Desistimiento del procedimiento por error en la valoración de las ofertas.

La figura del desistimiento, en el ámbito contractual, se encuentra regulada en el artículo 152 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), que indica lo siguiente:

“Artículo 152. Decisión de no adjudicar o celebrar el contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicación por la Administración.

1. En el caso en que el órgano de contratación desista del procedimiento de adjudicación o decida no adjudicar o celebrar un contrato para el que se haya efectuado la correspondiente convocatoria, lo notificará a los candidatos o licitadores, informando también a la Comisión Europea de esta decisión cuando el contrato haya sido anunciado en el «Diario Oficial de la Unión Europea».

2. La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato o el desistimiento del procedimiento podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la formalización. En estos casos se compensará a los candidatos aptos para participar en la licitación o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido en la forma prevista en el anuncio o en el pliego o, en su defecto, de acuerdo con los criterios de valoración empleados para el cálculo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a través de los trámites del procedimiento administrativo común.

3. Solo podrá adoptarse la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la decisión.

4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un procedimiento de licitación.

(…)”.

Sobre el desistimiento se ha pronunciado la doctrina y jurisprudencia en diversas ocasiones. Sin ánimo de exhaustividad, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC), en su Resolución 254/2019, 15 de marzo, señaló (el resaltado es nuestro):

“(…) el desistimiento tiene un contenido por completo diferente, a diferencia de la renuncia no es un acto discrecional determinado por el cambio de voluntad de la Administración contratante, sino un acto reglado fundado en causas de legalidad y no de oportunidad. Por ello exige, como señala el apartado 4 del artículo 152 de la LCSP, la concurrencia de una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, que haga imposible continuar con la licitación hasta su adjudicación; y por ello el desistimiento, a diferencia de la renuncia, no impide la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación con el mismo objeto. En relación con el desistimiento este Tribunal ha señalado (Resolución 323/2016, de 29 de abril) que: “se configura como un mecanismo que la Ley ofrece a la Administración para evitar la celebración de aquellos contratos en cuya preparación o procedimiento para la adjudicación se haya incurrido en defecto no subsanable, evitándose así que llegue a generar derechos y obligaciones para las partes. Este procedimiento, lógicamente, podrá ser utilizado por la Administración en todos aquellos casos en que concurran los requisitos que se exigen legalmente. Para que pueda acordarse válidamente, es necesario que esté basado, como se desprende del precepto transcrito, en defecto no subsanable, que se justifique la concurrencia de la causa en que se basa y que se produzca antes de la adjudicación del contrato (antes de la formalización, con la nueva LCSP)”.

En consecuencia, para que opere el desistimiento, es necesario que concurran un elemento temporal o procedimental, y uno sustantivo. Así, solo será posible “antes de la formalización del contrato”, y siempre que se encuentre fundado en “una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación”. Además, el órgano de contratación debe justificar en el expediente que se ha producido dicha infracción.

Se refiere la norma a “infracción no subsanable” de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, concepto jurídico indeterminado sobre el que no existe unanimidad en cuanto a su interpretación a la hora de aplicarlo: mientras que, para unos, esas infracciones solo responden a causas de nulidad; para otros, también se incluirían las de anulabilidad. Esta última interpretación es la que sigue el TACRC que, en su resolución 547/2024, de 26 de abril, expone su doctrina sobre la figura del desistimiento y, en concreto, sobre esta cuestión, ha señalado (el resaltado es nuestro):

“(…) Es conveniente, con carácter previo, considerar la doctrina de este Tribunal en relación con el desistimiento, expresada en nuestra Resolución 644/2017 de 14 de julio, en la que dijimos, “El legislador español, desde la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP 2007), ha subordinado el desistimiento al cumplimiento de determinados requisitos procedimentales y sustantivos.

(…).

“Centrándonos en los requisitos sustantivos, el TRLCSP sujeta la posibilidad de desistimiento a que concurra una “infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación” (cfr.: artículo 155.4 TRLCSP), expresión esta un tanto ambigua pero que inequívocamente supone establecer “estrictas y regladas causas de vulneración de la legalidad, irreconciliables con su empleo por razones de oportunidad” (cfr.: Sentencia del TSJ del País Vasco de 7 de noviembre de 2014 —Roj STSJ PV 4233/2014—). Sobre este extremo, tanto el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (cfr.: Acuerdo 11/2014) como el de Andalucía (cfr.: Resolución 59/2015) han entendido que el artículo 155.4 TRLCSP exige que el desistimiento se funde en la concurrencia de vicios de nulidad de pleno derecho, pues solo estos son insubsanables. Este Tribunal, sin embargo, aun reconociendo la lógica de la argumentación, ha adoptado una postura menos tajante, y así, en nuestra Resolución 263/2012 consideramos que el desistimiento “es una alternativa de revisión de la actuación administrativa específica, en relación con los medios generales previstos en la Ley para la revisión de los actos administrativos como la declaración de lesividad prevista en el artículo 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”.

Caracterización que implica aceptar que la concurrencia de causa de anulabilidad es bastante para acordar el desistimiento. (…)

Nos inclinamos, por ello, por admitir también el desistimiento cuando la infracción de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación no sea reconducible a los supuestos de nulidad de pleno derecho y se trate de vicios de anulabilidad, siempre que, por su naturaleza, no admitan subsanación dentro del curso del expediente de licitación.

(…)”.

Asimismo, el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, en su Resolución 168/2024, de 18 de septiembre, establece (el resaltado es nuestro):

“(…) la figura del desistimiento recogida en el artículo 152 LCSP constituye una alternativa de revisión de la actuación administrativa específica (en relación con los medios generales previstos en la Ley para la revisión de los actos administrativos, como la revisión de los actos prevista en los artículos 106 y 107 LPACAP) que permite, para el caso de que se haya producido un vicio de invalidez, que la Administración pueda cancelar directamente el procedimiento siempre antes de la formalización del contrato. (…).

Finalmente, cabe añadir que, a los efectos de apreciar si el acuerdo de desistimiento se ajusta a los requisitos solicitados por el artículo 152 de la LCSP, resulta indiferente que el órgano de contratación se haya percatado de la infracción jurídica que concurre en el contrato a raíz del recurso especial presentado en su día por ZUBIZARRETA (EB 35/2024) porque lo relevante es que, una vez advertido el vicio en el que se ha incurrido y que este es insubsanable, se ha adoptado la decisión correcta antes de la formalización del contrato.

(…).

Este servicio comparte esta interpretación, en cuanto a considerar el desistimiento como un medio específico, en el ámbito contractual, para atacar la invalidez (ya sea por casusa de nulidad o anulabilidad) de la actuación administrativa dentro del procedimiento de contratación, con el fin de su cancelación antes de la formalización del contrato.

Se plantea la consultante si, en el caso expuesto, podría el órgano de contratación desistir del procedimiento de adjudicación al haber advertido en el momento de la adjudicación, y tras la disconformidad de la adjudicataria en cuanto al importe de adjudicación del contrato, que la oferta con la que se presentó a la correspondiente licitación, no se correspondía con el lote adjudicado.

En el caso que nos ocupa, la empresa presentó oferta a los dos lotes en que se dividía el contrato; no obstante, intercambió el número de los lotes en el momento de designarlos en el modelo de oferta económica establecido al efecto en el pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP), regulador del procedimiento.

La cláusula 4 del PCAP “Objeto del contrato”, establece:

“(…) De conformidad con el artículo 99.3 LCSP de 20 17, el contrato se fracciona en los lotes que se detallan a continuación, toda vez que la naturaleza y el objeto del contrato lo permiten, no existiendo ninguna causa que justifique la no división en lotes.

Lote 1: Instalación fotovoltaica para autoconsumo, con excedentes, sobre cubierta de edificio Centro de Mayores.

Lote 2: Instalación fotovoltaica para autoconsumo, con excedentes, sobre cubierta edificio del Ayuntamiento”.

En el momento de apertura de las ofertas, y por lo que se desprende del contenido de las actas y se afirma en la consulta, la mesa de contratación únicamente tuvo en cuenta el número de lote que figuraba en las ofertas presentadas por la empresa, sin advertir el error padecido por la licitadora, pues no coincidía el título de los lotes indicado en aquellas, con el número de lote asignado a cada actuación en el PCAP. Así, la licitadora presenta oferta para (cita textual) “Proyecto para instalación de fotovoltaicas para autoconsumo, con excedentes, sobre la cubierta del Ayuntamiento”. Lote 1 (cuando el pliego identifica como lote 2 este tipo de obra), por un importe neto de 10.257,01 €; asimismo presenta oferta para (cita textual) “Proyecto para instalación de fotovoltaicas para autoconsumo, con excedentes, sobre la cubierta del edificio del Centro de Mayores”. Lote 2 (identificado en el pliego como lote 1), por un importe neto de 13.108 €.

Resulta, pues, que la oferta designa el título de cada lote, pero no coincide con los números de lote asignados en el PCAP; así, si bien en las ofertas económicas se hacía referencia a “lote 1” y “lote 2”, el título de los lotes (cumplimentado por la empresa en el modelo de oferta económica del pliego) no correspondía con el número de lote del PCAP, indicando la empresa como lote 1 el título del lote 2, y viceversa, por lo que resultaba notorio que existía un error en las ofertas presentadas.

Este error es arrastrado en la valoración que hace la mesa de contratación de las ofertas presentadas por las distintas licitadoras a cada uno de los lotes en que se divide el objeto del contrato. Esta valoración, a su vez, tiene su reflejo en la fórmula utilizada por aquella para identificar la anormalidad de las ofertas, requiriendo a la empresa para que justifique la anormalidad de su oferta al lote 1. También en este momento, y en la documentación presentada a tales efectos, se indica nuevamente, de forma errónea, el título del trabajo y el número de lote: JUSTIFICACIÓN BAJA TEMERARIA INSTALACIÓN FOTOVOLTAICA PARA LOTE 1: AUTOCONSUMO EN EL AYUNTAMIEINTO DE ARGAMASILLA DE CALTRAVA (CIUDAD REAL), refiriéndose la justificación a los trabajos en el Ayuntamiento, con un presupuesto de 10.257,01 € (apartado 9 del informe justificativo), que es el que tuvo en cuenta, por error, la mesa de contratación como oferta para la ejecución de los trabajos en el Centro de Mayores de Argamasilla de Calatrava. Posteriormente, se le requiere para que presente nuevo informe; en este, la empresa únicamente se limita a identificar el trabajo que va a realizar: JUSTIFICACIÓN BAJA TEMERARIA INSTALACIÓN FOTOVOLTAICA PARA AUTOCONSUMO EN EL CENTRO DE MAYORES DE ARGAMASILLA DE CALATRAVA, CIUDAD REAL, pero no indica el lote a que corresponde; sin embargo, la justificación se realiza respecto de la ejecución de estos trabajos, y en el informe (apartado 10) se identifica el presupuesto al que ascenderían: 13.108,00 €, el cual corresponde con su oferta económica para esta obra identificada, erróneamente, como lote nº 2. En este momento procedimental, tampoco el informe técnico de la Administración se percata de este error, entendiendo justificada la viabilidad de oferta, corroborando la mesa de contratación lo dispuesto en aquel.

Todo esto es puesto de manifiesto por la empresa que, en el momento de la adjudicación del lote 1, muestra su disconformidad con el importe a que se refiere la resolución de adjudicación y se refiere al error cometido en la presentación de sus ofertas, tal y como sigue (el resaltado es nuestro):

¿Quieren decir que la unidad técnica no revisó el 2o informe? En el 2 º informe se ve claramente en el ptto que el precio es 13.108 €, por lo tanto no nos vale que digan que el importe de adjudicación es inferior, si no les coincidían los importes del 2º informe con el de la oferta inicial no tendría que haber aceptado el informe. Y tengan claro que no ejecutaremos por 10.257,01 €.

Partiendo de la base que nosotros nos equivocamos al principio, intercambiando los lotes, es tan sencillo como no aceptar el informe y excluirnos de la licitación, al enviar un documento en el que nos dan la opción de subsanar los errores se entiende que necesitan el informe correcto por el informe correcto.

Es más, en el primer informe y por el valor inicial se presupuesta una estructura que no es la adecuada para para ejecutar la obra del centro de mayores, lo que estoy viendo es que nadie ha revisado nada, la unidad técnica no ha revisado los informe y con las personas que he hablado no han sabido transmitir el estado de las deficiencias y de los documentos enviados”.

De la sucesión de hechos, no cabe duda de que la oferta presentada por la licitadora era errónea tanto para un lote como para el otro. Consecuencia de ello, resulta que la valoración de las ofertas que ha realizado la mesa de contratación también resultaría errónea, como también lo sería la fórmula utilizada por aquella para identificar la anormalidad de las ofertas, pues uno de los precios (derivados de una oferta económica errónea) que se incluyen para calcularla distorsionaría el resultado final. Este error afectaría a la clasificación de las ofertas, así como a la propuesta, y posterior adjudicación del contrato.

Cabe preguntarse, en orden a la viabilidad del desistimiento, si este error padecido por la Administración puede considerarse como una infracción no subsanable de las normas reguladoras del procedimiento de adjudicación (dado que la valoración de las ofertas se hace en fase de adjudicación), y si este error sería constitutivo de un vicio de nulidad o de anulabilidad. En el caso que nos ocupa, no se ha llevado a cabo la formalización del contrato, por lo que se cumpliría el requisito del momento procedimental en que puede resolverse el desistimiento.

Resulta claro que las ofertas económicas de la empresa adolecen de un error ostensible, dado que el número de lote que asigna a las mismas no se corresponde con los números de lote previstos para esos trabajos en el PCAP.

Sobre el error en las ofertas, es preciso tener en cuenta lo previsto en el artículo 84 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que establece:

“Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición”.

Es preciso tener en cuenta que la adjudicación de los contratos debe respetar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.1 de la LCSP, los principios de “libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores. Asimismo, debe “asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”.

Por su parte, el artículo 145.1 de la LCSP prevé la adjudicación de los contratos en base a la mejor relación calidad-precio.

De acuerdo con lo expuesto, y siguiendo el procedimiento legalmente establecido, la mesa de contratación, una vez abierta la oferta económica, y detectado el error, debió proceder a su exclusión, o, en su caso, haber pedido aclaración o subsanación a la empresa, si hubiera entendido que procedía la misma, y siempre que la subsanación o aclaración no implicara la posibilidad de modificar la oferta, después de haber sido presentada. Lo que no resulta válido es la incorporación de esa oferta errónea en la valoración realizada por la mesa, pues ello incide en la consideración de la anormalidad de las ofertas, en la clasificación, y en la adjudicación de la oferta en base a la mejor relación calidad-precio, y, por ende, en la selección de la oferta más ventajosa al haber incluido en dicha selección una oferta inviable que, o debió ser excluida, o, en su caso, subsanada. Asimismo, resultarían afectados los principios de igualdad de trato, concurrencia y transparencia.

Así pues, nos encontraríamos ante una infracción no subsanable de las normas reguladoras del procedimiento de adjudicación por motivos de nulidad al no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido en la fase de valoración de las ofertas, quedando afectados los principios contractuales de igualdad de trato, concurrencia y transparencia, y el de selección de la oferta económicamente más ventajosa, al incluir en ella una oferta inviable, resultando, además, adjudicataria del contrato.

Como conclusión de lo anterior, podemos indicar lo siguiente:

• Tal y como señala el TACRC en su Resolución nº 1632/2024: Desistir de una licitación convocada es una facultad que le corresponde al órgano de contratación antes de la formalización del contrato cuando concurran los supuestos legales previstos para ello y porque concurren circunstancias que han sido debidamente justificadas.
• En el caso planteado, y a juicio de este servicio, cabría el desistimiento del procedimiento de adjudicación a que se refiere el artículo 152 de la LCSP, pues se cumplirían sus requisitos, tanto procedimental (al producirse antes de la formalización del contrato), como sustantivo, al haberse realizado la valoración de las ofertas sin tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 84 del RGLCAP (esto es, haber incluido una oferta errónea, cuando debía haber sido excluida o, en su caso, haber sido objeto de requerimiento de aclaración o subsanación). Ello infringiría la adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio (artículo 145.1 de la LCSP), frustrándose la selección de la oferta más ventajosa, al haberse incluido en ella una oferta inviable, resultando, además, en este caso, adjudicataria del contrato. Consecuencia de todo ello, se verían afectados los principios contractuales de no discriminación e igualdad de trato, concurrencia y transparencia.
• El órgano de contratación, una vez acordada la resolución de desistimiento:

• Podrá iniciar un nuevo procedimiento de licitación.
• Deberá notificarse a las licitadoras la resolución de desistimiento.
• Deberá compensar a las licitadoras por los gastos en que hubiesen incurrido en la forma prevista en el anuncio o en el pliego o, en su defecto, de acuerdo con los criterios de valoración empleados para el cálculo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a través de los trámites del procedimiento administrativo común.

Finalmente, indicar que la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

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