La consulta se refiere a si es obligatorio constituir mesas de contratación para los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no tienen carácter de Administración Pública (PANAPs, en adelante). No obstante, antes de responder a dicha cuestión, conviene analizar en primer lugar la naturaleza jurídica de los PANAPs, y ello para determinar el ámbito de aplicación de la 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en lo sucesivo: LCSP) a este tipo de entidades, pues las mismas no se encuentran dentro del mismo nivel de sujeción a aquélla que el que corresponde a los poderes adjudicadores que sí tienen la condición de Administración Pública, siendo distinto el régimen jurídico aplicable a los contratos que los PANAPs celebren.

En este sentido, el título I, del libro III de la LCSP, regula los contratos de los PANAPs en sus artículos 316 a 320, tal y como indica el artículo 26.3 de la propia norma jurídica:

“3. Los contratos privados que celebren los poderes adjudicadores que no pertenezcan a la categoría de Administraciones Públicas mencionados en la letra b) del apartado primero del presente artículo, cuyo objeto esté comprendido en el ámbito de la presente Ley, se regirán por lo dispuesto en el Título I del Libro Tercero de la misma, en cuanto a su preparación y adjudicación

En cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, y aquellas normas a las que se refiere el párrafo primero del artículo 319 en materia medioambiental, social o laboral, de condiciones especiales de ejecución, de modificación del contrato, de cesión y subcontratación, de racionalización técnica de la contratación; y la causa de resolución del contrato referida a la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205”.

De esta manera, los artículos 316 y siguientes de la LCSP, regulan las especialidades aplicables a los PANAPs, estableciendo diferentes previsiones en cuanto a la preparación y adjudicación de los contratos y a sus efectos y extinción. No obstante, dichos preceptos no se refieren de manera expresa a las mesas de contratación, siendo el artículo 326 de la propia LCSP, el encargado de regular los extremos relativos a las mismas, en los siguientes términos (el resaltado es nuestro):

“1. Salvo en el caso en que la competencia para contratar corresponda a una Junta de Contratación, en los procedimientos abiertos, abierto simplificado, restringidos, de diálogo competitivo, de licitación con negociación y de asociación para la innovación, los órganos de contratación de las Administraciones Públicas estarán asistidos por una mesa de contratación. En los procedimientos negociados en que no sea necesario publicar anuncios de licitación, la constitución de la mesa será potestativa para el órgano de contratación, salvo cuando se fundamente en la existencia de una imperiosa urgencia prevista en la letra b) 1.º del artículo 168, en el que será obligatoria la constitución de la mesa. En los procedimientos a los que se refiere el artículo 159.6 será igualmente potestativa la constitución de la mesa.

(…)”.

Como podemos observar, el artículo 326 de la LCSP se refiere a la necesidad de que los órganos de contratación de las Administraciones Públicas, estén asistidos por una mesa de contratación. Nada dice sobre la obligación de la asistencia de este órgano a otros entes del sector público no considerados Administración Pública, como son los PANAPs, siendo, por tanto, y a sensu contrario, potestativa la asistencia de las mesas de contratación para los contratos que celebren este tipo de entes. Del mismo modo que no es obligatoria su constitución, nada impide a los PANAPs poder ser asistidos por ellas.

Sobre este respecto, la Abogacía del Estado, en su Informe 2-2018 (R-32/2018), se ha expresado en los siguientes términos:

“Aunque el artículo 326 de la LCSP refiere la regulación de la mesa de contratación a las “Administraciones Públicas” y aunque el Libro Tercero de la Ley, relativo a los contratos de otros entes del sector público, no contiene previsiones expresas al respecto, se ha de entender que la intervención de la mesa de contratación es preceptiva en los procedimientos de contratación de las Administraciones Públicas que se indican en el citado artículo 326, y facultativa en otro caso, por que nada obsta a que los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administración Pública (como también los poderes no adjudicadores) decidan constituir mesas de contratación, como órganos de asistencia especializada, en sus procedimientos de contratación.

Dicha posibilidad ya se admitió expresamente por este Centro Directivo en la Instrucción 1/2008, de 5 de febrero, sobre contratación de las fundaciones del sector público estatal, sociedades mercantiles estatales y entidades públicas empresariales dependientes de la Administración General del Estado que, examinando la entonces vigente Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y tras poner de manifiesto que la exigencia de mesa de contratación en los procedimientos abiertos, restringidos y negociados con publicidad sólo resultaban aplicable respecto de las Administraciones Públicas, indicaba que "ello no obstante una adecuada garantía de los principios de objetividad y transparencia en la selección de la oferta económicamente más ventajosa, que el artículo 1 de la LCSP exige salvaguardar en toda la contratación del sector público, aconseja el establecimiento, en los contratos sujetos a regulación armonizada que celebren las fundaciones del sector público estatal, las sociedades mercantiles del Estado y las entidades públicas empresariales dependientes de la Administración General del Estado, de un órgano de valoración que, con una composición preestablecida, se encargue de calificar la documentación presentada, valorar las ofertas y elevar una propuesta de adjudicación al órgano de contratación, siendo posible, e incluso aconsejable, que su composición se inspire, en la medida de lo posible y con las adaptaciones que resulten necesarias, en los dispuesto en el artículo 295.3 de la Ley para las Administraciones Públicas”.

En términos similares, se pronuncia la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado a los Órganos de Contratación en relación con diversos aspectos relacionados con la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público, citada por la consultante.

Una vez dejado claro que la constitución de las mesas de contratación en contratos celebrados por PANAPs resulta potestativa (y no obligatoria), y por tanto, se podría prescindir de la misma, este servicio considera necesario advertir de que, en caso de que se opte por constituir una mesa de contratación como órgano de asistencia en uno de estos entes, la misma se debe regir por la normativa de aplicación que las rigen, en este caso, por el artículo 326 de la LCSP. Así lo estableció el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución, nº 969/2021, de la que destacaremos lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“Décimo. En segundo lugar, se encuentra la vulneración del artículo 326.5 de la LCSP pues el pliego de condiciones técnicas fue elaborado por un miembro de la mesa de contratación que, además, participó en la redacción del informe de valoración.

El órgano de contratación no niega los hechos, pero los justifica indicando que la constitución de la mesa de contratación es potestativa para la entidad, por lo que en caso de optar por esta modalidad no le serían de aplicación las limitaciones establecidas en el precepto. Este argumento no puede estimarse. Es cierto que la LCSP no obliga a los poderes adjudicadores no administraciones públicas a constituir una mesa de contratación en sus procedimientos de licitación, pero si esta se constituye son de aplicación las normas que la rigen (…)”.

Dicho esto, y en respuesta a la segunda de las preguntas planteadas en la consulta, sobre si podría constituir un órgano de asistencia a efectos de mera tramitación (por ejemplo, constituido por dos personas) y gestión del expediente electrónico, pero sin capacidad alguna de decisión), hemos de advertir que no es función de un órgano de asistencia, como las mesas de contratación, la tramitación ordinaria de expedientes contractuales, ni la gestión del expediente electrónico; las mesas de contratación intervienen una vez que se han recibido las ofertas: están presentes en el momento de abrirlas, y actúan durante todo el proceso de su valoración, ejerciendo las funciones que les encomienda el artículo 326 de la LCSP.

Así pues, corresponderá al PANAP (como a cualquier otra entidad), dentro de su potestad organizatoria, encomendar la tramitación de los expedientes, y la gestión del expediente electrónico, a la unidad, unidades, persona o personas que, dentro de su organismo, considere idóneas para ello.

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para dar respuesta a la citada consulta, hemos de partir de la existencia de dos tipos de procedimientos de revisión de precios:

• En primer lugar, el “ordinario”, regulado en los artículos 103 y siguientes de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014” (en adelante, LCSP).
• En segundo lugar, un procedimiento “excepcional”, sobrevenido a raíz de las excepcionales circunstancias sociales y económicas que se han producido en los últimos tiempos y que han afectado de manera directa a la ejecución de determinados contratos del sector público, que es el regulado en el Título II del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras (RD-ley 3/2022, en lo sucesivo).

Por lo que respecta al procedimiento “ordinario”, como hemos dicho, se regula en los artículos 103 y siguientes de la LCSP, incardinados dentro del capítulo II, del título III, del libro primero de la propia ley, denominado “Revisión de precios en los contratos de las entidades del Sector Público”. Así, el artículo 103 establece en su apartado primero que: “los precios de los contratos del Sector Público sólo podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada en los términos establecidos en este Capítulo”; se refiere, pues, el precepto, expresamente a los “contratos del sector público”, incluyendo así, todo el sector público, sin discriminar únicamente los concernientes a las Administraciones Públicas. Es más, el libro primero de la LCSP, se titula “Configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos”, siendo de aplicación general a la contratación de todo el sector público.

En este punto conviene traer a colación lo dispuesto por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que, en su Resolución nº 220/2019, se refiere al “(…) hecho de que la preparación y adjudicación de los contratos armonizados que celebren los poderes adjudicadores que no sean Administraciones Públicas se someta, en virtud de lo dispuesto en el artículo 317 de la LCSP, “a las normas establecidas en las Secciones 1ª y 2ª del Capítulo I del Título I del Libro II” de dicha Ley (artículos 115 a 187), no obsta para que resulten aplicables a dichos poderes adjudicadores otros preceptos de la LCSP ubicados en lugares distintos, que o bien se refieren expresamente a todo el sector público (v.g., duración de los contratos (artículo 29), competencia para contratar (artículo 61), condiciones de aptitud (artículo 65), …), o bien se citan expresamente a los poderes adjudicadores (por ejemplo, encargos a medios propios por poderes adjudicadores del artículo 32, perfección de los contratos (artículo 36), supuestos de invalidez de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores (artículo 38) …” (lo resaltado en negrita es nuestro).

De acuerdo con lo expuesto, aunque el régimen jurídico de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no tengan la condición de administraciones públicas se encuentre en los artículos 316 a 320 de la LCSP, también resultaría de aplicación a los mismos la revisión de precios establecida en los artículos 103 y siguientes de la norma (pues se refieren, tal y como hemos señalado anteriormente, a la revisión de los contratos de todo el sector público, incluidos los de estos poderes adjudicadores), pudiendo prever en los pliegos correspondientes la citada revisión siempre que se den los supuestos previstos en el citado artículo 103.

Por otro lado, en cuanto a la revisión de precios “excepcional”, el artículo 6 del RD-ley 3/2022, regula los casos susceptibles de este tipo de revisión en contratos de obras, estableciendo en su apartado primero que: “dicha revisión excepcional se reconocerá con independencia del régimen jurídico que por razón temporal o de la materia se aplique al contrato”. Además, continúa dicho precepto señalado que: “esta previsión será también aplicable a los contratos privados de obras a que alude el artículo 26 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014”.

En este sentido, el artículo 26 de la LCSP, establece en el apartado b) del punto primero que, tendrán la consideración de contratos privados: “los celebrados por entidades del sector público que siendo poder adjudicador no reúnan la condición de Administración Pública”.

En cuanto al ámbito de aplicación del RD-ley 3/2022, pese a que en un primer momento el artículo 6 hace referencia a “cualquiera de las entidades que formen parte del sector público estatal”, el apartado tercero del propio artículo hace extensible las disposiciones del título II al “ámbito de las Comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla que así lo acuerden”. En cumplimiento de esta previsión, el Consejo de Gobierno de Castilla-La Mancha dictó el Acuerdo de 22/03/2022, por el que se dispone la aplicación en el ámbito de la comunidad autónoma de Castilla-La Mancha de las medidas en materia de revisión excepcional de precios en los contratos de obras del sector público contenidas en el título II del Real Decreto-Ley 3/2022, de 1 de marzo.

Por tanto, en el caso que nos ocupa, a la Fundación Sociosanitaria de Castilla-La Mancha, considerada como Poder Adjudicador no Administración Pública a los efectos de la Ley de Contratos, sería de aplicación el RD-ley 3/2022, relativo a la revisión excepcional de precios.

Por su parte, las Órdenes Ministeriales a las que se hace referencia en la consulta se limitan únicamente a detallar los materiales y los índices de referencia aplicables a la revisión de precios, sin entrar a valorar el régimen jurídico de la misma, que es el contenido en la LCSP o, en su caso, en el mencionado RD-ley 3/2022.

En resumen, y respondiendo a la cuestión planteada en la consulta, tanto la revisión de precios llevada a cabo por el cauce normal de los artículos 103 y siguientes de la LCSP, como la excepcional regulada en el RD-ley 3/2022, podrán ser de aplicación a los contratos celebrados por los Poderes Adjudicadores que no tengan la condición de Administración Pública.

Será el órgano de contratación quien, atendiendo a las circunstancias y cláusulas establecidas en los pliegos y documentación que rija el contrato, y a lo previsto en la normativa a que se ha hecho referencia, determine si se cumplen las previsiones para llevar, o no, a cabo la revisión de precios del contrato.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

El XX, solicita asesoramiento sobre si “el Consejo Consultivo de Castilla La Mancha emite dichos dictámenes en el caso de ser el órgano de contratación una S. A. encuadrada en el sector público de la JCCM, como PANAP, siempre tras oposición por parte del contratista, como dice dicho artículo”.

Para resolver la citada consulta hemos de partir del régimen previsto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) para los poderes adjudicadores que no tiene carácter de Administración Pública" (coloquialmente denominados PANAPs); y ello para determinar el ámbito de aplicación de la LCSP a este tipo de entidades, pues las mismas no se encuentran dentro del mismo nivel de sujeción a aquélla que el que corresponde a los poderes adjudicadores que sí tienen la condición de Administración Pública, siendo distinto el régimen jurídico aplicable a los contratos que los PANAPs celebren.

En el título I, del libro III de la LCSP, se recoge la regulación de los contratos de los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas (artículos 316-320), así lo indica, dentro de la regulación de los contratos privados, el artículo 26 que, en su apartado tercero, establece:

“Los contratos privados que celebren los poderes adjudicadores que no pertenezcan a la categoría de Administraciones Públicas mencionados en la letra b) del apartado primero del presente artículo, cuyo objeto esté comprendido en el ámbito de la presente Ley, se regirán por lo dispuesto en el Título I del Libro Tercero de la misma, en cuanto a su preparación y adjudicación.
En cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, y aquellas normas a las que se refiere el párrafo primero del artículo 319 en materia medioambiental, social o laboral, de condiciones especiales de ejecución, de modificación del contrato, de cesión y subcontratación, de racionalización técnica de la contratación; y la causa de resolución del contrato referida a la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205”.

El artículo 316 establece que “Los contratos de los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas se regirán por las normas del presente Título”.

Encuadrando el régimen aplicable en lo que a la resolución del contrato se refiere, que es objeto de la presente consulta, la LCSP establece en su artículo 319 que “1. Los efectos y extinción de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no pertenezcan a la categoría de Administraciones Públicas se regirán por normas de derecho privado (…)”. 

No obstante esta sujeción a las normas de derecho privado que establece el artículo 319.1, el apartado 2 del mismo precepto señala que “En estos contratos será en todo caso causa de resolución la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205 así como la recogida en la letra i) del artículo 211.

A los contratos de concesión de obras y concesión de servicios les será de aplicación las causas de resolución establecidas en los artículos 279 y 294, para cada uno de ellos. No obstante lo anterior, el rescate de la obra o el servicio, la supresión de su explotación así como el secuestro o intervención de los mismos, se tendrá que acordar por el Departamento ministerial u órgano de la administración autonómica o local al que esté adscrita o corresponda la tutela del poder adjudicador”.

Así pues, y de acuerdo con lo expuesto, los PANAPs únicamente ostentan la prerrogativa de resolver el contrato, conforme a lo dispuesto en la LCSP y en las normas de desarrollo de la misma, en los supuestos de excepción a que se refiere el artículo 319.2 de la LCSP. En estos casos, y tal y como establece el artículo 212.1 de la LCSP “La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca”. Fuera de estos supuestos, le resultarán de aplicación a la resolución del contrato las normas de derecho privado, sin que opere la solicitud de dictamen al Consejo Consultivo.

Finalmente indicar que lo que aquí se establece en ningún caso resulta vinculante para la entidad destinataria del mismo, y tiene carácter meramente informativo, sin perjuicio de lo que pueda establecer, en su caso, el Consejo Consultivo.
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SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN