“Tengo una duda sobre la duración de un contrato y su prórroga.
Actualmente estamos tramitando la posible prórroga de un contrato administrativo especial. El adjudicatario ha solicitado una prórroga de este motivada por el COVID, sin embargo, si se le admite dicha prórroga el contrato tendría una duración de seis años, cuando en la ley se establece para el contrato de servicios una duración máxima de cinco años, incluidas las prórrogas.
¿Se podría justificar esa prórroga por una ampliación de la recuperación de las inversiones?
O por el contrario no tiene importancia alguna dado el carácter extraordinario del COVID y se puede prorrogar?
El Pliego de Condiciones Técnico Facultativas admite la prórroga del contrato para la ejecución del contrato, por causas excepcionales.
Mi duda, por tanto, sería si está permitido que sobrepase los 5 años establecidos por ley.
Plantea la Delegación Provincial la posibilidad de prorrogar un contrato por encima de lo previsto en la normativa contractual y si se podría justificar esa prórroga por una ampliación de la recuperación de las inversiones.
Para dar respuesta a la citada consulta hemos de partir de lo previsto en el clausulado del pliego rector del correspondiente contrato: “PLIEGO DE CONDICIONES ADMINISTRATIVAS PARTICULARES QUE HA DE REGIR LA ADJUDICACIÓN MEDIANTE PROCEDIMIENTO ABIERTO SIMPLIFICADO ABREVIADO DE XX”.
En el apartado correspondiente al objeto del contrato se establece expresamente: “Enajenación del aprovechamiento cinegético durante cinco anualidades (desde el 1 de abril de 2019 o, desde el día en que se produzca la entrega de la zona de aprovechamiento, hasta el 31 de marzo de 2024)”
El apartado 7 del pliego indica: El plazo de ejecución del contrato, así como los plazos parciales que, en su caso, pudieran establecerse, serán los fijados en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, sin posibilidad de prórroga.
El plazo fijado en el citado Pliego de Prescripciones Técnicas es el siguiente: “La adjudicación se concierta por un PLAZO DE CINCO ANUALIDADES. Las anualidades, en su caso, serán de 1 de abril al 31 de marzo del siguiente año (no se dice cuál, pero se entiende que se refiere al año 2019). El aprovechamiento finalizará el 31 de marzo de 2024”.
No obstante lo dispuesto en el apartado 7 del pliego, en su Anexo I, se vuelve a mencionar la prórroga del contrato de acuerdo con lo siguiente:
“13) PRÓRROGA. El contrato no puede ser objeto de prórroga.
Con carácter general, no cabe prórroga, a salvo de lo dispuesto, con carácter excepcional, en la Cláusula Trigésimo Primera del Pliego General de Condiciones Técnico-Facultativas, para la prolongación del plazo de ejecución de aquel”.
Es contradictorio el pliego en el sentido de que, en un principio, se dice taxativamente que no cabe la prórroga del contrato, pero luego la posibilidad de la misma se hace depender de lo que, excepcionalmente establezca el Pliego General de Condiciones Técnico-Facultativas.
A este respecto, es preciso indicar que, aun cuando la decisión de prorrogar o no el contrato corresponde al órgano de contratación, esta (y su duración) debe estar expresamente prevista en el pliego y formar parte del valor estimado del contrato (artículo 101.2.a) de la LCSP). La decisión de prorrogar el contrato no puede derivar de un futuro supuesto excepcional (que, por otra parte, debería ser objeto de valoración, en el sentido de que se entienda o no que se ha producido dicho supuesto), como señala la entidad consultante, que no sabremos si se dará, ni el tiempo de duración en que se fijaría esa “supuesta” prórroga, y ello porque la posibilidad de prorrogar el contrato debe ser conocida por las licitadoras en el momento de presentar sus proposiciones (recordemos que la prórroga prevista en los pliegos es obligatoria para la contratista, si se lleva a cabo el preaviso con un plazo de dos meses, con carácter general). Además, tal y como se ha señalado, en el caso de que se prevea, debe tenerse en cuenta en el cálculo del valor estimado; ello es fundamental porque la determinación del procedimiento de adjudicación del contrato dependerá de su valor estimado, pudiendo elegir un procedimiento u otro en función de su importe.
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) regula con carácter general, y para los distintos tipos de contratos, la prórroga de los mismos en el artículo 29. Así, indica el artículo 29.2 de la Ley: “El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley. La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario (…)”
En este punto conviene aclarar que cuando la ley indica que “el contrato podrá prever una o varias prórrogas”, la remisión al “contrato” hay que entenderla hecha al “pliego de cláusulas administrativas particulares” (en adelante, PCAP). En este sentido, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 32/14, de 30 de junio de 2016, ha señalado:
“(…) conviene hacer referencia a una segunda cuestión, como es el documento en el que la previsión de las prórrogas debe aparecer. (…) A pesar de la dicción literal del precepto, hay que entender que cuando se menciona que la posibilidad de prórroga deba estar prevista en el contrato, también deberá estar prevista en los pliegos. Si no fuera así, teniendo en cuenta que en el valor estimado del contrato, se incluye también el importe de las prórrogas (ex artículo 88.1 del TRLCSP), si la Administración contratante lleva a cabo un contrato de servicios por procedimiento negociado sin publicidad por tener un valor estimado inferior al previsto legalmente, si después resulta que en el contrato firmado tras la adjudicación se incluye la posibilidad de prórroga, y se prorroga, su valor estimado originario aumenta, con lo que cambia la posibilidad de utilizar el procedimiento elegido, que ya no podrá ser el negociado sin publicidad, en el caso, en atención a la cuantía, sino el que la Ley obligue en este punto. (…)”
También, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en su Informe n.º 16/2016, señala: “(…) Esa referencia al contrato en el inciso final del artículo 23.2 LCSP debería entenderse realizada «al Pliego» ya que como dispone el artículo 26.2 TRLCSP, no resulta admisible, por su posible efecto sobre la concurrencia, que el contrato altere condiciones de la licitación que deben fijarse en el Pliego, como las relativas a las condiciones que deben darse respecto de la prórroga del concierto (…)”
La misma Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado ha señalado en su Informe 38/98, de 16 de diciembre de 1998, que “la prórroga o ampliación del plazo de la concesión de servicio público, sólo es posible si está prevista, así como su duración, en el pliego de cláusulas administrativas particulares y deberá concederse en los términos previstos en dichos pliegos, (…)”.
De acuerdo con lo expuesto, hemos de indicar que en el presente caso no cabe la prórroga del contrato, por las razones expuestas, no siendo válida la cláusula que condicione la misma a un futuro supuesto excepcional, sin indicar el mismo, ni su plazo de duración, ni su inclusión en el importe del valor estimado del contrato.
En cualquier caso, la prórroga del contrato únicamente podrá actuar una vez vencido el plazo inicial, sin que pueda prorrogarse antes de dicho vencimiento. En este sentido, la citada Junta Consultiva ha señalado en su Informe 7/06, de 24 de marzo de 2006: “puede afirmarse que las prórrogas de los contratos deben actuar una vez vencido el plazo de vigencia inicial o, en su caso, el de la prórroga autorizada”.
Para concluir, indicar que la duración de los contratos no podrá ser superior a la prevista en la LCSP para cada tipo contractual; dicha duración incluye las posibles prórrogas.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
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