“Buenos días:
De conformidad con la GUÍA PARA EFECTUAR CONSULTAS A TRAVÉS DEL SERVICIO InfocontrataCLM, se indica lo siguiente:
a) Mis datos de identificación y contacto aparecen en el pie de firma.
b) El objeto concreto de la consulta es:
En el marco del proyecto 22 «Plan de choque para la economía de los cuidados y refuerzo de las políticas de inclusión», del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, se encuentra el Plan «España te protege (III)- Creación de centros de asistencia integral 24 horas a víctimas de violencia sexual en todas las provincias y las ciudades autónomas del Estado, que provean atención presencial, telefónica y telemática. Se implantará al menos uno en cada provincia, con dotación material (inmueble, equipamientos, suministros) suficientes. Esta inversión deberá haberse finalizado el 31 de diciembre de 2023.
De conformidad con el artículo 50 del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia: “1. Al licitar los contratos y acuerdos marco que se vayan a financiar con fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, los órganos de contratación deberán examinar si la situación de urgencia impide la tramitación ordinaria de los procedimientos de licitación, procediendo aplicar la tramitación urgente del expediente prevista en el artículo 119 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre. En aquellos casos en los que los órganos de contratación justifiquen el recurso a la tramitación urgente, las siguientes especialidades podrán ser de aplicación:…”.. “2. Los contratos y acuerdos marco que se vayan a financiar con fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en todo caso gozarán de preferencia para su despacho sobre cualquier otro contrato por los distintos órganos que intervengan en su tramitación. Asimismo, los plazos para emitir los respectivos informes quedarán reducidos a cinco días naturales, sin que quepa prórroga alguna de este plazo”.
Por otra parte, el artículo 55. “Encargos a medios propios” establece que: “Para la aplicación de los fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia los poderes adjudicadores y las entidades contratantes podrán organizarse ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obra y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de un medio propio en aplicación de lo establecido en el artículo 86 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, previo encargo a éste, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, o al artículo 25 del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales, según proceda, no siendo exigible en estos casos la autorización del Consejo de Ministros previa a la suscripción de un encargo prevista en el artículo 32.6.c) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre”.
-La primera pregunta es: ¿se puede interpretar que concurre el supuesto previsto en el artículo 119 de la LCSP: “1. Podrán ser objeto de tramitación urgente los expedientes correspondientes a los contratos cuya celebración responda a una necesidad inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público. A tales efectos el expediente deberá contener la declaración de urgencia hecha por el órgano de contratación, debidamente motivada”? pues existen razones de interés público que determinan la necesidad inaplazable de abrir 5 centros de asistencia integral 24 horas a víctimas de violencia sexual en todas las provincias de C-LM.
-La segunda pregunta es: ¿Podría encargarse a TRAGSA la ejecución de las obras de adecuación de los cinco inmuebles indicados (si están ubicados en las capitales de provincia) y a TRAGSATEC los cinco proyectos previos a la ejecución de las actuaciones de inversión?. Pues acudir a alguno de los procedimientos de contratación previstos en la legislación de contratos no permitiría satisfacer el interés público que subyace en que las actuaciones estén finalizadas antes del fin del ejercicio 2023.
En el caso que nos ocupa, se tienen que rehabilitar o reformar 5 inmuebles (uno en cada capital provincia): entre otros el inmueble en xx (Ciudad Real) (…)
Asimismo, también se deben acometer obras en el inmueble de la calle xxx en Albacete, y en otros tres inmuebles que se tienen que comprar en Cuenca, Guadalajara y Toledo, y hacer posteriormente la reforma.
Además, TRAGSA y su filial TRAGSATEC tienen por función entre otras, la prestación de servicios esenciales en materia de desarrollo rural, conservación del medioambiente, adaptación y mantenimiento de aplicaciones informáticas, control sanitario animal, atención a emergencias, y otros ámbitos conexos. Ambas tienen la consideración de medios propios personificados y servicios técnicos de las Comunidades Autónomas, y están obligadas a realizar, con carácter exclusivo, los trabajos que les encomienden en las materias señaladas en los apartados 4 y 5 de la Disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, dando una especial prioridad a aquellos que sean urgentes o que se ordenen como consecuencia de las situaciones de emergencia que se declaren.
Por todo ello, TRAGSA es el instrumento idóneo para llevar a cabo las actuaciones expuestas pues acudir a alguno de los procedimientos de contratación previstos en Ley 9/2017, de 9 de noviembre, no garantizaría la correcta satisfacción del interés público en la prestación del servicio público esencial como es la asistencia integral 24 horas a víctimas de violencia sexual y en la ejecución de las actuaciones en el ejercicio 2023.
(…)
c) En su caso, la identificación del expediente de contratación al que se refiera la consulta: todavía no se ha iniciado.
d) La documentación que, en su caso, se considere necesaria para una adecuada preparación de la respuesta: Se adjunta Conferencia Sectorial.
Si es necesario aportar algún dato más, ruego se nos comunique.
Un saludo”.
A continuación, se reproducen las cuestiones que se nos han hecho llegar, respondiendo a las mismas:
• Primera cuestión planteada:
¿Se puede interpretar que concurre el supuesto previsto en el artículo 119 de la LCSP: “1. Podrán ser objeto de tramitación urgente los expedientes correspondientes a los contratos cuya celebración responda a una necesidad inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público. A tales efectos el expediente deberá contener la declaración de urgencia hecha por el órgano de contratación, debidamente motivada”? pues existen razones de interés público que determinan la necesidad inaplazable de abrir 5 centros de asistencia integral 24 horas a víctimas de violencia sexual en todas las provincias de C-LM?
- La tramitación urgente del expediente
En relación con la tramitación de urgencia, este servicio ya ha tenido la oportunidad de contestar a ese organismo, con ocasión de una consulta formulada en análogos términos a la que plantea ahora, en concreto, la respuesta 008/2022, que se adjunta al presente correo electrónico y a la que nos remitimos para dar respuesta a la primera de las cuestiones planteadas.
• Segunda cuestión planteada:
¿Podría encargarse a TRAGSA la ejecución de las obras de adecuación de los cinco inmuebles indicados (si están ubicados en las capitales de provincia) y a TRAGSATEC los cinco proyectos previos a la ejecución de las actuaciones de inversión? Pues acudir a alguno de los procedimientos de contratación previstos en la legislación de contratos no permitiría satisfacer el interés público que subyace en que las actuaciones estén finalizadas antes del fin del ejercicio 2023.
- Encargo a medios propios
El artículo 32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) regula los “Encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados”, disponiendo en su apartado primero que “Los poderes adjudicadores podrán organizarse ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de derecho público o de derecho privado, previo encargo a esta, con sujeción a lo dispuesto en este artículo, siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado respecto de ellos de conformidad con lo dispuesto en los tres apartados siguientes, y sin perjuicio de los requisitos establecidos para los medios propios del ámbito estatal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
El encargo que cumpla dichos requisitos no tendrá la consideración de contrato”.
Por su parte, y respecto de los expedientes que se financien con los fondos del Plan de Recuperación, Resiliencia y Transformación, el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia recoge la posibilidad de que las entidades contratantes ejecuten de manera directa las prestaciones de los contratos en cuestión valiéndose de un medio propio, mediante el correspondiente encargo, a cambio de la tarifa legalmente procedente, flexibilizándose en estos casos el régimen de autorizaciones requerido; así su artículo 55, referido a los encargos a medios propios establece: “Para la aplicación de los fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia los poderes adjudicadores y las entidades contratantes podrán organizarse ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obra y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de un medio propio en aplicación de lo establecido en el artículo 86 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, previo encargo a éste, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, o al artículo 25 del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales, según proceda, no siendo exigible en estos casos la autorización del Consejo de Ministros previa a la suscripción de un encargo prevista en el artículo 32.6.c) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre”.
La disposición adicional vigésima cuarta de la LCSP regula el régimen jurídico de la «Empresa de Transformación Agraria, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSA), y de su filial «Tecnologías y Servicios Agrarios, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSATEC), y establece:
“1. La «Empresa de Transformación Agraria, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSA), y su filial «Tecnologías y Servicios Agrarios, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSATEC), tienen por función entre otras, la prestación de servicios esenciales en materia de desarrollo rural, conservación del medioambiente, adaptación y mantenimiento de aplicaciones informáticas, control sanitario animal, atención a emergencias, y otros ámbitos conexos, con arreglo a lo establecido en esta disposición.
2. TRAGSA y su filial TRAGSATEC tendrán la consideración de medios propios personificados y servicios técnicos de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, de los Cabildos y Consejos Insulares, de las Diputaciones Forales del País Vasco, de las Diputaciones Provinciales y de las entidades del sector público dependientes de cualesquiera de ellas que tengan la condición de poderes adjudicadores, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el punto 2° de la letra d) del apartado 2 del artículo 32, y en las letras a) y b) del apartado 4 del mismo artículo, y estarán obligadas a realizar, con carácter exclusivo, los trabajos que estos les encomienden en las materias señaladas en los apartados 4 y 5, dando una especial prioridad a aquellos que sean urgentes o que se ordenen como consecuencia de las situaciones de emergencia que se declaren. (…)”
De conformidad con lo establecido en la citada disposición adicional, el Real Decreto 69/2015, de 15 de febrero, por el que se desarrolla el régimen jurídico de TRAGSA y TRAGSATEC, establece en su artículo 2.1 la consideración de dichas empresas como medio propio personificado y servicio técnico, entre otras, de las comunidades autónomas: ”De acuerdo con lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, TRAGSA y TRAGSATEC tendrán la consideración de medio propio personificado y servicio técnico de la Administración General del Estado, de las comunidades autónomas, de las ciudades de Ceuta y Melilla, de los cabildos y consejos insulares, de la diputaciones forales del País Vasco, de las diputaciones provinciales y de las entidades del sector público dependientes de cualquiera de ellas que tengan la condición de poderes adjudicadores, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 32.2.d) 2º de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, y en las letras a) y b) del apartado 4 del mismo artículo.”
Los requisitos establecidos en el punto segundo de la letra d) del artículo 32 de la LCSP son los siguientes:
“Verificación por la entidad pública de que dependa el ente que vaya a ser medio propio, de que cuenta con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social.
Los estatutos o acto de creación del ente destinatario del encargo deberá determinar: el poder adjudicador respecto del cual tiene esa condición; precisar el régimen jurídico y administrativo de los encargos que se les puedan conferir; y establecer la imposibilidad de que participen en licitaciones públicas convocadas por el poder adjudicador del que sean medio propio personificado, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.
En todo caso, se presumirá que cumple el requisito establecido en el número 2.º de la presente letra cuando haya obtenido la correspondiente clasificación respecto a los Grupos, Subgrupos y Categorías que ostente”.
Respecto de las funciones que podrán prestar TRAGSA y su filial TRAGSATEC por encargo de las entidades del sector público de los que son medios propios personificados, los apartados 4 y 5 de la citada disposición adicional establecen como tales:
a) La realización de todo tipo de actuaciones, obras, trabajos y prestación de servicios agrícolas, ganaderos, forestales, de desarrollo rural, de conservación y protección del medio natural y medioambiental, de acuicultura y de pesca, así como los necesarios para el mejor uso y gestión de los recursos naturales. Igualmente podrán llevar a cabo la realización de todo tipo de actuaciones para la mejora de los servicios y recursos públicos, siempre y cuando no impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos incluida la ejecución de obras de conservación o enriquecimiento del Patrimonio Histórico Español en el medio rural, al amparo de lo establecido en el artículo 68 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.
b) La actividad agrícola, ganadera, animal, forestal y de acuicultura y la comercialización de sus productos, la administración y la gestión de fincas, montes, centros agrarios, forestales, medioambientales o de conservación de la naturaleza, así como de espacios y de recursos naturales.
c) La promoción, investigación, desarrollo, innovación, y adaptación de nuevas técnicas, equipos y sistemas de carácter agrario, forestal, medioambiental, de acuicultura y pesca, de protección de la naturaleza y para el uso sostenible de sus recursos.
d) La fabricación y comercialización de bienes muebles para el cumplimiento de sus funciones.
e) La prevención y lucha contra las plagas y enfermedades vegetales y animales y contra los incendios forestales, así como la realización de obras y tareas de apoyo técnico de carácter urgente.
f) La financiación, en los términos que se establezcan reglamentariamente, de la construcción o de la explotación de infraestructuras agrarias, medioambientales, y de equipamientos de núcleos rurales, del desarrollo de sistemas informáticos, sistemas de información frente a emergencias y otros análogos, así como la constitución de sociedades y la participación en otras ya constituidas, que tengan fines relacionados con el objeto social de la empresa.
g) La planificación, organización, investigación, desarrollo, innovación, gestión, administración y supervisión de cualquier tipo de servicios ganaderos, veterinarios, de seguridad y sanidad animal y alimentaria.
h) La recogida, transporte, almacenamiento, transformación, valorización, gestión y eliminación de productos, subproductos y residuos de origen animal, vegetal y mineral.
i) El mantenimiento, el desarrollo, la innovación y la adaptación de equipos y sistemas informáticos que den soporte a las diferentes administraciones.
j) La realización de tareas para las que se le requiera por la vía de la urgencia o de emergencia, o actividades complementarias o accesorias a las citadas anteriormente.
TRAGSA y su filial TRAGSATEC también estarán obligadas a satisfacer las necesidades de las entidades del sector público de las que son medios propios personificados en la consecución de sus objetivos de interés público mediante la realización, por encargo de los mismos, de la planificación, organización, investigación, desarrollo, innovación, gestión, administración y supervisión de cualquier tipo de asistencias y servicios técnicos en los ámbitos de actuación señalados en el apartado anterior, o mediante la adaptación y aplicación de la experiencia y conocimientos desarrollados en dichos ámbitos a otros sectores de la actividad administrativa.
Asimismo, TRAGSA y su filial TRAGSATEC estarán obligadas a participar y actuar, por encargo de las entidades del sector público de las que son medios propios personificados, en tareas de emergencia y protección civil de todo tipo, en especial, la intervención en catástrofes medioambientales o en crisis o necesidades de carácter agrario, pecuario o ambiental; a desarrollar tareas de prevención de riesgos y emergencias de todo tipo; y a realizar actividades de formación e información pública en supuestos de interés público y, en especial, para la prevención de riesgos, catástrofes o emergencias.
TRAGSA y su filial TRAGSATEC podrán realizar actuaciones de apoyo y servicio institucional a la cooperación española en el ámbito internacional”.
Como ya hemos indicado, la LCSP, en su artículo 32 se refiere a la necesidad de respetar lo dispuesto en la ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público en los encargos a medios propios. Esta última Ley, se refiere al “medio propio y servicio técnico” en el artículo 86 que prevé que para que pueda considerarse medio propio deberá quedar acreditado que, “además de disponer de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social, de acuerdo con su norma o acuerdo de creación, se dé alguna de las circunstancias siguientes:
a) Sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica.
b) Resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico.
Sobre estos requisitos ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en su Resolución 41/2019 de, de 19 de febrero:
“(…) A la vista de esta regulación resulta claro, como alega TRAGSATEC, que el cumplimiento de los requisitos contemplados en las letra a) y b) del apartado 2 del precepto (se refiere el Tribunal al artículo 86 de la Ley 40/2015) es necesario para la declaración de medio propio y servicio técnico.
Ahora bien, eso no significa que con ocasión de la realización de los concretos encargos a una entidad ya declarada medio propio no deban justificarse determinados extremos, entre los que se encuentra el ser una opción más eficiente que la contratación pública. En este sentido, la necesidad de que los requisitos para que proceda un encargo han de ser objeto de interpretación estricta ha sido puesta de relieve por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Como dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de septiembre de 2018, Sala de lo Contencioso, Sección 5ª:
“En consecuencia, los requisitos para la utilización de medios propios deben ser objeto de una interpretación estricta, y la carga de la prueba de que existen realmente las especiales circunstancias que justifican la excepción incumbe a quien pretenda beneficiarse de ella, como se ha puesto de relieve en las sentencias del TJUE de 11 de enero de 2005, Stadt Halle, (apartado 46) y de 13 octubre de 2005, Parking Brixen (apartados 63 y 65). Y, debe tenerse en cuenta el límite de no afectar al principio de libre competencia (así se advierte en el Informe de la Comisión Nacional de la Competencia «Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la
promoción de la competencia», de julio de 2013 y el Informe núm. 1003 del Tribunal de Cuentas sobre encomiendas de gestión).”
En este sentido, y sin perjuicio del deber de cumplir los requisitos del artículo 86 de la Ley 40/2015, a los efectos de poder declarar a una determinada entidad como medio propio respecto de determinados poderes adjudicadores, los concretos encargos han de partir de la justificación de que el recurso al encargo es más eficiente que la licitación del contrato, entendiéndose el término eficiente en sentido amplio, comprensivo tanto si concurren las circunstancias contempladas en la letra a) como si concurren las previstas en la letra b) del apartado 2 del citado artículo 86.
Ello es así porque si bien la existencia de dichas circunstancias se contempla en el precepto como un requisito previo a la declaración de medio propio, a la hora de efectuar los concretos encargos debe realizarse una apreciación de la concurrencia de las mismas, actualizada a dicho momento en función de las condiciones concretas del encargo, por exigencias del principio de eficiencia entendido en sentido amplio. (…)”
De acuerdo con lo expuesto, el órgano de contratación podrá recurrir a las empresas TRAGSA y su filial TRAGSATEC para realizar el correspondiente encargo siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
- Que se motive adecuadamente que los trabajos a realizar puedan tener encaje en alguna de las funciones a que se refieren los apartados 4 y 5 de la disposición adicional vigésima cuarta de la LCSP.
- Que se verifique que TRAGSA y TRAGSATEC cuentan con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social.
- Que se justifique que el recurso al encargo es más eficiente que la licitación del contrato, entendiéndose el término eficiente en sentido amplio, comprensivo tanto si concurren las circunstancias contempladas en la letra a) como si concurren las previstas en la letra b) del apartado 2 del artículo 86 de la Ley 40/2015.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.
Es muy importante para el servicio InfocontrataCLM valorar la calidad de la atención que ofrecemos; para ello, ponemos a su disposición esta breve encuesta. Estaríamos encantados de recibir su opinión para poder seguir mejorando. ¡Muchas gracias por su colaboración!
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