“En un PPT de mantenimiento de climatización, en el apartado de materiales se puede "crear" una bolsa de materiales de por ejemplo 600€/ anuales para que en los mantenimientos preventivos o correctivos corra a cargo del adjudicatario el repuesto de materiales hasta dicha cantidad”.
En respuesta a la consulta planteada hemos de indicar, en primer lugar, que los contratos administrativos son una especie de contratos “de adhesión”, en el sentido de que una de las partes (la Administración), redacta las cláusulas que van a regir el contrato en cuestión mientras que la otra parte (las licitadoras), se adhieren al contenido de estas cláusulas propuestas por aquella, con la única opción de impugnarlas, si no están de acuerdo con las mismas, mediante los recursos que en su caso correspondan, como por ejemplo, mediante el recurso especial en materia de contratación, que permite recurrir los pliegos del contrato, tal y como lo establece el artículo 44.2.a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante).
De esta manera, el artículo 122 de la LCSP establece que, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares (PCAP) se incluirán “los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato”; al mismo tiempo que, el artículo 139 de la propia LCSP, establece: “las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna (…)”.
A pesar de que la Administración es responsable de redactar los pliegos que rigen el contrato, y puede incluir en ellos cualquier tipo de pactos, cláusulas y condiciones, esto no implica que pueda hacerlo sin ninguna limitación, sino que debe ajustarse al principio de legalidad, asegurando que los contratos del sector público no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración, evitando cláusulas abusivas para las potenciales adjudicatarias del contrato, al implicar un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. Estos principios suponen una limitación a la libertad de pactos establecida en el artículo 34 de la LCSP.
En este sentido, incluir en el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) una bolsa de materiales con cargo al adjudicatario, podría suponer una vulneración del principio de legalidad y libertad de pactos, en el sentido de que podría tratarse de una cláusula abusiva por la que las licitadoras harían frente a una cuantía sin la correspondiente contraprestación económica.
No obstante, el órgano de contratación cuenta con una serie de mecanismos, amparados por la LCSP, para dar cabida a este tipo de cláusulas (nos referimos a la bolsa de materiales) en los documentos del contrato. Así, se podría optar, en primer lugar, por recogerlo en el PPT como una condición de prestación del contrato, delimitando, en su caso, los límites, condiciones, y, especialmente, el importe económico al que alcanzará la cantidad relativa a la “bolsa de materiales”, a fin de que las licitadoras conozcan correctamente los extremos a los que alcanza dicha prestación. En cualquier caso, en este supuesto, los costes derivados de esta bolsa deberían tener su reflejo en el desglose del presupuesto base de licitación previsto en el PCAP.
Como ejemplo de lo anterior, podemos hacer referencia al contrato de “Servicio de Mantenimiento de los Servicios Centrales de la Dirección General de la Marina Mercante”, en el que se incluye, dentro del apartado 7 del PPT, relativo a las Condiciones del Servicio, un punto (7.2.4.), relativo a la bolsa de materiales en los siguientes términos:
“Para la adquisición de los materiales y repuestos necesarios para el buen funcionamiento de las instalaciones, que no forman parte del grupo incluido en el punto 7.2.1 Materiales incluidos, y que tampoco se disponga de ellos en el almacén, el adjudicatario deberá destinar 15.000 € (IVA excluido) para la vigencia del periodo inicial del contrato (dos años), Esta cantidad se considera invariable y no susceptible de baja de licitación, independientemente del importe de adjudicación del contrato. A esta cantidad se la denominará en adelante “bolsa de materiales”.
(…)”.
Dicha cláusula tiene reflejo en el apartado tercero del PCAP del contrato en cuestión, concretamente dentro del desglose de costes, en el que se prevé el gasto de los 15.000 € relativo a la bolsa de materiales que menciona el PPT.
Se adjunta, por si puede resultar de interés, enlaces al PPT y al PCAP mencionados, publicados en la Plataforma de Contratación del Sector Público.
De esta manera, tal y como se ha indicado, el órgano de contratación podría incluir dentro del PPT la mencionada bolsa económica de materiales por el importe señalado, siempre y cuando la misma tenga su reflejo en el cálculo del presupuesto base de licitación previsto en el PCAP.
Otra de las opciones con las que podría contar el órgano de contratación sería la de incluir dicha bolsa de materiales como criterio de adjudicación. En este sentido, el artículo 145 de la LCSP establece en su apartado primero que: “la adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio”, mientras que el apartado 5 del mismo precepto establce una serie de requisitos que deben regir los criterios de adjudicación:
“a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado en el apartado siguiente de este artículo.
b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.
c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores”.
De acuerdo con lo anterior, al tratarse de un contrato de mantenimiento de climatización, a simple vista, no habría inconveniente alguno en incluir, como criterio de adjudicación, la constitución de una bolsa de materiales (o la ampliación de dicha bolsa, si ya se ha previsto su creación dentro del PPT y del presupuesto base de licitación), para el desarrollo del mantenimiento preventivo o correctivo que se pretenda realizar con el contrato. En cualquier caso, dicho criterio deberá ponderarse adecuadamente y cumplir los requisitos antes mencionados y el resto de aspectos regulados en los artículos 145 y siguientes de la LCSP.
Como ejemplo de un expediente que recoge la previsión de una bolsa de materiales como criterio de adjudicación, podemos nombrar el contrato del servicio de mantenimiento de diversas instalaciones del Consejo de Estado, en el que, al igual que en el contrato mencionado con anterioridad, también se prevé en los pliegos un importe relativo a la bolsa económica para materiales. Además de ello, y en lo que aquí interesa, la cláusula 13.1.2, del PCAP incluye, como criterio de adjudicación, el aumento de la bolsa económica para el mantenimiento correctivo:
“13.1.2 – Se valorará el AUMENTO DE LA BOLSA ECONÓMICA ANUAL ADICIONAL PARA EL MANTENIMIENTO CORRECTIVO (16.000 € son de carácter obligatorio según se recoge en el punto 8.2.1 del Pliego de Prescripciones Técnicas).
La puntuación por este criterio, que se ponderará con un máximo de 10 puntos, se asignará conforme al siguiente baremo de aumento de la bolsa económica anual adicional para el mantenimiento correctivo a los 16.000 € de carácter obligatorio:
-
- Entre 1 y 1.000 € más .................... 2 puntos
- Entre 1.001 y 2.000 € más ............. 4 puntos
- Entre 2.001 y 3.000 € más ............. 6 puntos
- Entre 3.001 y 4.000 € más…………8 puntos
- Más de 4.000 € ........................... 10 puntos”
Del mismo modo, la cláusula 13.1.3 incluye otro criterio de adjudicación relativo al aumento de la bolsa económica anual adicional para el suministro de materiales y repuestos. Pueden consultarse estas cláusulas y el resto en el PCAP del contrato publicado en PLACSP, en el siguiente enlace: PCAP para la contratación, por procedimiento abierto, del servicio de mantenimiento de diversas instalaciones del Consejo de Estado.
En este punto, hemos de advertir, que este tipo de criterios debe realizarse de forma coherente para no desvirtuar el principio de precio cierto y determinado, y no deformar el mismo. A este respecto, es interesante traer a colación la Resolución 530/2020 del TACRC, en la que, con ocasión de estudiar la conformidad de un criterio de adjudicación consistente en valorar, con hasta un máximo de 40 puntos, una propuesta de horas al alza a realizar por el licitador, el TACRC considera nulo el criterio expuesto, bajo el siguiente argumento (el resaltado es nuestro):
“El Pliego de cláusulas administrativas particulares impugnado, aparentemente, establece un precio cierto y determinado o determinable de la prestación, en términos de precio unitario por hora de servicio de limpieza según categoría profesional de trabajador, que incluiría costes laborales y sociales, costes materiales, gastos generales y beneficio, servicio que sería a pedido en caso de trabajos extraordinarios. El precio global sería el resultado de ese precio unitario aplicado al número de horas de servicio prestadas, precio unitario o coste que sería fijo, por lo que se dice en el informe técnico. Las horas de servicio serán por trabajos ordinarios o por trabajos extraordinarios, estos últimos a pedido, pero todos ellos, incluidos en la carga de trabajo.
Aunque el criterio automático principal previsto es la oferta de horas al alza sobre el tipo (79.000 horas/año) estimado, lo cierto es que este es un factor que opera como determinante, en primer lugar, del precio global final a pagar, y en segundo lugar, del precio unitario hora, que variará en función de las horas finales ejecutadas cada año.
Efectivamente, dado que el presupuesto se ha fijado según precios unitarios sobre las horas anuales estimadas, las horas al alza ofertadas, que son sin precio, minoran el precio unitario y por ello el precio global, dado que, en ningún caso, el precio final a pagar puede superar el presupuesto del contrato según la carga tipo de trabajo estimada inicial.
Por ello, no se trata de que el sistema establecido en el pliego de cláusulas administrativas no contemple el criterio precio, sino que tal y como está configurado supone una posible deformación del mismo, al no tener un carácter fijo, (…)l. El sistema establecido integrado por el criterio propuesta de horas al alza gratuitas, más el sistema de pago establecido en el pliego es, en realidad, un criterio precio solo que deformado, incierto y arbitrario en cuanto que va a determinar que el precio unitario y el precio global final van a depender de los trabajos extraordinarios que pida el órgano de contratación y que se computan en el presupuesto.
El sistema de facturación implica que si el número total de horas ejecutadas al año, al final, es inferior a las estimadas como carga inicial tipo y se abonan solo las ejecutadas y certificadas como tales, descontando las ofertadas al alza en la parte proporcional a las estimadas ejecutadas y certificadas, las susodichas horas se abonan a un precio unitario inferior al del pliego ya que la estimadas ejecutadas, si bien se valoran a precio unitario según Pliego, su número se minora en la parte proporcional de las ofertadas al alza, que serían gratis.
En el caso de que se llegaran a realizar las horas estimadas al año o dichas horas se superan, pero sin llegar al máximo ofertado como alza, se percibirá el presupuesto máximo del contrato, de cuyo importe deberá deducirse las horas de alza no realizadas. En este último caso lo que ocurriría es que se abonaría como precio el presupuesto es decir, la totalidad de las horas estimadas y a precio unitario, pero descontando el número de horas ofertadas al alza no ejecutadas. En este supuesto, el precio unitario final también baja.
En conclusión, el pliego de cláusulas administrativas particulares establece un criterio automático que es un criterio precio, pero deformado. (…)”.
Extrapolándolo al supuesto que nos ocupa, el hecho de incluir una bolsa de materiales como criterio de adjudicación, debe realizarse con coherencia y coordinarse con lo establecido en el presupuesto base de licitación estipulado. De otra manera, incluir dicha bolsa sin determinación de precio o con un precio desorbitado con respecto a dicho presupuesto, podría desvirtuar el precio ofertado por las licitadoras en el contrato.
En cualquier caso, y como indicamos anteriormente, los pliegos deberán definir con exactitud todos los extremos que contenga el contrato distinguiendo, en este caso concreto, aquellos materiales que se encuentran incluidos en el mismo así como aquellos que, en su caso, puedan incluirse como criterios de adjudicación, a fin de que las licitadoras puedan preparar correctamente su oferta y conozcan con exactitud los extremos del contrato.
Como conclusión a lo anteriormente expuesto:
- Los contratos administrativos públicos son una especie de contratos de adhesión, en los que la Administración establece los derechos y obligaciones que van a regir el contrato, y las licitadoras se adhieren a ello. No obstante, aquellos deberán ser conformes con el interés público, con el ordenamiento jurídico y con los principios de buena administración, evitando el establecimiento de cláusulas abusivas en el contrato.
- Incluir una bolsa de materiales con cargo al adjudicatario, con carácter obligatorio y sin contraprestación económica alguna, podría tratarse de una cláusula abusiva y suponer una vulneración del principio de legalidad y de la libertad de pactos.
- El órgano de contratación podría incluir dentro del PPT la mencionada bolsa económica de materiales por el importe señalado, siempre y cuando la misma tenga su reflejo en el cálculo del presupuesto base de licitación previsto en el PCAP.
- Otra de las opciones de las que dispone el órgano de contratación es establecer la bolsa de materiales como criterio de adjudicación, ponderándolo de forma coherente y adecuada con respecto al presupuesto base de licitación.
Finalmente, indicar que la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y, en ningún caso, resulta vinculante.
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