“El órgano de contratación puede eximir al adjudicatario de la constitución de garantía definitiva en un contrato menor de servicios ¿verdad? ¿Debe justificarse en el expediente esta exención?
Muchas gracias.”
En primer lugar, hemos de indicarle que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) regula el contrato menor en el artículo 118. De acuerdo con el mismo, la tramitación del expediente exige: la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto, así como la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente. Nada dice en cuanto a la exigencia de la garantía definitiva.
Sobre esta cuestión, hemos de traer a colación lo dispuesto por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su Informe 12/02, de 13 de junio de 2002; si bien, el mismo hace referencia al articulado de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas –derogada-, hemos de señalar que la LCSP en su artículo 118 regula el expediente de contratación en los contratos menores en sentido análogo a la Ley 13/1995.
Señala expresamente el citado informe: “(…) para que un contrato sea menor basta atender a su cuantía y que "respecto de ellos sólo serán exigibles la aprobación del gasto de la factura correspondiente, sin perjuicio de que en el contrato menor de obras se exija el presupuesto y el proyecto, este último cuando normas específicas lo requieran, debiendo significarse la utilización del adverbio "solo" equivalente a "únicamente" y la circunstancia de que cuando la Ley ha querido precisar la exigencia de otros requisitos lo ha hecho expresamente en el propio artículo 57 (hoy 56) para el contrato menor de obras", lo que no obsta para que, en los informes reseñados, se reconozca la posible aplicación de determinados requisitos generales de los contratos previstos en el artículo 11 de la Ley, entre los que no figura la constitución de garantías definitivas.
Por otra parte, la finalidad simplificadora de la admisión generalizada de la categoría de los contratos menores, y su potenciación, destacada como uno de los objetivos de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, en los apartados 1.5) y 2.6) de su Exposición de Motivos constituye un argumento para rechazar, como señalan los citados informes de esta Junta Consultiva, la exigencia de otros requisitos "no establecidos en su regulación específica para los contratos menores" alusión a otros requisitos entre los que debe figurar la constitución de garantías definitivas.
3. En segundo lugar, como argumento favorable a la no exigencia de garantía definitiva en los contratos menores, hay que aludir a la situación comparativamente injusta e injustificada, en relación con otros tipos de contratos y procedimientos de adjudicación que la solución positiva produciría.
En efecto, en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas se establece el carácter facultativo de las garantías definitivas en los contratos privados (artículo 36.1, segundo párrafo) y la posibilidad de su dispensa por el órgano de contratación en los contratos de consultoría y asistencia, en los de servicios y en los contratos administrativos especiales (artículo 37) y por el Consejo de Ministros en los contratos de gestión de servicios públicos (artículo 38.2), aparte
de aquellos supuestos de excepción de la necesidad de constitución de garantía definitiva previstos en los artículos 39 y 40.
Resultaría un contrasentido y, por tanto, contrario a la interpretación sistemática de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el que en contratos de significado jurídico y económico más trascendentales que los de los contratos menores, quedara abierta la posibilidad de dispensa de la garantía definitiva y no en los propios contratos menores que por la solución positiva que se trata de desmontar quedarían sujetos a la constitución de garantía definitiva, sin que su dispensa, a diferencia de otros supuestos, esté prevista en la Ley.(…)” Esta comparativa a que se refiere la Junta Consultiva en su informe podemos trasladarla, en la LCSP, al procedimiento abierto simplificado abreviado, para el que no se exige constitución de garantía definitiva.
Dicho informe concluye señalando: “Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que en los contratos menores no resulta requisito exigible la constitución de garantías definitivas, de conformidad con los argumentos que se han desarrollado en las consideraciones de este informe.”
De acuerdo con lo anterior, este servicio considera, al igual que la Junta Consultiva, que no procede la exigencia de constitución de garantía definitiva en los contratos menores, sin que sea preciso justificar en el correspondiente expediente esta circunstancia.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN
