Procedencia de la adjudicación directa en los contratos, tras quedar desierta una licitación.

Para dar respuesta a la consulta planteada, es preciso traer a colación la consulta 079/2024 resuelta por este servicio con anterioridad; en ella se indicaba lo siguiente:

“Para responder a la consulta planteada, hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), que regula el procedimiento de adjudicación de los contratos:

“Artículo 131. Procedimiento de adjudicación.

1. Los contratos que celebren las Administraciones Públicas se adjudicarán con arreglo a las normas de la presente sección.

2. La adjudicación se realizará, ordinariamente utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación basados en el principio de mejor relación calidad-precio, y utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido, salvo los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, que se adjudicarán mediante este último procedimiento.

En los supuestos del artículo 168 podrá seguirse el procedimiento negociado sin publicidad; en los casos previstos en el artículo 167 podrá recurrirse al diálogo competitivo o a la licitación con negociación, y en los indicados en el artículo 177 podrá emplearse el procedimiento de asociación para la innovación.

(…)”

Así pues, el artículo 131 de la LCSP prevé que la adjudicación se realizará ordinariamente utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido; es decir, cualquier contrato podrá adjudicarse mediante uno de estos procedimientos, salvo los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, que se adjudicarán mediante procedimiento restringido. El mismo precepto, prevé también la adjudicación mediante procedimiento negociado sin publicidad o mediante procedimiento de licitación con negociación; no obstante, la utilización de dichos procedimientos se encuentra sujeta, tal y como aquél indica, a los supuestos del artículo 168 (procedimiento negociado sin publicidad), o a los casos previstos en el artículo 167 (procedimiento de licitación con negociación).  Se configuran así estos procedimientos como excepcionales, pues únicamente podrán utilizarse en los supuestos expresamente tasados por la LCSP, pues suponen una excepción del principio de concurrencia y en los procedimientos negociados sin publicidad, del de publicidad (principios básicos y fundamentales del derecho de la contratación pública).

Los supuestos que la LCSP establece para poder adjudicar el contrato mediante el procedimiento negociado sin publicidad son los previstos en el artículo 168 de la LCSP que dispone lo siguiente:

“Artículo 168. Supuestos de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad.

Los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en los siguientes casos:

a) En los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, en los casos en que:

1.º No se haya presentado ninguna oferta; ninguna oferta adecuada; ninguna solicitud de participación; o ninguna solicitud de participación adecuada en respuesta a un procedimiento abierto o a un procedimiento restringido, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente, sin que en ningún caso se pueda incrementar el presupuesto base de licitación ni modificar el sistema de retribución, y que se envíe un informe a la Comisión Europea cuando esta así lo solicite.

Se considerará que una oferta no es adecuada cuando no sea pertinente para el contrato, por resultar manifiestamente insuficiente para satisfacer, sin cambios sustanciales, las necesidades y los requisitos del órgano de contratación especificados en los pliegos que rigen la contratación. Se considerará que una solicitud de participación no es adecuada si el empresario de que se trate ha de ser o puede ser excluido en virtud de los motivos establecidos en la presente Ley o no satisface los criterios de selección establecidos por el órgano de contratación.

(…)”

En consecuencia, de este precepto podemos extraer que el procedimiento negociado sin publicidad, en el supuesto comprendido en el ordinal primero, de la letra a) del artículo 168 de la LCSP, requiere que concurran los siguientes extremos:

• Que se haya licitado un contrato, que podrá haber sido de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios. Estos contratos podrán ser SARA o no SARA, ya que el precepto no limita su aplicación a que los citados contratos sean o no sujetos a regulación armonizada.

• Que el procedimiento de adjudicación haya sido el abierto o el restringido.

• Que, una vez publicitado el correspondiente procedimiento:

  • No se haya presentado ninguna oferta

  • No se haya presentado ninguna oferta adecuada

  • No se haya presentado ninguna solicitud de participación

Siguiendo con el citado artículo, advertimos que, aunque no hace alusión expresa a la declaración de desierta de una licitación, se infiere que, ha de estar motivada por alguno de los supuestos mencionados relativos a la inexistencia de ofertas, de ofertas adecuadas o de solicitudes de participación que permitan la ejecución del contrato; de lo contrario, el órgano de contratación deberá tener presente lo dispuesto en el artículo 150.3  párrafo segundo de la LCSP: No podrá declararse desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego.

(…)”

Por su parte, la LCSP habla de “adjudicación directa” cuando nos referimos a la contratación menor; así, el artículo 131.3 de la LCSP indica que “Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118”.

El artículo 118, al que alude el precepto anterior, dispone:

“1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.

2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.

3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

4. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

5. Lo dispuesto en el apartado 2.º de este artículo no será de aplicación en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros.

6. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4”.

Como conclusión:

• En el caso de que se quede desierta una licitación tramitada mediante procedimiento abierto, podrá tramitarse un nuevo procedimiento de contratación utilizando, como procedimiento de adjudicación, el procedimiento negociado sin publicidad, en los casos y con los requisitos a que hace referencia el artículo 168.a) de la LCSP.

• La adjudicación directa cabe en la contratación menor para los contratos de obras, servicios y suministros cuyo valor estimado sea inferior a 40.000 € (obras), o a 15.000 € (servicios y suministros). Fuera de estos supuestos, el contrato deberá tramitarse por el procedimiento que corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 de la LCSP, en función de las circunstancias que concurran en cada caso.

Finalmente, indicar que la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

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