Base de cálculo de la garantía definitiva en contratos de obras con precios unitarios: discordancia con el sistema de determinación del precio previsto en los pliegos

Para dar respuesta a la consulta planteada, resulta necesario partir de la regulación contenida en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), relativa tanto al sistema de determinación del precio de los contratos como a la garantía definitiva.

En primer lugar, el artículo 102, apartado cuarto, LCSP establece que:

“El precio del contrato podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato”.

Por su parte, el artículo 197 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (en adelante, RGLCAP), distingue entre ambos sistemas de determinación del precio, señalando que, por tanto alzado, se entiende el precio referido a la totalidad del trabajo, mientras que por precios unitarios se entienden los correspondientes a las distintas unidades en que se descomponga la prestación, de manera que la valoración total se efectúe aplicando los precios de dichas unidades al número de unidades efectivamente ejecutadas.

En relación con los contratos de obras, el artículo 241 LCSP contempla específicamente el sistema de retribución a tanto alzado, señalando que, cuando la naturaleza de la obra lo permita, podrá establecerse dicho sistema sin existencia de precios unitarios, en los términos y condiciones previstos en el propio precepto.

Esta cuestión ya fue analizada por este Servicio en la Consulta 017/2023, de 27 de abril de 2023, relativa al sistema de determinación del precio en los contratos de obras, en la que se puso de manifiesto que, con carácter general, la utilización del sistema de retribución a tanto alzado tiene carácter excepcional, requiere de justificación en el expediente, y debe ajustarse a los requisitos y garantías establecidos en el artículo 120 RGLCAP y, en su caso, en el artículo 241 LCSP; y será el órgano de contratación quien, atendiendo a la naturaleza y características del contrato, decida qué sistema de determinación del precio elegir.

Partiendo de lo anterior, debe acudirse al artículo 107 LCSP para determinar la base sobre la que debe calcularse la garantía definitiva.

Así, el apartado primero del artículo citado establece, con carácter general, que la garantía definitiva será de un 5 por 100 del precio final ofertado por el licitador que hubiera presentado la mejor oferta, excluido el IVA:

“A salvo de lo dispuesto en los apartados 4 y 5, los licitadores que, en las licitaciones de los contratos que celebren las Administraciones Públicas, presenten las mejores ofertas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145, deberán constituir a disposición del órgano de contratación una garantía de un 5 por 100 del precio final ofertado por aquellos, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido”.

No obstante, el apartado tercero del mismo artículo establece una regla específica para los contratos cuyo precio se formule en función de precios unitarios:

“Cuando el precio del contrato se formule en función de precios unitarios, el importe de la garantía a constituir se fijará atendiendo al presupuesto base de licitación, IVA excluido”.

De este modo, la propia LCSP establece una diferencia expresa entre ambos sistemas de determinación del precio. Mientras que en los contratos en los que el precio se formula a tanto alzado la garantía definitiva se calcula, con carácter general, sobre el precio final ofertado, en los contratos cuyo precio se formula en función de precios unitarios la base de cálculo es el presupuesto base de licitación, IVA excluido.

Por lo tanto, a efectos de determinar la garantía definitiva, lo relevante no es que la oferta económica del licitador se exprese mediante una cantidad global ni que, como consecuencia de dicha oferta, pueda identificarse un determinado importe de adjudicación, sino el sistema de determinación del precio del contrato establecido en los pliegos. En este sentido, el hecho de que, en un contrato con precios unitarios, los licitadores presenten una oferta económica expresada mediante una cantidad global, de la que se obtiene un coeficiente de adjudicación aplicable a los precios unitarios del proyecto, no transforma por sí mismo el contrato en un contrato a tanto alzado ni permite desplazar la regla específica prevista en el artículo 107.3 LCSP. Conviene precisar, no obstante, que la existencia de dicho coeficiente de adjudicación únicamente ha sido manifestada por la entidad consultante, sin que este Servicio haya podido verificar su efectiva previsión en los pliegos examinados.

Además, debe tomarse en consideración que el modelo incorporado como Anexo IV – Oferta económica de los pliegos se encontraba configurado para la presentación de una oferta económica a tanto alzado, lo que pone de manifiesto una falta de correspondencia entre el modelo de oferta facilitado a los licitadores y el sistema de determinación del precio establecido para el contrato. Esta circunstancia debe ser valorada de forma diferenciada de la naturaleza jurídica del precio contractual, pues la configuración del modelo de oferta no puede, por sí sola, alterar el régimen jurídico establecido en los pliegos respecto de la determinación del precio ni convertir un contrato con precios unitarios en un contrato a tanto alzado.

En consecuencia, si el precio del contrato se formula en función de precios unitarios, la base legalmente establecida para el cálculo de la garantía definitiva es el presupuesto base de licitación, IVA excluido.

Asimismo, debe tenerse en cuenta la configuración del contrato efectuada en los pliegos que rigen la licitación y, en particular, lo establecido en el Anexo I del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP).

En esta línea, el artículo 122, en sus apartados 1 y 2, LCSP, establece que:

“1. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares deberán aprobarse previamente a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir esta, antes de su adjudicación, y solo podrán ser modificados con posterioridad por error material, de hecho o aritmético. En otro caso, la modificación del pliego conllevará la retroacción de actuaciones.

2. En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los criterios de solvencia y adjudicación del contrato; las consideraciones sociales, laborales y ambientales que como criterios de solvencia, de adjudicación o como condiciones especiales de ejecución se establezcan; los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato (…)”.

Asimismo, el artículo 139.1 LCSP establece que:

“Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, así como la autorización a la mesa y al órgano de contratación para consultar los datos recogidos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o en las listas oficiales de operadores económicos de un Estado miembro de la Unión Europea”.

De este modo, los pliegos constituyen la lex contractus, vinculando tanto a los licitadores como al propio órgano de contratación. No obstante, esta expresión debe entenderse en el sentido de que los pliegos constituyen un poder normativo inter partes subordinado a las normas y principios superiores del ordenamiento jurídico. Por ello, el carácter vinculante de los pliegos no permite que estos puedan válidamente apartarse de una norma imperativa de la LCSP ni convierte en conforme a Derecho una previsión que resulte contraria a la Ley.

Así, la Resolución 516/2024, de 19 de abril, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC) recuerda que el PCAP es la ley que rige la contratación entre las partes y que, una vez firme, debe ser respetado y cumplido, salvo en supuestos excepcionales de nulidad radical:

“Siguiendo el criterio fijado ya por este Tribunal, acorde con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, nuestra doctrina ha precisado que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares  (PCAP) es la Ley que rige la contratación entre las partes y al Pliego hay que estar, respetar y cumplir, sin que por ello se contravenga el principio de concurrencia ni el de igualdad (Resolución 693/2023 de 30 de mayo)”.

En términos similares se ha pronunciado el TACRC en su Resolución 446/2024, de 4 de abril, en la que señala que el PCAP constituye la auténtica lex contractus, con eficacia jurídica no solo para los licitadores, sino también para el órgano de contratación:

“Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en multitud de ocasiones acerca de la cualidad de lex contractus de los pliegos, una vez éstos adquieren firmeza. Así, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de Marzo de 2001 (Sección Séptima) y otras resoluciones de este Tribunal (178/2013, 17/2013 y 45/2013) en la que se afirma que «esta Sala Tercera ha recordado, en sentencia de 6 de febrero de 2001, la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases, pues, en efecto, si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado, sin impugnar, en ningún momento, las condiciones y bases por las que se rija, tomando parte en el mismo, con presentación de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación como a la participación de las restantes entidades, carecerá de legitimación para impugnarlo después, contraviniendo sus propios actos (…)».

(…) Por otro lado, tiene declarado este Tribunal que el Pliego de Cláusulas Administrativas constituye la ley de contrato a la que deben sujetarse los licitadores, así como el propio órgano de contratación. Al efecto, hemos de partir del valor vinculante del Pliego aprobado por el órgano de contratación. El Pliego constituye «auténtica lex contractus, con eficacia jurídica no sólo para el órgano de contratación sino también para cualquier interesado en el procedimiento de licitación»”.

Esta doctrina ha sido reiterada por los tribunales administrativos de contratación. Así, la Resolución 509/2025, de 3 de diciembre, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, afirma que:

“Los pliegos son la ley de contrato, y que vinculan tanto a los licitadores como al órgano de contratación sin salvedad alguna, no pudiendo modular su aplicación en base a los resultados que se obtienen en el desarrollo del procedimiento de licitación”.

Igualmente, la Resolución 600/2025 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía señala que:

“Cuando el órgano de contratación, en los pliegos o en los documentos que rigen la licitación, define las condiciones que pretende imponer a las entidades licitadoras (…), se autolimita en el ejercicio de su facultad de apreciación y no puede ya apartarse de las condiciones que de este modo ha definido con respecto a cualquiera de las entidades licitadoras, sin vulnerar los principios de igualdad de trato entre las mismas, transparencia y concurrencia”.

La aplicación de esta doctrina debe ponerse en relación con el régimen específico previsto en el artículo 122.1 LCSP para la modificación de los pliegos. Una vez publicada la licitación, la alteración de una condición que no constituya un mero error material, de hecho o aritmético no puede realizarse unilateralmente por el órgano de contratación, pues, de producirse una modificación sustancial, deberán observarse las consecuencias previstas legalmente, incluida, en su caso, la retroacción de actuaciones.

En este punto resulta especialmente relevante la doctrina relativa a los errores contenidos en los pliegos. En particular, resulta de especial interés la Resolución 1827/2025, de 11 de diciembre, del TACRC, en la que el Tribunal recuerda que, una vez iniciado el procedimiento de adjudicación mediante la publicación del anuncio de licitación, las partes quedan constreñidas por el contenido de los pliegos, en atención a los principios de publicidad, transparencia, no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores. En el supuesto analizado, el TACRC rechaza que una modificación de las condiciones técnicas pueda ser introducida mediante una mera nota aclaratoria cuando dicha modificación excede de lo que puede considerarse un simple error material, concluyendo que, en tal caso, procedía modificar los pliegos con las correspondientes garantías procedimentales.

En términos similares, la Resolución 142/2024, de 1 de febrero, del TACRC recuerda que, fuera de los supuestos de error material, de hecho o aritmético, el órgano de contratación no puede modificar unilateralmente los pliegos una vez aprobados, salvo que acuda a los cauces previstos legalmente para la revisión o anulación del acto. La resolución insiste, asimismo, en que la modificación de los pliegos debe efectuarse de manera que quede garantizada la posición de los licitadores y, cuando resulte procedente, mediante la concesión de un nuevo plazo para la presentación de proposiciones.

Esta doctrina resulta especialmente relevante, ya que la previsión contenida en el Anexo I del PCAP relativa a la base de cálculo de la garantía definitiva no constituye una mera cuestión formal o irrelevante, sino una condición con evidente trascendencia económica para los licitadores.

En el supuesto objeto de la presente consulta, el apartado quinto del Anexo I del PCAP establece que los precios unitarios son los contenidos en el proyecto de ejecución de obra, señalándose que el precio del contrato será el precio de adjudicación.

Desde esta perspectiva, y atendiendo exclusivamente a la configuración legal del pliego, nos encontramos ante un contrato cuyo precio se formula en función de precios unitarios, por lo que resulta de aplicación la regla específica del artículo 107.3 LCSP y la garantía definitiva debería calcularse, en principio, sobre el presupuesto base de licitación, IVA excluido.

Ahora bien, según se expone en la consulta, el apartado decimonoveno del Anexo I del PCAP establece expresamente que la garantía definitiva debe determinarse atendiendo al precio final ofertado por el adjudicatario.

Por tanto, se produce una discrepancia entre la regla que resulta aplicable al sistema de determinación del precio del contrato y la condición concreta incorporada por el órgano de contratación al PCAP respecto de la garantía definitiva.

A juicio de este Servicio, dicha previsión del Anexo I constituye un error en la configuración del PCAP, puesto que establece como base para el cálculo de la garantía definitiva el precio final ofertado por el adjudicatario en un contrato que, conforme a su configuración, se encuentra sujeto a precios unitarios. Tal previsión no se corresponde con la regla específica establecida en el artículo 107.3 LCSP, que toma como referencia el presupuesto base de licitación, IVA excluido.

Sin embargo, una vez publicada la licitación y presentadas las proposiciones conforme a las condiciones establecidas en el PCAP, la cuestión no puede resolverse mediante la simple sustitución de la regla contenida en el pliego por la que, conforme al artículo 107.3 LCSP, debería haberse establecido.

En efecto, la falta de impugnación de la cláusula por los licitadores no determina por sí sola que esta haya devenido conforme a Derecho ni permite atribuir al PCAP una fuerza normativa superior a la LCSP. Lo que determina, a estos efectos, es que las proposiciones fueron formuladas en un procedimiento cuyas condiciones habían sido previamente fijadas por el propio órgano de contratación, quedando este vinculado por ellas y no pudiendo modificarlas unilateralmente una vez conocidas las ofertas.

La sustitución, en ese momento, de la base de cálculo de la garantía definitiva prevista en el PCAP por otra distinta no constituiría una mera aclaración o interpretación de su contenido, sino una modificación de una condición económica que rigió la licitación.

Esta circunstancia resulta especialmente relevante si se tiene en cuenta que la cuantía de la garantía definitiva puede ser diferente según se aplique el precio final ofertado o el presupuesto base de licitación. Por ello, la modificación de la base de cálculo una vez conocidas las proposiciones podría alterar las consecuencias económicas que los licitadores tuvieron en consideración al participar en el procedimiento y, en consecuencia, afectar a los principios de igualdad de trato, transparencia y seguridad jurídica.

Debe distinguirse, a estos efectos, entre la regla que resulta aplicable conforme a la normativa de contratación pública y los efectos que produce la previsión contenida en el PCAP una vez que la licitación se ha desarrollado con arreglo a sus términos:

• La primera cuestión debe resolverse afirmando que, en los contratos cuyo precio se formule en función de precios unitarios, el artículo 107.3 LCSP exige que la garantía definitiva se calcule sobre el presupuesto base de licitación, IVA excluido. En consecuencia, el Anexo I del PCAP, en su apartado decimonoveno, debería haber establecido dicha base de cálculo, con independencia de que la oferta económica de los licitadores se hubiera expresado mediante un importe global y de que, como consecuencia de dicha oferta, pudiera fijarse un concreto precio de adjudicación.
• Ahora bien, una cuestión distinta es determinar las consecuencias que produce, una vez desarrollada la licitación, el hecho de que el PCAP haya establecido expresamente una base de cálculo diferente. A este respecto, debe tenerse en cuenta el principio de vinculación a los pliegos, que obliga tanto a los licitadores como al propio órgano de contratación, así como los límites que el artículo 122.1 LCSP establece para la modificación de los pliegos una vez aprobados.

Por ello, si el apartado decimonoveno del Anexo I del PCAP estableció de forma clara e inequívoca que la garantía definitiva debía calcularse sobre el precio final ofertado por el adjudicatario, y dicha previsión rigió el procedimiento de licitación sin haber sido impugnada, no parece jurídicamente procedente que, una vez conocidas las ofertas y determinada la empresa adjudicataria, el órgano de contratación altere unilateralmente dicha condición y sustituya la base de cálculo prevista en el PCAP por otra distinta, en este caso, el presupuesto base de licitación.

En consecuencia, sin perjuicio de que la previsión contenida en el PCAP no se ajuste a la regla específica establecida en el artículo 107.3 LCSP, este Servicio considera que, en el supuesto concreto planteado, una vez desarrollada la licitación con arreglo a dicha previsión, no procede modificar ex post la base de cálculo de la garantía definitiva para aplicar una condición económica distinta de la que fue establecida en los pliegos que rigieron la licitación.

Por tanto, en el expediente objeto de consulta, la garantía definitiva deberá constituirse sobre el precio final ofertado por la empresa adjudicataria, IVA excluido, de conformidad con la condición establecida en el PCAP conforme al cual se llevó a cabo la licitación.

Lo anterior no supone reconocer la conformidad a Derecho de la cláusula contenida en el PCAP, que se aparta de la regla específica establecida en el artículo 107.3 LCSP, sino poner de manifiesto que, una vez desarrollada la licitación bajo unas determinadas condiciones, el órgano de contratación no puede modificarlas unilateralmente con efectos sobre la empresa adjudicataria al margen de los cauces legalmente previstos.

Por otra parte, en futuras licitaciones en las que el precio del contrato se formule en función de precios unitarios, el Anexo I del PCAP deberá ajustarse estrictamente a lo dispuesto en el artículo 107.3 LCSP, estableciendo como base para el cálculo de la garantía definitiva el presupuesto base de licitación, IVA excluido, con independencia de que la oferta económica de los licitadores se formule mediante un importe global y de que, como consecuencia de dicha oferta, pueda identificarse un determinado precio de adjudicación.

Por último, en virtud de lo expuesto anteriormente, y respondiendo a la cuestión planteada, cabe concluir lo siguiente:

• En los contratos cuyo precio se formule en función de precios unitarios, el artículo 107.3 LCSP establece como base para el cálculo de la garantía definitiva el presupuesto base de licitación, IVA excluido, con independencia de la forma en que los licitadores exterioricen económicamente sus ofertas.
• La configuración del Anexo IV del PCAP para la presentación de una oferta económica a tanto alzado, así como la eventual utilización de un coeficiente de adjudicación, no alteran por sí mismas el sistema de determinación del precio del contrato cuando este se encuentra establecido mediante precios unitarios. No obstante, el modelo de oferta económica deberá ser coherente con dicho sistema, de modo que, si se opta por precios unitarios, deberá adaptarse el referido Anexo IV a la forma de determinación del precio elegida.
• El apartado decimonoveno del Anexo I del PCAP estableció expresamente que la garantía definitiva debía calcularse sobre el precio final ofertado por el adjudicatario, previsión que no se ajusta a la regla específica del artículo 107.3 LCSP. Sin perjuicio de ello, una vez publicada la licitación y presentadas las proposiciones con arreglo a las condiciones establecidas en los pliegos, el órgano de contratación queda vinculado por estos y no puede modificar unilateralmente, una vez conocidas las ofertas, la base de cálculo de la garantía definitiva.
• En consecuencia, en el expediente objeto de consulta, la garantía definitiva deberá constituirse sobre el precio final ofertado por la empresa adjudicataria, IVA excluido, de conformidad con lo expresamente establecido en el PCAP, sin que ello implique considerar ajustada a Derecho dicha previsión, que deberá corregirse en futuras licitaciones para adecuarla a lo dispuesto en el artículo 107.3 LCSP.

Finalmente, indicar que la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.

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