Modificación de pliegos en fase de licitación

Para responder a la citada consulta partiremos de lo dispuesto por el artículo 124 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), que regula lo relativo al pliego de prescripciones técnicas particulares en el siguiente sentido (el resaltado es nuestro):

“El órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir esta, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, sus condiciones sociales y ambientales, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley, y solo podrán ser modificados con posterioridad por error material, de hecho o aritmético. En otro caso, la modificación del pliego conllevará la retroacción de actuaciones”.

En idénticos términos se recoge la regulación respecto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares en el artículo 122.1 de la propia LCSP. De esta manera, y tal y como se ha expuesto, los pliegos, una vez que han sido aprobados, únicamente pueden ser modificados por error material, de hecho o aritmético.

Según se infiere de la consulta, el error viene producido en relación a unos marcados CE que deben aportar las licitadoras, que parecen deberse a la utilización de una normativa diferente a la que resulta de aplicación. Lo que no puede valorar este servicio (con la información de la que disponemos) es si tal error tiene la trascendencia suficiente como para variar o modificar los requisitos exigidos a las licitadoras o se trata de un mero error material, de hecho o aritmético que únicamente infiere en la normativa de aplicación.

Respecto de lo que podemos considerar como error material o de hecho, concepto jurídico indeterminado, existe consolidada doctrina acuñada por el Tribunal Supremo. Así, la Sentencia de 19 de abril de 2012 (RJ 2012\6001), con cita de otras muchas anteriores, señala que:

"(…) es menester considerar que el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorización prima facie con su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: a) Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos; b) Que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte; c) Que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables; d) Que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos; e) Que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica); f) Que no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión; y g) Que se aplique con un hondo criterio restrictivo".

Por tanto, si la modificación que se pretende realizar en los pliegos trata sobre un error material, aritmético o de hecho, en los términos señalados con anterioridad, el órgano de contratación podrá publicar la información a la que afecta la modificación en el perfil de contratante (por ejemplo, mediante una Nota Aclaratoria) sin necesidad de retrotraer actuaciones ni establecer un nuevo plazo de presentación de solicitudes.

En caso contrario, si las modificaciones introducidas van más allá de solucionar o rectificar errores de ese tipo, se deberán retrotraer actuaciones con el fin de que las licitadoras puedan preparar correctamente las proposiciones.

No obstante, el órgano de contratación podría directamente optar por dar un nuevo plazo de presentación de solicitudes y mantener los trámites iniciales pues, debido al momento en el que se encuentra el procedimiento (fase de presentación de ofertas) y de acuerdo con los principios de economía procedimental y celeridad, no resultarían afectados derechos de las licitadoras que necesiten de una nulidad total del procedimiento. En este sentido se expresó el Tribunal Central de Recursos Contractuales en su Resolución nº 787/2020 (el resaltado es nuestro):

“(…).

 Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, resulta que si bien es cierto que ningún efecto desfavorable se produce con la rectificación de los pliegos, pues no consta que se hubiere aun presentado ningún licitador, y encontrándonos en un estadio inicial del procedimiento de licitación en el que aún no ha vencido el plazo para la presentación de las ofertas, debe entenderse que la rectificación llevada a cabo de los pliegos por resolución de la Alcaldía de 25 de octubre es ajustada a derecho.

No obstante, este Tribunal en cumplimiento de su propia doctrina entiende que no basta con la mera rectificación de los pliegos y publicación de la resolución que así lo acuerda en la Plataforma de Contratación del Sector Público, sino que resulta necesario dar publicidad a dicha modificación con nuevos anuncios en los que se establezcan nuevos plazos para la presentación de proposiciones y la correlativa modificación de las fechas de apertura pública de las ofertas.

Cumple ahora aplicar la doctrina que se acaba de reseñar al caso que nos ocupa. Afirma el recurso que la modificación excede de la corrección de un mero error material, lo cual niega el órgano de contratación en su informe con el argumento de que se trataba de corregir una contradicción entre la cláusula controvertida y el punto tercero del PPT, “por lo cual el PPT puede llevar a confusión, al delimitar distintos puntos del PPT de modo diferente quién es el competente para firmar cada proyecto”.

Pues bien, ello debe conducir a negar que estemos ante un mero error material, de hecho o aritmético según la doctrina jurisprudencial reseñada anteriormente por vía de cita, puesto que la apreciación de si existe o no esa contradicción y en qué sentido debe resolverse no es otra cosa que una discrepancia interpretativa y “la sola apreciación del supuesto dilema en la interpretación y su intento de corrección ya supondría la aplicación de un juicio valorativo y una calificación jurídica que sobrepasarían el ámbito propio de la simple rectificación de un error” (resolución nº 281/2015, citada más arriba).

Sin embargo, ello no ha de llevarnos a la consecuencia anulatoria pretendida por el recurrente, y en ello en aplicación de la doctrina de este Tribunal que se acaba de extractar. En efecto, la rectificación se acuerda en un momento muy inicial de la licitación, cuando solo se habían publicado los correspondientes anuncios y aún estaba corriendo el plazo de presentación de ofertas (debe tenerse en cuenta la suspensión de plazos producida por el estado de alarma, que se ha reseñado en el fundamento jurídico cuarto). Por otro lado, se cumple con el requisito previsto también en esa doctrina, con fundamento en la LCSP, otorgándose una –considerable– ampliación del plazo de presentación de ofertas.

Cumplidos ambos requisitos, los principios de economía procedimental y celeridad hacen procedente rectificar el pliego ampliando el plazo de presentación de ofertas, como se hizo, pues ello consigue los mismos resultados que la retroacción de actuaciones ahorrando trámites y tiempo y sin merma alguna en la protección de los derechos de los licitadores.

A ello en nada obsta que ya se hubiera presentado una oferta, pues ante una rectificación del pliego el licitador podría, si lo entendía oportuno, presentar una nueva en sustitución de la anterior, como recoge la resolución nº 874/2014”.

Por tanto, y como conclusión a todo lo anterior:

• Los artículo 122.1 y 124, solo permiten la modificación de los pliegos con posterioridad a su aprobación por error material, de hecho o aritmético.
• El error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo.
• Si las modificaciones que se pretenden introducir se consideran errores materiales, aritméticos o de hecho, que no afectan al procedimiento de licitación ni a la presentación de las ofertas por parte de las licitadoras, el órgano de contratación podrá llevarlas a cabo con la publicación de dicha información en el perfil de contratante (mediante una Nota Aclaratoria, por ejemplo).
• En caso contrario, si las modificaciones a introducir van más allá de lo considerado como tal, se deberán retrotraer actuaciones y publicar correctamente las modificaciones de los pliegos.
• Conforme a los principios de celeridad y de economía procedimental, el órgano de contratación podría rectificar los pliegos y señalar un nuevo plazo de presentación de proposiciones sin necesidad de llevar a cabo la retroacción de actuaciones, pues ello consigue los mismos resultados que esta, ahorrando trámites y tiempo y sin merma alguna en la protección de los derechos de los licitadores.

Finalmente, indicar que la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

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