“Buenos días, necesitamos que nos confirméis que un licitador puede presentar varias propuestas (por error o por mejora de la oferta) y que la última es la válida.
Un saludo.”
En relación con la citada consulta hemos de partir del artículo 139 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), relativo a las “proposiciones de los interesados”, cuyo apartado tercero dispone que “Cada licitador no podrá presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 142 sobre admisibilidad de variantes y en el artículo 143 sobre presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica. Tampoco podrá suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal. La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas.”
Sobre esta cuestión existen diversos pronunciamientos de la doctrina, en función del caso en concreto; unas veces se aboga por seguir el principio antiformalista y atender a la finalidad que persigue la norma no excluyendo a la licitadora a pesar de haber presentado varias proposiciones; en otros casos, se atiende a lo dispuesto en el pliego y a lo señalado por la norma y se acepta la exclusión de aquellos licitadores que hayan presentado ofertas simultáneas.
A continuación, vamos a exponer cómo se han manifestado algunos tribunales de recursos contractuales:
- Resolución nº 1003/2020 del TACRC:
En este caso, se interpone recurso especial contra la adjudicación por considerar el recurrente que la adjudicataria debió ser excluida por haber presentado ofertas simultáneas al procedimiento.
La mesa de contratación, advertida la presentación de dos proposiciones por la adjudicataria acordó requerirla para que aclarase tal extremo, a lo que procedió ésta. La mesa procedió a revisar la citada aclaración, acordando aceptar la explicación dada, y, en consecuencia, dando por válida la oferta indicada en el escrito, y excluyendo el archivo electrónico que contenía la primera proposición.
El Tribunal señala que tiene por doctrina, en relación con la exclusión de licitadores, que la exclusión por motivos formales no puede operar de forma automática, “toda vez que no cualquier vicio procedimental genera la nulidad del acto de adjudicación” (Resoluciones 89/2015 y 1082/2015, entre otras), sino que “debe analizarse si se ha podido quebrar la imparcialidad y la objetividad en la evaluación” (Resolución 261/2016)”.
Sigue indicando el Tribunal que “ha de tenerse en cuenta que la Plataforma de Contratación del Estado no permite retirar ni subsanar la oferta inicialmente presentada, debiendo procederse a la presentación de proposiciones posteriores para estos fines, tal y como aconteció. Asimismo, la presentación se realizó dentro del plazo inicial de presentación de ofertas, por lo que no se ha conculcado el principio de igualdad de trato de todos los licitadores, ni se ha otorgado ventaja alguna al adjudicatario (…)
Por ello, hemos de convenir en que no hubo dos ofertas distintas, sino una única correspondiente a la UTE, sin que se haya conculcado en modo alguno el artículo 139 LCPSP. La actuación del órgano de contratación admitiendo la segunda y excluyendo la primera proposición fue ajustada a derecho, debiendo, en consecuencia, desestimarse el recurso planteado”.
- Resolución nº 381/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid:
El Tribunal se pronuncia sobre el recurso interpuesto contra la exclusión del procedimiento de la proposición de la licitadora al haberse presentado dos ofertas distintas, anulando finalmente el acuerdo de exclusión.
Antes del plazo final de presentación de proposiciones el licitador comunicó por correo electrónico al órgano de contratación la retirada por un error de la primera proposición sustituida por la segunda.
Indica el Tribunal que “es de señalar que la PCSP tanto permite la presentación de dos proposiciones como impide la retirada de la primera remitiendo a la decisión del órgano de contratación, para que evalúe la causa justificada de tal retirada. (…)
Esto expuesto y a la vista incluso de los correos cruzados con la PCSP… que explican al órgano de contratación la imposibilidad material de retirar sin más la proposición y las explicaciones dadas al licitador, lo procedente hubiera sido tener por retirada la primera proposición y avenirse a la segunda y en lugar de entender, sin más, que existían dos proposiciones.
Sigue diciendo que, en este caso, no existe intención alguna de presentar dos proposiciones con vulneración de los principios que fundamentan el artículo 139 de la LCSP “cuando los propios correos transcritos dan cuenta de la contestación de la PCSP sobre imposibilidad de retirar o modificar proposiciones. Y escribió al órgano de contratación instando la retirada de la primera dentro de plazo”.
A ello cabe añadir que la norma jurídica responde a una finalidad, no reviste un carácter meramente formal, y el criterio finalista preside siempre su interpretación (…)
Fundamentalmente, la finalidad de que no pueda un licitador presentar dos proposiciones es evitar situaciones ventajistas contrarias a los principios de igualdad y concurrencia, de modo tal que compita contra sí mismo con diversas posibilidades de resultar adjudicatario. (…)
De lo expuesto no se deduce intención fraudulenta alguna en el licitador, si acaso evitar su exclusión o no valoración por un defecto formal excusable en la paginación. Y tal se deduce de su intento de retirar la primera proposición (…)
No existe tampoco en el caso vulneración de la finalidad del precepto, cuando lo que hace es presentar en plazo la misma proposición con la diferencia en la paginación reseñada. No hay tal retirada injustificada. La retirada se justifica por la mera intención de evitar la doble proposición, como la actuación de la propia Mesa corrobora, razón por la cual no se vulnera la finalidad que persigue el 80.5 del Reglamento del TRLCAP (….)”
- Resolución 217/2019, de 18 de octubre del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias:
“En el caso analizado en esta resolución, nos encontramos en presencia de una presentación telemática de la oferta a través de la PLACSP. En este sentido, es un dato incontrovertido que cuando la Mesa se reúne para la apertura del sobre núm.1, se encuentra que existen cuatro presentaciones de oferta por parte de la empresa recurrente, realizadas el día 11 de febrero de 2019: a las 05:36 h (oferta 1); 07:31 h (oferta 2); 08:00 h (oferta 3) y 10:25 h. (oferta 4).
Ante la referida situación, la Mesa, en aras a salvaguardar los principios de libre concurrencia y el de proposición única, optó por admitir únicamente la última oferta presentada dentro de plazo, la oferta 3. De otro modo, si hubiese considerado que las 4 presentaciones se complementan para formar una sola oferta, como pretende el recurrente, dicha oferta tendría que haber sido rechazada, toda vez que la última presentación se realizó fuera del plazo de presentación, que expiraba a las 9:00 horas del día 11/02/2019 (…).
El artículo 139.3 de la LCSP-2017, al igual que su predecesor el artículo 145 del TRLCSP, prohíbe la presentación de proposiciones simultáneas por la misma licitadora (…). Resulta muy claro el tenor literal de este precepto que encuentra su fundamento en el principio de igualdad de trato (…)
A ello cabe añadir que, sin perjuicio de las posibles deficiencias técnicas que pueda presentar la PLACSP, el órgano de contratación no tiene responsabilidad alguna en la gestión y funcionamiento de dicha Plataforma.
Las decisiones que adoptó en la utilización de esa aplicación para la licitación electrónica son, de inicio, imputables a la recurrente, existiendo en estas plataformas sistemas de ayuda para las dudas que puedan surgir. En efecto, existe una «Guía de Servicios de Licitación Electrónica: Preparación y Presentación de Ofertas», que ofrece información sobre el modo de llevar a cabo las modificaciones de la oferta en el punto 5.
“Modificar sobre seleccionado”, señalando que esta opción “permite variar el contenido del sobre una vez firmado. Si se modifica el contenido del sobre, es necesario volverlo a firmar, pues la firma electrónica primitiva ya no sería válida”. Además, en el punto 5.6.2 de la Guía se advierte que “NO intente una nueva presentación. Las dobles presentaciones pueden ser motivo de exclusión.” Por otra parte, en la propia Guía se señala que en caso de que se experimenten problemas en la preparación y envío de las ofertas deberá contactar con: licitacionE@hacienda.gob.es. A tal efecto, se informa lo siguiente: "Por favor, indique en su correo el expediente y el órgano de contratación que licita. Envié todas las evidencias que puedan ayudarnos a resolver su problema, lo que incluye capturas de pantalla en caso de error y descripción detallada de la incidencia.
IMPORTANTE: si no contacta con nosotros por esta vía durante el plazo de presentación de ofertas, sus reclamaciones podrán no ser tomadas en consideración por el órgano de contratación" (…)
Ante esto, este Tribunal considera que, siendo la formulación de las ofertas una carga responsabilidad del licitador, no es aventurado entender que, ante una presentación múltiple de la oferta por el mismo licitador, la Mesa de contratación invoque y aplique el artículo 139 de la LCSP-2017. Es por ello, que se considera improcedente la tesis de la recurrente, ya que llevaría a situaciones de muy difícil asunción en un procedimiento de contratación pública, como sería que ya desde un primer momento la Mesa de contratación tendría que abrir todos los sobres presentados por el licitador para hacer un pormenorizado análisis, con el objeto de comprobar si existe o no identidad, lo cual resultaría incompatible, cuando menos, con el respeto a los tiempos y trámites previstos en la ley para tales aperturas (…)”.
En virtud de lo anterior, el Tribunal desestima el recurso interpuesto.
- Resolución nº 185/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid
“(…) Por cuanto respecta al fondo del recurso debe indicarse que éste se ha interpuesto contra la exclusión del procedimiento de la proposición de la licitadora al haberse presentado dos ofertas distintas (…)
Explica la recurrente que la presentación de dos ofertas se ha debido a que una vez presentada su oferta y habiendo advertido discrepancias en ciertos datos de la misma procedió a su subsanación en la Plataforma de Contratación del Estado “(…) con la creencia de que, estando dentro del plazo de presentación de ofertas, los nuevos documentos presentados en el sobre A, serían tenidos como los documentos definitivos y válidos y anularían los anteriormente presentados”.
De tal forma que aun en el caso de admitir la existencia de un error por parte de la recurrente, incluso concediendo que el mismo pudiera haberse debido a un caso de defectuosa configuración del sistema de licitación en la Plataforma de licitación, lo cierto es que no resulta posible proceder a la subsanación de la oferta que pretendía la recurrente al introducir nuevos datos en la plataforma, sin considerar que en realidad lo que se ha producido es la presentación de dos ofertas simultáneas, que lleva aparejada la exclusión de ambas.
A ello cabe añadir que la actuación de la Mesa de contratación fue correcta sin perjuicio de los posibles defectos que pueda presentar la Plataforma de Contratación Pública del Estado sobre la que ninguna responsabilidad tiene, en este caso la Universidad Autónoma, debiendo tenerse asimismo en cuenta que la Guía de funcionamiento de aquella, a la que la recurrente imputa el error padecido, no tiene carácter vinculante, como afirma el órgano de contratación en su informe. Dicha guía por otro lado además del cuadro que indica la recurrente que le ha inducido a confusión al establecer como aparente alternativa en la presentación de ofertas “crear una nueva oferta” o “continuar la preparación de una oferta (…)”; ofrece información sobre el modo de llevar a cabo las modificaciones de la oferta en el punto 5. “Modificar sobre seleccionado” que explica que esta opción “permite variar el contenido del sobre una vez firmado. Si se modifica el contenido del sobre, es necesario volverlo a firmar, pues la firma electrónica primitiva ya no sería válida”.
El Tribunal desestima el recurso interpuesto.
De acuerdo con lo expuesto podríamos decir que en los casos de presentación simultánea de proposiciones existen dos alternativas posibles que podrá adoptar el órgano de contratación en función del caso en concreto:
- Atender al principio de finalidad de la norma y al de libre concurrencia y no excluir a aquellas licitadoras que hayan presentado varias ofertas electrónicamente.
- Atender a lo dispuesto en el pliego y a la normativa contractual en materia de presentación de ofertas (en la actualidad, el artículo 139 de la LCSP) y considerar que se ha vulnerado el mismo determinando la exclusión del licitador del procedimiento de contratación.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
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