Exigencia de la garantía definitiva en los acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición.

Para dar respuesta a la consulta planteada partiremos de la regulación contenida en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), que en el artículo 107, apartado 5, relativo a la exigencia de la garantía definitiva, dispone:

“5. Los pliegos que rijan los acuerdos marco y los sistemas dinámicos de adquisición establecerán si la garantía definitiva se fija estimativamente por la Administración o se fija para cada contrato basado en relación con su importe de adjudicación.

Si se optara por la constitución de una garantía definitiva general del acuerdo marco o del sistema dinámico de adquisición fijada estimativamente por la Administración, cuando la suma de los importes, IVA excluido, de los contratos basados en los acuerdos marco o sistemas dinámicos de adquisición exceda del doble de la cantidad resultante de capitalizar al 5 por 100 el importe de la garantía definitiva, esta deberá ser incrementada en una cuantía equivalente.

La garantía definitiva a que se refieren los párrafos anteriores responderá respecto de los incumplimientos tanto del acuerdo marco y de los sistemas dinámicos de adquisición, como del contrato basado o específico de que se trate”.

Así, se observa de lo preceptuado que se trata de la regulación específica para la exigencia de la garantía definitiva en los acuerdos marco (en adelante AM) y sistemas dinámicos de adquisición (en adelante SDA), figuras contractuales que permiten llevar a cabo procesos de contratación con mayor eficiencia y agilidad.

Respecto a la garantía definitiva que ha de fijarse en los AM y SDA, se indica que esta quedará determinada en los pliegos de cláusulas administrativas particulares (en adelante PCAP), pudiendo establecerse mediante alguna de las siguientes opciones:

• Fijación de la garantía general estimativamente por parte del órgano de contratación, en cuyo caso se deberá prever un mecanismo de reajuste de la garantía cuando el volumen económico de los contratos basados exceda del doble de la cantidad resultante de capitalizar al 5 por 100 el importe de la garantía definitiva.

• Fijación individualizada para cada contrato basado, en función del importe de adjudicación de cada uno de ellos, aplicando el porcentaje que se determine en el PCAP.

Esta posibilidad entre dos formas de garantía proporciona a la Administración la posibilidad de adaptar la exigencia de garantía según la naturaleza del contrato, el valor económico de los contratos y la periodicidad de adjudicación.

Asimismo, el artículo señalado dispone que la garantía definitiva responderá respecto de los incumplimientos tanto del AM y del SDA, como del contrato basado o específico de que se trate. Esto implica que la finalidad de dicha garantía es ofrecer protección a la Administración frente a cualquier incumplimiento, ya sea en relación con las obligaciones generales del AM o SDA, o con las obligaciones de cada contrato basado, lo que resulta de importancia en procedimientos con diversas adjudicaciones sucesivas, donde los riesgos se distribuyen a lo largo del tiempo y entre distintos contratos.

Respecto a la cuestión planteada por el consultante, relativa a si el órgano de contratación opta por establecer una garantía definitiva general fijada estimativamente en los AM y SDA, dicha garantía debe entenderse como una garantía general para cada contratista individualmente, o corresponde al conjunto de todas ellas responder de la garantía definitiva general, este servicio señala lo siguiente:

• Cuando una empresa resulta adjudicataria en un AM o SDA y celebra contratos basados con la Administración de los que derivan efectos jurídicos independientes, la responsabilidad por la ejecución de dichos contratos recae exclusivamente sobre la contratista correspondiente.

• Dado que se trata de procedimientos con adjudicaciones sucesivas donde se distribuyen los riesgos a lo largo del tiempo entre distintos contratos, si la garantía definitiva fuera conjunta y hubiera de ejecutarse en caso de incumplimiento contractual, no se podría determinar con claridad qué parte de la garantía corresponde a qué contratista, lo que complicaría su ejecución.

• En caso de incumplimiento por parte de una contratista, la Administración no puede ejecutar una garantía que esté compartida con otras adjudicatarias, ya que no existe vínculo jurídico entre ellas.

En conclusión, y conforme a lo anteriormente expuesto, este servicio considera que, en caso de que se fijara una garantía general conjunta para todas los adjudicatarias, no se cumpliría adecuadamente la finalidad que justifica su constitución, que es la de proteger a la Administración frente a posibles incumplimientos en la ejecución contractual, pues no sería viable ejecutarla y tampoco podría exigirla al conjunto de las contratistas, lo que dejaría sin cubrir la parte de responsabilidad que correspondería a la contratista que hubiera incumplido los compromisos que deriven de la ejecución de su contrato. Por tanto, en caso de fijar la garantía definitiva de forma estimativa por parte de la Administración, esta deberá realizarse individualmente por cada adjudicataria, depositando cada una el importe íntegro fijado como garantía en el AM o en el SDA.

Por último, por si fuese de interés y como ejemplo de contratos en los que los pliegos de un Acuerdo Marco fijan la garantía definitiva de forma general y estimativa, podemos citar los dos siguientes, publicados en la Plataforma de Contratos del Sector Público:

• Expediente 2022/46, relativo al Acuerdo Marco 19/2022 para el suministro de motocicletas y vehículos ATV/QUADS (AM 19/2022).
• Expediente M2021/001510, correspondiente a la celebración del acuerdo marco para la homologación de servicios de vigilancia en bienes inmuebles utilizados por la Administración de la Comunidad de Castilla y León y las entidades adheridas.

Finalmente, indicar que la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

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