“SOLICITUD ACLARACIÓN CONSULTA SOBRE SANCIONES EN LA SUBCONTRATACIÓN 054/2023.
En base a la consulta con número de referencia Ref. CONSULTA: 054/2023 y una vez analizada la cláusula 22 del PCAP sobre INCUMPLIMIENTOS Y PENALIZACIONES se han detectado dos faltas de carácter graves homologables a los incumplimientos de la cláusula 24 del PCAP donde se regula la subcontratación:
-En el punto 2.5. “Modificación del servicio sin causa justificada ni notificación previa.”
-En el punto 2.6. “La prestación defectuosa e irregular de los servicios, suministros y actuaciones objeto de contrato.”
En base a lo expuesto y bajo su criterio:
1. ¿Realizar una subcontratación se considera una modificación del servicio?
2. Si en el supuesto de que la solvencia técnica de una subcontratación, de un Contrato Mixto de Servicios y Suministros, no está justificada suficientemente al no aportar los importes de los trabajos similares al contrato realizados anteriormente ¿Se Puede considerar que es una prestación irregular de las actuaciones objeto de contrato?
3. Si en el supuesto de que en un PCAP se obligase a la adjudicataria de un Contrato Mixto de Servicios y Suministros a tener la autorización del Órgano de Gobierno para subcontratar prestaciones accesorias, la empresa hubiera subcontratado sin dicha autorización ¿Se puede considerar que se ha hecho una prestación irregular de las actuaciones objeto de contrato?”.
En respuesta a la primera cuestión, y al igual que ya le indicamos en la consulta 054/2023, este servicio entiende que las cláusulas mencionadas se refieren propiamente a la prestación objeto del contrato, y a la obligación de la contratista de llevarla a cabo en la forma establecida en los pliegos. No obstante, y reiterando la respuesta dada en la consulta mencionada, la interpretación de las cláusulas del contrato es una de las prerrogativas que ostenta el órgano de contratación, tal y como establece el artículo 190 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), por lo que debe ser aquél el que, en cualquier caso, interprete si la subcontratación podría incardinarse en la cláusula del PCAP a que se hace referencia.
Por su parte, y respondiendo al resto de cuestiones planteadas por el consultante, hemos de traer a colación el Informe 1/2021, de 16 de abril de 2021, del Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, que se refiere a la naturaleza y los efectos jurídicos de la subcontratación: “(…) En la subcontratación una empresa contrata a otra, para que ésta última realice parte de las prestaciones por las que la primera ha sido contratada directamente. A diferencia de la cesión de contrato, el tercero subcontratista no se subroga en la posición jurídica del contratista, que continuará siendo el responsable frente a la Administración de la correcta ejecución del objeto del contrato, incluidas las de aquellas prestaciones que hayan sido subcontratadas.
Existen pues en este tipo de situaciones dos relaciones jurídicas diferenciadas: la que une al contratista principal, mediante un contrato previo, con el órgano de contratación (relación jurídico-pública), y la que liga al contratista principal, mediante un acuerdo privado o subcontrato, con la persona física o jurídica encargada de realizar una parte de la prestación que aquél ha contratado previamente (relación jurídico-privada). El subcontrato trae causa del contrato principal, por lo que su existencia depende de este último, de manera que si el contrato principal se extingue también se produce la extinción del subcontrato.
La subcontratación se regula en el artículo 215 de la LCSP, que establece que: “El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos, salvo que conforme a lo establecido en las letras d) y e) del apartado 2.º de este artículo, la prestación o parte de la misma haya de ser ejecutada directamente por el primero”.
Las prestaciones, en su caso, se llevan a cabo a través de la subcontratación. La subcontratación no es una prestación en sí misma, de manera que pueda equipararse a una prestación de carácter irregular. Existen obligaciones referidas a la forma de llevar a cabo las prestaciones, y obligaciones expresamente relativas a la subcontratación; así, la LCSP regula la subcontratación estableciendo una serie de requisitos que deben ser respetados por el contratista y cuyo incumplimiento puede dar lugar a la imposición de penalidades o, en su caso, ser causa de resolución del contrato, de conformidad con lo dispuesto en el pliego.
Por tanto, este servicio entiende que no existe relación entre la forma en que se lleve a cabo la subcontratación (que se refiere al hecho de que el contratista encomiende a un tercero la realización de ciertas prestaciones objeto del contrato que aquél ha formalizado con el órgano de contratación), y la forma en que se ejecuten las prestaciones objeto del contrato, siendo responsabilidad de la contratista principal el que se realicen de forma correcta o irregular.
De todos modos, y tal y como ya se ha indicado, será el órgano de contratación el encargado de interpretar las cláusulas del contrato, en base a las prerrogativas que le otorga el artículo 190 de la LCSP a tal fin.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
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