“Tenemos un contrato de suministro de gas natural para la cocina de la URR de XXX, adjudicado a XXXX, que tiene vigencia hasta el 30 de noviembre, y hemos recibido unas facturas a nombre de otra mercantil con otro CIF, XXX. Consultada esta empresa, tras rechazarse las facturas por tratarse de acreedor distinto, nos comunican por email que, debido al proceso de reorganización que han efectuado, la comercialización del suministro ha pasado a realizarse por XXX. Consultado el BORME, encontramos que el XX de XXX de 2026 se publicó el anuncio de la escisión parcial de la empresa adjudicataria, en los siguientes términos:
“(…) se hace público que, en ejercicio de las competencias atribuidas al Accionista único de las sociedades XXX (Sociedad beneficiaria) y XXX (Sociedad escindida), en fecha XX de XXX de 2026 ha acordado en las respectivas sociedades aprobar el Proyecto de escisión parcial de XXX, de fecha XX de XXX de 2026, traspasando en bloque parte del patrimonio social a título universal a favor de XXX en los términos y condiciones detallados en el Proyecto de escisión parcial. La presente Escisión parcial no comportará la extinción de la Sociedad escindida.”
Entendemos que es de aplicación lo previsto en el art. 98 de la LCSP, a efectos de subrogación en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, pero tenemos la duda de cómo hay que tramitar esta subrogación para poder abonar las facturas a XXX”
Conforme se expone en la consulta recibida, nos encontramos ante un supuesto de sucesión del contratista como consecuencia de la escisión parcial de la sociedad adjudicataria. Supuesto que efectivamente se encuentra regulado en el artículo 98 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), al haberse producido una operación societaria de escisión mediante la cual parte del patrimonio de la contratista originaria ha sido transmitido a otra sociedad, que pasa a ocupar su posición jurídica respecto de los contratos afectados.
En este sentido, el artículo 98.1 de la LCSP dispone lo siguiente:
“En los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista, continuará el contrato vigente con la entidad absorbente o con la resultante de la fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo. Igualmente, en los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas, continuará el contrato con la entidad a la que se atribuya el contrato, que quedará subrogada en los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, siempre que reúna las condiciones de capacidad, ausencia de prohibición de contratar, y la solvencia exigida al acordarse la adjudicación o que las diversas sociedades beneficiarias de las mencionadas operaciones y, en caso de subsistir, la sociedad de la que provengan el patrimonio, empresas o ramas segregadas, se responsabilicen solidariamente con aquellas de la ejecución del contrato. Si no pudiese producirse la subrogación por no reunir la entidad a la que se atribuya el contrato las condiciones de solvencia necesarias se resolverá el contrato, considerándose a todos los efectos como un supuesto de resolución por culpa del adjudicatario.
A los efectos anteriores la empresa deberá comunicar al órgano de contratación la circunstancia que se hubiere producido (…)”.
De acuerdo con el contenido del artículo mencionado, la sucesión opera “ex lege” cuando concurre una operación societaria de las previstas en el mismo, si bien dicha sucesión no se produce de manera automática por la mera existencia y publicidad registral de la operación de escisión, sino que debe ser apreciada por el órgano de contratación, previa comprobación de que la entidad sucesora reúne las condiciones de capacidad, ausencia de prohibiciones de contratar y solvencia exigidas para resultar adjudicataria del contrato. Así lo ha señalado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en su Sentencia 149/2021, de 29 de marzo, en la que expresamente recogía:
“(…) No obstante, la sucesión en el procedimiento de contratación no se produce por la mera aportación de la escritura pública de fusión, además cuando en el procedimiento ya se había producido la adjudicación, sino que requiere de un acuerdo del Órgano de Contratación apreciando que la entidad absorbente reúne las condiciones de capacidad, ausencia de prohibición de contratar y solvencia(…)”.
Trasladado este criterio al caso objeto de la consulta, resulta que la eficacia de la sucesión frente a la Administración contratante exige la adopción de un acuerdo expreso del órgano de contratación por el que se reconozca que la empresa beneficiaria, en este caso XXX, reúne las condiciones de capacidad, ausencia de prohibición de contratar y la solvencia económica, financiera y técnica exigidas a la contratista originaria en el momento de la adjudicación.
En relación con la forma de proceder, resulta imprescindible que la administración requiera a la empresa adjudicataria del contrato para que aporte la documentación acreditativa de la escisión y de la atribución del contrato a favor de XXX, incluyendo, en su caso, la escritura pública e inscripción registral correspondientes o cualquier otra documentación que permita acreditar que el contrato de suministro forma parte del patrimonio o actividad transmitida a la sociedad beneficiaria de la escisión.
En cuanto a la acreditación de la solvencia técnica de la nueva entidad, resulta de interés el criterio fijado por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución nº 1530/2025, de 24 de octubre, que, con apoyo en el Informe 48/1999 de la Junta Consultiva de Contratación del Sector Público, señala:
(…) en los supuestos de acreditación de la solvencia técnica por sociedades resultantes de la fusión o escisión de sociedades, la experiencia de estas últimas referida exclusivamente a la ejecución de actividades relacionadas con el objeto del contrato debe ser reconocida y que en la misma forma, en los supuestos de aportación de rama de actividad o de empresa deberá ser reconocida la experiencia correspondiente exclusivamente a la actividad transferida ejecutada por las sociedades que aportan tal rama de actividad o empresa a la sociedad receptora de la misma”.
Una vez recibida la mencionada documentación, el órgano de contratación deberá verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 98 de la LCSP y adoptar el correspondiente acuerdo de toma de razón de la sucesión del contratista, reconociendo o no que XXX queda subrogada en todos los derechos y obligaciones derivados del contrato adjudicado inicialmente a XXX.
Finalmente, y en cuanto a la garantía definitiva, el artículo 98.1 de la LCSP, en su último párrafo, establece:
“(…) Cuando como consecuencia de las operaciones mercantiles a que se refiere el párrafo primero se le atribuyera el contrato a una entidad distinta, la garantía definitiva podrá ser, a criterio de la entidad otorgante de la misma, renovada o reemplazada por una nueva garantía que se suscriba por la nueva entidad teniéndose en cuenta las especiales características del riesgo que constituya esta última entidad. En ese caso, la antigua garantía definitiva conservará su vigencia hasta que esté constituida la nueva garantía”.
De este precepto se desprenden dos alternativas, renovación de la garantía existente o sustitución por una nueva, sin imponer una u otra, debiendo valorarse la solución más adecuada atendiendo las circunstancias de la nueva entidad. Además, la decisión sobre la concreta forma de instrumentar la garantía no corresponde en exclusiva a la Administración contratante (“a criterio de la entidad otorgante de la misma”), sino que debe contar con la conformidad de la entidad otorgante de la garantía (esto es, la entidad avalista o aseguradora), sin perjuicio de que corresponda al órgano de contratación aceptar o rechazar el instrumento de garantía que finalmente se le ofrezca.
Y, por otro lado, la norma establece una regla de continuidad: la garantía definitiva ya constituida conserva su plena vigencia y eficacia hasta que, en su caso, se constituya y sea aceptada la nueva garantía. En consecuencia, no procedería en ningún caso cancelar o devolver la garantía original como consecuencia de la escisión sin haberse constituido antes, o simultáneamente, la garantía sustitutiva, si ésta fuera la opción elegida.
En consecuencia, y respondiendo a la cuestión planteada, cabe concluir lo siguiente:
- En el supuesto descrito, la operación societaria publicada constituye, en principio, un supuesto de sucesión del contratista previsto en el artículo 98 de la LCSP y no una cesión contractual.
- El órgano de contratación deberá requerir a la empresa adjudicataria para que aporte la documentación acreditativa de la transmisión de la rama de actividad o patrimonio en la que se incluya el contrato de suministro.
- La entidad sucesora deberá reunir las condiciones de capacidad, ausencia de prohibición de contratar y solvencia exigidas al tiempo de la adjudicación para que pueda operar la subrogación contractual.
- Corresponde al órgano de contratación comprobar la concurrencia de dichos requisitos y dictar el oportuno acuerdo apreciando o no la sucesión del contratista.
- En cuanto a la garantía definitiva, procede requerir a ambas mercantiles que se pronuncien sobre su renovación o sustitución (art. 98.1, párrafo cuarto, LCSP); en tanto no se constituya, en su caso, la nueva garantía, la ya prestada por Gas Natural Comercializadora, S.A. conserva su plena vigencia, sin que en ningún caso proceda su devolución o cancelación anticipada (art. 111 LCSP) hasta que la sustitución, de optarse por ella, se haya verificado y aceptado por el órgano de contratación.
- Una vez reconocida la sucesión, XXX quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones derivados del contrato, incluida la condición de acreedor frente a la Administración por los suministros efectivamente prestados.
- Por tanto, una vez incorporada al expediente la documentación justificativa de la sucesión y adoptado el correspondiente acuerdo por el órgano de contratación, podrán tramitarse y abonarse las facturas emitidas por XXX, sin que resulte necesario modificar el contrato ni tramitar una nueva adjudicación.
Finalmente, indicar que la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.
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