“Quisiera formular consulta respecto de la aplicación de la actual ley de contratos del sector público y la adquisición de medicamentos -productos farmacéuticos- para su destino, por ejemplo, a centros sociosanitarios municipales; esto es, si es de aplicación dicha norma acorde a un procedimiento abierto. O, por el contrario, sí dicho objeto social sólo podría estar sujeto a aquélla, para el caso de acuerdos marcos/contratación centralizada o, mediante procedimientos negociados sin publicidad, en este último caso, para el caso de medicamentos con patentes. Esto es, si es de aplicación dicha LCSP o debe enmarcarse ello dentro de un convenio u otro tipo de regulación que no sea el propio de un contrato administrativo de suministro; pues no se encuentra un detalle exahustivo en el contenido de la propia ley. Asimismo, en caso de ser de aplicación la LCSP, podría ser el criterio de adjudicación, esto es, sería ajustado a derecho, que éste versara sobre el mayor porcentaje de descuento a aplicar sobre el PVP de mercado en cada momento por cada farmacia; esto es, sin la existencia de precios unitarios fijos e inamovibles dada la variabilidad del mercado.”
Sobre el régimen de adquisición de medicamentos y su sometimiento a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), existe mucha opinión doctrinal proclive al aprovisionamiento de alguno de aquellos al margen de los procedimientos establecidos en la LCSP, dadas las peculiaridades propias del sector sanitario y de la variedad del tipo de medicamentos. Así, por ejemplo, en el caso de los medicamentos con patente se apuesta por un régimen de adquisición directa, fuera del procedimiento negociado sin publicidad establecido en el art. 168.a.2º de la LCSP, ya que se considera que la licitación pública, para este tipo de medicamentos, pierde toda su utilidad, no aportando más que burocracia en su adquisición, ya que al ser un único laboratorio el que puede suministrar el medicamento, no existe la tensión competencial propia de otros procedimientos de adjudicación para la compra de medicamentos con liberación de patentes, y la negociación del precio es nula, ya que no es necesario que el laboratorio titular de la patente lo rebaje.
No obstante lo anterior, lo cierto es que en la actualidad no existe una normativa específica que regule la adquisición de medicamentos y que tenga en cuenta las singularidades propias del sistema sanitario. La compra de medicamentos debe realizarse a través de lo dispuesto en la LCSP, en atención al sujeto que adquiere (la Administración), y a su objeto; este tipo de adquisiciones serían propias de un contrato típico de suministro, regulado en el artículo 16 que considera como tal aquel en el que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente (artículo 16.3.a). Resultaría también de aplicación lo establecido en la disposición adicional trigésima tercera, concerniente a aquellos contratos en los que el empresario se obliga a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía esté definida en el momento de celebrar el contrato.
Así pues, la adquisición de medicamentos deberá realizarse a través de los procedimientos de adjudicación previstos en la LCSP, atendiendo a las necesidades de la Administración y a las características técnicas del objeto del contrato, pudiendo utilizar las técnicas de racionalización (acuerdo marco o sistema dinámico de adquisición) a que se refiere aquella en sus artículos 218 y ss.
Sin perjuicio de lo anterior, habrá que tener en cuenta lo que cada comunidad autónoma haya podido legislar en esta materia; así, por ejemplo, la Comunidad Foral de Navarra contiene una previsión específica relativa a la adquisición de medicamentos en su Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos, cuya disposición adicional vigésimo primera establece:
“Los medicamentos con protección de patente, determinado el precio y condiciones de financiación en el sistema público mediante resolución de la Dirección General de Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia del Ministerio de Sanidad, tras acuerdo de la Comisión Interministerial de Precios de los Medicamentos, podrán ser adquiridos mediante procedimiento negociado sin convocatoria de licitación por el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea y el Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra. En su tramitación, atendiendo a la especial naturaleza de las necesidades a cubrir se exigirá, exclusivamente, lo siguiente:
a) Justificación de la necesidad y de la existencia de crédito.
b) Documento de aceptación de las condiciones del contrato, debidamente firmado.
c) Resolución de la Dirección Gerencia del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea o del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra aprobando el gasto y el contrato.
Estos contratos serán objeto de publicidad conforme a lo previsto por el artículo 102.1 de esta ley foral”.
En cuanto a si sería válido utilizar como criterio de adjudicación el mayor porcentaje de descuento a aplicar sobre el PVP de mercado en cada momento por cada farmacia; esto es, sin la existencia de precios unitarios fijos e inamovibles dada la variabilidad del mercado, es preciso tener en cuenta la regulación que del precio establece la LCSP en su artículo 102 (el resaltado es nuestro).
“Artículo 102. Precio.
1. Los contratos del sector público tendrán siempre un precio cierto, que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado. En el precio se entenderá incluido el importe a abonar en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, que en todo caso se indicará como partida independiente.
(…)
4. El precio del contrato podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato.
(…)
6. Los contratos, cuando su naturaleza y objeto lo permitan, podrán incluir cláusulas de variación de precios en función del cumplimiento o incumplimiento de determinados objetivos de plazos o de rendimiento, debiendo establecerse con precisión los supuestos en que se producirán estas variaciones y las reglas para su determinación, de manera que el precio sea determinable en todo caso”.
Así pues, el precio del contrato debe ser un precio cierto, y aun cuando la norma permite cláusulas de variación de precios, este debe ser determinable en todo caso.
El precio se considera como un elemento esencial del contrato, que aporta seguridad jurídica al procedimiento de contratación; de manera que existe certeza sobre lo que se va a pagar por lo recibido (órgano de contratación), y sobre lo que se va a cobrar por lo ejecutado (contratista)
La determinación del precio cierto es, pues, una garantía tanto para la Administración y, por ende, para el interés público, pues aquella debe asegurar una eficiente utilización de los fondos destinados a la ejecución del contrato, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto (artículo 1.1 de la LCSP); como para las licitadoras, ya que estas deben conocer la contraprestación económica que recibirán por la prestación realizada para poder valorar si concurren o no a los procedimientos de contratación que se liciten, y poder realizar correctamente sus ofertas.
En el caso que propone la consultante se obliga a ofertar a las empresas un determinado porcentaje, fijo, respecto de un precio cambiante; de forma que aquellas no pueden saber con exactitud la contraprestación económica que recibirán por los medicamentos suministrados durante la vida del contrato, lo que repercute en la preparación de sus ofertas, ya que desconocen, en el momento de la licitación, si sus circunstancias van a ser las mismas que las que concurran cuando presenten aquellas, y si van a poder hacer frente al mismo porcentaje de descuento respecto de unos precios que pueden variar a lo largo de la vigencia del contrato.
De acuerdo con lo anterior, este servicio considera que no cabría establecer el criterio de adjudicación contemplado por carecer del requisito de certeza exigido por la LCSP para la determinación del precio por el órgano de contratación, y la inseguridad jurídica que ello conlleva.
Como conclusión de lo antedicho indicar lo siguiente:
-
La adquisición de medicamentos deber realizarse a través de los procedimientos de adjudicación previstos en la LCSP, pudiendo utilizar las técnicas de racionalización (acuerdo marco o sistema dinámico de adquisición) a que se refiere aquella en sus artículos 218 y ss.
-
No sería válido el criterio de adjudicación relativo al mayor porcentaje de descuento a aplicar sobre el PVP de mercado en cada momento por cada farmacia; esto es, sin la existencia de precios unitarios fijos e inamovibles dada la variabilidad del mercado, por carecer del requisito de certeza exigido por la LCSP para la determinación del precio por el órgano de contratación, y la inseguridad jurídica que ello conlleva.
Finalmente, indicar que la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.
Es muy importante para el servicio InfocontrataCLM valorar la calidad de la atención que ofrecemos; para ello, ponemos a su disposición esta breve encuesta. Estaríamos encantados de recibir su opinión para poder seguir mejorando. ¡Muchas gracias por su colaboración!
Califique la respuesta a esta consulta
EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE
