto no sea la adquisición propiamente dicha de derechos constitutivos de la propiedad intelectual”.

En otro orden de cosas, nos encontramos ante un contrato menor, definido, por su cuantía, en el artículo 118 de la LCSP: “1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios (…)”. Así pues, para la adjudicación de un contrato menor, el órgano de contratación ha de tener en cuenta el valor estimado del mismo, lo que implica su previa determinación económica, una vez que ha surgido la necesidad a cubrir mediante el correspondiente contrato. En este punto, traemos a colación lo dispuesto por el Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que, en su  Informe 8/2021, de 23 de julio de 2021, ha señalado lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“(…) Conforme a lo previsto en el artículo 28 de la LCSP, lo esencial cuando queremos celebrar un contrato es determinar las necesidades que asisten al órgano de contratación para tramitar un determinado expediente, y cuantificar esas necesidades.

En ese proceso de cuantificación es fundamental el cálculo del valor estimado del contrato, ya que determina el régimen jurídico de la licitación; conociendo su importe podremos resolver, entre otras cuestiones, si aquél se encuentra sujeto a regulación armonizada, qué procedimiento utilizar para adjudicar nuestro contrato y si cabe adjudicar el mismo mediante el contrato menor a que se refiere el artículo 118  de la LCSP. (…) pero no al revés; es decir, no podemos partir de la pretensión de adjudicar el contrato a través, por ejemplo, de un contrato menor, y cuantificar después el mismo. El órgano de contratación tiene que partir de unas necesidades y cuantificarlas de conformidad con la ley, con independencia del procedimiento de adjudicación de que se trate. (…)”.

En este punto, conviene aclarar que es el órgano de contratación el que debe fijar sus necesidades y las características de las mismas, y cuantificarlas económicamente, sin que puedan definirse en función de las prestaciones contempladas por la empresa en su oferta (en este caso, presupuesto), ni, por supuesto, que sea la empresa la que defina “ex ante” cuál sería el importe económico del contrato. En este sentido, la Intervención General del Estado, en su Informe 7/09/2011, indica (el resaltado es nuestro):

“(…) En primer término hay que hacer notar que el presupuesto base de licitación -PBL- no puede identificarse con la oferta económica que presente el contratista. La fijación previa de un presupuesto por la Administración contratante es la norma general que únicamente se excepciona en aquellos supuestos -tasados por la Ley- en que no resulta posible y ha de ser presentado por el licitador.

 El PBL una vez configurado por la administración contratante permite: a) al órgano de contratación, fijar el techo de gasto que habrá de aprobarse; y b) al contratista, conocer el precio máximo que se tomará en consideración para la aceptación-valoración de su oferta. 

La normativa viene a distinguir los conceptos: PBL y oferta del contratista. Así, a modo indicativo, el artículo 84 del RGLCAP, relativo al rechazo de proposiciones señala que si alguna proposición "excediese del presupuesto de licitación" será desechada. Y el artículo 85 del RGLCAP, a la hora de fijar criterios para apreciar ofertas temerarias o desproporcionadas establece: "Se considerarán en principio desproporcionadas o temerarias las ofertas que se encuentren en los siguientes supuestos: 1. Cuando, concurriendo un solo licitador, sea inferior al presupuesto base de licitación en más de 25 unidades porcentuales".

(…)”.

De acuerdo con lo expuesto, podemos concluir lo siguiente:

• Corresponde al órgano de contratación definir cuáles son sus necesidades; en función de las mismas, el contrato a celebrar estará excluido, o no, de la LCSP, en los términos indicados.
• No puede quedar en manos de la contratista la definición de esas necesidades ni la cuantificación de las mismas.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Dado que lo que se plantea en la consulta se refiere a la compra de derechos de autor, hemos de referirnos, en primer lugar, a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia (en adelante, TRLPI), cuyo artículo 1 señala que: La propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación; el artículo 2 nos aclara que esta propiedad está integrada “por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley”.

Por consiguiente, cuando hablamos de propiedad intelectual, nos referimos a una “protección intelectual” que se traduce en una serie de derechos o facultades (derechos de autor) que se otorgan al creador (autor) sobre sus creaciones frente a todos los demás.

Los derechos de autor comprenden los derechos morales y los derechos patrimoniales. Los derechos morales, o personales, son irrenunciables e inalienables y otorgan todas las facultades a que se refiere el artículo 14 del TRLPI, como el respeto a la integridad de la obra, entre otras. Los derechos patrimoniales otorgan al autor “el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación” (artículo 17 de la TRLPI). Frente a la indisponibilidad e intransmisibilidad de los derechos morales del autor, los derechos patrimoniales derivados de la obra sí son transmisibles: “Los derechos de explotación de la obra pueden transmitirse por actos ínter vivos, quedando limitada la cesión al derecho o derechos cedidos, a las modalidades de explotación expresamente previstas, y al tiempo y ámbito territorial que se determinen” (artículo 43.1 de la TRLPI).

Aclarado lo anterior, y teniendo en cuenta que, cuando hablamos de derechos de autor, de la compra de derechos de autor, nos estamos refiriendo a los derechos de explotación (o patrimoniales) de la obra, hemos de acudir a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), para comprobar si la compra de esos derechos está o no excluida de su ámbito de aplicación. El artículo 9 de la LCSP regula las relaciones jurídicas, negocios y contratos excluidos en el ámbito del dominio público y en el ámbito patrimonial, indicando en su apartado segundo lo siguiente:

“2. Quedan, asimismo, excluidos de la presente Ley los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial”.

De lo expuesto cabe señalar que, cuando el artículo 9.2 de la LCSP se refiere a la propiedad incorporal, hay que entenderlo referido, en el caso que nos ocupa, a los derechos de explotación (como parte de los derechos de autor) de una obra. Por tanto, si la pretensión de la Administración es la de adquirir la cesión de estos derechos de explotación (como puedan ser los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación), el contrato de cesión de estos derechos estará excluido del ámbito de aplicación de la LCSP, ex artículo 9.2., teniendo el carácter de contrato privado, rigiéndose por lo establecido en la legislación patrimonial. En correlación, el artículo 7 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, indica que tendrán la consideración de patrimoniales los derechos de propiedad incorporal, regulando en su artículo 121 la “adquisición de derechos de propiedad incorporal”. En el mismo sentido se pronuncia nuestra ley de patrimonio (Ley 9/2020, de 6 de noviembre, de Patrimonio de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha) en sus artículos 4 y 97, respectivamente.

No obstante lo anterior, hemos de tener en cuenta que en los contratos de servicio resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 308 de la LCSP, que establece:

“1. Salvo que se disponga otra cosa en los pliegos de cláusulas administrativas o en el documento contractual, los contratos de servicios que tengan por objeto el desarrollo y la puesta a disposición de productos protegidos por un derecho de propiedad intelectual (en nuestro caso, dicho producto protegido podrían ser las guías que se han realizado en virtud del correspondiente contrato) o industrial llevarán aparejada la cesión de este a la Administración contratante. En todo caso, y aun cuando se excluya la cesión de los derechos de propiedad intelectual, el órgano de contratación podrá siempre autorizar el uso del correspondiente producto a los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público (…)”.

Así pues, si las guías se contrataron mediante un contrato de servicio, su celebración llevaría aparejada “ex lege” la cesión de los derechos de explotación de la obra (en este caso, las guías), salvo que se pactara lo contrario en el contrato, por lo que no habría que celebrar ningún otro contrato. No obstante, y aun cuando se hubiese excluido del contrato la cesión de los derechos de propiedad intelectual, el órgano de contratación, tal y como se ha indicado, podría siempre autorizar el uso del correspondiente producto a los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público.

Como conclusión: Si el contrato que se hubiera celebrado por el órgano de contratación para la elaboración de las guías hubiera sido un contrato de servicio, la cesión de los derechos de explotación de dichas guías estaría incluida en él, salvo que se hubiera pactado lo contrario y, aún en este caso, podría el órgano de contratación autorizar el uso de estas guías a los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público. Si el tipo de contrato hubiese sido uno distinto al de servicios, la adquisición de los derechos de autor tendrá carácter privado, excluyéndose del ámbito de aplicación de la LCSP, y rigiéndose por la legislación patrimonial.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta hemos de indicar en primer lugar que de conformidad con lo establecido en el artículo 2.1 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (en adelante RBEL) y la disposición final segunda de la Ley 33/2003, de 3 noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (en adelante LPAP), el régimen de bienes de las entidades locales se rige entre otras normas, por la LPAP. En este sentido indicar que Castilla –La Mancha cuenta con su propia ley de patrimonio, Ley 9/2020, de 6 de noviembre, de Patrimonio de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha; no obstante, y de acuerdo con lo previsto en los artículos 1 y 2 de la misma, el patrimonio de las entidades locales de la región queda fuera de su ámbito de aplicación.

Así las cosas, el artículo 110.1 de la LPAP dispone que: “Los contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre bienes y derechos patrimoniales se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, por esta ley y sus disposiciones de desarrollo y, en lo no previsto en estas normas, por la legislación de contratos de las Administraciones públicas. Sus efectos y extinción se regirán por esta ley y las normas de derecho privado.”

Dispone el artículo 115 de la LPAP que “para la adquisición de bienes o derechos la Administración podrá concluir cualesquiera contratos, típicos o atípicos”, contemplándose en el artículo 116.4 de la LPAP expresamente el procedimiento de adquisición directa para una serie de supuestos determinados, entre los cuales se encuentra el de la especial idoneidad del bien, como es el caso que nos ocupa, ya que ese consistorio pretende adquirir una parcela rústica que contiene restos arqueológicos.

Por su parte, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) excluye de su ámbito de aplicación en el artículo 9.2  “a los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial (…)”.

No obstante, respecto de las relaciones jurídicas, negocios y contratos excluidos del ámbito de la LCSP, la misma señala en su artículo 4, que “se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse”.

En el caso en cuestión, al tratarse de la adquisición directa de una finca rústica con especiales características (restos arqueológicos) según resulta del texto de la consulta, nos encontramos ante un contrato excluido de aplicación de la LCSP, que se regula por la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas, pudiéndose acudir a los principios de la LCSP para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse. En este procedimiento de adquisición directa, no hay licitación propiamente dicha y tampoco concurrencia, ya que solo habría un licitador, el propietario de la finca en cuestión.

Una vez resuelto que el contrato que se pretende formalizar no se encuentra sujeto a la LCSP y respecto de su publicación en la Plataforma de Contratación del Sector Público (en adelante PLACSP), hemos de indicar que dicho contrato no precisa de publicación en dicha plataforma. En este sentido el artículo 63 de la LCSP al regular el perfil de contratante configura el mismo como “un elemento que agrupa la información y documentos relativos a la actividad contractual (se entiende respecto de los contratos a los que sea de aplicación la LCSP). La finalidad de PLACSP como señala expresamente el Portal de Administración Electrónica del Gobierno de España es convertirse en la "plaza de mercado" para la concurrencia de compradores del sector público y licitadores facilitando así el desarrollo de la contratación pública electrónica.

Como ha quedado dicho anteriormente, en el caso que nos ocupa, además de tratarse de un contrato excluido de la LCSP, no hay licitación propiamente dicha, ni concurrencia, por lo que el contrato que pretende formalizar el Ayuntamiento no ha de publicarse en PLACSP.

Igualmente, hemos de señalar que no rige pues, respecto de los medios de comunicación utilizables en el procedimiento en cuestión, lo dispuesto por la LCSP, en su disposición adicional decimoquinta, sobre la tramitación de los procedimientos de adjudicación, que conlleva la obligación de tramitarlos a través de medios exclusivamente electrónicos. En este caso procede la aplicación supletoria de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP), de acuerdo con el artículo 7 de la LPAP.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP), la persona física de la que se pretende adquirir el bien no resulta obligada a relacionarse con ese Ayuntamiento por medios electrónicos. Dice así el artículo 14.1 de la LPACAP “Las personas físicas podrán elegir en todo momento si se comunican con las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas (…)”. El apartado segundo del citado artículo establece quienes están obligados a relacionarse con las Administraciones Públicas a través de medios electrónicos: “2. En todo caso, estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo, al menos, los siguientes sujetos: a) Las personas jurídicas. b) Las entidades sin personalidad jurídica. c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional. En todo caso, dentro de este colectivo se entenderán incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles. d) Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración. e) Los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine reglamentariamente por cada Administración.”

De acuerdo con lo expuesto y a modo de conclusión, señalar que la adquisición directa se regula en la LPAP quedando excluida de la LCSP; consecuencia de lo anterior y dada la ausencia de concurrencia en la adquisición que pretende ese Ayuntamiento, la misma no ha de publicarse en PLACSP y del propio modo, no resulta aplicable la obligación de relacionarse por medios electrónicos, dado que el adquirente es una persona física, que no reúne los requisitos o condiciones que la LPACAP prevé para resultar obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

En relación con la citada consulta, hemos de indicarle en primer lugar, que de acuerdo con el artículo 6 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en adelante (LCSP), excluye de su ámbito de aplicación “ los convenios cuyo contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales celebrados entre sí por la Administración General del Estado, las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas y las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, las Entidades locales, las entidades con personalidad jurídico pública de ellas dependientes y las entidades con personalidad jurídico privada, siempre que, en este último caso, tengan la condición de  poder adjudicador…”

Por su parte, el artículo 9.2 de la LCSP excluye de su ámbito de aplicación “a los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial (…)”. De acuerdo con lo expuesto, los arrendamientos que pretende celebrar ese ayuntamiento están excluidos del ámbito de aplicación de la LCSP.

No obstante, respecto de las relaciones jurídicas, negocios y contratos excluidos del ámbito de la LCSP, la misma señala en su artículo 4, que “se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse”.

Por otro lado, según el tenor literal de la consulta, existen sendos Convenios celebrados entre el Ayuntamiento de XXXX y la Consejería de XXXXX; Consejería de XXX que ostenta las competencias sobre la política regional en materia de vivienda, para lo cual establecerá medidas que faciliten a la ciudadanía a hacer efectivo en la región el derecho constitucional mencionado.

Respecto de la adjudicación de los arrendamientos de las viviendas que pretende ese ayuntamiento, la misma habrá de efectuarse en ejecución de los convenios suscritos conforme a lo en ellos previsto.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

Antes de entrar a resolver la cuestión que se plantea, es preciso encuadrar a las dos entidades (Televisión Autonómica de Castilla-La Mancha, S.A., y Ente Público de Radiotelevisión de Castilla-La Mancha) futuras destinatarias del suministro de combustible cuya licitación se pretende, dentro del ámbito subjetivo de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP).

La LCSP regula el ámbito subjetivo de la misma en su artículo 3, que establece lo siguiente:

“1. A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público las siguientes entidades:

(…)

g) Las Entidades Públicas Empresariales a las que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo.

h) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a), b), c), d), e), g) y h) del presente apartado sea superior al 50 por 100, o en los casos en que sin superar ese porcentaje, se encuentre respecto de las referidas entidades en el supuesto previsto en el artículo 5 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

(…)

2. Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones Públicas las siguientes entidades:

(…)

b) Los consorcios y otras entidades de derecho público, en las que dándose las circunstancias establecidas en la letra d) del apartado siguiente para poder ser considerados poder adjudicador y estando vinculados a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas, no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado. Se entiende que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado cuando tengan la consideración de productor de mercado de conformidad con el Sistema Europeo de Cuentas.

3. Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, las siguientes entidades:

(…)

a) Las Administraciones Públicas.

(…)

d) Todas las demás entidades con personalidad jurídica propia distintas de las expresadas en las letras anteriores que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3, bien financien mayoritariamente su actividad; bien controlen su gestión; o bien nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

La Ley 3/2000, de 26 de mayo, de Creación del Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha, crea el Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha como una entidad de derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines. Al mismo le corresponde la gestión de los servicios de radiodifusión y televisión públicos cuyo ámbito territorial es el de esta Comunidad Autónoma.

El artículo 11.1 de la Ley 3/2000 señala que “La gestión de los servicios públicos de radiodifusión y televisión será realizada por empresas públicas con forma de sociedades anónimas, bajo los principios de eficacia y austeridad”. En la actualidad, la gestión de los servicios públicos de televisión es llevada a cabo por la empresa pública Televisión Autonómica de Castilla-La Mancha, S.A., empresa que pertenece al Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha.

El artículo 20 de la Ley 3/2000, modificado por la Ley 10/2019, de 20 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para 2020, regula la financiación del Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha y de las empresas públicas gestoras de los servicios públicos de radiodifusión y televisión, estableciendo lo siguiente:

1. El Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha dispondrá de los recursos siguientes:

a) Las consignaciones específicas asignadas en los presupuestos generales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para atender, tanto al cumplimiento de sus fines, como a los gastos de su funcionamiento.

b) Las transferencias corrientes o de capital procedentes de los presupuestos de otros organismos o entes de las Administraciones públicas.

c) Los ingresos y rendimientos de las actividades que realice.

g) Cualquier otro recurso que pueda serle atribuido.

2. Las empresas públicas gestoras de los servicios públicos de radiodifusión y televisión se financiarán con las subvenciones consignadas en los Presupuestos Generales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, ingresos comerciales propios y participación en el mercado publicitario.”

Así, y de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 20 y de lo previsto en la Ley 10/2019, de 20 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para 2020, la financiación tanto del Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha, como de su sociedad filial, Televisión Autonómica de Castilla-La Mancha, S.A., se financian mayoritariamente con fondos públicos.

De acuerdo con lo expuesto cabe concluir que, a los efectos de lo dispuesto en la LCSP, el Ente Públicode Radio-Televisión de Castilla-La Mancha formaría parte del sector público y tendría la consideración de “poder adjudicador que tiene carácter de Administración Pública" [(art. 3.2 b)]; por su parte, la empresa pública Televisión Autonómica de Castilla-La Mancha, S.A., como parte del sector público se consideraría [(art. 3.3 d)] “poder adjudicador que no tiene carácter de Administración Pública" (coloquialmente denominado PANAP). Esta diferencia de conceptuación adquiere especial relevancia en lo que a la aplicación de la LCSP se refiere, pues las mismas no se encuentran dentro del mismo nivel de sujeción a aquélla, siendo distinto el régimen jurídico aplicable a los contratos que celebren.

El artículo 24 de la LCSP establece que “Los contratos del sector público podrán estar sometidos a un régimen jurídico de derecho administrativo o de derecho privado”.  Por su parte, el artículo 25 indica los contratos que tienen carácter administrativo, siempre que se celebren por una Administración Pública; a estos contratos les será de aplicación en su totalidad la LCSP. El artículo 26 de la LCSP regula los contratos privados, encontrándose entre los mismos [(art. 26.1 b)] los celebrados por entidades del sector público que siendo poder adjudicador no reúnan la condición de Administraciones Públicas; estos contratos, siempre que su objeto esté comprendido en el ámbito de la LCSP, “se regirán por lo dispuesto en el Título I del Libro Tercero de la misma, en cuanto a su preparación y adjudicación.

En cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, y aquellas normas a las que se refiere el párrafo primero del artículo 319 en materia medioambiental, social o laboral, de condiciones especiales de ejecución, de modificación del contrato, de cesión y subcontratación, de racionalización técnica de la contratación; y la causa de resolución del contrato referida a la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205” (art. 26.3 de la LCSP).

No obstante, nada impide que en la preparación y adjudicación de estos contratos privados se tengan en cuenta las normas aplicables a las Administraciones Públicas dentro de la LCSP, concediendo a los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administración Pública la posibilidad de optar por cualquiera de los procedimientos de contratación aplicables a ésta; en este sentido se ha pronunciado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Extremadura, en su Informe 1/2019, de 25 de Enero, siguiendo la interpretación efectuada por la Abogacía del Estado 2/2018 (R-32/2018) y por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su recomendación de 28 de febrero de 2018.

Así pues, el régimen jurídico a aplicar en la licitación del contrato a que se refiere el escrito de consulta variará en función de que aquélla la realice el Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha, o la empresa pública Televisión Autonómica de Castilla-La Mancha, S.A., al ser distinta la naturaleza jurídica de ambos contratos. En el caso del Ente Público, el contrato a celebrar tendría carácter administrativo, por su objeto (suministro de combustible) y por el sujeto que lo realiza, que tiene el carácter de Administración Pública. En el caso de la Televisión Autonómica, el contrato a celebrar tendría carácter privado, por su objeto (suministro de combustible) y por el sujeto que lo realiza, que tiene el carácter de poder adjudicador que no reúne la condición de Administración Pública.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, se formula la siguiente

CONCLUSIÓN

La contratación del suministro de combustible para los vehículos de Castilla-La Macha Media, debería realizarse mediante dos licitaciones: una llevada a cabo por el Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha y, otra, por la empresa pública Televisión Autonómica de Castilla-La Mancha, S.A., al ser distinto el régimen jurídico aplicable a ambas licitaciones, de conformidad con lo dispuesto en la LCSP y en el presente escrito.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, lo que aquí se establece tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la entidad destinataria del mismo.

Plantea el Ayuntamiento de XXXX a este servicio de información y consulta en materia de contratación la posibilidad de prorrogar el contrato de concesión administrativa de la explotación del servicio municipal de abastecimiento de agua, saneamiento y depuración de aguas residuales de XXXX, formalizado con fecha 29 de enero de 1991, por un periodo de quince años, con objeto de que la empresa concesionaria lleve a cabo unas obras encaminadas a ampliar la captación, acondicionar el almacenamiento y renovar la distribución del agua, todo ello con el fin último de continuar asegurando los caudales demandados con la calidad exigida y a un precio muy competitivo, principalmente por explotar recursos propios (señala el informe técnico que se adjunta al correo electrónico).
 
Para dar respuesta a la citada consulta hemos de partir de lo previsto en el clausulado del pliego rector del correspondiente contrato. En lo que al objeto del contrato se refiere, la base 1ª prevé como tal la explotación integral del Servicio de Abastecimiento y Saneamiento del municipio en la modalidad definida en el apartado b) del punto 2 del artículo 114 del Reglamento de Servicios de Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 o precepto que lo sustituya.
 
La base 13ª del pliego concreta las actividades en que consiste la prestación del servicio: la explotación, conservación y mantenimiento de las obras e instalaciones del servicio.
 
Por su parte, la base 14ª se refiere a las obras de ampliación, renovación y mejora de las obras e instalaciones del servicio, que sería el caso que nos ocupa, señalando que las mismas “serán por cuenta del Ayuntamiento, quien las realizará de la forma y con los medios que considere más oportunos en cada momento.”
 
Teniendo en cuenta lo anterior, correspondería al Ayuntamiento acometer las obras a que se refiere el escrito de consulta, obras que corresponden a un contrato distinto del que el consistorio tiene concertado con la actual concesionaria, para la explotación del municipal de abastecimiento de agua, saneamiento y depuración de aguas residuales de XXXX. Dicho esto, es preciso indicar que la adjudicación de este nuevo contrato no puede llevarse a cabo directamente en favor de la concesionaria, tal y como pretende el Ayuntamiento en base a lo dispuesto en el número 2 de la base 14ª del pliego. En materia de contratación rige en la actualidad la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) alcanzando su ámbito de aplicación (artículo 2) a “los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren las entidades enumeradas en el artículo 3”; entre ellas, las entidades locales que, a los efectos de la citada ley, tienen la consideración de Administraciones Públicas (artículo 3.2).
 
De acuerdo con lo expuesto, las obras que pretenda llevar a cabo el Ayuntamiento y que resulten necesarias para garantizar el correcto funcionamiento del servicio de abastecimiento de agua, saneamiento y depuración de aguas residuales del municipio de XXXXXXXXX, deberán realizarse de conformidad con el procedimiento de adjudicación que resulte de aplicación de entre los previstos en la LCSP, teniendo en cuenta las circunstancias que concurran en cada caso; garantizando en la contratación, tal y como señala el artículo 1.1 de la LCSP, los “principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores”, y asegurando, “en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”.
 
Para amortizar dichas inversiones, la base 31ª del pliego prevé que “El Ayuntamiento podrá incluir en las tarifas, previos los trámites legales aplicables en cada momento, para su aplicación a los abonados del servicio, una cantidad determinada en pesetas por metro cúbico facturado, con el fin de cubrir en todo o en parte las obras de ampliación, renovación o mejoras que ejecute el Ayuntamiento”.
 
Resuelto la anterior, no tiene objeto entrar a valorar la posibilidad de prorrogar el contrato como opción de amortizar las inversiones que hay que llevar a cabo, pues las mismas habrán de ser objeto de la licitación correspondiente, no pudiendo ser adjudicadas directamente a la actual concesionaria del servicio de abastecimiento de aguas, saneamiento y depuración de aguas residuales. No obstante, y con carácter general, en lo que a la prórroga del contrato se refiere, indicar que, de conformidad con lo previsto en el Informe 7/06, de 24 de marzo de 2006, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado “puede afirmarse que las prórrogas de los contratos deben actuar una vez vencido el plazo de vigencia inicial o, en su caso, el de la prórroga autorizada”.
 
La misma Junta Consultiva, en su Informe 9/99, de 30 de junio de 1999, señala que “la prórroga que se propone no se ajusta a las previsiones del artículo 26 del pliego, pues estableciendo el mismo la posibilidad de prorrogar por iguales períodos que el plazo inicial (cinco años) aquí se está hablando de una prórroga de trece o veintiséis años, con lo que confirmado el criterio expuesto en el informe de 16 de diciembre de 1998 la prórroga no sería factible por no ajustarse, en cuanto a su duración, a lo previsto en el pliego.”
 
En términos similares se pronuncia la Junta en el Informe 38/98, de 16 de diciembre de 1998, cuando expresa que “la prórroga o ampliación del plazo de la concesión de servicio público, sólo es posible si está prevista, así como su duración, en el pliego de cláusulas administrativas particulares y deberá concederse en los términos previstos en dichos pliegos, tanto si, por la fecha del contrato, resulta aplicable la Ley de Contratos del Estado, como si lo es la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”.
 
El número 3 de la base 2ª del pliego prevé como plazo de duración de la concesión diez años prorrogables por periodos de cinco años hasta el máximo legal (cincuenta años, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955, precepto aplicable en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la LCSP ya que el contrato se adjudicó estando vigente la ley de contratos del Estado de 1965, de aplicación supletoria a lo previsto en la legislación local en materia de contratación). Así pues, el contenido del pliego es claro en lo que a la duración inicial y a las prórrogas se refiere, no resultando admisible la prórroga que se plantea en la consulta (quince años), pues no se ajusta a la prevista en el pliego (cinco años).
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Respecto de la primera de las preguntas formuladas, relativa a la posible continuidad del servicio con la actual contratista, indicar que la continuidad del contrato, una vez vencido el plazo original, sólo es posible mediante la prórroga del mismo. La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), regula el plazo de duración de los contratos y la prórroga en su artículo 29, que dispone lo siguiente:

“1. La duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas, sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos.

2. El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley.

(…)

4. Los contratos de suministros y de servicios de prestación sucesiva tendrán un plazo máximo de duración de cinco años, incluyendo las posibles prórrogas que en aplicación del apartado segundo de este artículo acuerde el órgano de contratación, respetando las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias que sean aplicables al ente contratante.

Excepcionalmente, en los contratos de suministros y de servicios se podrá establecer un plazo de duración superior al establecido en el párrafo anterior, cuando lo exija el período de recuperación de las inversiones directamente relacionadas con el contrato y estas no sean susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización fuera antieconómica, siempre que la amortización de dichas inversiones sea un coste relevante en la prestación del suministro o servicio, circunstancias que deberán ser justificadas en el expediente de contratación con indicación de las inversiones a las que se refiera y de su período de recuperación. El concepto de coste relevante en la prestación del suministro o servicio será objeto de desarrollo reglamentario.

El contrato de servicios de mantenimiento que se concierte conjuntamente con el de la compra del bien a mantener, cuando dicho mantenimiento solo pueda ser prestado por razones de exclusividad por la empresa que suministró dicho bien, podrá tener como plazo de duración el de la vida útil del producto adquirido.

Asimismo podrá establecerse en los contratos de servicios relativos a los servicios a las personas un plazo de duración mayor cuando ello fuera necesario para la continuidad de aquellos tratamientos a los usuarios en los que el cambio del prestador pudiera repercutir negativamente.

No obstante lo establecido en los apartados anteriores, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario o, tratándose de un contrato basado en un acuerdo marco o un contrato específico en el marco un sistema dinámico de adquisición, se hayan enviado las invitaciones a presentar oferta del nuevo contrato basado o específico al menos quince días antes de la finalización del contrato originario.

(…)”.

Así pues, el contrato sólo podrá prorrogarse si dicha posibilidad ha sido prevista en el pliego y por el tiempo en él establecido. Además de esta prórroga “ordinaria”, el citado precepto, en su apartado cuarto, prevé la posibilidad de una prórroga “extraordinaria” en los supuestos y con los requisitos en él previstos. Según indica la entidad consultante, el contrato ha sido prorrogado por el tiempo establecido en el pliego regulador del mismo, habiendo hecho uso, además, de la prórroga prevista en el artículo 29.4 de la LCSP. Por tanto, no cabe, legalmente, una nueva prórroga que ampare la continuidad del contrato con la empresa adjudicataria del mismo.

Llegados a este punto, y ante una necesidad de seguir prestando el servicio, resulta ilustrativo el informe con número de Expediente 17/2020 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE, en adelante), en el que, tras analizar las opciones que ofrece la LCSP para continuar con la prestación de los servicios, establece una alternativa excepcional, mediante los denominados “contratos puente”:

“7.  Si, ni siquiera acudiendo a estas opciones que la ley contempla para la reducción de plazos y trámites, fuera posible la finalización en plazo de los procedimientos, esta Junta Consultiva ya aludió (Informes 42/14 y 86/18) a la posibilidad muy excepcional de emplear una nueva licitación muy ágil con el fin de permitir la continuidad en la prestación del servicio. Dentro de estas posibilidades en nuestros precedentes informes aludíamos al procedimiento negociado sin publicidad, en los casos en que la legislación autorice su uso, y en la legislación vigente se añaden supuestos como el contrato menor (conforme se indica en nuestro Informe 73/2018), el procedimiento abierto simplificado y el más simplificado del artículo 159.6 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, amén de la posibilidad que ofrece el artículo 29.4, a la que a continuación aludiremos. Son los que la doctrina ha denominado contratos puente, única y excepcionalmente justificados por el grave perjuicio que para el interés público representa la pérdida de un servicio que afecte a aspectos tan relevantes como la salubridad o la seguridad pública, y de los que debe hacerse un uso limitado al tiempo estrictamente imprescindible para terminar la licitación correspondiente, todo ello sin perjuicio, cuando proceda, de la responsabilidad del órgano de contratación en los supuestos en que pueda haber existido negligencia en la tramitación”.

Así pues, podrían utilizarse como contratos “puente”, para que la prestación del servicio no se viera perjudicada, el procedimiento negociado sin publicidad, el abierto simplificado y el abierto simplificado abreviado, así mismo, se alude a la posibilidad de utilización del contrato menor. La utilización de estos procedimientos estará sujeta al cumplimiento de los requisitos que la LCSP establece para los mismos en su articulado.  No obstante, es preciso centrarnos en la figura del contrato menor, ya que, al caber la adjudicación directa del mismo (obviando, por tanto, los principios de publicidad y concurrencia), debe ser utilizado con cautela por el órgano de contratación.

La generalidad de la doctrina viene señalando que este tipo de contratación está prevista para satisfacer necesidades puntuales, periódicas, urgentes y concretas, y no para necesidades periódicas y previsibles. Así se han expresado números informes de juntas consultivas, tribunales y demás órganos fiscalizadores, haciendo hincapié, también, en la previsión del artículo 99.2 de la LCSP: “no podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan”.

Sin embargo, la utilización de la contratación menor es admisible en el ámbito de la contratación pública y, haciendo un uso correcto de la misma, bajo los requisitos y particularidades recogidos en la normativa vigente, es perfectamente útil (e incluso necesaria) para determinados supuestos, como puede ser, el que nos concierne. En este caso, la razón de emplear la contratación menor no se fundamentaría en un fraccionamiento ilícito del contrato con objeto de no sujetarse a los requisitos de publicidad y concurrencia pertinentes, sino de garantizar la continuidad del servicio. En este sentido, es ilustrativo el Expediente 86/18, de la JCCPE:

“El fraccionamiento ilícito del contrato, como señala la ley, debe tener por finalidad la de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan. Pero en casos como el que nos atañe no es esa la razón de emplear otro procedimiento de selección del contratista para la ejecución de una prestación más limitada en el tiempo que la originalmente programada. Sea cual sea la circunstancia sobrevenida a la que alude la consulta, si la no celebración de un contrato por la vía de un procedimiento más sencillo puede dar lugar a la merma o a la suspensión de un servicio tan necesario como la atención a personas discapacitadas o en situación de dependencia, parece que el interés público subyacente a la ejecución de este tipo de contratos debe primar sobre otras consideraciones, especialmente cuando el periodo de tiempo durante el que el contrato va a estar vigente se va a limitar a ese periodo de tiempo que reste hasta que se concluya a licitación del contrato a través de un procedimiento abierto ordinario. En definitiva, no parece que la finalidad de la utilización de un contrato previo pueda ser, en estos casos, la de fraccionar el objeto del contrato para burlar los umbrales o los requisitos de publicidad”.

Tras lo expuesto, que alude a la figura del contrato menor, con carácter general, el uso del mismo como contrato “puente”, ha sido estudiado en el Informe 73/2018 de la propia JCCPE, que trata los denominados contratos menores “puente” con fundamento en el principio de continuidad en la prestación del servicio público, bajo las siguientes premisas:

“4. Por lo que se refiere al empleo de la figura del contrato menor cuando no quepa la aplicación del artículo 29 (en este supuesto lo que existe es una prórroga del contrato anterior), ya declaramos que en este supuesto de patología de la actuación de la entidad contratante no cabe entender que la excepcionalidad de la situación justifique el incumplimiento de los requisitos establecidos legalmente para el empleo del procedimiento, pero que el contrato menor sí que podía emplearse a estos efectos cuando fuera imprescindible por razón de la imprescindible continuidad del servicio. Tal necesidad sólo puede estar justificada atendiendo a la naturaleza del propio servicio, sin que quepa considerar que esta opción cabe respecto de cualquiera. La excepcional circunstancia de la situación deberá justificarse sólidamente en el expediente de contratación”.

Añadiendo, en el inciso final de las conclusiones, lo siguiente: “El principio de continuidad en la prestación del servicio público permite acudir al procedimiento del contrato menor para paliar los casos en que no se haya licitado el nuevo contrato, pero únicamente cuando no quepa la aplicación del artículo 29.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, y siempre que la naturaleza del servicio público lo justifique”.

Del citado informe podemos extraer que, para poder acudir a un contrato menor en garantía de la continuidad de la prestación de un servicio, ante la imposibilidad de formalizar en tiempo un nuevo contrato, resulta necesario lo siguiente:

- Que no quepa la aplicación del artículo 29.4. de la LCSP.

- Que se encuentre debidamente justificado en el expediente que la naturaleza del servicio público requiere la necesaria continuidad del mismo.

En el caso que nos ocupa, ya se ha hecho uso de la prórroga del artículo 29.4 de la LCSP; no obstante, agotado el tiempo máximo de aplicación de la misma (9 meses), no ha podido formalizarse un nuevo contrato que diera continuidad a la prestación del correspondiente servicio. La LCSP sólo prevé esta prórroga forzosa, por lo que el órgano de contratación no puede acudir nuevamente a la misma. Podemos entender, por tanto, que se cumpliría el primer requerimiento a que se ha hecho referencia, para poder utilizar el contrato menor como “contrato puente”, al no poder aplicar nuevamente el artículo 29.4 de la LCSP. Y es que, en definitiva, el órgano de contratación, fuera de este mecanismo, no tendría más alternativa que dejar de prestar el servicio, o prestarlo directamente por sus propios medios, si fuera posible, hasta la formalización del nuevo contrato.

No obstante, es preciso recordar que, la elección de la figura del contrato menor para paliar el problema acaecido, debería hacerse, en su caso, por el tiempo indispensable hasta que se formalice el contrato que garantice la continuidad del servicio correspondiente, y siempre que, tal y como prevé el Informe 73/2018 de la  JCCPE, quede debidamente justificado en el expediente que la naturaleza del servicio requiere la necesaria continuidad del mismo .

Por tanto, y sintetizando todo lo anteriormente dicho, este servicio considera que, el órgano de contratación, una vez agotada la prórroga “forzosa” prevista en el artículo 29.4 de la LCSP (que, como ya hemos comentado, no podrá tener una duración superior a 9 meses), podrá garantizar la continuidad de la prestación del servicio a través de los conocidos como contratos “puente”, respetando los principios, requisitos y particularidades específicas para cada uno de los procedimientos, y durante el tiempo estrictamente indispensable hasta la celebración y finalización del procedimiento de contratación que corresponda.

En cuanto a la segunda de las cuestiones: “En caso de que el tribunal resolviera la cancelación del proceso ¿Sería posible un convenio de colaboración entre el patronato municipal de deportes y los clubs de natación de la ciudad para la impartición de dichas clases?”, es preciso traer a colación el informe 4/2021, de 18 de junio de 2021, del Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, que distingue entre las figuras del convenio y del contrato:

“A la figura de los convenios se refiere el capítulo VI del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público en adelante, LRJSP). El artículo 47 de la ley define los convenios y sus tipos:

“1. Son convenios los acuerdos con efectos jurídicos adoptados por las Administraciones Públicas, los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes o las Universidades públicas entre sí o con sujetos de derecho privado para un fin común.

(…)

Los convenios no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en la legislación de contratos del sector público.

2. Los convenios que suscriban las Administraciones Públicas, los organismos públicos y las entidades de derecho público vinculados o dependientes y las Universidades públicas, deberán corresponder a alguno de los siguientes tipos:

(…)

c) Convenios firmados entre una Administración Pública u organismo o entidad de derecho público y un sujeto de Derecho privado (…)”.

Por su parte, la ley de contratos también se refiere a los convenios en su artículo 6, cuyo apartado segundo establece que “Estarán también excluidos del ámbito de la presente Ley los convenios que celebren las entidades del sector público con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales”.

De lo dispuesto por una y otra norma resulta claro que los convenios no pueden tener por objeto prestaciones propias de los contratos; en dicho caso, la prestación de que se trate deberá regirse por lo dispuesto en la LCSP. Además, se exige que ambas partes celebren el convenio para lograr un ‘fin común’”.

En el mismo sentido, se expresa la Comisión Permanente de la Junta de Contratación Pública de Navarra, en su Informe 3/2022:

“En consecuencia, ha de observarse al convenio como una categoría residual, aplicable únicamente en el caso de que el negocio jurídico que se contempla no pueda calificarse de contrato.

(…)

Por lo tanto, sólo los contratos onerosos, cuyo contenido consista en desarrollar una actividad que forme parte del tráfico mercantil (ya sea un servicio, una obra, o la aportación de un suministro), serán contratos públicos en sentido estricto y les será de aplicación todo el régimen jurídico previsto en la LFCP, cuya principal finalidad es la salvaguarda de los principios igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad, transparencia e integridad (artículo 2 LFCP).

Sensu contrario, aquellos negocios jurídicos que deban ser calificados como contratos públicos, no pueden ser calificados como convenios de colaboración.

(…).

Las características que determinan la existencia de un contrato público son la onerosidad y el carácter sinalagmático de las obligaciones que adquieren las partes, que se evidencian en la existencia de un interés económico directo, que puede ser reclamado judicialmente, además de la intervención de un sujeto público de acuerdo con lo previsto por el artículo 4 LFCP y un objeto contractual contemplado por el artículo 3 en relación con los artículos 28, 29 y 30 de la misma norma”.

Aplicando lo expuesto al presente caso podemos afirmar que, un servicio de impartición de clases de la escuela Deportiva de natación, se configura como un contrato de servicios a los efectos del artículo 17 de la LCSP: “son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario”.

Teniendo en cuenta lo anterior, y respondiendo a la pregunta planteada, no sería posible tramitar un convenio de colaboración para la citada prestación, al reunir la misma las características propias de un contrato administrativo de servicios, siendo de aplicación la LCSP.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En relación con la citada consulta, hemos de señalar que, según se desprende de la misma, nos encontramos ante un contrato de compraventa en el que, según el artículo 1445 del Código Civil, uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente.

En este caso, el artículo 9.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), excluye este tipo de contratos de la propia Ley, y los califica como contratos privados, regidos por la legislación patrimonial:

“2. Quedan, asimismo, excluidos de la presente Ley los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial. En estos contratos solo podrán incluirse prestaciones que sean propias de los contratos típicos regulados en la Sección 1.ª del Capítulo II del Título Preliminar, si el valor estimado de las mismas no es superior al 50 por 100 del importe total del negocio y, a su vez, mantienen con la prestación característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y complementariedad en los términos previstos en el artículo 34.2”.

Por tanto, al tratarse de un contrato privado, que deberá regirse por la legislación patrimonial, la consulta queda fuera de las competencias de este servicio. Para cualquier información adicional relacionada con esta materia, podrán ponerse en contacto con el Servicio de Patrimonio de la Secretaría General de la Consejería de Hacienda, Administraciones Públicas y Transformación Digital, cuyo correo electrónico es el siguiente: patrimonio@jccm.es.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Plantea la consultante diversas cuestiones ante un supuesto de hecho en el que tres empresas pertenecientes al mismo grupo empresarial presenten oferta en una misma licitación. Para una mejor comprensión, daremos respuesta, por separado, a cada una de ellas; todas ligadas, en mayor o menor medida, al tema de las prácticas colusorias y su identificación en el procedimiento de contratación.

• ¿Cómo podemos identificar si se está llevando a cabo una práctica colusoria por parte de las mismas? ¿Qué indicios o parámetros se debe comprobar, seguir y/o tener en cuenta por parte de la Mesa de Contratación o del Órgano de Contratación?

La cuestión de las prácticas colusorias, está íntimamente ligada al principio de libre competencia,  que salvaguarda, como uno de sus objetivos, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) en su artículo 1, apartado primero:

“La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”.

Y establece, en su artículo 132.3, la obligación de velar “en todo el procedimiento de adjudicación por la salvaguarda de la libre competencia”. Esta obligación recae tanto en los órganos de contratación, como en los órganos consultivos, y en los de resolución de los recursos especiales en materia de contratación. Todos estos órganos deberán notificar a la “Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) o, en su caso, a las autoridades autonómicas de competencia, cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia. En particular, comunicarán cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación”.

Por su parte, el artículo 150.1 de la LCSP, faculta al órgano de contratación para que pueda excluir del procedimiento correspondiente a aquella, o aquellas empresas en las que hubiera apreciado indicios fundados de conductas colusorias, estableciendo el procedimiento a seguir para proceder a ello.

Este artículo responde a lo establecido por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, que regula en su artículo 57 los motivos de exclusión de los licitadores, y establece, en su apartado 4, que “los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación, por sí mismos o a petición de los Estados miembros, en cualquiera de las siguientes situaciones: (…) d) Cuando el poder adjudicador tenga indicios suficientemente plausibles de que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia”.

El artículo 150.1 de la LCSP, se refiere a la apreciación de indicios fundados de conductas colusorias, en el sentido definido en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Este último precepto dispone lo siguiente:

“Artículo 1. Conductas colusorias.

1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.

c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

2. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley.

3. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:

a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.

b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y

c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.

4. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la UE.

5. Asimismo, el Gobierno podrá declarar mediante Real Decreto la aplicación del apartado 3 del presente artículo a determinadas categorías de conductas, previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia y de la Comisión Nacional de la Competencia”.

El citado artículo regula las “conductas colusorias”, pero, ni este precepto, ni el artículo 150.1 de la LCSP, establecen qué indicios debe tener en cuenta el órgano de contratación para considerar que puede haber prácticas colusorias entre las licitadoras que hayan presentado oferta al correspondiente procedimiento de licitación.  Siendo consciente de la dificultad que entraña para el órgano de contratación la detección de posibles prácticas colusorias, la CNMC ha publicado este año en su web una “Guía a los Órganos de Contratación Pública para la remisión de indicios de conductas contrarias a la competencia”. En esta guía se establecen una serie de indicios orientativos para que los órganos de contratación puedan identificarlos en el procedimiento de contratación que hubieran convocado. Son los siguientes:

“l. Reducido número de licitadores.

Si a una licitación se presentan pocas, una o ninguna empresa de las muchas que podrían hacerlo o lo han hecho en pasadas licitaciones.

2. Ofertas incoherentes de un mismo licitador.

Una misma empresa licitadora presenta ofertas con diferencias sustanciales y no justificadas en precios o condiciones técnicas con respecto a licitaciones previas de similar o idéntico contenido.

3. Similitudes sospechosas en las ofertas presentadas.

Varios licitadores presentan ofertas con idénticos o cuasi-idénticos importes en su oferta económica y/o técnica sin aparente justificación.

4. Sospechas de boicot.

Los licitadores habituales se abstienen de presentar oferta alguna con vistas a lograr una modificación de las condiciones de licitación. Por ejemplo: conseguir que procedimientos abiertos sean declarados desiertos con el objeto de ir al procedimiento negociado.

5. Ofertas no competitivas.

Las ofertas falsas, “de acompañamiento”, o de cobertura, que claramente no pretenden ser adjudicatarias y buscan simular concurrencia competitiva. Para ello, se sirven de sospechosos incumplimientos de las condiciones establecidas en los pliegos, o de precios nada competitivos. Pueden ser indicativas de una manipulación de la licitación previamente acordada con los competidores

6. Patrones de comportamiento sospechoso entre las licitadoras.

Una misma empresa resulta siempre la adjudicataria del mismo contrato, de los mismos lotes, del contrato, en los mismos territorios, o existe una rotación apreciable entre las empresas adjudicatarias.

7. Subcontratación no justificada entre empresas licitadoras.

La subcontratación por la adjudicataria a una tercera empresa participante en el concurso puede ser una compensación a cambio de no haber presentado una oferta competitiva y, por tanto, a cambio de no competir efectivamente en la licitación.

8. Ofertas presentadas por las mismas personas físicas.

Si una misma persona física o jurídica presenta las ofertas en nombre de varias licitadoras, sin relación alguna entre ellas, puede indicar un posible acuerdo para acudir conjuntamente sin rivalizar.

9. Ofertas económicas de idéntica redacción, formato o errores.

La utilización de idénticos formatos, expresiones o errores alfa-numéricos pueden indicar la coordinación de los competidores en la elaboración de las ofertas con fines manipuladores.

10. U.T.Es entre licitadores sin justificación aparente.

La constitución de la UTE debe ser objetivamente necesaria e indispensable para concurrir a la licitación por razones económicas, geográficas, técnicas u otras según reciente jurisprudencia. Una UTE creada por varias empresas capacitadas para competir individualmente, sin aparente justificación, puede ser indicio de manipulación de la licitación, especialmente si el número de licitadores es muy reducido”.

Asimismo, es destacable la Comunicación de la Comisión Europea 2021/C 91/019, relativa a las herramientas para combatir la colusión en la contratación pública y a las orientaciones acerca de cómo aplicar el motivo de exclusión conexo, cuyo objetivo es facilitar herramientas, formación y apoyo para poder afrontar eficazmente la colusión en un procedimiento de adjudicación. En el punto 3 de su Anexo, la Comisión señala unos consejos sobre cómo detectar posibles casos de colusión al evaluar las ofertas; como pueda ser el estar atento a errores, o faltas de ortografía idénticos en distintas ofertas; distintas ofertas redactadas con una escritura o tipo de letra similares; ofertas que utilizan el membrete o los datos de contacto de otro licitador; diferentes ofertas con idénticos errores de cálculo o metodologías idénticas para estimar el coste de determinados puntos, etc.

Al respecto es preciso advertir, tal y como señala el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC), en su Resolución 60/2021 que “(…) tan solo es exigible la existencia de indicios suficientemente plausibles de un acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia, pero en modo alguno se exige la declaración de su existencia mediante una resolución administrativa firme de carácter sancionador o de otro tipo. (…)”.

De acuerdo con lo expuesto, esa entidad consultante podrá servirse de la relación orientativa que se ha indicado en los párrafos anteriores para poder identificar en el procedimiento de contratación en que se encuentra incursa, si existe algún indicio fundado de conducta colusoria entre las empresas presentadas.

Tratándose de licitadoras que forman parte de un grupo de empresas, es preciso tener en cuenta lo que indica la Comisión Europea en la mencionada Comunicación 2021/C 91/019:

“5.5.   Empresas asociadas que participan en el mismo procedimiento de adjudicación: el derecho de los operadores que pueden ser sospechosos de colusión a demostrar su independencia al presentar una oferta

A menudo, los poderes adjudicadores tienen que afrontar la cuestión de cómo tratar ofertas separadas presentadas en el mismo procedimiento de adjudicación por operadores económicos que están asociados de algún modo (por ejemplo, son miembros del mismo grupo de empresas, o uno es una filial del otro, o se trata de empresas que comparten miembros de sus Consejos de Administración o representantes legales, o de empresas que poseen acciones en la misma empresa tercera). Puede ocurrir que un poder adjudicador sospeche que las ofertas presentadas por licitadores asociados están coordinadas (esto es, que no son ni autónomas ni independientes), lo cual pondría en riesgo el respeto de los principios de transparencia e igualdad de trato entre los licitadores (48).

Según la jurisprudencia del Tribunal (49), el poder adjudicador debe evitar realizar presunciones generales que puedan llevar al rechazo automático de dichas ofertas (50). En lugar de eso, debería permitir que los operadores en cuestión demostraran, mediante cualesquiera pruebas que consideren adecuadas, que sus ofertas son verdaderamente independientes y no ponen en peligro la transparencia ni falsean la competencia en el procedimiento de adjudicación (51). Esto podría incluir, por ejemplo, hechos que demuestren que las respectivas ofertas se redactaron de forma independiente, que en su preparación participaron personas distintas, etc.

El poder adjudicador tiene derecho a juzgar si dichas explicaciones aportan suficientes pruebas de que la asociación de los operadores no influyó en su conducta en el procedimiento de adjudicación ni en el contenido de las respectivas ofertas con arreglo al artículo 57, apartado 4, letra d), de la Directiva y a decidir si permite a los operadores en cuestión participar en el procedimiento”.

De igual modo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 17 de mayo de 2018, en el asunto C-531/16, Ecoservice projektai, apartado 38, señala:

“(…) la constatación de que los vínculos entre los licitadores hayan influido en el contenido de las ofertas que presentaron en el marco de un mismo procedimiento es, en principio, suficiente para que dichas ofertas no puedan ser tenidas en cuenta por el poder adjudicador, dado que estas deben presentarse con total autonomía e independencia cuando emanan de licitadores vinculados entre sí. Por el contrario, la mera constatación de una relación de control entre las empresas de que se trata, debido a la propiedad o al número de derechos de voto que se pueden ejercitar durante las juntas generales ordinarias, sin verificar si tal relación ha tenido una incidencia concreta sobre la independencia de las antedichas ofertas, no basta para que el poder adjudicador pueda excluir automáticamente a esas ofertas del procedimiento de adjudicación de contratos (véase, por analogía, la sentencia de 19 de mayo de 2009, Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, apartado 32).

En consecuencia, el hecho de que hayan presentado oferta varias entidades que formen parte de un grupo de empresas, no es motivo suficiente para considerar que existen indicios de colusión; el órgano de contratación deberá valorar si dichas ofertas han sido elaboradas de manera autónoma e independiente, de forma que exista una competición real entre ellas, lo cual excluye cualquier tipo de concertación.

• ¿En qué fase del procedimiento se debe comprobar y/o analizar la documentación presentada por las licitadoras si existe práctica colusoria por parte de las mismas? ¿Cuál sería el procedimiento seguir por la Mesa en Castilla – La Mancha y, en su caso, a nivel nacional ante un supuesto de práctica colusoria?”

La LCSP prevé dos tipos de procedimientos por los cuales el órgano de contratación (o, en su caso, la mesa de contratación) tiene que comunicar los indicios de colusión que advierta durante un procedimiento de contratación: el del artículo 132.3, y el del artículo 150.1.

• Procedimiento del artículo 132.3.

Este procedimiento está dirigido a los órganos de contratación, a los órganos consultivos en materia de contratación, y a los competentes para resolver el recurso especial del artículo 44 LCSP. Estos órganos deberán notificar a la autoridad de competencia cualquier hecho del que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que pueda constituir una infracción de competencia y, particularmente, cualquier indicio de colusión. Tal y como señala la Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO), en su “Comunicación de indicios de colusión en la contratación pública”: “Podemos decir que se trata de una obligación general, aplicable a todos los tipos de contratos y procedimientos de licitación (independientemente de su importe), y que compele a todo el sector público a notificar a la ACCO (en nuestro caso, a la CNMC) cualquier indicio de una posible infracción de la normativa de defensa de la competencia. Recibida esta notificación y atendiendo a los elementos de juicio conocidos, entra dentro de las funciones de la autoridad de competencia investigar las circunstancias del caso concreto y, eventualmente, incoar un expediente sancionador si se observan indicios racionales de conductas prohibidas por la LDC (artículo 49.1 LDC)”. Por su parte, la CNMC, en su Guía de remisión, indica que en este caso (el del artículo 132 LCSP) el órgano de contratación debe comunicar a la CNMC cualquier hecho o indicio que pudieran ser contrarios a la libre competencia en cualquier momento de la tramitación.

Así pues, cumpliendo lo dispuesto en el precepto, el órgano de contratación deberá poner en conocimiento de la CNMC cualquier indicio de conducta colusoria del que tenga conocimiento en cualquier momento de la tramitación del correspondiente procedimiento de contratación; con independencia de si está o no sujeto a regulación armonizada. Ello, a los efectos de que aquella autoridad de competencia valore si iniciar un expediente sancionador, de conformidad con lo dispuesto en la legislación de defensa de la competencia.

• Procedimiento del artículo 150.1 de la LCSP.

“Artículo 150. Clasificación de las ofertas y adjudicación del contrato.

1. (…)

En los contratos sujetos a regulación armonizada que celebren cualquiera de las entidades sujetas a la presente ley, si se apreciasen indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación en tramitación, en el sentido definido en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, el órgano de contratación, de oficio o a instancia de la mesa de contratación, los trasladará con carácter previo a la adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente con el fin de que, en el plazo de 20 días hábiles, emita un informe sobre el carácter fundado o no de tales indicios.

El traslado a que alude el párrafo anterior deberá incluir una explicación detallada sobre los indicios detectados y sobre las razones para considerar su carácter presuntamente colusorio e irá acompañado del expediente de contratación, incluida la totalidad de las ofertas presentadas por todos los licitadores, sin perjuicio del deber de confidencialidad previsto en el art. 133 LCSP. La autoridad de defensa de la competencia podrá solicitar documentación adicional al órgano de contratación siempre que guarde relación con los indicios mencionados en la remisión. En este supuesto, deberá ponerse la documentación requerida a disposición de la autoridad de competencia en un plazo máximo de 3 días hábiles.

La remisión de esta documentación a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente supondrá la inmediata suspensión de la licitación, la cual no será notificada a los licitadores ni tampoco será objeto de publicación. El órgano de contratación deberá mantener en todo momento la debida confidencialidad de estas actuaciones.

Una vez recibido el informe de la autoridad de competencia, si el mismo no concluye que existen tales indicios fundados de conductas colusorias, el órgano de contratación dictará resolución alzando la suspensión, que tampoco será objeto de notificación ni publicación, y continuará con la tramitación del procedimiento de contratación sin la exclusión de ningún licitador por este motivo.

En caso de que el informe concluyese que existen indicios fundados de conducta colusoria, el órgano de contratación notificará y publicará la suspensión y remitirá a los licitadores afectados la documentación necesaria para que en un plazo de diez días hábiles aleguen cuanto tengan por conveniente en defensa de sus derechos. El órgano de contratación cuidará de que los licitadores afectados reciban toda la documentación necesaria para el ejercicio de su derecho, pero sin revelar aspectos de las ofertas del resto de licitadores, si ya se hubiesen presentado, y con respeto al deber de confidencialidad previsto en el artículo 133 de esta ley. Una vez evacuado este trámite, el órgano de contratación podrá recabar de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, de la autoridad de competencia autonómica correspondiente los informes que juzgue necesarios para resolver, que deberán ser emitidos en el plazo improrrogable de 3 días hábiles. A la vista de los informes obrantes en el procedimiento, de las alegaciones y pruebas de los licitadores afectados y de las medidas que en su caso estos acrediten haber adoptado para evitar futuras infracciones, el órgano de contratación resolverá de forma motivada lo que proceda en el plazo de 10 días hábiles.

Si el órgano de contratación resuelve que existen indicios fundados de conductas colusorias excluirá del procedimiento de contratación a los licitadores responsables de dicha conducta y lo notificará a todos los licitadores, alzando la suspensión y continuando el procedimiento de contratación con los licitadores restantes, si los hubiere. Si resuelve que no existen indicios fundados de conducta colusoria, alzará la suspensión y continuará la tramitación del procedimiento de contratación sin la exclusión de ningún licitador por este motivo.

En caso de no recibir el informe de la autoridad de competencia en el plazo de 20 días hábiles, el órgano de contratación podrá acordar continuar con la tramitación del procedimiento o iniciar el procedimiento contradictorio establecido en este apartado. En este último caso, si el órgano de contratación recibiera el informe de la autoridad de competencia antes de haber dictado su resolución, no procederá acordar la exclusión de ningún licitador cuando dicho informe no concluya que existen indicios fundados de conducta colusoria. Igualmente, si el órgano de contratación recibiera el informe en el mencionado sentido una vez dictada la resolución que acuerde la exclusión de algún licitador, podrá revocar dicha resolución si así lo considera procedente siempre que aún no se hubiera adjudicado el contrato.

El órgano de contratación comunicará la resolución de adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente, por medios electrónicos el mismo día en que se acuerde. Esta comunicación hará decaer cualquier solicitud de informe que no hubiera sido atendida hasta esa fecha, no pudiendo las autoridades de competencia emitir el informe a partir de ese momento”.

Teniendo en cuenta lo señalado en el citado precepto, y lo que indica la CNMC en su Informe 85/2018, sobre el artículo 150 de la LCSP, el procedimiento a seguir, según la interpretación de este servicio, sería el siguiente:

1. Apreciación de indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación en tramitación. Sólo para contratos sujetos a regulación armonizada (SARA).

Para poder llevar a cabo dicha identificación, nos remitimos a lo indicado en la resolución de la primera cuestión realizada por la consultante.

Dichos indicios podrán ser apreciados desde que se presenten las ofertas, y hasta que se adjudique el contrato.

2. Traslado de esos indicios a la CNMC (al no existir en nuestra Comunidad Autónoma la autoridad de competencia propia), para la emisión del correspondiente informe.

Se llevará a cabo, con carácter previo a la adjudicación del contrato, por el órgano de contratación, ya sea por iniciativa propia, o a instancia de la mesa de contratación. Este traslado, tal y como señala el Informe 85/2018, En consonancia con lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Ley 40/2015, del 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, (…) se realizará por medios electrónicos, mediante la comparecencia en la sede electrónica de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Dicho traslado comprenderá/deberá contener:

• Una explicación detallada sobre cuáles son los indicios detectados y las razones por las que se consideran presuntamente colusorios.
• El expediente de contratación, incluida la totalidad de las ofertas presentadas.

La CNMC podrá solicitar al órgano de contratación aquella documentación adicional que guarde relación con los indicios detectados, que deberá ser remitida en el un máximo de 3 días hábiles.

El traslado de los indicios detectados supondrá la inmediata suspensión de la licitación. Esta suspensión será de carácter interno, pues no será notificada a los licitadores ni tampoco será objeto de publicación, minimizando así el riesgo de destrucción de pruebas por parte de los licitadores afectados (Informe 85/2018).

Este informe, que deberá emitirse en el plazo de 20 días hábiles, únicamente se pronunciará sobre el carácter fundado o no de tales indicios; en ningún caso, prejuzgará el eventual carácter colusorio de dichos indicios trasladados (Informe 85/2018).

3.- Emisión de informe de la CNMC: podrá ser de carácter negativo o positivo.

3.1- Emisión de informe de carácter negativo: la CNMC considera que no existen indicios fundados de prácticas colusorias.

El órgano de contratación dictará resolución, de carácter interno, alzando la suspensión y continuará con la tramitación del procedimiento de contratación.

3.2- Emisión de informe de carácter positivo: la CNMC considera que sí existen indicios fundados de prácticas colusorias.

El órgano de contratación deberá notificará la resolución por la que se acordó en su día la suspensión, a todas las licitadoras que hayan presentado oferta, y deberá publicarla en el perfil de contratante. Asimismo, deberá conceder trámite de audiencia, por un plazo de 10 días hábiles, a las licitadoras que se encuentren incursas en presunción de haber realizado conductas colusorias, remitiéndoles toda la documentación que resulte necesaria para que aquéllas puedan alegar lo que estimen oportuno en defensa de sus derechos. En la remisión de la citada documentación el órgano de contratación deberá velar, en todo caso, porque no se dé traslado de aquella documentación de carácter confidencial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 de la LCSP.

Las licitadoras podrán presentar en este proceso contradictorio las denominadas “medidas de autocorrección”. Aquéllas deberán probar que estas medidas son suficientes para demostrar su fiabilidad y mantenerse en el procedimiento de adjudicación, pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. A estas medidas se refiere el artículo 150.1 de la LCSP, cuando señala: “(…) y de las medidas que en su caso estos acrediten haber adoptado para evitar futuras infracciones (…)”. Esta previsión responde a lo indicado en el artículo 57.6 de la Directiva 2014/24:

“Todo operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en los apartados 1 y 4 podrá presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. Si dichas pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no quedará excluido del procedimiento de contratación.

(…)

Las medidas adoptadas por los operadores económicos se evaluarán teniendo en cuenta la gravedad y las circunstancias particulares de la infracción penal o la falta. Cuando las medidas se consideren insuficientes, el operador económico recibirá una motivación de dicha decisión.

(…)”.

Una vez recibidas las alegaciones de las licitadoras afectadas, el órgano de contratación podrá recabar de la CNMC (que dispone de 3 días hábiles) los informes que estime necesarios para que, junto con estos y aquéllas, y demás documentación obrante en el expediente, resuelva de forma motivada si existen o no esos indicios. Esta resolución deberá evacuarse en el plazo de 10 días hábiles. Si el órgano de contratación resuelve que sí existen indicios fundados de conductas colusorias:

• Dictará resolución por la que se excluirá del procedimiento de contratación a las licitadoras afectadas, notificándola, y dándole el pie de recurso que corresponda, como sucede con cualquier otro tipo de resolución de exclusión.
• Dictará resolución por la que ordene notificar a todas las licitadoras la exclusión o exclusiones llevadas a cabo, alzar la suspensión y continuar el procedimiento con las licitadoras restantes, en su caso.

Si el órgano de contratación resuelve que no existen indicios fundados de conductas colusorias, en esa misma resolución se acordará alzar la suspensión y continuar la tramitación del procedimiento de contratación, sin la exclusión de ninguna licitadora por este motivo. Aunque no dice nada el precepto, este servicio considera que, al igual que la suspensión, una vez emitido informe positivo de la CNMC, debe notificarse a todas las licitadoras y publicarse, también debería ser notificado y publicado su alzamiento. 

4.- No emisión de informe de la CNMC en plazo:

El órgano de contratación, en este caso, puede hacer dos cosas:

• Acordar continuar con la tramitación del procedimiento; para lo cual, al igual que sucede cuando sí existe ese informe, de carácter negativo, dictará resolución, de carácter interno, acordando alzar la suspensión y continuar con la tramitación del procedimiento de contratación.
• Iniciar el procedimiento contradictorio a que se ha hecho referencia en el apartado 3.2. Si, una vez iniciado, y antes de dictar resolución de exclusión, recibe informe negativo de la CNMC, no podrá excluir a ninguna licitadora por este motivo. Si este informe negativo se hubiera recibido una vez que se haya dictado la resolución de exclusión, el órgano de contratación, si así lo considera procedente, podrá revocar dicha resolución, siempre que no se hubiera adjudicado el contrato.

5.- Comunicación de la resolución de adjudicación del contrato a la CNMC

Esta comunicación se hará por medios electrónicos a través del canal habilitado en la sede electrónica de la CNMC, el mismo día en que se acuerde la resolución. Una vez que se realice la comunicación, la CNMC no podrá emitir ningún informe que se haya solicitado y no se haya atendido en plazo, decayendo la solicitud que, en su día, hubiera realizado el órgano de contratación a tal efecto.

• ¿Existe algún mecanismo que permita comprobar de oficio si una empresa concreta pertenece a un grupo de empresas?

La LCSP se refiere al grupo de empresas, en su artículo 149, cuando indica:

“3. Cuando hubieren presentado ofertas empresas que pertenezcan a un mismo grupo, en el sentido del artículo 42.1 del Código de Comercio, se tomará únicamente, para aplicar el régimen de identificación de las ofertas incursas en presunción de anormalidad, aquella que fuere más baja, y ello con independencia de que presenten su oferta en solitario o conjuntamente con otra empresa o empresas ajenas al grupo y con las cuales concurran en unión temporal”.

Asimismo, el artículo 86 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, establece:

“1. A los efectos de lo dispuesto en el artículo 83.3 de la Ley, cuando empresas pertenecientes a un mismo grupo, entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos del artículo 42.1 del Código de Comercio, presenten distintas proposiciones para concurrir individualmente a la adjudicación de un contrato, se tomará únicamente, para aplicar el régimen de apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, la oferta más baja, produciéndose la aplicación de los efectos derivados del procedimiento establecido para la apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, respecto de las restantes ofertas formuladas por las empresas del grupo.

2. Cuando se presenten distintas proposiciones por sociedades en las que concurran alguno de los supuestos alternativos establecidos en el artículo 42.1 del Código de Comercio, respecto de los socios que las integran, se aplicarán respecto de la valoración de la oferta económica las mismas reglas establecidas en el apartado anterior.

3. A los efectos de lo dispuesto en los dos apartados anteriores, las empresas del mismo grupo que concurran a una misma licitación deberán presentar declaración sobre los extremos en los mismos reseñados.

(…)”.

Para poder hacer efectivos estos preceptos, nuestros modelos de pliegos, aprobados por la persona titular de la consejería competente en materia de Hacienda, y de aplicación obligatoria  para todos los órganos de contratación del sector público regional que, a efectos de la legislación aplicable, tienen la consideración de Administraciones Públicas, prevén que las licitadoras que participen en los correspondientes procedimientos hagan constar, como declaración responsable, si pertenecen, o no, a un grupo de empresas, debiendo adjuntar, para el caso de que sí pertenezcan a un grupo, un listado de empresas vinculadas de conformidad con el artículo 42 del Código de Comercio.

El artículo 42 del Código de Comercio nos indica, en su apartado primero, cuando existe un grupo de empresas:

“1. (…) Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

(…)”.

Desconoce este servicio si existe algún modo de comprobar de forma fehaciente, sin que sea necesario recurrir a las empresas licitadoras, si algunas de ellas pertenecen a un grupo empresarial. En cualquier caso, como ya hemos indicado, las empresas están obligadas a presentar, junto con su oferta, una declaración responsable indicativa de si pertenecen o no a un grupo de empresas. No obstante, si el órgano de contratación tuviera dudas razonables sobre la fiabilidad de la declaración, por haber apreciado indicios de que las empresas licitadoras, o alguna de ellas, pudieran formar parte de un grupo, podrá requerirles, en virtud de lo dispuesto en el artículo 140.3 de la LCSP, para que presenten, por ejemplo, las escrituras de constitución de la empresa, para comprobar si, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio, concurre en las empresas alguno, o alguno de los supuestos a que se refiere el citado precepto en las letras a) a d) de su primer apartado.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, como conclusión, podemos indicar lo siguiente:

• No existe en la normativa ninguna relación de indicios de la que se pueda servir el órgano de contratación para poder apreciar una conducta colusoria. No obstante, y a estos efectos, el órgano de contratación podrá consultar en la página web de la CNMC la “Guía a los Órganos de Contratación Pública para la remisión de indicios de conductas contrarias a la competencia”, elaborada por aquélla. Asimismo, también puede servir de ayuda, en la valoración de estos indicios la Comunicación de la Comisión Europea 2021/C 91/019, relativa a las herramientas para combatir la colusión en la contratación pública y a las orientaciones acerca de cómo aplicar el motivo de exclusión conexo.
• El hecho de que se hayan presentado a la licitación empresas que formen parte de un grupo, no es motivo suficiente para considerar que existen indicios de colusión. Corresponderá al órgano de contratación valorar si, efectivamente, las ofertas presentadas por esas empresas gozan de autonomía e independencia, o existen indicios de que las empresas hayan podido coordinarse para presentar sus ofertas, con el fin de falsear la competencia.
• Todas las licitadoras deben hacer constar entre la documentación aportada al correspondiente procedimiento de contratación, una declaración responsable indicativa de si pertenecen o no a un grupo de empresas. No obstante, si el órgano de contratación tuviera dudas razonables sobre la fiabilidad de la declaración, podrá requerirles cualquier tipo de documentación que la justifique.
• En el caso de que el órgano de contratación aprecie indicios de conductas colusorias, deberá ponerlos en conocimiento de la CNMC en cualquier momento del procedimiento de adjudicación, y para todo tipo de contratos, independientemente de su cuantía (a través del procedimiento previsto en el artículo 132.3 de la LCSP), con el fin de que aquélla pueda iniciar, en su caso, un expediente sancionador, de conformidad con lo dispuesto en la legislación de defensa de la competencia.

Asimismo, y a través del procedimiento previsto en el artículo 150.1 de la LCSP, el órgano de contratación también deberá remitir a la CNMC, los indicios fundados de conductas colusorias que haya podido apreciar en el procedimiento de contratación en tramitación. Esta obligación solo rige para los contratos sujetos a regulación armonizada, y con carácter previo a la adjudicación del contrato. A través de este procedimiento, el órgano de contratación podrá excluir del mismo, en su caso, a aquella o aquellas entidades en las que haya apreciado dichos indicios.

Este servicio recomienda a la entidad consultante que mantenga en todo momento una relación fluida con la CNMC al objeto de que esta pueda resolverle cualquier duda que le pueda surgir, tanto en cuanto a la detección de posibles indicios, como al procedimiento a seguir. De igual modo, advertirle sobre el hecho de que sea especialmente cuidadosa y guarde el carácter reservado que requiere esta cuestión y, salvo, en los casos a que se refiere el artículo 150.1, no haga públicos estos indicios, ni cualquier tipo de actuación que lleve a cabo, relacionada con ellos.

Finalmente, indicar que, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

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EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

En primer lugar, hemos de indicar que el ISFOC es una empresa pública regional, adscrita a la Consejería de Desarrollo Sostenible; tiene como socio único el Instituto de Finanzas de Castilla-La Mancha, sociedad participada íntegramente por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

Entre otras competencias le corresponde el desarrollo de las funciones de medio propio instrumental y servicio técnico de la región. Dentro del ámbito de aplicación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), como parte del sector público, se consideraría [(art. 3.3 d)] “poder adjudicador que no tiene carácter de Administración Pública" (coloquialmente denominado PANAP). Los contratos celebrados por este tipo de entidades, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la LCSP “se regirán por lo dispuesto en el Título I del Libro Tercero de la misma, en cuanto a su preparación y adjudicación. En cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, y aquellas normas a las que se refiere el párrafo primero del artículo 319 en materia medioambiental, social o laboral, de condiciones especiales de ejecución, de modificación del contrato, de cesión y subcontratación, de racionalización técnica de la contratación; y la causa de resolución del contrato referida a la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205”.

Aclarado lo anterior, la cuestión que plantea el ISFOC se desenvuelve dentro de una convocatoria de ayudas que publica el XX, mediante “Resolución de XX de XX de XX de la XX, por la que se aprueba la convocatoria para el año XX del procedimiento de concesión de ayudas destinadas al XX”.

La citada convocatoria exige que los beneficiarios subcontraten un 20% de su propio presupuesto; al hilo de esta obligación, la entidad consultante plantea la posibilidad de llevar a cabo la subcontratación al margen de lo dispuesto en la LCSP, en base a lo establecido en el artículo 11.3 de la misma. En este punto, es preciso indicar que el apartado correcto a que se refiere la consultante sería el cuatro. El artículo 11 de la LCSP regula “otros negocios o contratos excluidos”, entre ellos (artículo 11.4), “los contratos por los que una entidad del sector público se obligue a entregar bienes o derechos o a prestar algún servicio, sin perjuicio de que el adquirente de los bienes o el receptor de los servicios, si es una entidad del sector público sujeta a esta Ley, deba ajustarse a sus prescripciones para la celebración del correspondiente contrato”. Motiva el ISFOC que el “servicio de selección de subcontratista” entraría dentro del supuesto excluido por la normativa contractual en el apartado 4 del artículo 11: “los contratos por los que una entidad del sector público se obligue a prestar algún servicio”.

El supuesto a que se refiere el citado precepto hace alusión a aquellos casos en que el poder adjudicador adquiere el papel de adjudicatario de contratos públicos. Tal y como señala la Junta Consultiva de Contratación de Aragón “estamos ante contratos en los que corresponde la materialización de la prestación o la ejecución del objeto del mismo al sector público, mientras que el adquirente de los bienes o receptor de los servicios no formará parte de dicho sector. Cuando, por el contrario, el adquirente de los bienes o receptor de los servicios pertenezca igualmente al sector público, lógicamente, y como señala el precepto, entrarán en juego las reglas contenidas en el TRLCSP (en la actualidad, LCSP)”. En el caso que nos ocupa, el ISFOC no se convierte en adjudicatario de ningún contrato, no se compromete a prestar ningún servicio que pudiera encuadrarse entre las competencias que como tal le corresponden (la investigación y desarrollo de la tecnología fotovoltaica de concentración mediante la instalación y explotación de plantas fotovoltaicas experimentales conectadas a la red), por lo que no podría resultar de aplicación lo dispuesto en el artículo 11.4 de la LCSP como motivo de exclusión del ámbito de aplicación de la normativa contractual.

No obstante lo dispuesto anteriormente, este servicio considera que la “subcontratación”- término que, por otra parte, la Audiencia Nacional (SAN 5096/2014) entiende que probablemente sea inadecuado pues “la subcontratación presupone la existencia previa de contratación y en éste caso no existe contrato, sino subvención”- que se pretende llevar a cabo, no encajaría dentro de la regulación de la LCSP, y ello por las siguientes razones:

- Porque la subcontratación responde a una obligación que la propia convocatoria de las ayudas establece, no a una necesidad propia del ISFOC. Así el artículo 2.3.a.iv. de la Resolución de XX de XX de XX, establece:

“Subcontratación de actividades: los proyectos deben contar con una participación relevante de organismos de investigación desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo. En este sentido, se exige que, al menos, el 20% del presupuesto elegible se subcontrate a estas entidades”.

El artículo 1 de la LCSP se refiere a la “exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer” como uno de los requisitos para que las entidades sujetas a la misma puedan celebrar los correspondientes contratos. Ello tiene su reflejo en el artículo 28 de la norma, que regula la “Necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación”, y que dispone lo siguiente:

“1. Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación”.

Así pues, la necesidad de llevar a cabo los correspondientes contratos con los organismos de investigación a que se refiere la convocatoria no resulta ser una necesidad propia del ISFOC, sino una obligación que establece aquélla y a la que debe atenerse éste si quiere formar parte, como beneficiario de las ayudas, del consorcio que va a llevar a cabo el proyecto objeto de subvención. Faltaría pues el requisito de la necesidad que acuciaría al órgano de contratación para llevar a cabo aquél contrato sin el cual no podría satisfacer el cumplimiento y realización de sus fines institucionales.

- Refuerza lo indicado en el apartado anterior que, tal y como indica la entidad consultante “Las tareas y actividades que realiza la empresa Subcontratista y la propiedad industrial e intelectual desarrollada por la subcontratista pertenecerán al Consorcio creado (no a ISFOC)”.

- Únicamente podrán ser objeto de subcontratación determinadas entidades (organismos de investigación) a las que se refiere la convocatoria (artículo 2.3.a.iv.):

“1. Los organismos públicos de investigación definidos en el artículo 47 de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación (en adelante Ley de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación).

2. Las universidades públicas, sus institutos universitarios, y las universidades privadas con capacidad y actividad demostrada en I+D+i, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, que estén inscritas en el Registro de Universidades, Centros y Títulos, creado por el Real Decreto 1509/2008, de 12 de septiembre.

3. Las entidades e instituciones sanitarias públicas y privadas vinculadas o concertadas con el Sistema Nacional de Salud, que desarrollen actividades de I+D+I. 

4. Los institutos de investigación sanitaria acreditados conforme a lo establecido en el Real Decreto 279/2016, de 24 de junio, sobre acreditación de institutos de investigación biomédica o sanitaria y normas complementarias.

5. Los Centros Tecnológicos y Centros de Apoyo a la innovación tecnológica que figuren inscritos en el registro de centros regulado por el Real Decreto 2093/2008, de 19 de diciembre.

6. También se considerarán organismos de investigación a efectos de este artículo los centros públicos de I+D dependientes de Comunidades Autónomas y las entidades titulares o gestoras de las Infraestructuras Científicas y Técnicas Singulares (ICTS), según el mapa vigente aprobado por el Consejo de Política Científica, Tecnológica y de Innovación”.

Lo dispuesto anteriormente impediría que, llevado a cabo el correspondiente procedimiento de adjudicación, no pudieran presentarse como licitadoras las entidades que estuvieran interesadas en la ejecución del contrato. El hecho de restringir la participación en el procedimiento de contratación a determinadas entidades conculcaría los principios que vertebran la contratación y que se establecen en el artículo 1 de la LCSP: la libertad de acceso a las licitaciones, y la no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores.
- Indica, además, la consultante que, una vez recibidas las ofertas de los organismos de investigación a que se dirijan, se evaluarán por el ISFOC, quien emitirá un informe de valoración de las mismas que se pasará al Líder del Proyecto, “para que sea quien finalmente decida la entidad Subcontratista con la que se ha de contar para el procedimiento”. En consecuencia, también podría inculcarse la LCSP que exige que los contratos se adjudiquen a la “mejor oferta”, lo que permite a los licitadores impugnar la correspondiente adjudicación en el caso de considerar que su oferta es mejor que la de la adjudicataria del contrato. En este caso la elección no depende de criterios previamente establecidos y que se aplican en condiciones de igualdad a todos los licitadores con el fin de elegir la mejor oferta, sino que la elección corresponde en última instancia al Líder del Proyecto que podría finalmente elegir cualquier otra de las presentadas.

De acuerdo con lo anterior este servicio considera que la subcontratación a realizar por el ISFOC quedaría fuera del ámbito de aplicación de la LCSP.

Asimismo, se estima conveniente que la entidad consultante se dirija al órgano convocante de la ayuda para obtener información más precisa sobre cómo llevar a cabo la subcontratación que se prevé en la correspondiente convocatoria.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

Un saludo,

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Dados los términos en que se plantea la consulta, podemos distinguir tres cuestiones de carácter general en la misma: la naturaleza jurídica de los aprovechamientos forestales; si cabe la tramitación del contrato menor; si es aplicable al contrato menor la tramitación de urgencia.

A continuación, damos respuesta a cada una de las cuestiones anteriores:

• La naturaleza jurídica de los aprovechamientos forestales.

En materia de montes, la Constitución Española (artículo 149.1 23ª) reserva al Estado la legislación básica sobre montes y aprovechamientos forestales. Por su parte, el artículo 148.1 8ª permite a las Comunidades Autónomas asumir competencias sobre montes y aprovechamientos forestales.

La legislación básica está constituida actualmente por la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes (en adelante, LM), modificada por la Ley 21/2015, de 20 de julio.

Castilla-La Mancha, haciendo uso de la facultad que le confiere el citado artículo 148.1 8ª CE, establece en el artículo 32.2 de su Estatuto de Autonomía la competencia de desarrollo legislativo y la ejecución en materia de montes, aprovechamientos y servicios forestales, vías pecuarias, pastos y espacios naturales protegidos, en el marco de la legislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que la misma establezca. En base al citado artículo, se dicta la Ley 3/2008, de 12 de junio, de Montes y Gestión Forestal Sostenible de Castilla-La Mancha (en adelante, LMC-LM).

Por lo tanto, los montes en Castilla-La Mancha se rigen por ambas normas, debiendo la normativa autonómica en su desarrollo legislativo respetar las cuestiones de carácter básico que regula la ley estatal.

El artículo 41.2 de la LMC-LM, establece que “Los contratos por los que se rige la enajenación de productos forestales y recursos procedentes de los montes declarados de utilidad pública, con independencia de su titularidad, tendrán el carácter de contrato administrativo especial”.

No obstante, el artículo 36.4 de la LM establece que “Los aprovechamientos en los montes del dominio público forestal podrán ser enajenados por sus titulares en el marco de lo establecido en la legislación patrimonial que les resulte de aplicación”.

Sobre la normativa de aplicación a esta materia (montes) encuadrada dentro de un contrato de aprovechamiento cinegético, ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC), en su Resolución nº 580/2019,  que viene a arrojar algo de luz sobre la naturaleza de este tipo de contratos; sin embargo, el propio Tribunal admite que se trata de una cuestión “francamente dudosa (entre otras razones, por la falta de la aprobación del régimen jurídico básico de los contratos públicos de aprovechamientos forestales que anuncia el artículo 36.8 LM)”. Señala el Tribunal en la citada resolución lo siguiente:

“(…) Segundo. A) No obstante lo anterior, concurre en el caso que nos atañe un óbice que nos impide pronunciarnos sobre el fondo del asunto y que atañe a la misma naturaleza del contrato en cuya licitación se ha dictado el acto impugnado.

A este respecto, el órgano de contratación refiere en su informe que se trata de un contrato administrativo especial de acuerdo con lo previsto en el artículo 41.2 de la Ley 3/2008, de 12 de junio, de Montes y Gestión Forestal Sostenible de Castilla-La Mancha (en adelante, LMCLM), conforme al cual “Los contratos por los que se rige la enajenación de productos forestales y recursos procedentes de los montes declarados de utilidad pública, con independencia de su titularidad, tendrán el carácter de contrato administrativo especial”.

Esta calificación, por lo demás, fue la que se hizo constar en los Pliegos rectores de la licitación y en el anuncio publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público.

B) Este Tribunal, sin embargo, y aun admitiendo que la cuestión es dudosa, rechaza que esa sea la naturaleza del negocio que pretende realizar el Excmo. Ayuntamiento de Fuencaliente.

Se trata, en efecto, de ceder durante seis años el derecho a cazar en un monte incluido en el catálogo de utilidad pública y que, por ello, tiene la condición de demanial (cfr.: artículo 12.1.a) de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes -en adelante, LM-, precepto de carácter básico conforme a su DF 2ª), a cambio de un precio pagadero anualmente (cfr.: antecedente de hecho séptimo); dicho en otros términos, se trata de la enajenación de un aprovechamiento forestal, pues tal calificación merece la caza conforme a los artículos 6.i) LM y 38.1 LMC-LM, siendo entonces de aplicación lo dispuesto en el artículo 36.4 LM, a cuyo tenor:

“Los aprovechamientos en los montes del dominio público forestal podrán ser enajenados por sus titulares en el marco de lo establecido en la legislación patrimonial que les resulte de aplicación.”

Esta remisión a la normativa patrimonial, tratándose de bienes de dominio público titularidad de una entidad local, implica que la cesión del aprovechamiento se debería instrumentar a través de una concesión demanial, en la medida en que entraña un uso privativo sobre el monte, de conformidad con los artículos 84 y 93 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas y 78 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio).

No ignoramos que la reforma operada en la LM por la Ley 21/2015, de 20 de julio, ha reafirmado la vigencia de la categoría de los contratos administrativos especiales relativos a los aprovechamiento forestales (cfr.: Exposición de Motivos, apartado IV, párrafo tercero), encomendando al Gobierno de la Nación su regulación básica (cfr.: artículo 36.8 LM), pero el tenor del artículo 36.4 LM es lo suficientemente concluyente como para colegir que la enajenación pura y simple de los aprovechamientos forestales se debe llevar a cabo a través de los instrumentos citados si se trata de montes demaniales o a través de los contratos de explotación propios de los bienes patrimoniales en otro caso. El ámbito de los contratos administrativos especiales quedará así circunscrito a los casos en el que la relación jurídica entre las partes va más allá de ceder el uso del monte a cambio de un precio (vgr.: cuando el adjudicatario debe realizar mejoras en el monte, supuesto contemplado en el artículo 36.6 LM).

De esta suerte, la recta inteligencia del artículo 41.2 LCC-LM pasa por entender que esa calificación -la de contrato administrativo especial- corresponde a aquellos negocios jurídicos distintos de la simple enajenación del aprovechamiento a cambio de precio, que se rigen por la “legislación patrimonial que les resulte de aplicación” según el ya citado artículo 36.4 LM; cualquier otra interpretación debe rechazarse por incompatible con este último, precepto de carácter básico (DF 2ª LM).

(…)”

Así pues, de acuerdo con lo expuesto, la enajenación del aprovechamiento forestal a que se refiere el consultante habrá de articularse de conformidad con lo previsto en la legislación patrimonial si aquélla consiste simplemente en ceder el uso del monte a cambio de obtener un precio; si, además de ello, se exige algún tipo de obligación al adjudicatario, como la de realizar mejoras en el monte, entonces el instrumento adecuado sería el contrato administrativo especial, pues a él se refiere tanto la Ley 43/2003, en su exposición de motivos; como la Ley 3/2008, en su artículo 41.2.

• Posibilidad de aplicación del régimen establecido para los contratos menores en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), a la enajenación de los aprovechamientos forestales.

Para resolver esta cuestión tendremos que tener en cuenta si la enajenación del aprovechamiento se va a llevar a cabo de conformidad con lo dispuesto en la legislación patrimonial o si se va a adjudicar mediante contrato administrativo especial, tal y como se ha indicado en el punto anterior.

En el primero de los casos nos encontraríamos ante un negocio excluido de la LCSP, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 9.1 que establece que “Se encuentran excluidas de la presente Ley las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 14, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley”.

El régimen jurídico del Patrimonio de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, así como su administración, defensa y conservación, se regulan mediante la Ley 9/2020, de 6 de noviembre, de Patrimonio de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, de conformidad con la legislación básica y las disposiciones de aplicación general del Estado. Constituye legislación básica en materia de patrimonio la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

Así pues, en estos casos, la adjudicación de los aprovechamientos forestales deberá realizarse de conformidad con lo dispuesto en el Título IV de la Ley 33/2003 y en el Título III de la norma regional, ambos relativos al uso y aprovechamiento de los bienes y derechos. No cabría, por tanto, la tramitación del contrato menor regulada en la LCSP.

En cambio, si la adjudicación se lleva a cabo mediante contrato administrativo especial, cabe plantearse si se podrá aplicar a este tipo de contratos el régimen establecido para los contratos menores en la LCSP. Sobre esta cuestión, se pronunció la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su Expediente 84/18, cambiando el criterio que hasta ahora mantenía sobre dicho extremo. Así, señala el expediente lo siguiente (el resaltado en negrita es nuestro):

“3. El tenor de la ley muestra esta misma ausencia de una mención expresa de los contratos administrativos especiales. Sin embargo, el criterio de esta Junta Consultiva no es el mismo que veníamos manteniendo. Es cierto que el régimen de los contratos menores es un régimen excepcional de selección del contratista que obvia gran parte de los trámites que caracterizan a los demás procedimientos de adjudicación del contrato por razón de su escasa cuantía. También lo es que la ley recoge una mención expresa a determinados contratos típicos –concretamente los contratos de obras, servicios y suministros- a los efectos de fijar el valor que determina la aplicabilidad del contrato menor. No obstante, la falta de una mención expresa a los contratos administrativos especiales no debe aparejar la conclusión de que el sistema del contrato menor no resulta de aplicación a este tipo contractual específico. Antes al contrario, esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado entiende que la prestación propia que constituye este tipo de contratos administrativos especiales obedece a una obligación de contenido equivalente a la de los contratos mencionados en el artículo 118. Por tanto, la actividad contractual propia de los contratos administrativos especiales guarda una significativa semejanza con la prestación de un contrato típico de obras, servicios y suministros. Si el contrato menor es un contrato que se define por su cuantía y si el contrato administrativo especial es, como es obvio, también un contrato administrativo, no parece que la posibilidad de emplear la técnica del contrato menor le esté vedada ex lege, máxime si, como ya hemos señalado, las prestaciones que constituyen su objeto son muy próximas a las de los contratos administrativos típicos.

4. A todo lo anterior debe añadirse una segunda consideración relevante. Las reglas del contrato menor son de aplicación a los contratos administrativos especiales por virtud de lo establecido en el artículo 25 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público que, en defecto de normas especiales, ordena la aplicación de las normas de la propia ley, incluidas las referentes al contrato menor”.

(…)

5. (…)

Habrá de ser el órgano de contratación en cada contrato el que determine la procedencia del uso del contrato menor por cumplirse las condiciones legales que lo permiten y también cuál es el umbral aplicable, el de las obras o el de servicios y suministros, atendiendo a las características de la prestación que constituye el objeto del contrato. (…)”.

Así las cosas, concluye la Junta Consultiva en el citado Expediente señalando que: “el régimen de contratación de los contratos menores sí resulta de aplicación a los contratos administrativos especiales”.

De acuerdo con lo expuesto, cabe la posibilidad de que se aplique al contrato administrativo especial el régimen propio de la contratación menor; en consecuencia, deberá determinarse por el órgano de contratación cuáles son las prestaciones propias a las que puede asemejarse el contrato (obra, servicio o suministro) y la cuantía a que asciende el mismo para poder determinar si se encuentra dentro de los umbrales que el artículo 118 de la LCSP establece para tramitar el expediente como un contrato menor.

• Posibilidad de aplicar al contrato menor la tramitación de urgencia.

El artículo 118.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), se encarga de la regulación de los contratos menores al señalar que:

“1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.

2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.

3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

4. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

5. Lo dispuesto en el apartado 2.º de este artículo no será de aplicación en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros.

6. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.”

A su vez, el artículo 131.3 de la LCSP establece que “Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118.”

Así pues, la normativa contractual establece para los contratos menores, dada su escasa cuantía, un régimen de tramitación bastante simplificado en el que sólo se exige un informe del órgano de contratación que justifique el no fraccionamiento del contrato, la aprobación del gasto y la factura correspondiente; en el contrato menor de obras, además, debe constar el presupuesto de las obras y, en su caso, el proyecto y el informe de las oficinas o unidades de supervisión sobre estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. No se exige para este tipo de contratos el resto de documentación prevista para otros adjudicados mediante el procedimiento abierto, restringido o negociado; así, no es necesario que figuren en el expediente los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, no se requiere la prestación de garantías, ni la formalización de contrato. Además, los contratos menores no requieren de publicidad previa y licitación, pudiendo adjudicarse directamente a un determinado operador económico.

Por su parte, el artículo 119 de la LCSP, que regula la tramitación urgente del expediente, se refiere a reducción de plazos en aquellos procedimientos en que sí existe licitación y presentación de solicitudes o proposiciones (abierto, restringido o negociado), y en los que la tramitación del expediente es bastante más compleja que la del contrato menor, pensado como un procedimiento más ágil y simplificado, del que se puede servir la Administración para llevar a cabo la contratación de sus obras, servicios o suministros.

De acuerdo con lo expuesto, la tramitación de urgencia, dados los términos en que se regula en la LCSP, no resultaría de aplicación al contrato menor que ya cuenta en la normativa contractual con un régimen propio de tramitación, más simplificado que el que pueda resultar de acudir, motivadamente, a la tramitación urgente del expediente.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para resolver la cuestión planteada hemos de referirnos, en primer lugar, al ámbito objetivo (o de aplicación), y subjetivo de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP); es decir qué contratos están sujetos a esta norma y quiénes están sujetos a ella a la hora de celebrar sus contratos.

El artículo 2 de la LCSP, que regula su ámbito de aplicación, establece en su apartado primero: “1. Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren las entidades enumeradas en el artículo 3. (…)”.

Por su parte, el artículo 3 de la LCSP, indica a qué entidades les resulta aplicable; así establece, quiénes forman parte del sector público y, dentro de este, quiénes tienen la consideración de poder adjudicador, distinguiendo, a su vez, entre, lo que viene denominando la doctrina, poder adjudicador Administración Pública, y poder adjudicador no Administración Pública (PANAP). Según se trate de unas u otras, la LCSP les será de aplicación en mayor o menor medida, siendo la Administración y las entidades que tengan la consideración de Administraciones Públicas, a efectos de la LCSP, las que deben seguir la norma en su totalidad. El régimen jurídico de los PANAP viene establecido en los artículos 316-320 de la LCSP.

El resto de entidades, no incluidas en el citado precepto, están fuera del ámbito de aplicación de la LCSP, y celebrarán sus contratos conforme al derecho privado.

El artículo 11 de la LCSP se incardina dentro de la sección 2.ª, del capítulo I, del título preliminar de la norma, y regula los negocios y contratos excluidos. Dispone el precepto, en su apartado primero, que está excluida del ámbito de aplicación de la LCSP “la relación de servicio de los funcionarios públicos y los contratos regulados en la legislación laboral”.

Con ello la norma está dejando fuera las relaciones estatutarias (funcionarios), o laborales que las entidades sujetas a la LCSP (y no otras) tengan con el personal que realice las prestaciones de trabajo propias dentro de su organización; es decir, permanentes y habituales de la entidad a la que se encuentra ligado, como trabajadores por cuenta ajena a su servicio, a cambio de una retribución. Con ello, la norma pretende que no se encubran verdaderas contrataciones de personal habitual a través de los contratos administrativos, regulados en la LCSP.

Una vez aclarado que el artículo 11 de la LCSP va dirigido a las entidades sujetas a ella, y excluye de las mismas los contratos (estatutarios o laborales) que celebren con el personal que forme parte de su organización, analizaremos el otro precepto a que se refiere la consulta.

El artículo 310 de la LCSP, relativo al régimen de contratación para actividades docentes, establece en su apartado primero:

1. En los contratos que tengan por objeto la prestación de actividades docentes en centros del sector público desarrolladas en forma de cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración o cuando se trate de seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad, siempre que dichas actividades sean realizadas por personas físicas, las disposiciones de esta Ley no serán de aplicación a la preparación y adjudicación del contrato”.

Es preciso advertir que, aun cuando por su ubicación sistemática, parece que este precepto no resultaría de aplicación a los PANAP, la doctrina viene considerando que sí; en este sentido lo ha interpretado la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) que, en su Expediente 91/18 indica que el artículo 310, y la excepción que contempla, resulta de aplicación a este tipo de entidades (el resaltado es nuestro):

“(…) 4. El problema se complica todavía más cuando tenemos en cuenta que la ubicación sistemática del precepto, a la que podemos acudir para la interpretación de la norma siguiendo los criterios hermenéuticos descritos en el artículo 3 del Código Civil, muestra que se trata de una norma aplicable a los contratos de servicios que celebren las Administraciones Públicas y aparentemente no a los contratos que realizan las entidades del sector público que no son Administraciones Públicas. A pesar de ello, tal como se describe en la consulta, resulta chocante que la excepción establecida para el conjunto de contratos que afecta a este específico tipo de prestaciones beneficie a las entidades del sector público que están afectadas de un modo más intenso por la aplicación de las reglas sobre selección del contratista de la Ley (las Administraciones Públicas), y no beneficie a aquellas entidades del sector público en las que el rigor de la ley se relaja en alguna medida.

(…) La congruencia en la regulación de los distintos tipos de entidades contratantes exige que la exclusión de la aplicación de la ley para un determinado tipo de contratos por razón de la naturaleza de las prestaciones que constituyen su objeto alcance, no sólo a las Administraciones Públicas expresamente mencionadas en el artículo 310, sino también a las restantes entidades del sector público. Esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado no atisba ninguna razón técnica que justifique el mantenimiento de esta exclusión sólo para las Administraciones Públicas y no para el resto del sector público. Si este tipo de contratos no está sujeto a las reglas de la ley sobre preparación y adjudicación de los contratos de servicios de las Administraciones Públicas, tampoco debe estarlo en el caso de entidades distintas”.

Advertido lo anterior, y entrando a analizar los supuestos en que puede operar tal excepción, es preciso traer a colación lo dispuesto por la JCCPE que, en su Expediente 37/19, indica: 

“(…) el legislador diferencia atendiendo al supuesto más normal de contratación en estos casos, esto es, cuando estamos en presencia de una persona natural contratada por sus conocimientos o experiencia en una determinada materia sin que tal persona se dedique profesionalmente a la impartición de formación especializada o a la de cursos, seminarios, conferencias etc. (…).

La anterior conclusión resulta clara, pero lo cierto es que tampoco es desdeñable otro argumento conforme al cual existe una diferencia entre los casos en que la decisión de adjudicar el contrato se realiza por una causa intuitu personae y aquellos otros en que puede tener lugar acudiendo al mercado. En el primero de los casos, si estamos en presencia de una persona física no profesional de la formación, no hay ninguna razón para acudir a una licitación sujeta a la ley. En los demás sí que cabe promover concurrencia y seguir los dictados de aquella.

En cualquier caso, resulta evidente que las personas jurídicas que hayan sido contratadas a estos efectos normalmente se dedicarán de forma profesional a las actividades de formación. Sin embargo, aunque no sea tan frecuente, esto no quiere decir que en una persona física no pueda acontecer la misma circunstancia. En conclusión, resulta perfectamente posible que una persona física se dedique profesionalmente a la realización de actividades de la naturaleza que menciona el artículo 310 de la Ley.

(…)

En coherencia con la anterior conclusión, no resultaría oportuno excluir de la licitación pública y de la aplicación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público a aquellas actividades que sí se prestan de forma profesionalizada o empresarial, aunque quien las desempeñe sea una persona física.

(…) el espíritu de la diferencia establecida por el legislador pone el acento en la existencia de una actividad empresarial o profesional y no tanto en el tipo de persona (natural o jurídica) ante el que nos encontremos.

(…)

En los casos en que se contrate a personas naturales o físicas que no sean empresarios o profesionales, también se aplicará la excepción del artículo 310 de la ley, salvo si las actividades docentes se desarrollen en marco de “la relación de servicio de los funcionarios públicos y los contratos regulados en la legislación laboral”, ya que de acuerdo con el artículo 11.1 de la LCSP, estos negocios están excluidos del ámbito de aplicación de la citada ley.

En el resto de los casos, cuando las personas físicas sí actúen como empresarios o profesionales en actividades docentes, o cuando se contrate a personas jurídicas, habrá que aplicar las normas de la citada ley.

(…)”.

Por su parte, el mismo órgano consultivo, en el citado Expediente 91/18, se refiere a los centros del sector público, e indica: 

“(…) Comenzando con la interpretación de la letra de la norma se puede observar que la misma contiene en su apartado primero una clara referencia a la prestación de actividades docentes en centros del sector público, concepto este último claramente más amplio que el de Administración Pública conforme a la Ley 9/2017, de 8 noviembre, de Contratos del Sector Público. (…).

En efecto, la primera referencia parece extender el ámbito de aplicación del precepto a todas las entidades del sector público en las que se vayan a desarrollar actividades docentes a través de personas físicas, porque parece lógico entender, aunque la terminología escogida por el legislador no sea la más precisa, que cuando la norma indica que las actividades se van a desarrollar en un centro del sector público es porque es la entidad pública titular de ese centro la que va a licitar el contrato.

(…)”.

De acuerdo con lo anterior, podemos extraer las siguientes conclusiones:

• Una cosa es el régimen jurídico (estatutario o laboral) que liga a las entidades que entran dentro del ámbito subjetivo de la LCSP, con su personal (funcionario o laboral), que queda excluido del ámbito de aplicación de la LCSP, y otra es cómo estas entidades gestionen la realización de cursos para su propio personal.

A su vez, este mismo personal puede realizar cursos de formación para otro personal de cualquier entidad del sector público, pero la realización de esta actividad docente quedará excluida de la LCSP, en virtud del artículo 11 de la norma, pues estos cursos se realizarían en el marco de la propia relación laboral o estatutaria que pudieran tener con la organización de la que forman parte, como trabajadores por cuenta ajena.

• Fuera de lo indicado en el punto anterior, en el caso de que los cursos los realice una persona natural o jurídica, se aplicará la LCSP.
• Dentro de la LCSP, el artículo 310 establece una excepción para la realización de actividades docentes en centros del sector público: no serán de aplicación las disposiciones de esta Ley a la preparación y adjudicación del contrato, siempre que aquellas actividades sean realizadas por personas físicas.
• Cuando la LCSP se refiere a “personas físicas”, a efectos de la aplicación de la excepción del artículo 310, alude a personas naturales que no se dediquen profesionalmente a la actividad de formación, sino que lo hagan de modo personal y con carácter ocasional. Por tanto, no resultaría aplicable cuando dicha actividad la desempeñe una persona jurídica o una persona física que se dedique empresarial o profesionalmente a ello.
• Cuando la norma se refiere a los “centros del sector público”, podemos entender que lo que indica la LCSP es que se contratan por las entidades del sector público titulares de ese centro, no porque, necesariamente, se deba llevar a cabo en el mismo.
• Por tanto, si la entidad que quiere realizar los cursos de formación es un PANAP, tal y como indica la consulta, y pretende contratar dichos cursos con una persona jurídica o física que se dedique profesionalmente a ello, ya se impartan los cursos en una academia o en el propio centro de la entidad, deberá llevar a cabo el contrato conforme a lo dispuesto en la LCSP, sin que resulte de aplicación la excepción del artículo 310, con independencia del número de trabajadores incluidos en la formación.

Finalmente, indicar que, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

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EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

La adjudicación de los contratos debe respetar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante: LCSP), los principios de “libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores. Asimismo, debe “asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”.

Por su parte, el artículo 28 de la LCSP, en su apartado primero, especifica que el órgano de contratación solo puede celebrar aquellos contratos que sean necesarios para el cumplimiento de sus fines, debiendo justificar que lo que contrata (objeto del contrato) es idóneo para aquello:

Artículo 28.1. “Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación”.

El artículo 126 de la LCSP, regula cómo deben establecerse las prescripciones técnicas del contrato:, e indica que:

“1. Las prescripciones técnicas a que se refieren los artículos 123 y 124, proporcionarán a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia”.

Por su parte, el apartado 6, del propio artículo 126, señala que:

“6. Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas no harán referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación del apartado 5, en cuyo caso irá acompañada de la mención «o equivalente»”.

Así pues, y salvo que lo justifique el objeto del contrato, no se puede contratar una marca determinada. Sobre esta cuestión el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC) se ha pronunciado en diversas ocasiones; así, en la Resolución 143/2018, de 9 de febrero, indica:

“(…) Cuestión distinta es que la especificación de las características técnicas contenidas en el Pliego de Prescripciones Técnicas sólo puedan ser cumplidas por uno solo de los licitadores. En este caso tales características sólo podrán ser desechadas en el caso de que se acredite la indudable voluntad de la Administración de favorecer a un determinado licitador, haciendo imposible la presentación de ofertas por los demás. Ello tendrá lugar en el caso de que los requisitos exigidos resulten injustificados o irrazonables. Sin embargo, en el caso de que las características exigidas aparezcan adecuadamente justificadas, debido a que vienen motivadas por las necesidades de la Administración que pretenden satisfacerse mediante la celebración del contrato, el hecho de que sólo un licitador pueda cumplirlas resulta irrelevante. A tal efecto, ha de tenerse en cuenta que el objetivo primero de la contratación es la satisfacción de las necesidades de la entidad contratante, por lo que ha de ser ésta la que determine sus necesidades y las características de los productos o prestaciones que las satisfacen.”

Asimismo, en la Resolución nº 1127/2022, el TACRC señaló:

“(…) Para analizar la cuestión planteada es necesario recordar que el órgano de contratación posee un amplio margen de discrecionalidad para determinar los requisitos técnicos exigidos en las licitaciones públicas a fin de garantizar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos públicos. Así lo hemos señalado en numerosas resoluciones entre las que podemos citar a modo de ejemplo la Resolución 27/2022, en la que señalamos lo siguiente:

«Conviene recordar así, por último, que esta discrecionalidad técnica reconocida en favor del órgano de contratación viene siendo reiterada por este Tribunal. Al efecto puede citarse la Resolución nº 263/2019, de 25 de marzo del mismo año, y las que en ella se citan: «El artículo 1.1 de la LCSP establece, en similares términos al artículo 1 del derogado TRLCSP, que ‘La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa’.

Es por ello que continúa siendo totalmente válido el criterio seguido por este Tribunal en la Resolución 220/2017, de 24 de febrero, que con cita a la Resolución 250/2015, de 23 de marzo, y, la Resolución 756/2014, afirma que ‘pues bien, debe tenerse presente (...) lo dispuesto en los artículos 86 y 117.2 del TRLCSP, con arreglo a los cuales el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a ésta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. (…)”.

Y en la Resolución nº 874/2019, el Tribunal estableció:

“(…) A este respecto conviene matizar que este Tribunal ha admitido la posibilidad de establecer requisitos relacionados con una determinada tecnología cuando ello sea necesario para la ejecución del contrato,

(…)

Este Tribunal ha señalado en diversas ocasiones, por referencia a la doctrina emitida por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, así como de otras Juntas Consultivas en la materia, que será válida la exigencia de que se utilicen determinadas marcas o productos cuando existan especialidades en el objeto del contrato que lo justifiquen, salvo que existan en el mercado productos similares, con idéntica o similar funcionalidad.

(…)”

En el caso que nos ocupa, la consultante indica que se pretenden adquirir licencias de una determinada marca, IRONPORT, que es un software de seguridad para correo electrónico, por lo que deberá quedar justificado en el expediente que únicamente son este tipo de licencias las que satisfarían las necesidades del órgano de contratación.

Indica la consultante que si el procedimiento abierto podría utilizarse como procedimiento de adjudicación del contrato (de suministro, entendemos) de "LICENCIAS IRONPORT PARA PROTECCIÓN DEL CORREO". Señala, asimismo, que al citado procedimiento no se presentaría el fabricante, sino los distribuidores de la marca.

Respecto del procedimiento de adjudicación, el artículo 131 de la LCSP señala que: 

“1. Los contratos que celebren las Administraciones Públicas se adjudicarán con arreglo a las normas de la presente sección. 

2. La adjudicación se realizará, ordinariamente utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación basados en el principio de mejor relación calidad-precio, y utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido, salvo los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, que se adjudicarán mediante este último procedimiento.

En los supuestos del artículo 168 podrá seguirse el procedimiento negociado sin publicidad; en los casos previstos en el artículo 167 podrá recurrirse al diálogo competitivo o a la licitación con negociación, y en los indicados en el artículo 177 podrá emplearse el procedimiento de asociación para la innovación.

(…)”.

El artículo 131 de la LCSP prevé que la adjudicación se realizará ordinariamente utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido; es decir, cualquier contrato podrá adjudicarse mediante uno de estos procedimientos, salvo los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, que se adjudicarán mediante procedimiento restringido.

De acuerdo con lo expuesto, el procedimiento abierto, con la salvedad indicada, puede utilizarse en todo tipo de contratos, independientemente de su cuantía; es decir, un contrato que, por su escaso importe económico, podría adjudicarse como un contrato menor, también podría licitarse mediante el procedimiento abierto. Además, este tipo de procedimiento respeta los principios de libre concurrencia, publicidad y transparencia que deben estar presentes en toda contratación; así, el artículo 156.1 de la LCSP establece que “En el procedimiento abierto todo empresario interesado podrá presentar una proposición, quedando excluida toda negociación de los términos del contrato con los licitadores”. Sería, además, el que permitiría a todos los distribuidores de IRONPORT presentarse a la licitación que se convoque.

Como conclusión, y en respuesta a la consulta, es necesario señalar lo siguiente:

-En primer lugar, deberá quedar justificado en el expediente que las licencias que se solicitan, para satisfacer adecuadamente las necesidades del órgano de contratación, solo pueden ser de un determinado fabricante (IRONPORT).

- Una vez justificado lo anterior, el contrato podrá adjudicarse por el procedimiento abierto para que, tal y como señala el consultante, puedan presentarse a la licitación los distribuidores de la marca.

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

El artículo 2.1. de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) establece que “Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren las entidades enumeradas en el artículo 3 (…)”.
 
Por su parte, el artículo 3 dispone lo siguiente:
“1. A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público las siguientes entidades:
(…)
g) Las Entidades Públicas Empresariales a las que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo.
(…)
 
2. Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones Públicas las siguientes entidades:
(…)
b) Los consorcios y otras entidades de derecho público, en las que dándose las circunstancias establecidas en la letra d) del apartado siguiente para poder ser considerados poder adjudicador y estando vinculados a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas, no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado. Se entiende que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado cuando tengan la consideración de productor de mercado de conformidad con el Sistema Europeo de Cuentas.
 
El citado artículo, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final primera, apartado tercero, constituye legislación básica “(…) dictada al amparo del artículo 149.1.18.ª de la Constitución en materia de legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas y, en consecuencia, son de aplicación general a todas las Administraciones Públicas y organismos y entidades dependientes de ellas.(…)”.
 
Teniendo en cuenta lo anterior, a los efectos de lo dispuesto en la LCSP, el Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha formaría parte del sector público y tendría la consideración de “poder adjudicador que tiene carácter de Administración Pública" [(art. 3.2 b)].
 
El artículo 24 de la LCSP establece que “Los contratos del sector público podrán estar sometidos a un régimen jurídico de derecho administrativo o de derecho privado”.  Por su parte, el artículo 25 indica los contratos que tienen carácter administrativo, siempre que se celebren por una Administración Pública; a estos contratos les será de aplicación en su totalidad la LCSP. El artículo 26 de la LCSP regula cuándo tendrán la consideración de contratos privados los celebrados por una administración pública, estableciendo que se regirán “en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley con carácter general, y por sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante (…)”.
 
De acuerdo con lo expuesto, los contratos que celebre el Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha, a partir de la entrada en vigor de la LCSP, pueden tener carácter administrativo o privado, en función del objeto del contrato. Si tienen carácter administrativo les será de aplicación la LCSP en su totalidad; si el carácter es privado, se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley. Dado que el artículo 153, que regula la formalización de los contratos, se encuentra ubicado en la Sección 2ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo, el ente público deberá publicar todos sus contratos (ya tengan carácter administrativo o privado), de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
 
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En relación con la citada consulta hemos de indicar que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), regula en el artículo 157 el examen de las proposiciones y la propuesta de adjudicación, en particular su apartado 2 dice que “Cuando, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, los licitadores deberán presentar la proposición en dos sobres o archivos electrónicos: uno con la documentación que deba ser valorada conforme a los criterios cuya ponderación depende de un juicio de valor, y el otro con la documentación que deba ser valorada conforme a criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas.”
 
Por su parte el artículo 146 de la LCS dice que “En todo caso, la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia (…)”
 
De acuerdo con lo expuesto cabe señalar que, en el supuesto de utilizar varios criterios de adjudicación de distinta naturaleza, la ley únicamente obliga a presentar de forma separada, en dos sobres o archivos electrónicos, los criterios cuya ponderación dependan de un juicio de valor y los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas (oferta económica y criterios técnicos automáticos), valorándose en primer lugar los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor.
 
Sobre esta cuestión, la necesaria separación de sobres, se ha pronunciado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en varias ocasiones; así, en su Resolución 62/2013 ha advertido que lo que la ley pretende es “garantizar que en la apreciación del valor atribuible a cada uno de estos criterios no influye en absoluto el conocimiento de la puntuación que a cada una de las ofertas se haya atribuido por razón de los criterios evaluables mediante fórmulas.
La pretensión del legislador tiene como fundamento el hecho de que, aun cuando los criterios de valoración de las ofertas deban ser siempre de carácter objetivo, en la valoración de los mismos, cuando no es posible aplicar fórmulas matemáticas, siempre resultará influyente un cierto componente de subjetividad que puede resultar acentuado de conocerse previamente la puntuación asignada en virtud de los criterios de la otra naturaleza. (…)”.
 
Asimismo, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en su Resolución 353/2019 indica “(…) Además, procede aclarar que la doctrina de este Tribunal y del resto de Órganos de resolución de recursos contractuales establece la separación en sobres distintos de la documentación relativa a los criterios sujetos a juicio de valor y la referente a criterios de evaluación automática para de este modo facilitar su evaluación en momentos independientes, evitando el conocimiento de aspectos de la oferta evaluables mediante fórmulas en la fase previa de valoración de aquellos otros aspectos sujetos a juicios de valor con la finalidad de garantizar la imparcialidad y objetividad en el proceso de valoración de las ofertas. Por lo tanto, de acuerdo con lo expuesto, resulta irrelevante que se presente la documentación evaluable mediante criterios automáticos en uno o dos sobres, por cuanto el contenido de ambos se circunscribe únicamente a esta documentación. (…)”
 
Teniendo en cuenta lo anterior, y respondiendo a la consulta planteada, sería acorde con lo dispuesto en la ley presentar la oferta en tres sobres o archivos electrónicos: uno para la documentación administrativa; otro, para los criterios cuya ponderación dependan de un juicio de valor; y, un tercero, para los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas (en este último, se incluiría la oferta económica y los criterios técnicos automáticos). No obstante, no habría ningún impedimento legal en presentar la oferta tal y como sugiere el consultante, separando la oferta económica de la oferta técnica automática, aunque, como ya hemos señalado, no sería necesario ya que, incluir ambas ofertas en un único sobre, no alteraría en modo alguno la objetividad a la hora de valorarlas puesto que las mismas están sujetas a la aplicación de fórmulas de manera que en dicha valoración no va a poder influir en ningún caso la subjetividad de quien las evalúa.
 
Sin perjuicio de lo anterior, esta unidad entiende que puede resultar interesante para ese órgano de contratación el Informe 36/2013, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, donde se cuestiona la naturaleza jurídica de los contratos de aprovechamiento cinegético. Entiende la Junta Consultiva que este tipo de contratos son patrimoniales, no contratos administrativos especiales, así señala que “(…) En cualquier caso, consideramos que la calificación del contrato no es la de administrativo especial, sino la de contrato patrimonial de la Administración, por tanto, de carácter privado, al que le resultarán de aplicación primero, sus leyes propias, como son la propia Ley de Montes y Gestión Forestal de Castilla –La Mancha, junto con la Ley de Montes 43/2003, de 21 de noviembre, así como la normativa local, esto es, Ley Reguladora de Bases del Régimen Local, Ley 7/1985, de 2 de abril, así como el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales; posteriormente, la Ley de Patrimonio de las Administraciones públicas y por último y, en su defecto, por las normas generales administrativas, en concreto y, en el caso, por el TRLCSP. (…)”.
 
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
 
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