“El Ayuntamiento Pleno aprobó el proyecto de obra para la Remodelación del antiguo cine con un presupuesto de ejecución material de XX €.
El Ayuntamiento no tiene financiación para la ejecución total del proyecto por lo que el Alcalde plantea ir ejecutando partidas del mismo en función de las subvenciones que se vayan recibiendo. Así por ejemplo se ha recibido de la Excma. Diputación Provincial una subvención por importe de XX € y el Alcalde plantea la posibilidad de licitar únicamente esa parte del proyecto por importe de XX.
Me surge la duda de la legalidad de ese planteamiento ya que el art. 13 LCSP 2017 en su apartado 3 dispone que los contratos de obra deben referirse a una obra completa, entendiendo por ésta la susceptible de ser entregada al uso general o al servicio correspondiente; como excepción a lo antes señalado, el párrafo 2º del art. 13.3 LCSP 2017 dispone que:
“No obstante lo anterior, podrán contratarse obras definidas mediante proyectos independientes relativos a cada una de las partes de una obra completa, siempre que estas sean susceptibles de utilización independiente, en el sentido del uso general o del servicio, o puedan ser sustancialmente definidas y preceda autorización administrativa del órgano de contratación que funde la conveniencia de la referida contratación”.
Para responder a la citada consulta, y como bien ha señalado la entidad consultante en el escrito que precede, hay que partir del apartado tercero del artículo 13 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo).
Del contenido del precepto podemos extraer que: los contratos de obras se referirán a una obra completa (comprendiendo todos y cada uno de los elementos que sean precisos para la utilización de la obra), con dos excepciones:
- Obras definidas con proyectos independientes relativas a cada una de las partes de una obra completa, siempre que estas sean susceptibles de utilización independiente, para el uso general o el servicio público correspondiente, o
- Obras que puedan ser sustancialmente definidas.
Y es que, esta unidad de obra que se desprende del artículo en cuestión, va en consonancia con la finalidad establecida en la LCSP respecto al no fraccionamiento ilícito de los contratos que se establece en el artículo 99.2 de la norma legal, relativo al objeto del contrato: “No podrán fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan”. Del mismo modo, el artículo 118.2 de la LCSP, recoge una previsión similar respecto a los contratos menores, cuando señala que: “En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior”.
Dicho esto, y centrándonos en la interpretación del artículo 13.3 de la LCSP, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE, en adelante), tuvo ocasión de pronunciarse, en el Expediente 31/19, sobre un supuesto de hecho similar al que nos ocupa, en los siguientes términos:
“2. La LCSP admite excepciones a esta regla general (aquí, se refiere la JCCPE a la mencionada unidad de obra). La que suscita dudas a la entidad consultante es la que permite contratar obras articuladas mediante proyectos independientes relativos a cada una de las partes de una obra completa, siempre que estas sean susceptibles de utilización independiente, en el sentido del uso general o del servicio, o puedan ser sustancialmente definidas y preceda autorización administrativa del órgano de contratación que funde la conveniencia de la referida contratación. Cabe diferenciar en este punto dos posibles supuestos y un requisito común a todos ellos:
- El primer supuesto alude a las partes de una obra completa que se contengan en un proyecto independiente y que sean susceptibles de utilización independiente para el uso general o el servicio público al que vayan dirigidas. No es de extrañar que la ley considere que es posible ejecutar estas partes de modo independiente pues, en realidad, responden al mismo criterio que se establece para calificar una obra completa.
- El segundo supuesto es el que autoriza la realización de las partes de una obra completa que se contengan en un proyecto independiente y que puedan ser sustancialmente definidas.
- El requisito común a todos ellos es que preceda una autorización administrativa del órgano de contratación que funde la conveniencia de la referida contratación”.
Volviendo al supuesto que nos concierne analizar, de las dos excepciones que establece el citado artículo 13.3 de la LCSP, la primera de ellas parece fácil de descifrar: podrá llevarse a cabo una obra por partes, siempre que sean susceptibles de utilización independiente para el uso general o el servicio público al que vayan dirigidos. En este caso, y teniendo en cuenta que la obra que se pretende realizar es la Remodelación del antiguo cine, consideramos complicado poder encuadrar, aquí, la justificación para poder ejecutar el proyecto por partes, puesto que un cine, entiende este servicio, difícilmente podrá ser utilizado de forma independiente para el uso general o el servicio público antes de estar correctamente finalizada la obra. No obstante, ya avanzamos que se trata de una decisión que deberá analizar el órgano de contratación.
Por su parte, arroja más dudas la interpretación de la segunda de las excepciones: la posibilidad de realizar obras que puedan ser sustancialmente definidas. Sobre este tema, la JCCPE, en respuesta a una cuestión planteada en el Expediente antes referido, se pronuncia acerca de qué se entiende por “obra sustancialmente definida”, en los siguientes términos:
“Se trata el mencionado de un concepto jurídico indeterminado que, no obstante, puede ser interpretado atendiendo a su significado etimológico y al contexto en que se regula. En primer lugar, la definición de una obra, conforme a la primera acepción del término definir contenida en el Diccionario de la Real Academia Española consiste en “fijar con claridad, exactitud y precisión la naturaleza de una cosa” En segundo lugar, el significado de sustancia está referido a la esencia, al conjunto de características permanentes e invariables que constituyen la naturaleza de algo. Atendiendo al contexto del precepto, queda claro que una obra está completa cuando se encuentra fijada en los documentos rectores de la licitación con claridad, exactitud y precisión.
Atendiendo a todos estos argumentos podemos concluir que una obra sustancialmente definida sería aquella que, siendo parte de una obra más amplia, tiene entidad por sí misma, está debidamente fijada en los documentos rectores de la licitación con claridad, exactitud y precisión (aunque sea parte de un todo) y constituye una unidad funcional propia. Cuando una parte de una obra cumpla estas condiciones podrá aplicarse la excepción contenida en el artículo 13.3 LCSP”.
Así las cosas, el órgano de contratación deberá determinar si la obra que pretende realizar por fases, puede entenderse como “sustancialmente definida”, según la explicación que detalla la JCCPE. No obstante, como ya advertimos anteriormente, este servicio ve complicado justificar que la remodelación de un cine pueda ser encuadrada en alguno de los dos supuestos que el artículo 13.3 de la LCSP excepciona para que el contrato no se refiera a una obra concreta.
En cualquier caso, y con independencia de la opinión dada, es el órgano de contratación quien mejor conoce las circunstancias que rodean la necesaria ejecución de las obras que hayan de llevarse a cabo para la citada remodelación, y la posibilidad, en su caso, de ejecutar de forma independiente alguna de las partes que pueda comprender la obra completa, y que encuentren encaje en los supuestos del artículo 13.3 de la LCSP.
Por tanto, y como bien señala la Junta Consultiva, en el mismo Expediente nº31/19: corresponde al órgano de contratación decidir si, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, ha de tramitar uno o varios expedientes de contratación para la ejecución de la obra concreta que se plantea llevar a cabo. Ahora bien, esa discrecionalidad tiene como límite la prohibición de la división fraudulenta del objeto del contrato, y ha de adaptarse, en su caso, a alguna de las excepciones legalmente establecidas.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
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