Cambio de titularidad en un contrato de concesión administrativa.

En relación con la citada consulta, y según resulta de los antecedentes expuestos, podemos concluir que la figura que pretende llevar a cabo esa entidad es la de cesión del contrato.
La cesión de los contratos administrativos se define como un negocio voluntario y bilateral, que supone una novación modificativa -no extintiva- subjetiva, en la que el contratista de modo voluntario traspasa a un tercero su posición -la totalidad de los derechos y obligaciones-, en el contrato objeto de cesión, previa autorización de la Administración contratante (el órgano de contratación).
El Pliego de Condiciones económico-Administrativas que constituye ley del contrato, no se refiere a la cesión del contrato, indicando únicamente en su artículo 23, entre los supuestos de caducidad de la concesión, la “Transferencia de la concesión sin autorización del Ayuntamiento”.
En la actualidad, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) regula la cesión de los contratos en su artículo 214. No obstante, dado que el contrato a que se refiere esa entidad data del año 1994, hemos de tener en cuenta las disposiciones transitorias de la citada Ley; en concreto, lo establecido en la disposición transitoria primera que, en su apartado segundo, establece:
“Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior”.
La cesión de los contratos se regula en la LCSP dentro de la sección tercera, del capítulo I, del título I, del Libro II, que se ocupa de “los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos”; por lo tanto, habrá que tener en cuenta la normativa de aplicación al contrato que nos ocupa en la fecha de adjudicación del mismo: XX de abril de 1994.
En el ámbito estatal, regían la Ley de Contratos del Estado, texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril (en adelante LCE), legislación básica de aplicación a las entidades locales a raíz de su modificación llevada a cabo por el Real Decreto Legislativo 931/1986, de 2 de mayo. El desarrollo reglamentario de la citada ley lo constituía el Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, por el cual se aprobó el Reglamento General de Contratación del Estado (de ahora en adelante, RGCE).
En el ámbito local, resultan aplicables el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953 (RCCL, en adelante) y el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 (RSCL, en adelante).
El artículo primero del pliego prevé como objeto del contrato “el otorgamiento de la concesión administrativa para la construcción, mediante el correspondiente proyecto y subsiguiente gestión y explotación de un aparcamiento público subterráneo para vehículos automóviles, ubicado en el XX, con una capacidad mínima para XX automóviles”. Dicho objeto coincide con lo dispuesto en el artículo 114 del RSCL que establece lo siguiente:
“1. Los servicios de competencia de las Entidades locales podrán prestarse mediante concesión administrativa, salvo en los casos en que esté ordenada la gestión directa.
2. La concesión podrá comprender:
a) la construcción de una obra o instalación y la subsiguiente gestión del servicio a que estuvieren afectas”.
El objeto del contrato responde, pues, a la naturaleza del actual contrato de concesión de obra pública que delimita como tipo contractual el artículo 12 de la LCSP. No obstante, esta tipificación no aparecía en la normativa que, en la fecha de licitación del contrato, resultaba de aplicación, aunque en esencia responda a la definición del mismo, contrato que comprende la ejecución de la obra y su posterior explotación.
Por tanto, en dicha fecha podríamos hablar de la existencia de un contrato mixto: contrato de obras (construcción de los aparcamientos) y gestión de servicio público (gestión y explotación de los aparcamientos). La LCE no contemplaba expresamente la figura del contrato mixto; empero, podemos traer a colación el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 3/1995, de 22 de marzo que, si bien, referido a la cuestión de la clasificación en un contrato mixto de obra y asistencia, puede resultar de aplicación al caso que nos ocupa. En el citado informe, la Junta indicaba:
“(…) 2. La determinación de la clasificación exigible en cada contrato requiere con carácter previo una calificación del mismo que determine su naturaleza jurídica y una vez que se ha llegado a la consideración del contrato como contrato mixto, es decir, en el caso concreto que se somete a consulta, que contiene prestaciones relativas a contratos de obras y a contratos de asistencia en su modalidad de consultoría, aplicar las normas de la legislación de contratos del Estado que determinan el régimen jurídico de los contratos mixtos.
De las dos posturas doctrinales existentes en orden a la regulación de los contratos mixtos ­ la teoría de la combinación de normas de las distintas prestaciones y la teoría de la aplicación de normas de la prestación principal-, la vigente legislación de contratos del Estado se inclina por la segunda al establecer el artículo 240 del Reglamento General de Contratación del Estado que "aún cuando el empresario deba realizar obras accesorias de instalación y montaje de los bienes se considerará el contrato como de suministro, siempre que tales operaciones constituyan una obligación impuesta en los correspondientes pliegos de bases" añadiendo que "por el contrario, cuando a juicio del órgano de contratación, dado el tiempo que precise la ejecución de la obra subsiguiente y el porcentaje que represente en el precio total deba considerarse la obra como elemento principal y el suministro como accesorio, se regulará íntegramente el negocio por el Título II del presente Libro".
Esta norma reglamentaria que en su dicción expresa se refiere a contratos mixtos de obras y suministro, aunque debe aplicarse a contratos mixtos de obras y asistencia en virtud de lo preceptuado en el artículo 1 del Decreto 1005/1974, de 4 de abril, permite resolver sin dificultad la cuestión de la clasificación exigible, dado que si el contrato mixto de obra y suministro dará lugar a la exigencia de clasificación sólo cuando se califique como contrato de obras y no de suministro (al no estar establecido este requisito para este último contrato) por idéntica razón, el contrato mixto de obras y asistencia dará lugar a la exigencia de clasificación de contratistas de obras cuando se califique como contrato de tal carácter y a la exigencia de clasificación de empresa consultora cuando el contrato se califique de asistencia, teniendo en cuenta que, como hemos indicado, en los contratos mixtos su calificación determina la aplicación del régimen jurídico correspondiente. (…)”
La LCE y el RCE regulaban tanto la cesión del contrato de obras, como la cesión del contrato de gestión de servicio público. El artículo 58 de la LCE, referido al contrato de obras, establecía: “Los derechos dimanantes de un contrato de obras podrán ser cedidos a tercero siempre que las cualidades personales o técnicas del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato”; por su parte, los artículos 182 y 183 del RCE se pronunciaban en los siguientes términos:
“Artículo 182
Los derechos dimanantes de un contrato de obra podrán ser cedidos a tercero siempre que las cualidades personales o técnicas del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato.
El cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que correspondían al cedente.
Artículo 183
Para que los adjudicatarios puedan ceder sus derechos a terceros deberán cumplirse los siguientes requisitos:
1. Que la Administración autorice expresamente y con carácter previo la cesión.
2. Que el cedente tenga ejecutado, al menos, un 20 por 100 del presupuesto total del contrato.
3. Que se formalice la cesión en escritura pública”.
Respecto del contrato de gestión de servicios públicos, el artículo 81 de la LCE disponía que “La cesión del contrato de gestión de servicios púbicos requerirá la aprobación previa de la autoridad que lo hubiera otorgado, siendo preciso que el primitivo empresario haya realizado la explotación durante el plazo mínimo de cinco años, y no surtirá efectos en tanto no se formalice el negocio en escritura pública”. En los mismos términos se manifestaba el RCE en su artículo 234: “La cesión del contrato de gestión de servicios públicos requerirá la aprobación previa de la Autoridad que lo hubiera otorgado, siendo preciso que el primitivo empresario haya realizado la explotación durante el plazo mínimo de cinco años, y no surtirá efectos en tanto no se formalice el negocio en escritura pública”.
De acuerdo con lo expuesto, y dando contestación a lo solicitado por ese Ayuntamiento, indicar que puede llevarse a cabo la cesión del contrato siempre que se realice dentro de los términos que la LCE establece para la misma, ya sea aplicando la regulación de la cesión del contrato de obras o la de la gestión de servicios públicos, dependiendo, tal y como se ha indicado, de cuál sea la prestación principal del contrato que nos ocupa, y siempre que el cesionario tenga plena capacidad de obrar y no se encuentre incurso en ninguna prohibición para contratar (artículo 9 de la LCE).
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

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