“En relación a la justificación de ofertas con valores anormalmente bajos, en el supuesto de que se requiera a una de las licitadoras para que justifique y desglose razonadamente el bajo nivel de precios o de costes, y se le otorgue para ello, por ejemplo, un plazo de 5 días hábiles, pero la empresa presente la documentación requerida una vez transcurrido el citado plazo, previamente a la resolución de exclusión, ¿sería admisible la actuación de la mercantil, no correspondiendo la exclusión, en base a lo establecido en el art. 73.3 Ley 39/2015, de 1 de octubre (en adelante, LPAC)?
A modo de ejemplo, en el caso del modelo de PCAP de los contratos de obras, procedimiento abierto simplificado, en la cláusula 19.3 se establece que “Si, transcurrido este plazo, la mesa de contratación no hubiera recibido dicha justificación, se considerará que la proposición no podrá ser cumplida y, por tanto, la licitadora será excluida”, por lo que en este caso entiendo que no sería de aplicación el referenciado artículo 73.3 LPAC.
No obstante, el objeto de la consulta sería para aquellos casos en los que ni en la LCSP, ni en las normas de desarrollo, ni en el PCAP, se regulen expresamente los efectos y consecuencias de la presentación de la documentación trascurrido el plazo otorgado para la justificación. ¿Se aplicaría en estos casos subsidiariamente el artículo 73.3 LPAC, ex. disposición final cuarta LCSP? ¿Podría entenderse que el vencimiento del citado plazo no produce per se la preclusión del trámite aunque estemos ante un procedimiento de concurrencia?”
En primer lugar, hemos de recordar que somos un servicio de atención de consultas, información y asesoramiento en materia de contratación. La cuestión que plantea el consultante, es puramente de procedimiento administrativo común, concretamente la presentación extemporánea de documentación por parte del interesado; si bien el asunto está vinculado con la justificación de ofertas incursas en presunción de anormalidad, su naturaleza es eminentemente procedimental. No correspondería, pues, a este servicio resolver aquella, pues la regulación de aquel procedimiento se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP); pese a ello, consideramos oportuno ofrecer una respuesta a la cuestión planteada, que pueda orientar sobre la misma.
La consulta se refiere a la posibilidad de tener en cuenta la justificación de una oferta anormalmente baja, cuando ha sido presentada fuera del plazo concedido, pero con anterioridad a que se haya dictado resolución expresa de exclusión. En este caso hemos de partir de la regulación sobre ofertas anormalmente bajas del artículo 149.4 de Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), que señala lo siguiente:
“(…)
4. Cuando la mesa de contratación, o en su defecto el órgano de contratación hubiere identificado una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al licitador o licitadores que las hubieren presentado dándoles plazo suficiente para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos.
La petición de información que la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación dirija al licitador deberá formularse con claridad de manera que estos estén en condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de la oferta.
(…)”
Teniendo en cuenta este precepto, y en relación con la cuestión objeto de esta consulta, no puede inferirse del artículo mencionado el alcance jurídico de dicha presentación extemporánea máxime cuando aún no se ha dictado por el órgano de contratación la resolución de exclusión.
Ante la ausencia de una previsión expresa en LCSP sobre esta circunstancia, debe acudirse a lo dispuesto en su Disposición Final Cuarta, apartado primero, que establece lo siguiente:
“1. Los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los establecidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y en sus normas complementarias.
(…)”
Por tanto, deberá acudirse a la aplicación supletoria de los preceptos contenidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP), en lo relativo al cumplimiento de trámites.
En este sentido, el artículo 73.3 de la citada norma establece (el resaltado es nuestro):
“(…)
3. A los interesados que no cumplan lo dispuesto en los apartados anteriores, se les podrá declarar decaídos en su derecho al trámite correspondiente. No obstante, se admitirá la actuación del interesado y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo.”
Así, la LPACAP reconoce efectos legales en aquellos supuestos en los que, habiendo incumplido el interesado el plazo concedido para un trámite, se actúa antes de la notificación de la resolución que declare transcurrido dicho plazo.
Sin ánimo de exhaustividad, cabe señalar la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la STS 1442/2022, de 4 de abril, en la que se trata la cuestión de si puede entenderse válidamente formulada la oposición de la contratista prevista en el artículo 109.1.d) del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuando dicha oposición se presenta una vez transcurrido el plazo conferido por la Administración, pero antes de la notificación de la resolución del contrato. En dicha sentencia, el Alto Tribunal concluye que sí puede entenderse formulada la oposición del contratista, al amparo de lo dispuesto en el artículo 73.3 de la LPACAP, así indica:
“(…) B) Pues bien, debió recabarse el informe del Consejo Consultivo de Canarias al constar en el expediente la oposición del contratista adjudicatario, aunque fuese de forma extemporánea por haber presentado alegaciones un día después del plazo conferido, pero en todo caso antes de la resolución de la administración declarando la resolución del contrato.
El artículo 19.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011 ("Normas aplicables a los procedimientos regulados en esta Ley") acude, supletoriamente, a las restantes normas de derecho administrativo y la disposición final tercera, subsidiariamente, a la Ley 30/1992.
Por su parte, el artículo 73 de la nueva Ley 39/2015 en su número 3 -y con casi idéntica redacción que el artículo76.3 de la anterior Ley 30/1992- dice:
"A los interesados que no cumplan lo dispuesto en los apartados anteriores, se les podrá declarar decaídos en su derecho al trámite correspondiente. No obstante, se admitirá la actuación del interesado y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo.".
En este caso, como hemos visto, la empresa formuló alegaciones oponiéndose a la resolución y, aunque lo hizo de forma extemporánea, no se dictó por la Administración resolución declarando la preclusión de aquel trámite, llegando a tener entrada antes de que se dictara la que ponía término al expediente contradictorio, con lo que, en aplicación de esta norma, la Administración estaba obligada a admitir las alegaciones fuera del plazo otorgado, en lugar de dictar la resolución que ponía término al procedimiento.
(…)”.
Asimismo, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, en su Resolución 169/2018, admitió la validez de la presentación de documentación fuera de plazo y por medios distintos a los exigidos, siempre que se hubiera producido antes de la resolución de exclusión, fundamentándose implícitamente en el artículo 73.3 de la LPACAP, sobre esta cuestión el propio Tribunal determina lo siguiente:
“(…) El efecto que el artículo 151.2 del TRLCSP atribuye a la falta de cumplimentación adecuada del requerimiento en el plazo señalado es el de entender que el licitador ha retirado la oferta, lo que debe considerarse como una presunción legal iuris tantum, que por lo tanto admite prueba en contrario. En este caso la prueba la constituye la circunstancia de que la propia licitadora envía la documentación y comunica esta circunstancia al órgano de contratación, habiendo llegado la documentación antes de que por parte de la Mesa de contratación se haya dictado el acto en el que se considera retirada la oferta. A todo ello cabe añadir que el mero formalismo de la forma de presentación, que como decimos no conculca el principio de igualdad al menos en esta fase del procedimiento, impide lograr el fin último y objetivo de toda licitación pública, que no es otro que el de conseguir la oferta económicamente más ventajosa, o con mejor relación calidad-precio.”
En conclusión, este servicio considera que el órgano de contratación debería tener en cuenta la justificación presentada por la empresa fuera del plazo concedido para ello, fundamentándose en la aplicación supletoria del artículo 73.3 de la LPAC, siempre que no se haya dictado y notificado aún resolución expresa de exclusión por parte del órgano de contratación. En todo caso hay que recordar que en su actuación el órgano de contratación habrá de tener en cuenta los principios rectores de igualdad y concurrencia y de selección de la oferta económicamente más ventajosa, o con mejor relación calidad-precio.
Finalmente, indicar que la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.
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