“Buenos días.
Soy XX de XX.
Tenemos una duda en relación con un procedimiento de contratación concreto, y estamos barajando distintas soluciones u opciones posibles.
Expediente: 2022/XX. Es un contrato de XX en tramitación.
Hechos:
Hemos convocado dos procedimiento de XX de manera paralela, para edificios con finalidades diferentes y posible duración diferente, uno de ellos es el citado.
Pues en el expediente citado, un licitador por error manifiesto ha incluido la Memoria Técnica, (sobre 2- criterios subjetivos), del otro procedimiento. En nuestro pliegos tenemos prevista que si no se supera el 50% de los criterios cualitativos (sobre 2-cualitativos subjetivos y parte del sobre 3-cualitativos objetivos) no se valora la oferta económica. Usamos vuestros pliegos tipo adaptados.
Hemos visto la Resolución 166/2018 del TACRC relativa a Castilla-La Mancha.
Opciones que nos planteamos, se consigue el mismo efecto final, pero estamos debatiendo cual es la más correcta. Estamos en pleno debate doctrinal
Opción 1.- Que la Mesa de Contratación directamente excluya al licitador por haber presentado la memoria de otro procedimiento, justificando la importancia de la memoria para la buena prestación del servicio, debido al peso de la memoria, 50 sobre 100.
En contra.- En el pliego no se indica que cuando no se presente memoria (este supuesto sería asimilable) se excluirá automáticamente.
Opción 2.- Que los técnicos sí valoren la memoria (tienen intención de valorar con 0 puntos al no ajustarse al objeto del contrato) y al entrar en juego la nota de corte del 50% (35 puntos), no se entraría a valorar la oferta económica. Por lo que en este caso no habría acuerdo expreso de exclusión.
En contra.- Si la correcta fuera la opción 1 se estaría valorando aunque fuera con 0 puntos algo que debería haber sido excluido.
¿Cuál consideráis que sería la opción más adecuada?
Un cordial saludo y gracias de antemano por vuestra colaboración e implicación”.
En relación con la citada consulta hemos de partir de la naturaleza que tienen los pliegos en un procedimiento de contratación. Los pliegos constituyen el documento que contiene la totalidad de las cláusulas que van a regir el contrato administrativo, así como los derechos y obligaciones que corresponde a cada una de las partes del mismo. Los pliegos rectores de una licitación vinculan a las partes (tanto al órgano de contratación como al licitador). Ello ha llevado a la jurisprudencia a acuñar el aforismo de que "el pliego es ley del contrato".
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, señala en su artículo 139.1 que “Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna (…)”
Los tribunales han tenido ocasión de pronunciarse sobre ello, como ejemplo podemos citar la Resolución nº. 219/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que sobre la necesidad de seguir el tenor literal consignado en los pliegos, dispone:
“Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en multitud de ocasiones acerca de la cualidad de lex contractus de los pliegos, una vez éstos adquieren firmeza. Así, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de Marzo de 2001 (Sección Séptima) y otras resoluciones de este Tribunal (178/2013, 17/2013 y 45/2013) en la que se afirma que –esta Sala Tercera ha recordado, en sentencia de 6 de febrero de 2001, la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases, pues, en efecto, si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado, sin impugnar, en ningún momento, las condiciones y bases por las que se rija, tomando parte en el mismo, con presentación de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación como a la participación de las restantes entidades, carecerá de legitimación para impugnarlo después, contraviniendo sus propios actos, cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que, obviamente, pretendía (…) Por otro lado, tiene declarado este Tribunal, que el Pliego de Cláusulas Administrativas constituye la ley de contrato a la que deben sujetarse los licitadores, así como el propio órgano de contratación. Al efecto, hemos de partir del valor vinculante del Pliego aprobado por el órgano de contratación. El Pliego constituye –auténtica lex contractus, con eficacia jurídica no sólo para el órgano de contratación sino también para cualquier interesado en el procedimiento de licitación–. (…)”
De acuerdo con lo expuesto, el pliego de cláusulas administrativas particulares vincula a los licitadores que deseen participar en el correspondiente procedimiento de contratación, pero también al órgano de contratación. Ambos están sujetos a lo que disponga el mismo, siempre y cuando el pliego no esté incurso en algún vicio constitutivo de causa de nulidad de pleno derecho. El que el pliego constituya “ley del contrato” resulta conforme con los principios de seguridad jurídica y de igualdad; las partes intervinientes conocen cuáles van a ser los derechos y obligaciones que resulten del procedimiento de contratación, y van a resultar aplicables por igual a todos los licitadores que concurran.
Las licitadoras al presentar sus ofertas aceptan el contenido de los pliegos rectores de la licitación a la que han concurrido, pliegos que vinculan también al órgano de contratación que los ha aprobado.
Sobre un supuesto de hecho, en este caso, el error en la presentación de la memoria técnica de un licitador, la solicitante indica dos posibilidades de actuación; una de ellas se refiere a la posibilidad de que la mesa de contratación lo excluya “por haber presentado la memoria de otro procedimiento, justificando la importancia de la memoria para la buena prestación del servicio, debido al peso de la memoria, 50 sobre 100”; no obstante, tal y como señala aquélla “En el pliego no se indica que cuando no se presente memoria (este supuesto sería asimilable) se excluirá automáticamente”.
El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC), en su Resolución nº 944/2021, tuvo ocasión de señalar: “(…) En consecuencia, ha de estimarse este motivo de recurso, siendo el resultado de la falta de aportación de estos documentos, no la exclusión de la oferta, pues no se deriva de lo contemplado en los pliegos esta consecuencia, sino la no valoración de la oferta de la recurrente en estos dos criterios, habida cuenta de la omisión de la documentación que debía haber acompañado con su oferta. (…)”.
De acuerdo con lo expuesto, este servicio considera que, dado que en el pliego regulador del contrato no se indicó nada al respecto sobre la posible exclusión de aquellos licitadores que no presentaran la memoria técnica prevista en el pliego como documentación integrante del sobre nº 2, y teniendo en cuenta la doctrina del TACRC, la solución más correcta al caso que se plantea, sería la que esa entidad indica como opción 2, debiendo otorgar 0 puntos a la memoria técnica presentada.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante para la unidad destinataria de la misma.
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