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PREGUNTA

La XX XX de C-LM ha ejecutado una obra de reforma y adecuación del Edificio del Hospital del Rey de Toledo para Residencia Comunitaria para personas con problemas de salud mental Expt. Nº XX/XXXX, la cual ha concluido con el Acta de Recepción de Obras el XX/XX/XXXX.

 Recientemente hemos recibido en la Fundación, de la empresa que ha ejecutado dichas obras, en concreto Manile , S.A “Revisión de Precios”, en virtud  de la  Orden HFP/238/2022, de 23 de marzo, sobre los índices de la mano de obra y materiales, solos índices de precios de los materiales específicos de suministros de fabricación de armamento y equipamiento, así como sobre los índices de precios de componentes de transporte de viajeros por carretera, para el primer trimestre de 2021, aplicables a la revisión de precisos de contratos de las Administraciones Públicas (BOE Nº 75, 29/03/2022) y de la Orden HFP/940/2022, de 23 de septiembre, sobre los índices de la mano de obra y materiales, solos índices de precios de los materiales específicos de suministros de fabricación de armamento y equipamiento, así como sobre los índices de precios de componentes de transporte de viajeros por carretera, para el primer trimestre de 2022, aplicables a la revisión de precisos de contratos de las Administraciones Públicas (BOE Nº 238, 04/10/2022).

Partiendo de la base que la XX XX de C-LM, tramita todas sus contrataciones conforme a lo dispuesto en el Título I del Libro III (arts. 316 a 320), de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público (LCSP) y en su Artículo 316. Régimen Jurídico, dice expresamente , “Los contratos de los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas se regirán por las normas del presente Titulo”,  y puesto que se ha recibido esta Solicitud de revisión de precios por la Empresa Manile, S.A respecto a la obra ejecutada,  a efectos de contestación, le solicitamos si hemos de llevar a cabo esta revisión de precios, ya que como bien ha quedado expresado en  el Artículo 316 de la LCSP,  la XX XX  de C-LM, no tiene la condición de Administración Pública,  y por tanto entendemos que las citadas Ordenes, lo aplicarían para contratos con las Administraciones Públicas, pero no para la Fundación al ser ésta un Poder Adjudicador que no tiene la condición de Administración Pública”.

 

 

RESPUESTA

Para dar respuesta a la citada consulta, hemos de partir de la existencia de dos tipos de procedimientos de revisión de precios:

  • En primer lugar, el “ordinario”, regulado en los artículos 103 y siguientes de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014” (en adelante, LCSP).
  • En segundo lugar, un procedimiento “excepcional”, sobrevenido a raíz de las excepcionales circunstancias sociales y económicas que se han producido en los últimos tiempos y que han afectado de manera directa a la ejecución de determinados contratos del sector público, que es el regulado en el Título II del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras (RD-ley 3/2022, en lo sucesivo).

 

Por lo que respecta al procedimiento “ordinario”, como hemos dicho, se regula en los artículos 103 y siguientes de la LCSP, incardinados dentro del capítulo II, del título III, del libro primero de la propia ley, denominado “Revisión de precios en los contratos de las entidades del Sector Público”. Así, el artículo 103 establece en su apartado primero que: “los precios de los contratos del Sector Público sólo podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada en los términos establecidos en este Capítulo”; se refiere, pues, el precepto, expresamente a los “contratos del sector público”, incluyendo así, todo el sector público, sin discriminar únicamente los concernientes a las Administraciones Públicas. Es más, el libro primero de la LCSP, se titula “Configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos”, siendo de aplicación general a la contratación de todo el sector público.

En este punto conviene traer a colación lo dispuesto por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que, en su Resolución nº 220/2019, se refiere al “(…) hecho de que la preparación y adjudicación de los contratos armonizados que celebren los poderes adjudicadores que no sean Administraciones Públicas se someta, en virtud de lo dispuesto en el artículo 317 de la LCSP, “a las normas establecidas en las Secciones 1ª y 2ª del Capítulo I del Título I del Libro II” de dicha Ley (artículos 115 a 187), no obsta para que resulten aplicables a dichos poderes adjudicadores otros preceptos de la LCSP ubicados en lugares distintos, que o bien se refieren expresamente a todo el sector público (v.g., duración de los contratos (artículo 29), competencia para contratar (artículo 61), condiciones de aptitud (artículo 65), …), o bien se citan expresamente a los poderes adjudicadores (por ejemplo, encargos a medios propios por poderes adjudicadores del artículo 32, perfección de los contratos (artículo 36), supuestos de invalidez de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores (artículo 38) …” (lo resaltado en negrita es nuestro).

De acuerdo con lo expuesto, aunque el régimen jurídico de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no tengan la condición de administraciones públicas se encuentre en los artículos 316 a 320 de la LCSP, también resultaría de aplicación a los mismos la revisión de precios establecida en los artículos 103 y siguientes de la norma (pues se refieren, tal y como hemos señalado anteriormente, a la revisión de los contratos de todo el sector público, incluidos los de estos poderes adjudicadores), pudiendo prever en los pliegos correspondientes la citada revisión siempre que se den los supuestos previstos en el citado artículo 103.

Por otro lado, en cuanto a la revisión de precios “excepcional”, el artículo 6 del RD-ley 3/2022, regula los casos susceptibles de este tipo de revisión en contratos de obras, estableciendo en su apartado primero que: “dicha revisión excepcional se reconocerá con independencia del régimen jurídico que por razón temporal o de la materia se aplique al contrato”. Además, continúa dicho precepto señalado que: “esta previsión será también aplicable a los contratos privados de obras a que alude el artículo 26 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014”.

En este sentido, el artículo 26 de la LCSP, establece en el apartado b) del punto primero que, tendrán la consideración de contratos privados: “los celebrados por entidades del sector público que siendo poder adjudicador no reúnan la condición de Administración Pública”.

En cuanto al ámbito de aplicación del RD-ley 3/2022, pese a que en un primer momento el artículo 6 hace referencia a “cualquiera de las entidades que formen parte del sector público estatal”, el apartado tercero del propio artículo hace extensible las disposiciones del título II al “ámbito de las Comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla que así lo acuerden”. En cumplimiento de esta previsión, el Consejo de Gobierno de Castilla-La Mancha dictó el Acuerdo de 22/03/2022, por el que se dispone la aplicación en el ámbito de la comunidad autónoma de Castilla-La Mancha de las medidas en materia de revisión excepcional de precios en los contratos de obras del sector público contenidas en el título II del Real Decreto-Ley 3/2022, de 1 de marzo.

Por tanto, en el caso que nos ocupa, a la Fundación Sociosanitaria de Castilla-La Mancha, considerada como Poder Adjudicador no Administración Pública a los efectos de la Ley de Contratos, sería de aplicación el RD-ley 3/2022, relativo a la revisión excepcional de precios.

Por su parte, las Órdenes Ministeriales a las que se hace referencia en la consulta se limitan únicamente a detallar los materiales y los índices de referencia aplicables a la revisión de precios, sin entrar a valorar el régimen jurídico de la misma, que es el contenido en la LCSP o, en su caso, en el mencionado RD-ley 3/2022.

En resumen, y respondiendo a la cuestión planteada en la consulta, tanto la revisión de precios llevada a cabo por el cauce normal de los artículos 103 y siguientes de la LCSP, como la excepcional regulada en el RD-ley 3/2022, podrán ser de aplicación a los contratos celebrados por los Poderes Adjudicadores que no tengan la condición de Administración Pública.

Será el órgano de contratación quien, atendiendo a las circunstancias y cláusulas establecidas en los pliegos y documentación que rija el contrato, y a lo previsto en la normativa a que se ha hecho referencia, determine si se cumplen las previsiones para llevar, o no, a cabo la revisión de precios del contrato.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA 122-2022.pdf
PREGUNTA

 

“Buenos días,


Soy XX, tengo una consulta sobre contratación en relación a un expediente de resolución de contrato:


Desde el XX hemos iniciado un expediente por incumplimiento del contratista del 211 f) de la LCSP, habiendo dado el plazo de audiencia al contratista, como previene el artículo 109 del Reglamento.   Dado que el contratista ha formulado su oposición en el plazo conferido, entendemos que el siguiente paso sería recabar el dictamen del Consejo Consultivo.    
Mi consulta es acerca de este trámite.   Necesito saber si el Consejo Consultivo emitirá dictamen, al tratarse de una empresa pública (hasta donde me he informado sí) y en ese caso, si pueden ayudarme en cuanto a los trámites para recabarlo (procedimiento, documentación a aportar…).
Quedo a su disposición para cualquier dato que necesiten acerca de dicho expediente.
Gracias,” 


“Buenos días, 


Mi nombre es XX, y escribo desde el Departamento Jurídico del XX.


Nuestra consulta es sobre procedimiento de resolución de contrato por incumplimiento del contratista, en concreto, acerca del trámite de audiencia previsto en el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas:


Artículo 109 Procedimiento para la resolución de los contratos


1. La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, previa autorización, en el caso previsto en el último párrafo del artículo 12.2 de la Ley, del Consejo de Ministros, y cumplimiento de los requisitos siguientes:


a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio.
b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía.
c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley
d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista.

2. Todos los trámites e informes preceptivos de los expedientes de resolución de los contratos se considerarán de urgencia y gozarán de preferencia para su despacho por el órgano correspondiente

Necesitamos saber, en concreto, si el Consejo Consultivo de Castilla La Mancha emite dichos dictámenes en el caso de ser el órgano de contratación una S. A. encuadrada en el sector público de la JCCM, como PANAP, siempre tras oposición por parte del contratista, como dice dicho artículo.
En el caso de ser afirmativa la respuesta, les rogaría si fuera posible, que me indicaran el procedimiento para solicitar dicho dictamen”.

RESPUESTA

 

El XX, solicita asesoramiento sobre si “el Consejo Consultivo de Castilla La Mancha emite dichos dictámenes en el caso de ser el órgano de contratación una S. A. encuadrada en el sector público de la JCCM, como PANAP, siempre tras oposición por parte del contratista, como dice dicho artículo”.

Para resolver la citada consulta hemos de partir del régimen previsto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) para los poderes adjudicadores que no tiene carácter de Administración Pública" (coloquialmente denominados PANAPs); y ello para determinar el ámbito de aplicación de la LCSP a este tipo de entidades, pues las mismas no se encuentran dentro del mismo nivel de sujeción a aquélla que el que corresponde a los poderes adjudicadores que sí tienen la condición de Administración Pública, siendo distinto el régimen jurídico aplicable a los contratos que los PANAPs celebren.


En el título I, del libro III de la LCSP, se recoge la regulación de los contratos de los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas (artículos 316-320), así lo indica, dentro de la regulación de los contratos privados, el artículo 26 que, en su apartado tercero, establece:


“Los contratos privados que celebren los poderes adjudicadores que no pertenezcan a la categoría de Administraciones Públicas mencionados en la letra b) del apartado primero del presente artículo, cuyo objeto esté comprendido en el ámbito de la presente Ley, se regirán por lo dispuesto en el Título I del Libro Tercero de la misma, en cuanto a su preparación y adjudicación.
En cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, y aquellas normas a las que se refiere el párrafo primero del artículo 319 en materia medioambiental, social o laboral, de condiciones especiales de ejecución, de modificación del contrato, de cesión y subcontratación, de racionalización técnica de la contratación; y la causa de resolución del contrato referida a la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205”.


El artículo 316 establece que “Los contratos de los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas se regirán por las normas del presente Título”.


Encuadrando el régimen aplicable en lo que a la resolución del contrato se refiere, que es objeto de la presente consulta, la LCSP establece en su artículo 319 que “1. Los efectos y extinción de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no pertenezcan a la categoría de Administraciones Públicas se regirán por normas de derecho privado (…)”. 


No obstante esta sujeción a las normas de derecho privado que establece el artículo 319.1, el apartado 2 del mismo precepto señala que “En estos contratos será en todo caso causa de resolución la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205 así como la recogida en la letra i) del artículo 211.


A los contratos de concesión de obras y concesión de servicios les será de aplicación las causas de resolución establecidas en los artículos 279 y 294, para cada uno de ellos. No obstante lo anterior, el rescate de la obra o el servicio, la supresión de su explotación así como el secuestro o intervención de los mismos, se tendrá que acordar por el Departamento ministerial u órgano de la administración autonómica o local al que esté adscrita o corresponda la tutela del poder adjudicador”.

Así pues, y de acuerdo con lo expuesto, los PANAPs únicamente ostentan la prerrogativa de resolver el contrato, conforme a lo dispuesto en la LCSP y en las normas de desarrollo de la misma, en los supuestos de excepción a que se refiere el artículo 319.2 de la LCSP. En estos casos, y tal y como establece el artículo 212.1 de la LCSP “La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca”. Fuera de estos supuestos, le resultarán de aplicación a la resolución del contrato las normas de derecho privado, sin que opere la solicitud de dictamen al Consejo Consultivo.

Finalmente indicar que lo que aquí se establece en ningún caso resulta vinculante para la entidad destinataria del mismo, y tiene carácter meramente informativo, sin perjuicio de lo que pueda establecer, en su caso, el Consejo Consultivo.
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SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

CONSULTA 087-2022.pdf