“Me gustaría formular una consulta en relación con el art. 11 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos de Sector Público y el art. 310 de la misma.
Conforme al art. 11.1 "La relación de servicio de los funcionarios públicos Y LOS CONTRATOS REGULADOS EN LA LEGISLACIÓN LABORAL queda excluida del ámbito de la presente Ley", y conforme al art. 310.1 "En los contratos que tengan por objeto la prestación de actividades docentes en centros del sector público desarrolladas en forma de cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración o cuando se trate de seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad, siempre que dichas actividades sean realizadas por personas físicas, las disposiciones de esta Ley no serán de aplicación a la preparación y adjudicación del contrato."
La duda que me surge reside en la confusión que se produce en estos artículos. La relación laboral entre una empresa y su trabajador, está excluida del ámbito de aplicación de la LCSP. Dentro de la relación laboral, está el derecho a la formación (20 horas anuales).
Por ejemplo: si una entidad (un poder adjudicador no administración pública) inscribe a un trabajador a un curso de idiomas (de 200 hora), con la aprobación de RRHH, y como formación al trabajador ¿es necesario realizar un contrato al entenderse que el curso lo organiza una academia (persona jurídica)? ¿cambiaría si no es un trabajador, sino 20, que van en grupo a dicha academia y les han cerrado un grupo específico para ellos? ¿O se entiende que, se está cumpliendo el deber de formación (o retribuyendo en especie al trabajador) y por ello este contrato queda excluido de la LCSP? ¿Cambiaría si la formación se realizara en el centro en el que trabajan los empleados, en la sede del poder adjudicador?”
Para resolver la cuestión planteada hemos de referirnos, en primer lugar, al ámbito objetivo (o de aplicación), y subjetivo de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP); es decir qué contratos están sujetos a esta norma y quiénes están sujetos a ella a la hora de celebrar sus contratos.
El artículo 2 de la LCSP, que regula su ámbito de aplicación, establece en su apartado primero: “1. Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren las entidades enumeradas en el artículo 3. (…)”.
Por su parte, el artículo 3 de la LCSP, indica a qué entidades les resulta aplicable; así establece, quiénes forman parte del sector público y, dentro de este, quiénes tienen la consideración de poder adjudicador, distinguiendo, a su vez, entre, lo que viene denominando la doctrina, poder adjudicador Administración Pública, y poder adjudicador no Administración Pública (PANAP). Según se trate de unas u otras, la LCSP les será de aplicación en mayor o menor medida, siendo la Administración y las entidades que tengan la consideración de Administraciones Públicas, a efectos de la LCSP, las que deben seguir la norma en su totalidad. El régimen jurídico de los PANAP viene establecido en los artículos 316-320 de la LCSP.
El resto de entidades, no incluidas en el citado precepto, están fuera del ámbito de aplicación de la LCSP, y celebrarán sus contratos conforme al derecho privado.
El artículo 11 de la LCSP se incardina dentro de la sección 2.ª, del capítulo I, del título preliminar de la norma, y regula los negocios y contratos excluidos. Dispone el precepto, en su apartado primero, que está excluida del ámbito de aplicación de la LCSP “la relación de servicio de los funcionarios públicos y los contratos regulados en la legislación laboral”.
Con ello la norma está dejando fuera las relaciones estatutarias (funcionarios), o laborales que las entidades sujetas a la LCSP (y no otras) tengan con el personal que realice las prestaciones de trabajo propias dentro de su organización; es decir, permanentes y habituales de la entidad a la que se encuentra ligado, como trabajadores por cuenta ajena a su servicio, a cambio de una retribución. Con ello, la norma pretende que no se encubran verdaderas contrataciones de personal habitual a través de los contratos administrativos, regulados en la LCSP.
Una vez aclarado que el artículo 11 de la LCSP va dirigido a las entidades sujetas a ella, y excluye de las mismas los contratos (estatutarios o laborales) que celebren con el personal que forme parte de su organización, analizaremos el otro precepto a que se refiere la consulta.
El artículo 310 de la LCSP, relativo al régimen de contratación para actividades docentes, establece en su apartado primero:
1. En los contratos que tengan por objeto la prestación de actividades docentes en centros del sector público desarrolladas en forma de cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración o cuando se trate de seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad, siempre que dichas actividades sean realizadas por personas físicas, las disposiciones de esta Ley no serán de aplicación a la preparación y adjudicación del contrato”.
Es preciso advertir que, aun cuando por su ubicación sistemática, parece que este precepto no resultaría de aplicación a los PANAP, la doctrina viene considerando que sí; en este sentido lo ha interpretado la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) que, en su Expediente 91/18 indica que el artículo 310, y la excepción que contempla, resulta de aplicación a este tipo de entidades (el resaltado es nuestro):
“(…) 4. El problema se complica todavía más cuando tenemos en cuenta que la ubicación sistemática del precepto, a la que podemos acudir para la interpretación de la norma siguiendo los criterios hermenéuticos descritos en el artículo 3 del Código Civil, muestra que se trata de una norma aplicable a los contratos de servicios que celebren las Administraciones Públicas y aparentemente no a los contratos que realizan las entidades del sector público que no son Administraciones Públicas. A pesar de ello, tal como se describe en la consulta, resulta chocante que la excepción establecida para el conjunto de contratos que afecta a este específico tipo de prestaciones beneficie a las entidades del sector público que están afectadas de un modo más intenso por la aplicación de las reglas sobre selección del contratista de la Ley (las Administraciones Públicas), y no beneficie a aquellas entidades del sector público en las que el rigor de la ley se relaja en alguna medida.
(…) La congruencia en la regulación de los distintos tipos de entidades contratantes exige que la exclusión de la aplicación de la ley para un determinado tipo de contratos por razón de la naturaleza de las prestaciones que constituyen su objeto alcance, no sólo a las Administraciones Públicas expresamente mencionadas en el artículo 310, sino también a las restantes entidades del sector público. Esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado no atisba ninguna razón técnica que justifique el mantenimiento de esta exclusión sólo para las Administraciones Públicas y no para el resto del sector público. Si este tipo de contratos no está sujeto a las reglas de la ley sobre preparación y adjudicación de los contratos de servicios de las Administraciones Públicas, tampoco debe estarlo en el caso de entidades distintas”.
Advertido lo anterior, y entrando a analizar los supuestos en que puede operar tal excepción, es preciso traer a colación lo dispuesto por la JCCPE que, en su Expediente 37/19, indica:
“(…) el legislador diferencia atendiendo al supuesto más normal de contratación en estos casos, esto es, cuando estamos en presencia de una persona natural contratada por sus conocimientos o experiencia en una determinada materia sin que tal persona se dedique profesionalmente a la impartición de formación especializada o a la de cursos, seminarios, conferencias etc. (…).
La anterior conclusión resulta clara, pero lo cierto es que tampoco es desdeñable otro argumento conforme al cual existe una diferencia entre los casos en que la decisión de adjudicar el contrato se realiza por una causa intuitu personae y aquellos otros en que puede tener lugar acudiendo al mercado. En el primero de los casos, si estamos en presencia de una persona física no profesional de la formación, no hay ninguna razón para acudir a una licitación sujeta a la ley. En los demás sí que cabe promover concurrencia y seguir los dictados de aquella.
En cualquier caso, resulta evidente que las personas jurídicas que hayan sido contratadas a estos efectos normalmente se dedicarán de forma profesional a las actividades de formación. Sin embargo, aunque no sea tan frecuente, esto no quiere decir que en una persona física no pueda acontecer la misma circunstancia. En conclusión, resulta perfectamente posible que una persona física se dedique profesionalmente a la realización de actividades de la naturaleza que menciona el artículo 310 de la Ley.
(…)
En coherencia con la anterior conclusión, no resultaría oportuno excluir de la licitación pública y de la aplicación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público a aquellas actividades que sí se prestan de forma profesionalizada o empresarial, aunque quien las desempeñe sea una persona física.
(…) el espíritu de la diferencia establecida por el legislador pone el acento en la existencia de una actividad empresarial o profesional y no tanto en el tipo de persona (natural o jurídica) ante el que nos encontremos.
(…)
En los casos en que se contrate a personas naturales o físicas que no sean empresarios o profesionales, también se aplicará la excepción del artículo 310 de la ley, salvo si las actividades docentes se desarrollen en marco de “la relación de servicio de los funcionarios públicos y los contratos regulados en la legislación laboral”, ya que de acuerdo con el artículo 11.1 de la LCSP, estos negocios están excluidos del ámbito de aplicación de la citada ley.
En el resto de los casos, cuando las personas físicas sí actúen como empresarios o profesionales en actividades docentes, o cuando se contrate a personas jurídicas, habrá que aplicar las normas de la citada ley.
(…)”.
Por su parte, el mismo órgano consultivo, en el citado Expediente 91/18, se refiere a los centros del sector público, e indica:
“(…) Comenzando con la interpretación de la letra de la norma se puede observar que la misma contiene en su apartado primero una clara referencia a la prestación de actividades docentes en centros del sector público, concepto este último claramente más amplio que el de Administración Pública conforme a la Ley 9/2017, de 8 noviembre, de Contratos del Sector Público. (…).
En efecto, la primera referencia parece extender el ámbito de aplicación del precepto a todas las entidades del sector público en las que se vayan a desarrollar actividades docentes a través de personas físicas, porque parece lógico entender, aunque la terminología escogida por el legislador no sea la más precisa, que cuando la norma indica que las actividades se van a desarrollar en un centro del sector público es porque es la entidad pública titular de ese centro la que va a licitar el contrato.
(…)”.
De acuerdo con lo anterior, podemos extraer las siguientes conclusiones:
- Una cosa es el régimen jurídico (estatutario o laboral) que liga a las entidades que entran dentro del ámbito subjetivo de la LCSP, con su personal (funcionario o laboral), que queda excluido del ámbito de aplicación de la LCSP, y otra es cómo estas entidades gestionen la realización de cursos para su propio personal.
A su vez, este mismo personal puede realizar cursos de formación para otro personal de cualquier entidad del sector público, pero la realización de esta actividad docente quedará excluida de la LCSP, en virtud del artículo 11 de la norma, pues estos cursos se realizarían en el marco de la propia relación laboral o estatutaria que pudieran tener con la organización de la que forman parte, como trabajadores por cuenta ajena.
- Fuera de lo indicado en el punto anterior, en el caso de que los cursos los realice una persona natural o jurídica, se aplicará la LCSP.
- Dentro de la LCSP, el artículo 310 establece una excepción para la realización de actividades docentes en centros del sector público: no serán de aplicación las disposiciones de esta Ley a la preparación y adjudicación del contrato, siempre que aquellas actividades sean realizadas por personas físicas.
- Cuando la LCSP se refiere a “personas físicas”, a efectos de la aplicación de la excepción del artículo 310, alude a personas naturales que no se dediquen profesionalmente a la actividad de formación, sino que lo hagan de modo personal y con carácter ocasional. Por tanto, no resultaría aplicable cuando dicha actividad la desempeñe una persona jurídica o una persona física que se dedique empresarial o profesionalmente a ello.
- Cuando la norma se refiere a los “centros del sector público”, podemos entender que lo que indica la LCSP es que se contratan por las entidades del sector público titulares de ese centro, no porque, necesariamente, se deba llevar a cabo en el mismo.
- Por tanto, si la entidad que quiere realizar los cursos de formación es un PANAP, tal y como indica la consulta, y pretende contratar dichos cursos con una persona jurídica o física que se dedique profesionalmente a ello, ya se impartan los cursos en una academia o en el propio centro de la entidad, deberá llevar a cabo el contrato conforme a lo dispuesto en la LCSP, sin que resulte de aplicación la excepción del artículo 310, con independencia del número de trabajadores incluidos en la formación.
Finalmente, indicar que, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.
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