La consulta se refiere a si es obligatorio constituir mesas de contratación para los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no tienen carácter de Administración Pública (PANAPs, en adelante). No obstante, antes de responder a dicha cuestión, conviene analizar en primer lugar la naturaleza jurídica de los PANAPs, y ello para determinar el ámbito de aplicación de la 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en lo sucesivo: LCSP) a este tipo de entidades, pues las mismas no se encuentran dentro del mismo nivel de sujeción a aquélla que el que corresponde a los poderes adjudicadores que sí tienen la condición de Administración Pública, siendo distinto el régimen jurídico aplicable a los contratos que los PANAPs celebren.

En este sentido, el título I, del libro III de la LCSP, regula los contratos de los PANAPs en sus artículos 316 a 320, tal y como indica el artículo 26.3 de la propia norma jurídica:

“3. Los contratos privados que celebren los poderes adjudicadores que no pertenezcan a la categoría de Administraciones Públicas mencionados en la letra b) del apartado primero del presente artículo, cuyo objeto esté comprendido en el ámbito de la presente Ley, se regirán por lo dispuesto en el Título I del Libro Tercero de la misma, en cuanto a su preparación y adjudicación

En cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, y aquellas normas a las que se refiere el párrafo primero del artículo 319 en materia medioambiental, social o laboral, de condiciones especiales de ejecución, de modificación del contrato, de cesión y subcontratación, de racionalización técnica de la contratación; y la causa de resolución del contrato referida a la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205”.

De esta manera, los artículos 316 y siguientes de la LCSP, regulan las especialidades aplicables a los PANAPs, estableciendo diferentes previsiones en cuanto a la preparación y adjudicación de los contratos y a sus efectos y extinción. No obstante, dichos preceptos no se refieren de manera expresa a las mesas de contratación, siendo el artículo 326 de la propia LCSP, el encargado de regular los extremos relativos a las mismas, en los siguientes términos (el resaltado es nuestro):

“1. Salvo en el caso en que la competencia para contratar corresponda a una Junta de Contratación, en los procedimientos abiertos, abierto simplificado, restringidos, de diálogo competitivo, de licitación con negociación y de asociación para la innovación, los órganos de contratación de las Administraciones Públicas estarán asistidos por una mesa de contratación. En los procedimientos negociados en que no sea necesario publicar anuncios de licitación, la constitución de la mesa será potestativa para el órgano de contratación, salvo cuando se fundamente en la existencia de una imperiosa urgencia prevista en la letra b) 1.º del artículo 168, en el que será obligatoria la constitución de la mesa. En los procedimientos a los que se refiere el artículo 159.6 será igualmente potestativa la constitución de la mesa.

(…)”.

Como podemos observar, el artículo 326 de la LCSP se refiere a la necesidad de que los órganos de contratación de las Administraciones Públicas, estén asistidos por una mesa de contratación. Nada dice sobre la obligación de la asistencia de este órgano a otros entes del sector público no considerados Administración Pública, como son los PANAPs, siendo, por tanto, y a sensu contrario, potestativa la asistencia de las mesas de contratación para los contratos que celebren este tipo de entes. Del mismo modo que no es obligatoria su constitución, nada impide a los PANAPs poder ser asistidos por ellas.

Sobre este respecto, la Abogacía del Estado, en su Informe 2-2018 (R-32/2018), se ha expresado en los siguientes términos:

“Aunque el artículo 326 de la LCSP refiere la regulación de la mesa de contratación a las “Administraciones Públicas” y aunque el Libro Tercero de la Ley, relativo a los contratos de otros entes del sector público, no contiene previsiones expresas al respecto, se ha de entender que la intervención de la mesa de contratación es preceptiva en los procedimientos de contratación de las Administraciones Públicas que se indican en el citado artículo 326, y facultativa en otro caso, por que nada obsta a que los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administración Pública (como también los poderes no adjudicadores) decidan constituir mesas de contratación, como órganos de asistencia especializada, en sus procedimientos de contratación.

Dicha posibilidad ya se admitió expresamente por este Centro Directivo en la Instrucción 1/2008, de 5 de febrero, sobre contratación de las fundaciones del sector público estatal, sociedades mercantiles estatales y entidades públicas empresariales dependientes de la Administración General del Estado que, examinando la entonces vigente Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y tras poner de manifiesto que la exigencia de mesa de contratación en los procedimientos abiertos, restringidos y negociados con publicidad sólo resultaban aplicable respecto de las Administraciones Públicas, indicaba que "ello no obstante una adecuada garantía de los principios de objetividad y transparencia en la selección de la oferta económicamente más ventajosa, que el artículo 1 de la LCSP exige salvaguardar en toda la contratación del sector público, aconseja el establecimiento, en los contratos sujetos a regulación armonizada que celebren las fundaciones del sector público estatal, las sociedades mercantiles del Estado y las entidades públicas empresariales dependientes de la Administración General del Estado, de un órgano de valoración que, con una composición preestablecida, se encargue de calificar la documentación presentada, valorar las ofertas y elevar una propuesta de adjudicación al órgano de contratación, siendo posible, e incluso aconsejable, que su composición se inspire, en la medida de lo posible y con las adaptaciones que resulten necesarias, en los dispuesto en el artículo 295.3 de la Ley para las Administraciones Públicas”.

En términos similares, se pronuncia la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado a los Órganos de Contratación en relación con diversos aspectos relacionados con la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público, citada por la consultante.

Una vez dejado claro que la constitución de las mesas de contratación en contratos celebrados por PANAPs resulta potestativa (y no obligatoria), y por tanto, se podría prescindir de la misma, este servicio considera necesario advertir de que, en caso de que se opte por constituir una mesa de contratación como órgano de asistencia en uno de estos entes, la misma se debe regir por la normativa de aplicación que las rigen, en este caso, por el artículo 326 de la LCSP. Así lo estableció el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución, nº 969/2021, de la que destacaremos lo siguiente (el resaltado es nuestro):

“Décimo. En segundo lugar, se encuentra la vulneración del artículo 326.5 de la LCSP pues el pliego de condiciones técnicas fue elaborado por un miembro de la mesa de contratación que, además, participó en la redacción del informe de valoración.

El órgano de contratación no niega los hechos, pero los justifica indicando que la constitución de la mesa de contratación es potestativa para la entidad, por lo que en caso de optar por esta modalidad no le serían de aplicación las limitaciones establecidas en el precepto. Este argumento no puede estimarse. Es cierto que la LCSP no obliga a los poderes adjudicadores no administraciones públicas a constituir una mesa de contratación en sus procedimientos de licitación, pero si esta se constituye son de aplicación las normas que la rigen (…)”.

Dicho esto, y en respuesta a la segunda de las preguntas planteadas en la consulta, sobre si podría constituir un órgano de asistencia a efectos de mera tramitación (por ejemplo, constituido por dos personas) y gestión del expediente electrónico, pero sin capacidad alguna de decisión), hemos de advertir que no es función de un órgano de asistencia, como las mesas de contratación, la tramitación ordinaria de expedientes contractuales, ni la gestión del expediente electrónico; las mesas de contratación intervienen una vez que se han recibido las ofertas: están presentes en el momento de abrirlas, y actúan durante todo el proceso de su valoración, ejerciendo las funciones que les encomienda el artículo 326 de la LCSP.

Así pues, corresponderá al PANAP (como a cualquier otra entidad), dentro de su potestad organizatoria, encomendar la tramitación de los expedientes, y la gestión del expediente electrónico, a la unidad, unidades, persona o personas que, dentro de su organismo, considere idóneas para ello.

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

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EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para dar respuesta a la consulta planteada, resulta necesario partir de la regulación contenida en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), relativa a su ámbito subjetivo, así como a la constitución, composición y funciones de las mesas de contratación, atendiendo a la naturaleza jurídica de la Fundación XXXXXX.

En relación con el ámbito subjetivo de aplicación de la norma, el artículo 3.1.e) LCSP establece:

“A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público las siguientes entidades:

a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y las Entidades que integran la Administración Local.

b) Las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social.

c) Los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas y las autoridades administrativas independientes.

d) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y la legislación de régimen local, así como los consorcios regulados por la legislación aduanera.

e) Las fundaciones públicas. A efectos de esta Ley, se entenderá por fundaciones públicas aquellas que reúnan alguno de los siguientes requisitos:

1.º Que se constituyan de forma inicial, con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o bien reciban dicha aportación con posterioridad a su constitución.

2.º Que el patrimonio de la fundación esté integrado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por sujetos integrantes del sector público con carácter permanente.

3.º Que la mayoría de derechos de voto en su patronato corresponda a representantes del sector público.

f) Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.

g) Las Entidades Públicas Empresariales a las que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo.

h) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a), b), c), d), e), g) y h) del presente apartado sea superior al 50 por 100, o en los casos en que sin superar ese porcentaje, se encuentre respecto de las referidas entidades en el supuesto previsto en el artículo 5 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

i) Los fondos sin personalidad jurídica.

j) Cualesquiera entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

k) Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras anteriores.

l) A los efectos de esta Ley, se entiende que también forman parte del sector público las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación”.

Asimismo, el artículo 3.3.b) LCSP indica que:

“3. Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, las siguientes entidades:

(…)

a) Las Administraciones Públicas.

b) Las fundaciones públicas.

(…)”.

De acuerdo con los datos facilitados por la consultante, la Fundación XXXXXX pertenece al sector público regional y tiene la consideración de poder adjudicador que no tiene la condición de Administración pública (en adelante, PANAP). Su Patronato está integrado por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (en adelante, JCCM), con una participación del 50%; la Asociación XXXXXX, con un XX%; XXXXXX, con un XX%, y XXXXXX, con el XX% restante.

Examinados los Estatutos de la Fundación, y en particular lo dispuesto en su artículo 15.8, se observa que los patronos representantes de las entidades del sector público ostentan la mayoría de derechos de voto exigida en el precepto citado previamente. En consecuencia, la Fundación reuniría el criterio previsto en el artículo 3.1.e).3.º LCSP para ser considerada fundación pública y, conforme al artículo 3.3.b) de la misma ley, poder adjudicador.

Esta calificación resulta relevante, dado que el régimen jurídico aplicable a la contratación de los PANAPs se encuentra previsto en los artículos 316 a 320 LCSP, que establecen disposiciones específicas en materia de preparación y adjudicación de los contratos, así como respecto de sus efectos y extinción. No obstante, dichos preceptos no se refieren de manera expresa a las mesas de contratación, siendo el artículo 326 de la citada ley el encargado de regular los extremos relativos a las mismas, en los siguientes términos (el resaltado es nuestro):

“1. Salvo en el caso en que la competencia para contratar corresponda a una Junta de Contratación, en los procedimientos abiertos, abierto simplificado, restringidos, de diálogo competitivo, de licitación con negociación y de asociación para la innovación, los órganos de contratación de las Administraciones Públicas estarán asistidos por una mesa de contratación (…)”.

En relación con la constitución de mesas de contratación por estos poderes adjudicadores, debe tenerse en cuenta la Consulta 054/2024, de 21 de mayo, de infocontrataCLM, que recoge el criterio de que la constitución de una mesa de contratación por un PANAP tiene carácter potestativo, al no establecer la LCSP expresamente su obligatoriedad para estas entidades.

En efecto, el artículo 326 LCSP circunscribe la regulación de las mesas de contratación a los procedimientos de contratación de las Administraciones públicas, sin establecer expresamente su obligatoriedad para PANAPs. Por tanto, la constitución de mesas de contratación por estas entidades tiene carácter potestativo, sin que exista impedimento para que decidan contar con este órgano de asistencia especializada en sus procedimientos de contratación.

Esta interpretación fue sostenida por la Abogacía General del Estado en su Informe 2/2018 (R-32/2018), en el que señaló que la intervención de la mesa es preceptiva en los procedimientos de las Administraciones públicas indicados en el artículo 326 LCSP y facultativa en los restantes casos, sin que exista impedimento para que los poderes adjudicadores que no tengan dicha condición decidan constituir mesas como órganos de asistencia técnica especializada.

En el mismo sentido se pronuncia la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su Recomendación a los órganos de contratación en relación con diversos aspectos relacionados con la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público, de 1 de marzo de 2018, aprobada en la sesión de su Comisión Permanente de 28 de febrero de 2018, cuyo apartado 2.7 considera facultativa la constitución de mesas de contratación en estos casos:

“Nada dice la Ley sobre la mesa de contratación en los contratos de las entidades del sector público que no sean Administraciones Públicas. Por lo tanto, debe entenderse que la presencia de la mesa ha de ser facultativa en estos casos, de modo que nada obsta a que los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administración Pública o a que las entidades del sector público que no tienen la condición de poder adjudicador decidan constituir mesas de contratación, como órganos de asistencia técnica especializada, en sus procedimientos de contratación”.

En consecuencia, la constitución de una mesa de contratación por parte de la Fundación XXXXXX, en su condición de PANAP, tiene carácter potestativo. No obstante, de acuerdo con la doctrina recogida en la Resolución 157/2025 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, el hecho de constituir voluntariamente un órgano de asistencia no determina, por sí solo, la aplicación automática del régimen previsto en el artículo 326 LCSP para las mesas de contratación de las Administraciones Públicas, ni le atribuye las competencias que dicho precepto contempla. Por ello, su composición, funcionamiento y facultades deberán determinarse atendiendo a las previsiones que, en su caso, se establezcan en los pliegos.

Por tanto, la Fundación XXXXXX puede optar por no constituir una mesa de contratación y articular la adjudicación a través de los órganos o mecanismos que considere convenientes. En todo caso, deberá respetar los principios de publicidad, transparencia, igualdad de trato, objetividad e integridad aplicables a su actividad contractual.

A la vista de lo expuesto, y una vez que la Fundación XXXXXX ha optado por constituir una mesa de contratación, procede examinar de forma individualizada las cuestiones planteadas por la consultante siguiendo el orden en que han sido formuladas:

1.- Sobre la presidencia de la mesa de contratación.

En cuanto a la posibilidad de que el director general de la Fundación presida la mesa de contratación, debe tenerse en cuenta que, según el certificado acreditativo de los poderes otorgados el XX de XXXXXX de XXXX, D. XXXXXX dispone de un apoderamiento especial para realizar cuantas actuaciones sean necesarias en relación con la licitación, adjudicación, contratación, ejecución y pago de las obras, suministros y equipamientos vinculados a la nueva sede de XXXXXX, sin limitación de cuantía. Asimismo, se le faculta expresamente para firmar cuantos contratos sean necesarios o convenientes para el ejercicio de dichas facultades.

El alcance de este apoderamiento evidencia que el director general tiene atribuidas facultades para intervenir en las distintas fases de la contratación de las obras, suministros y equipamientos vinculados a la nueva sede de XXXXXX, incluida la adjudicación y formalización de los contratos comprendidos en su ámbito. Esta circunstancia aconseja diferenciar las funciones de asistencia técnica y valoración de las ofertas, propias del órgano de asistencia, de aquellas que corresponden a quien tiene atribuidas las facultades para adoptar la decisión de adjudicación.

En consecuencia, si el procedimiento objeto de la consulta se encuentra comprendido en el ámbito del apoderamiento conferido al director general, se considera desaconsejable que el director general presida simultáneamente la mesa de contratación que debe asistirle en el mismo procedimiento, cuando tiene atribuidas las facultades para adoptar la decisión de adjudicación. La mesa constituye un órgano de asistencia técnica que desarrolla funciones de valoración de las ofertas y, en su caso, de formulación de la correspondiente propuesta, mientras que corresponde al director general, en virtud de las facultades que le han sido conferidas, adoptar la decisión de adjudicación. Por ello, resulta conveniente separar ambas funciones, a fin de reforzar las garantías de objetividad, imparcialidad y transparencia en la tramitación del procedimiento.

Esta interpretación encuentra apoyo en el Informe 4/2022, de 27 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Pública de Cataluña, relativo a la participación de las personas que tienen atribuida la condición de órgano de contratación en las mesas de contratación. Dicho informe considera que “permitir la coincidencia entre ambos órganos desnaturalizaría la configuración que la normativa de contratación pública hace de las mesas de contratación como órgano de asistencia especializada de los órganos de contratación, y podría suponer poner en peligro el deber de imparcialidad, independencia, objetividad y profesionalidad que debe caracterizar la actuación de este órgano colegiado”.

En la misma línea se pronuncia la Resolución 67/2022, de 28 de enero, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, al considerar improcedente la coincidencia entre la condición de órgano de contratación unipersonal y la presidencia de la mesa en el supuesto examinado.

Aunque estos pronunciamientos se refieren a supuestos cuyo régimen jurídico no tiene por qué coincidir plenamente con el de una fundación pública, constituyen criterios interpretativos relevantes para valorar la conveniencia de separar ambas funciones. Su aplicación al caso de la Fundación XXXXXX debe efectuarse teniendo presente la condición de PANAP y el carácter potestativo de la constitución de la mesa.

A la vista de lo expuesto, se considera recomendable que la Fundación designe a una persona distinta del director general para presidir la mesa de contratación del procedimiento. Esta medida permitiría reforzar la separación entre las funciones de asistencia técnica y las de adjudicación, sin que ello implique alterar las competencias que corresponden al órgano de contratación de la Fundación.

2.- Sobre la composición del órgano de asistencia.

La constitución y composición de los órganos de asistencia en los procedimientos de contratación de los PANAP deben analizarse atendiendo a las especialidades de su régimen jurídico. En el caso de la Fundación XXXXXX, su condición de fundación del sector público con personalidad jurídica privada determina que, a efectos de la preparación y adjudicación de sus contratos, deba atenderse al régimen previsto para los PANAP en los artículos 316 a 320 LCSP.

Con carácter previo, resulta conveniente exponer las previsiones legales relativas a la composición de las mesas de contratación de las Administraciones Públicas, puesto que permiten identificar los requisitos que tradicionalmente se han asociado a estos órganos de asistencia.

En este sentido, el artículo 326.5 LCSP establece lo siguiente:

 “5. El Secretario deberá ser designado entre funcionarios o, en su defecto, otro tipo de personal dependiente del órgano de contratación, y entre los vocales deberán figurar necesariamente un funcionario de entre quienes tengan atribuido legal o reglamentariamente el asesoramiento jurídico del órgano de contratación y un interventor, o, a falta de éstos, una persona al servicio del órgano de contratación que tenga atribuidas las funciones correspondientes a su asesoramiento jurídico, y otra que tenga atribuidas las relativas a su control económico-presupuestario.

Por resolución del titular de la Intervención General correspondiente podrá acordarse los supuestos en que, en sustitución del Interventor, podrán formar parte de las mesas de contratación funcionarios del citado Centro específicamente habilitados para ello.

En ningún caso podrán formar parte de las Mesas de contratación ni emitir informes de valoración de las ofertas los cargos públicos representativos ni el personal eventual. Podrá formar parte de la Mesa personal funcionario interino únicamente cuando no existan funcionarios de carrera suficientemente cualificados y así se acredite en el expediente. Tampoco podrá formar parte de las Mesas de contratación el personal que haya participado en la redacción de la documentación técnica del contrato de que se trate, salvo en los supuestos a que se refiere la Disposición adicional segunda.

Las Mesas de contratación podrán, asimismo, solicitar el asesoramiento de técnicos o expertos independientes con conocimientos acreditados en las materias relacionadas con el objeto del contrato. Dicha asistencia será autorizada por el órgano de contratación y deberá ser reflejada expresamente en el expediente, con referencia a las identidades de los técnicos o expertos asistentes, su formación y su experiencia profesional”.

Por su parte, el artículo 21.2 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, establece que:

“2. Las mesas de contratación estarán compuestas por un Presidente, un Secretario y, al menos, cuatro vocales, todos ellos designados por el órgano de contratación. Entre los vocales deberá figurar obligatoriamente un funcionario de los que tengan encomendado el asesoramiento jurídico del órgano de contratación y un Interventor o, a falta de cualquiera de éstos, quien tenga atribuidas las funciones correspondientes al asesoramiento jurídico o al control económico-presupuestario del órgano”.

Asimismo, el apartado 3 del mismo artículo establece que:

“3. El Secretario deberá ser un funcionario que preste sus servicios en el órgano de contratación. Cuando no sea posible designar un funcionario, se hará la designación entre los de otro tipo de personal que dependan del órgano de contratación”.

Finalmente, el apartado 7 exige, para la válida constitución de la mesa, la presencia de la mayoría absoluta de sus miembros y, en todo caso, del presidente, el secretario y los dos vocales que tengan atribuidas las funciones correspondientes al asesoramiento jurídico y al control económico-presupuestario del órgano. El apartado 8 extiende las disposiciones anteriores a las mesas que se constituyan en procedimientos en los que su constitución no sea preceptiva.

Ahora bien, la reproducción de estas previsiones no significa que todas ellas resulten directamente exigibles a la Fundación XXXXXX por el mero hecho de haber constituido voluntariamente un órgano de asistencia. A este respecto, debe tenerse en cuenta que la interpretación de esta cuestión ha evolucionado respecto del criterio que se venía manteniendo anteriormente. En efecto, la Consulta 054/2024, de 21 de mayo, de infocontrataCLM, siguiendo el criterio establecido por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 969/2021, consideró que, si bien la constitución de una mesa de contratación por un PANAP tenía carácter potestativo, una vez que se optaba por constituirla resultaban aplicables las normas que regulaban estos órganos en las Administraciones públicas, en particular, el artículo 326 LCSP.

Sin embargo, este criterio ha sido objeto de revisión por la doctrina posterior del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, especialmente a raíz de su Resolución 157/2025, de 7 de febrero, que adopta una interpretación distinta sobre el alcance de la aplicación del artículo 326 LCSP a los PANAP. De acuerdo con este nuevo criterio, la decisión de constituir voluntariamente un órgano de asistencia no determina la aplicación automática del régimen jurídico previsto para las mesas de contratación de las Administraciones públicas, ni siquiera en lo relativo a su composición y funciones. En consecuencia, las previsiones de los artículos 326 LCSP y 21 del Real Decreto 817/2009 pueden servir como referencia para configurar estos órganos, pero no constituyen exigencias directamente aplicables a los PANAP por el mero hecho de haber optado por su constitución.

En dicha resolución, el Tribunal recuerda que el artículo 326 LCSP no figura entre los preceptos que el artículo 317 de la misma ley declara aplicables a los PANAP. De ello se desprende que estas entidades no están obligadas a constituir una mesa de contratación y que, si optan por establecer un órgano de asistencia, este no dispone automáticamente de las facultades que la legislación atribuye a las mesas de contratación de las Administraciones públicas. En particular:

“El artículo 326 de la LCSP no está entre los preceptos contenidos en las Secciones 1.ª y 2.ª, del Capítulo I, del Título I, del Libro II, de la LCSP, por lo que no es aplicable al ente contratante en este caso, que es un poder adjudicador que no es Administración pública, como tampoco lo es el artículo 22 del RD 817/2009.

Así las cosas, los órganos de asistencia del órgano de contratación -en el caso de que se establezcan con carácter potestativo- que toman parte en la licitaciones convocadas por los poderes adjudicadores que no son Administración pública, aunque puedan adoptar la denominación de “mesa de contratación”, no tienen las competencias propias de las mesas a las que se refieren los artículos 326 de la LCSP y 22 del RD 817/2009, y, por tanto, carecen de la competencia propia de exclusión de ofertas que allí se prevén.

Tampoco resulta del pliego, que rige la licitación que nos ocupa, la atribución al órgano de asistencia, que en él se prevé, de la competencia de exclusión de ofertas”.

En esta misma línea, resulta recomendable que los pliegos definan de forma expresa la configuración y las funciones del órgano de asistencia, a fin de delimitar su intervención en el procedimiento de contratación y evitar dudas sobre el alcance de sus facultades.

Por tanto, en el caso de la Fundación XXXXXX, deberá examinarse, en primer lugar, qué prevén los pliegos que rigen el procedimiento respecto de la composición, el funcionamiento y las competencias de su órgano de asistencia. Las reglas de los artículos 326 LCSP y 21 del Real Decreto 817/2009 constituyen una referencia para configurar dicho órgano, pero no resultan automáticamente exigibles en su totalidad a la Fundación por su mera decisión de constituirlo. En particular, deberá distinguirse entre las funciones de apoyo, análisis y valoración que se atribuyan al órgano de asistencia, y las decisiones que correspondan al órgano de contratación de la Fundación.

Partiendo de estas consideraciones, la entidad consultante señala que la Fundación XXXXXX únicamente cuenta con dos personas en su estructura: el director general y el secretario. Sin embargo, la mesa de contratación constituida para el procedimiento en cuestión está integrada también por personal de la Consejería de XXXXXX, y por un técnico de la Asociación XXXXXX.

La reducida dimensión de la estructura de la Fundación no impide, por sí misma, que pueda contar con personal de otras entidades para integrar la mesa, siempre que se cumplan los requisitos aplicables a la designación de sus miembros y a las funciones que estos deban desempeñar.

En relación con la participación de personal vinculado a la Consejería de XXXXXX en el órgano de asistencia de la Fundación XXXXXX, debe tenerse en cuenta que la JCCM cuenta con representación en el Patronato de la Fundación, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de sus Estatutos. Según la información publicada en la página web de la entidad, dicha representación se articula a través de personas vinculadas a la citada Consejería.

Desde esta perspectiva, podrá valorarse la participación de dichas personas en el órgano de asistencia cuando su designación se fundamente en su vinculación con la representación de la JCCM en el Patronato o se articule en el marco de esta, y no en su mera condición de funcionarios o empleados públicos. En todo caso, deberá verificarse que la designación se ajusta a la configuración del órgano de asistencia prevista por la Fundación y que las personas designadas reúnen las condiciones adecuadas para las funciones que se les encomienden, sin que concurran circunstancias que puedan comprometer su imparcialidad.

Con carácter previo, debe recordarse que la Fundación no está obligada a constituir una mesa de contratación ni, en caso de optar por establecer voluntariamente un órgano de asistencia, a reproducir necesariamente la composición prevista en el artículo 326 LCSP. Corresponde, por tanto, a la propia Fundación determinar su composición y funcionamiento, de acuerdo con sus necesidades y con las características de los procedimientos que tramite, delimitando las funciones de sus integrantes. A estos efectos, puede tomarse como referencia orientativa la composición simplificada prevista en la LCSP para los procedimientos abiertos simplificados, articulando un órgano integrado por un Presidente, un Secretario, una persona que tenga atribuido legal o reglamentariamente el asesoramiento jurídico del órgano de contratación, y otra que tenga atribuidas las funciones relativas a su control económico-presupuestario.

Por lo que respecta a la presidencia, se considera conveniente que recaiga en una persona distinta del director general de la Fundación, dado que, según la información facilitada y como ya se ha analizado, este tiene atribuidas facultades para la adjudicación y formalización de los contratos. Esta separación permitiría diferenciar las funciones de asistencia y valoración de las decisiones propias del órgano de contratación, reforzando las garantías de objetividad e imparcialidad del procedimiento.

A tal efecto, podría valorarse la designación de otro miembro del Patronato o de una persona que represente a alguna de las entidades que lo integran. Asimismo, como recomendación de buena práctica, sería aconsejable que la presidencia no recayera en cargos públicos representativos o electivos ni en personas que desempeñen funciones de carácter político, con el fin de prevenir posibles conflictos de intereses y reforzar la confianza en la objetividad del procedimiento.

En cuanto a la secretaría, podría mantenerse la designación del secretario de la Fundación, D. XXXXXX, siempre que resulte adecuada conforme a las previsiones de los pliegos, y que su vinculación con la Fundación permita el desempeño de las funciones que se le encomienden.

Por lo que respecta a las vocalías encargadas del asesoramiento jurídico y del control económico-presupuestario, deberá identificarse a las personas que, dependiendo funcionalmente del órgano de contratación de la Fundación, por razón de su relación con esta o de los servicios que le presten, cuenten con la cualificación y los conocimientos adecuados para desempeñar aquellas funciones. A tal efecto, podrá valorarse la participación de personal propio o de profesionales externos que hayan podido ser contratados para prestarle servicios de asesoramiento jurídico o económico-presupuestario.

En cuanto a las restantes vocalías, y teniendo en cuenta que, como se ha indicado, la Fundación no está obligada a reproducir la composición prevista en el artículo 326 LCSP, por lo que podría optar por una configuración más sencilla de su órgano de asistencia, tomando como referencia orientativa la composición simplificada prevista en el apartado 6 de dicho artículo. En consecuencia, podrán designarse las personas que resulten adecuadas atendiendo a la organización de la Fundación y a las características del procedimiento, siempre que su designación corresponda al órgano competente y se respete lo previsto en los pliegos. En particular, podrá valorarse la participación de personas vinculadas a la Consejería de XXXXXX o a la Asociación XXXXXX, siempre que su designación se produzca en el marco de la participación de las entidades correspondientes en el Patronato y en representación de estas, y no por su mera condición de funcionarios o empleados públicos. En todo caso, deberá comprobarse que las personas propuestas reúnen las condiciones adecuadas para las funciones que vayan a desempeñar.

Por ello, antes de modificar la composición del órgano de asistencia, resulta conveniente revisar los pliegos que rigen el procedimiento para comprobar qué composición se ha previsto, cuáles son las funciones atribuidas a dicho órgano y qué actuaciones le corresponde realizar. De cara a futuras licitaciones, y en el caso de que se opte por la constitución de una mesa de contratación, se recomienda que los pliegos regulen expresamente su composición y competencias, evitando atribuirle de forma automática las facultades que la LCSP reserva a las mesas de contratación de las Administraciones Públicas.

En definitiva, la Fundación XXXXXX puede optar por contar con un órgano de asistencia, cuya constitución, composición y funciones deberán quedar expresamente previstas en los pliegos aplicables a cada procedimiento de contratación, en los términos indicados anteriormente, y definirse de acuerdo con su régimen jurídico como PANAP. La designación de personas vinculadas a las entidades que integran el Patronato podrá valorarse en los términos expuestos, siempre que resulte adecuada para las funciones que se les encomienden.

3.- Sobre la participación de personal de la JCCM y la posible utilización de otros instrumentos jurídicos.

Por lo que respecta a la posibilidad de articular la participación de personal de la JCCM mediante una encomienda de gestión u otro instrumento jurídico, debe recordarse que el servicio infocontrataCLM, creado en virtud de la Orden 89/2021, de 17 de junio, de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, por la que se crean el Punto de información y consultas de contratación pública de Castilla-La Mancha infocontrataCLM y el Registro Electrónico Contrat@PYME, tiene encomendadas funciones de asesoramiento, orientación y apoyo especializado en materia de contratación (en el ámbito de la legislación de contratos, actualmente contenida en la LCSP). En consecuencia, la determinación del instrumento jurídico adecuado y de los requisitos organizativos y competenciales para articular la participación de personal de la Administración regional excede del ámbito específico de sus competencias y deberá ser valorada, en su caso, por los órganos y servicios jurídicos competentes.

No obstante, desde la perspectiva estrictamente contractual, no se aprecia objeción a que personal vinculado a la Consejería de XXXXXX participe en el órgano de asistencia de la Fundación XXXXXX, siempre que su designación se articule de conformidad con las reglas establecidas por la Fundación en los pliegos, se justifique su idoneidad para las funciones que vaya a desempeñar y no concurran circunstancias que comprometan su imparcialidad. A estos efectos, deberá tenerse presente que la representación en el Patronato corresponde a la JCCM, sin que la mera vinculación de una persona con la citada Consejería determine, por sí sola, su condición de representante de aquella. Asimismo, dicha participación no implica una transferencia a la Administración regional de las competencias que corresponden a la Fundación como poder adjudicador, que mantiene la responsabilidad sobre la tramitación y adjudicación de sus contratos.

4.- Sobre la posible incidencia en los controles de financiación FEDER.

Finalmente, en cuanto a la posible incidencia en los controles de financiación FEDER, debe señalarse que la coincidencia en una misma persona de la presidencia de la mesa de contratación y de las facultades para adjudicar el contrato podría constituir, tal y como señala la consultante, un riesgo de corrección financiera desde el punto de vista de la normativa de contratación, pues, conforme ya se ha indicado: “permitir la coincidencia entre ambos órganos desnaturalizaría la configuración que la normativa de contratación pública hace de las mesas de contratación como órgano de asistencia especializada de los órganos de contratación, y podría suponer poner en peligro el deber de imparcialidad, independencia, objetividad y profesionalidad que debe caracterizar la actuación de este órgano colegiado”. En consecuencia, se considera recomendable que la Fundación XXXXXX designe una presidencia distinta de la persona que tiene atribuidas las facultades de adjudicación, en las mesas de contratación que, en su caso, decida constituir, documentando adecuadamente su composición y las funciones de sus integrantes.

Debe tenerse presente, además, como ya se ha indicado en repetidas ocasiones a lo largo de la presente consulta, la constitución de la mesa por un PANAP tiene carácter potestativo, por lo que, entiende este servicio,  la valoración de una eventual irregularidad no debería basarse exclusivamente en el incumplimiento de las reglas de composición previstas en el artículo 326 LCSP para las Administraciones públicas. Será necesario determinar si se ha respetado lo previsto en los pliegos, y si la actuación desarrollada ha garantizado los principios de objetividad, transparencia e igualdad de trato.

El hecho de que en otro expediente se haya planteado una corrección financiera del 25% por una circunstancia similar constituye un antecedente que debe tenerse en cuenta, pero consideramos que no implicaría trasladar automáticamente ese porcentaje al contrato de la Fundación XXXXXX, dado que la eventual corrección deberá sustentarse en la identificación de una irregularidad concreta y en la valoración de sus circunstancias y consecuencias, atendiendo al marco normativo aplicable a la operación financiada.

En consecuencia, respecto de los procedimientos futuros, se recomienda que la Fundación adecue la composición y el funcionamiento de sus órganos de asistencia a los criterios expuestos en esta respuesta e incorpore expresamente en los pliegos de cada procedimiento, en el caso de que decida constituir mesa de contratación, su composición, las funciones atribuidas a sus integrantes y el alcance de sus facultades, dejando constancia, asimismo, de su designación. En cuanto a los procedimientos ya celebrados, deberá efectuarse una valoración individualizada antes de concluir si la composición de la mesa puede tener consecuencias en los controles FEDER, sin que este Servicio pueda garantizar de antemano que tales circunstancias queden exentas de observaciones o de una eventual corrección financiera.

Por último, en virtud de lo expuesto anteriormente, y respondiendo a la cuestión planteada, cabe concluir lo siguiente:

• La constitución de un órgano de asistencia por parte de la Fundación XXXXXX, en su condición de PANAP, tiene carácter potestativo. No obstante, si opta por constituirlo, resulta recomendable que los pliegos de cada procedimiento regulen expresamente su composición, funcionamiento y funciones, delimitando el alcance de sus facultades, sin que resulte de aplicación automática el régimen previsto en los artículos 326 LCSP y 21 del Real Decreto 817/2009, sin perjuicio de que puedan tomarse como referencia en aquello que resulte adecuado a la naturaleza y al régimen jurídico de la Fundación.
• En relación con la presidencia, se considera recomendable que recaiga en una persona distinta del director general de la Fundación cuando este tenga atribuidas las facultades de adjudicación del contrato, a fin de separar las funciones de asistencia y valoración de las correspondientes a la decisión de adjudicación y reforzar las garantías de objetividad e imparcialidad del procedimiento.

• La composición del órgano de asistencia deberá ajustarse a las previsiones establecidas por la Fundación en los pliegos que rijan cada licitación, atendiendo a las funciones encomendadas a sus integrantes. Podrá valorarse la participación de personas vinculadas a las entidades representadas en el Patronato, incluida la JCCM, así como de profesionales externos, siempre que su designación o intervención resulte adecuada a las funciones que vayan a desempeñar y se ajuste a la configuración del órgano de asistencia.
• En cuanto a la posible incidencia en los controles de financiación FEDER, se recomienda adecuar la composición y el funcionamiento del órgano de asistencia a los criterios expuestos, dejando constancia de la designación de sus integrantes y de las funciones que tienen atribuidas.

Finalmente, indicar que la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

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SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para responder a esta consulta, debemos considerar en primer lugar, que, a diferencia de los poderes adjudicadores que tienen la consideración de Administración Pública, a los que resulta de aplicación en su totalidad la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante). Los poderes adjudicadores que no tienen carácter de Administración Pública (PANAPs, en adelante), no tienen el mismo nivel de sujeción, rigiéndose por lo dispuesto en el título I, del libro III de la LCSP, que regula los contratos de los PANAPs en sus artículos 316 a 320, tal y como indica el artículo 26.3 de la propia norma jurídica. De esta manera, los artículos 316 y siguientes de la LCSP, regulan las especialidades aplicables a los PANAPs, estableciendo diferentes previsiones en cuanto a la preparación y adjudicación de los contratos y a sus efectos y extinción. 

Indicado lo anterior, y respecto a la licitación mediante un contrato menor planteada por el consultante, hemos de remitirnos a lo dispuesto por el artículo 318 a) de la LCSP que establece lo siguiente:

“En la adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada se aplicarán las siguientes disposiciones:

Los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, de concesiones de obras y concesiones de servicios, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de servicios y suministros, podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación objeto del contrato“.

A la vista del contenido de este precepto, observamos que el legislador, no se refiere expresamente al contrato menor en este tipo de contratos de escasa cuantía, cuestión que ha originado opiniones controvertidas: aquellas que sugieren la aplicación a los PANAPs del procedimiento establecido en el artículo 118 de la LCSP para los contratos menores; y las que, por el contrario, indican la no sujeción al citado artículo, dado que no lo recoge así expresamente el artículo 318.a) de la LCSP.

Dentro de la vertiente a favor de la aplicación del artículo 118 a los PANAPs, resulta interesante el análisis realizado por la Abogacía General del Estado en su Informe 2/2018, del que podemos extraer los siguientes fundamentos: 

“… se aprecia fundamento jurídico para concluir que la concreta mención del artículo 318.a) a los contratos de valor estimado inferior a 40 000, en el caso de contratos de obras, concesiones de obras y concesiones de servicios, y a 15 000 euros, en caso de contratos de servicios y de suministros (importes plenamente coincidentes con los previstos para los contratos menores en el artículo 118.1 de la LCSP), unida a la previsión de que los mismos “podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación objeto del contrato” (expresión idéntica a la empleada por el legislador en el artículo 131.3 de la LCSP para aludir a los contratos menores), no es una mera casualidad o coincidencia, sino una decisión deliberada del legislador, que está configurando un supuesto conceptualmente coincidente con los contratos menores (….)

«El artículo 118 de la LCSP contiene, en aras de la seguridad jurídica, las reglas aplicables a la tramitación del expediente de contratación en los contratos menores, e incorpora ciertas cautelas tendentes a evitar su uso abusivo y fraudulento, previsiones, todas ellas, que parece lógico considerar aplicables a los contratos menores que celebren los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones públicas, habida cuenta de que el objetivo de la Ley es, como declara su Preámbulo, “diseñar un sistema de contratación pública más eficiente, transparente e íntegro”, “persiguiéndose en todo momento la eficiencia en el gasto público y el respeto a los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad”»”.

En esta misma línea se ha pronunciado la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (Recomendación de 28 de febrero de 2018 a los órganos de contratación en relación con diversos aspectos relacionados con la entrada en vigor de la Ley de
Contratos del Sector Público)

“Esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado considera que existe    fundamento jurídico suficiente para concluir que la voluntad de la norma es asimilar ambos conceptos y regímenes jurídicos. En efecto, no cabe considerar superflua o inútil la circunstancia de que los importes de los contratos y sus categorías jurídicas sean en ambos preceptos -118 y 318 a)- plenamente coincidentes, aspecto que debe añadirse a la cristalina referencia a la adjudicación directa “a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación objeto del contrato", referencia que contiene una expresión idéntica a la empleada en el artículo 131.3 de la LCSP para aludir a los contratos menores.

Ante esta circunstancia, teniendo en cuenta que ambos supuestos de contratos pueden asimilarse desde el punto de vista jurídico parece lógico concluir que también a los contratos del artículo 318 a) de la LCSP les será de aplicación el completo régimen jurídico previsto para los contratos menores en el artículo 118.

Todas estas reglas pueden aplicarse sin dificultad en el caso de los contratos previstos en el artículo 318 a) de la LCSP. La finalidad del artículo 118 es cohonestar el incremento de la seguridad jurídica en los contratos de menor cuantía que realizan las entidades del sector público que tengan la condición de poderes adjudicadores con la sencillez y celeridad máxima del procedimiento, que permite adjudicar directamente el contrato al operador económico que cumpla las condiciones de aptitud necesarias para ejecutarlo.

(…)”.

Opinión que reproduce, asimismo, la Junta Consultiva, en su Informe 14/2020, de 29 de julio de 2020:

“Como ya señalara esta Junta Consultiva en la Recomendación de 1 de marzo de 2018 resulta posible aplicar el régimen jurídico de los contratos menores a los poderes adjudicadores que no son Administraciones Públicas.”

Otras Juntas Consultivas que se han pronunciado en el mismo sentido que la del Estado han sido, por ejemplo, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (Informe 11/2017, de 2 de noviembre), y la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Extremadura (Informe 4/2021, de 6 de mayo).

En la vertiente opuesta se han posicionado algunos autores, como el profesor Alejandro Blázquez Lidoy  (Mayo 2018 Los poderes adjudicadores no Administración pública ante la Ley de contratos del sector público (Ley 9/2017): Contratos menores y libertad de elección en los procedimientos de adjudicación) que expone lo siguiente:

“(…) compartimos las palabras del profesor Tejedor Bielsa (2018) cuando afirma, al hacer referencia a las consideraciones sobre los contratos menores de la Instrucción 3/2018 y la Recomendación de 28 de febrero de 2018, que quizás quepa «considerar que lo que el legislador pretende es precisamente lo contrario y de ahí la letra de la Ley […]. El “espíritu” tal cual lo ven algunos se impone a la letra que leemos todos; lo que algunos querrían que la Ley dijese prevalece sobre lo que la Ley dice ». Es decir, la letra de la ley es, como nosotros mantenemos, clara y no puede compartirse la opinión de la AGE y de la Junta Consultiva”.

(…)

El artículo 318 a) de la LCSP determina que “los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, de concesiones de obras y concesiones de servicios, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de servicios y suministros, podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación objeto del contrato”. El artículo 318 a) no denomina a estos contratos como menores ni remite a su régimen jurídico. Sin embargo, tanto la AGE como la Junta Consultiva entiende que es aplicable íntegramente el régimen de los contratos menores ( art. 118), fundamentando su aplicación en criterios semánticos y de carácter lógico. A nuestro juicio, con otra parte de la doctrina, el texto legal es claro y los distintos criterios de interpretación abogan, por el contrario, por mantener que el régimen del artículo 318 a) es autónomo del de los contratos menores. Por tanto, no se aplica su régimen jurídico (ni en lo que afecta al artículo 118, ni en la publicación del artículo 63, ni en la duración del contrato -art. 29-)”

Expuestas las dos vertientes, este servicio se inclina por la primera de ellas: la aplicación a los PANAPs de la tramitación del expediente de la contratación menor, regulada en el artículo 118 de la LCSP, en aras de la seguridad jurídica y de la evitación de una utilización abusiva de estos contratos de escasa cuantía, que podrían dejar a un lado los principios rectores de toda contratación pública (igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad). El citado artículo (contestando a la consulta planteada) regula la documentación que debe constar en los expedientes de la contratación menor:

“1. (…)

2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.

3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

 4. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

 5. Lo dispuesto en el apartado 2.º de este artículo no será de aplicación en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros.

6. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.”

Por su parte, el artículo 131.3 de la LCSP establece que “Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118.”

 De lo expuesto, podemos concluir que la normativa contractual establece para los contratos menores, dada su escasa cuantía, un régimen de tramitación bastante simplificado en el que sólo se exige un informe del órgano de contratación que justifique el no fraccionamiento del contrato (No será necesaria la incorporación al expediente de este informe en aquellos contratos menores cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando su valor estimado no exceda de 5.000 euros -artículo 118.5-), la aprobación del gasto y la factura correspondiente; en el contrato menor de obras, además, debe constar el presupuesto de las obras y, en su caso, el proyecto y el informe de las oficinas o unidades de supervisión sobre estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. No se exige para este tipo de contratos el resto de documentación prevista para otros adjudicados mediante el procedimiento abierto, restringido o negociado; así, no es necesario que figuren en el expediente los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, no se requiere la prestación de garantías, ni la formalización de contrato. Además, los contratos menores no requieren de publicidad previa y licitación, pudiendo adjudicarse directamente a un determinado operador económico.

En otro orden de cosas, indicarle que, en el repositorio de consultas resueltas podrá encontrar el análisis realizado por este servicio sobre varias cuestiones relativas a la contratación de los PANAPs, así como al contrato menor.

Finalmente, indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

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EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

Para dar respuesta a la citada consulta, hemos de partir de la existencia de dos tipos de procedimientos de revisión de precios:

• En primer lugar, el “ordinario”, regulado en los artículos 103 y siguientes de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014” (en adelante, LCSP).
• En segundo lugar, un procedimiento “excepcional”, sobrevenido a raíz de las excepcionales circunstancias sociales y económicas que se han producido en los últimos tiempos y que han afectado de manera directa a la ejecución de determinados contratos del sector público, que es el regulado en el Título II del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras (RD-ley 3/2022, en lo sucesivo).

Por lo que respecta al procedimiento “ordinario”, como hemos dicho, se regula en los artículos 103 y siguientes de la LCSP, incardinados dentro del capítulo II, del título III, del libro primero de la propia ley, denominado “Revisión de precios en los contratos de las entidades del Sector Público”. Así, el artículo 103 establece en su apartado primero que: “los precios de los contratos del Sector Público sólo podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada en los términos establecidos en este Capítulo”; se refiere, pues, el precepto, expresamente a los “contratos del sector público”, incluyendo así, todo el sector público, sin discriminar únicamente los concernientes a las Administraciones Públicas. Es más, el libro primero de la LCSP, se titula “Configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos”, siendo de aplicación general a la contratación de todo el sector público.

En este punto conviene traer a colación lo dispuesto por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que, en su Resolución nº 220/2019, se refiere al “(…) hecho de que la preparación y adjudicación de los contratos armonizados que celebren los poderes adjudicadores que no sean Administraciones Públicas se someta, en virtud de lo dispuesto en el artículo 317 de la LCSP, “a las normas establecidas en las Secciones 1ª y 2ª del Capítulo I del Título I del Libro II” de dicha Ley (artículos 115 a 187), no obsta para que resulten aplicables a dichos poderes adjudicadores otros preceptos de la LCSP ubicados en lugares distintos, que o bien se refieren expresamente a todo el sector público (v.g., duración de los contratos (artículo 29), competencia para contratar (artículo 61), condiciones de aptitud (artículo 65), …), o bien se citan expresamente a los poderes adjudicadores (por ejemplo, encargos a medios propios por poderes adjudicadores del artículo 32, perfección de los contratos (artículo 36), supuestos de invalidez de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores (artículo 38) …” (lo resaltado en negrita es nuestro).

De acuerdo con lo expuesto, aunque el régimen jurídico de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no tengan la condición de administraciones públicas se encuentre en los artículos 316 a 320 de la LCSP, también resultaría de aplicación a los mismos la revisión de precios establecida en los artículos 103 y siguientes de la norma (pues se refieren, tal y como hemos señalado anteriormente, a la revisión de los contratos de todo el sector público, incluidos los de estos poderes adjudicadores), pudiendo prever en los pliegos correspondientes la citada revisión siempre que se den los supuestos previstos en el citado artículo 103.

Por otro lado, en cuanto a la revisión de precios “excepcional”, el artículo 6 del RD-ley 3/2022, regula los casos susceptibles de este tipo de revisión en contratos de obras, estableciendo en su apartado primero que: “dicha revisión excepcional se reconocerá con independencia del régimen jurídico que por razón temporal o de la materia se aplique al contrato”. Además, continúa dicho precepto señalado que: “esta previsión será también aplicable a los contratos privados de obras a que alude el artículo 26 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014”.

En este sentido, el artículo 26 de la LCSP, establece en el apartado b) del punto primero que, tendrán la consideración de contratos privados: “los celebrados por entidades del sector público que siendo poder adjudicador no reúnan la condición de Administración Pública”.

En cuanto al ámbito de aplicación del RD-ley 3/2022, pese a que en un primer momento el artículo 6 hace referencia a “cualquiera de las entidades que formen parte del sector público estatal”, el apartado tercero del propio artículo hace extensible las disposiciones del título II al “ámbito de las Comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla que así lo acuerden”. En cumplimiento de esta previsión, el Consejo de Gobierno de Castilla-La Mancha dictó el Acuerdo de 22/03/2022, por el que se dispone la aplicación en el ámbito de la comunidad autónoma de Castilla-La Mancha de las medidas en materia de revisión excepcional de precios en los contratos de obras del sector público contenidas en el título II del Real Decreto-Ley 3/2022, de 1 de marzo.

Por tanto, en el caso que nos ocupa, a la Fundación Sociosanitaria de Castilla-La Mancha, considerada como Poder Adjudicador no Administración Pública a los efectos de la Ley de Contratos, sería de aplicación el RD-ley 3/2022, relativo a la revisión excepcional de precios.

Por su parte, las Órdenes Ministeriales a las que se hace referencia en la consulta se limitan únicamente a detallar los materiales y los índices de referencia aplicables a la revisión de precios, sin entrar a valorar el régimen jurídico de la misma, que es el contenido en la LCSP o, en su caso, en el mencionado RD-ley 3/2022.

En resumen, y respondiendo a la cuestión planteada en la consulta, tanto la revisión de precios llevada a cabo por el cauce normal de los artículos 103 y siguientes de la LCSP, como la excepcional regulada en el RD-ley 3/2022, podrán ser de aplicación a los contratos celebrados por los Poderes Adjudicadores que no tengan la condición de Administración Pública.

Será el órgano de contratación quien, atendiendo a las circunstancias y cláusulas establecidas en los pliegos y documentación que rija el contrato, y a lo previsto en la normativa a que se ha hecho referencia, determine si se cumplen las previsiones para llevar, o no, a cabo la revisión de precios del contrato.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

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El XX, solicita asesoramiento sobre si “el Consejo Consultivo de Castilla La Mancha emite dichos dictámenes en el caso de ser el órgano de contratación una S. A. encuadrada en el sector público de la JCCM, como PANAP, siempre tras oposición por parte del contratista, como dice dicho artículo”.

Para resolver la citada consulta hemos de partir del régimen previsto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) para los poderes adjudicadores que no tiene carácter de Administración Pública" (coloquialmente denominados PANAPs); y ello para determinar el ámbito de aplicación de la LCSP a este tipo de entidades, pues las mismas no se encuentran dentro del mismo nivel de sujeción a aquélla que el que corresponde a los poderes adjudicadores que sí tienen la condición de Administración Pública, siendo distinto el régimen jurídico aplicable a los contratos que los PANAPs celebren.

En el título I, del libro III de la LCSP, se recoge la regulación de los contratos de los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas (artículos 316-320), así lo indica, dentro de la regulación de los contratos privados, el artículo 26 que, en su apartado tercero, establece:

“Los contratos privados que celebren los poderes adjudicadores que no pertenezcan a la categoría de Administraciones Públicas mencionados en la letra b) del apartado primero del presente artículo, cuyo objeto esté comprendido en el ámbito de la presente Ley, se regirán por lo dispuesto en el Título I del Libro Tercero de la misma, en cuanto a su preparación y adjudicación.
En cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, y aquellas normas a las que se refiere el párrafo primero del artículo 319 en materia medioambiental, social o laboral, de condiciones especiales de ejecución, de modificación del contrato, de cesión y subcontratación, de racionalización técnica de la contratación; y la causa de resolución del contrato referida a la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205”.

El artículo 316 establece que “Los contratos de los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas se regirán por las normas del presente Título”.

Encuadrando el régimen aplicable en lo que a la resolución del contrato se refiere, que es objeto de la presente consulta, la LCSP establece en su artículo 319 que “1. Los efectos y extinción de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no pertenezcan a la categoría de Administraciones Públicas se regirán por normas de derecho privado (…)”. 

No obstante esta sujeción a las normas de derecho privado que establece el artículo 319.1, el apartado 2 del mismo precepto señala que “En estos contratos será en todo caso causa de resolución la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205 así como la recogida en la letra i) del artículo 211.

A los contratos de concesión de obras y concesión de servicios les será de aplicación las causas de resolución establecidas en los artículos 279 y 294, para cada uno de ellos. No obstante lo anterior, el rescate de la obra o el servicio, la supresión de su explotación así como el secuestro o intervención de los mismos, se tendrá que acordar por el Departamento ministerial u órgano de la administración autonómica o local al que esté adscrita o corresponda la tutela del poder adjudicador”.

Así pues, y de acuerdo con lo expuesto, los PANAPs únicamente ostentan la prerrogativa de resolver el contrato, conforme a lo dispuesto en la LCSP y en las normas de desarrollo de la misma, en los supuestos de excepción a que se refiere el artículo 319.2 de la LCSP. En estos casos, y tal y como establece el artículo 212.1 de la LCSP “La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca”. Fuera de estos supuestos, le resultarán de aplicación a la resolución del contrato las normas de derecho privado, sin que opere la solicitud de dictamen al Consejo Consultivo.

Finalmente indicar que lo que aquí se establece en ningún caso resulta vinculante para la entidad destinataria del mismo, y tiene carácter meramente informativo, sin perjuicio de lo que pueda establecer, en su caso, el Consejo Consultivo.

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