“La Unidad XX de esta Delegación Provincial de XX necesita suministro de XX. Se han obtenido tres presupuestos de cada categoría y todos son inferiores a 15.000 euros. A excepción del suministro de XX, los demás suministros responden a necesidades puntuales, no serían recurrentes, ya que no tenemos constancia de que se hayan contratado con anterioridad.
Nuestra duda es si se puede tramitar cada uno individualmente como un contrato menor, sin que se considere como un fraccionamiento fraudulento del objeto, o si es preferible licitar todo a través de un contrato mayor con lotes”.
La consulta planteada gira en torno a dilucidar si la celebración de una serie de contratos menores, supondría o no un fraccionamiento ilícito del contrato. En este sentido, el régimen jurídico de los contratos menores, encuentra su fundamento en el artículo 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante). El apartado 2 del mencionado precepto, exige que se justifique en el expediente que no se está fraccionando el objeto del contrato de forma ilícita, e indica (el resaltado es nuestro):
“2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior”.
Relacionado con lo anterior, el artículo 99.2 de la propia LCSP señala que: “no podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan”. Es decir, no se puede dividir, fraccionar o partir el objeto de un contrato con la única finalidad de disminuir su valor estimado y eludir, así, los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan. Sin embargo, esto no implica que toda división o fraccionamiento contractual tenga que perseguir fines espurios o que constituya una ilegalidad, tendremos que estar a las circunstancias concretas de cada caso para dirimir si es o no válido el fraccionamiento.
La cuestión fundamental es discernir cuándo nos encontramos ante un supuesto permitido o no de fraccionamiento de un contrato. Cuestión que ha dado lugar a abundantes informes y pronunciamientos por parte de las diferentes Juntas Consultivas de Contratación, así como a una importante litigiosidad.
En este sentido, nada impide, según el tenor de la Ley, que el órgano de contratación fraccione un determinado contrato, sino lo que se persigue es el fraude de ley cometido con la fracción. La principal crítica que se viene realizando a los fraccionamientos de contratos es el hecho de que permiten a los órganos de contratación “trocear” el contrato primigenio en diversos contratos de menor entidad. Esta circunstancia que, en principio, no vicia la legalidad del proceso de contratación se convierte en ilícita cuando la fracción da lugar a que un contrato que por sus características no podría tramitarse como contrato menor, al fraccionarse da lugar a distintos contratos menores, alterando así las normas generales impuestas por la Ley de Contratos.
La problemática surge, por tanto, cuando el órgano de contratación, con el objetivo de poder adjudicar diversos contratos sin necesidad de cumplir con las obligaciones de licitación, divide un contrato en diversas prestaciones para, a continuación, adjudicarlas directamente como contratos menores.
A la vista de lo anterior, cabe preguntarse cómo distinguir los supuestos de fraude, de los fraccionamientos de contratos permitidos. La cuestión ha sido respondida por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) en diversas ocasiones, como en los informes 31/2012 y 86/2018, en los que se dice que:
“…existe fraccionamiento del objeto del contrato siempre que se divida este con la finalidad de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación correspondiente, y ello, aunque se trate de varios objetos independientes, si entre ellos existe la necesaria unidad funcional u operativa. Correlativamente, no existirá fraccionamiento siempre que se trate de diversos objetos que no estén vinculados entre sí por la citada unidad…
Con base en las anteriores premisas, resulta determinante para concluir cuándo media identidad o equivalencia entre las distintas prestaciones, el concepto de unidad funcional u operativa, es decir, la existencia de un vínculo operativo entre dichos objetos, de tal modo que resulten imprescindibles para el logro que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato. Si tal circunstancia se da, la división del contrato implicaría un fraccionamiento no justificado dado que el objeto del contrato es único (…)”.
Asimismo, el Informe 72/2018, de 15 de julio de 2019, de la JCCPE del Estado, sobre fraccionamiento del contrato, señala que:
“(…) La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ha resuelto cuestiones generales relativas al fraccionamiento de los contratos públicos en diversas ocasiones. Nuestra doctrina general está contenida en informes como el 57/09, de 1 de febrero de 2010, el 6/2016, de 27 de abril de 2017, el 1/09 o el 16/09.
Tal doctrina señala que el fundamento de la prohibición de fraccionar el objeto de los contratos del sector público, incorporada al artículo 99.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, se encuentra en evitar que mediante esta conducta se eluda la aplicación de las normas relativas a la publicidad o al procedimiento de adjudicación, normas cuya exigibilidad depende del valor estimado del contrato y que representan un elemento central de la contratación pública y un sistema de protección de la competencia. Ello significa que la finalidad de la Ley no es agrupar artificialmente varias prestaciones de distinta o idéntica naturaleza, sino impedir el fraude de Ley antes señalado. Por todo ello, este precepto no debe interpretarse como una obligación de integrar en un solo contrato dos o más prestaciones similares si entre ellas no existe un vínculo operativo real y es perfectamente posible contratarlas por separado o, incluso, su explotación en forma independiente.
También hemos declarado en nuestros precedentes informes 31/12 y 1/09 que aún cuando los objetos de dos o más contratos sean semejantes, si son independientes entre sí, no hay razón para considerar imposible su tramitación separada. (…)”.
Todo ello nos lleva a observar que hay varios elementos a tener en cuenta para identificar una fracción ilegal de un contrato:
- Por un lado, que exista unidad funcional, es decir, que todos los elementos o prestaciones de los diversos contratos fraccionados atiendan a un fin único que se podía lograr mediante la suscripción de un único contrato y que resulten imprescindibles para el logro que se pretende conseguir mediante la celebración de este.
- Por otro lado, que la fracción se hubiera hecho con el objeto de disminuir su cuantía y eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondería al contrato de no haberse fraccionado.
Extrapolando lo anterior al caso que nos ocupa, nos encontramos ante varios suministros: XX. Este servicio desconoce si tales suministros se corresponden a una única unidad funcional, en el sentido de que estén vinculados entre sí y atiendan a un fin único que se podría lograr con la suscripción de un único contrato, o si, por el contrario, cada uno de los contratos tiene su propia razón de ser y no requiere de los demás para alcanzar los logros que se pretendan conseguir.
En cualquier caso, tal y como ha señalado la propia Junta en diversos informes, corresponde al órgano de contratación el análisis de cada caso concreto, sobre las bases de los requisitos de unidad funcional o vínculo operativo sin que quepa ofrecer una solución única y general a la cuestión. Corresponderá a dicho órgano de contratación, por tanto, si los suministros antes citados, podrán tramitarse de forma independiente o no.
Del mismo modo, a pesar de que la celebración de los contratos menores requiere de una tramitación más simplificada, la LCSP cuenta con otros mecanismos, también ágiles, como por ejemplo, llevar a cabo un procedimiento abierto simplificado abreviado o supersimplificado, regulado a tal efecto en el artículo 159.6 de la propia norma jurídica, y donde el órgano de contratación tiene la facultad de poder celebrar contratos con un valor estimado de hasta 60.000 euros (para contratos de suministro), e incluso dividir en lotes cada uno de los suministros que pretende satisfacer.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
EL SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN
