“El 31 de enero de 2023 presenté ante el Ayuntamiento de XX una solicitud de sanción a la empresa adjudicataria del contrato de servicios energéticos del alumbrado público (Expediente XX).
La solicitud de sanción venía justificada porque la empresa adjudicataria del contrato había presuntamente cometido, entre otras, la siguiente infracción:
1. Realizar una subcontratación sin la autorización del Pleno del Ayuntamiento de XX previo al inicio de ejecución del contrato y del subcontrato, contraviniendo la cláusula 24 del PCAP:
“SUBCONTRATACIÓN
En el contrato de conformidad con el Artículo 215 de la LCSP no cabrá la subcontratación del servicio principal, ya que la obtención del ahorro energético se considera crítica y debe de ser ejecutada directamente por el contratista principal.
A los oportunos efectos el servicio que no puede subcontratarse consiste en la gestión energética del proyecto.
El adjudicatario solo podrá concertar con terceros la ejecución de prestaciones accesorias cuya naturaleza específica justifique su subcontratación a una empresa especializada.
El adjudicatario, previa autorización del Órgano de Contratación, podrá subcontratar, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad del subcontratista, justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla.”
En concreto, la subcontratación se produjo el 19 de julio de 2021 y el contrato se comunicó al Órgano de Contratación (Pleno del Ayuntamiento) el 4 de 2021 octubre. Es decir, que no se pidió la autorización previa del Pleno para la subcontratación.
La Junta de Gobierno Local, el 16 de agosto de 2023, desestima la sanción de esta presunta infracción en base al informe de la Secretaría General del Ayuntamiento, que expone lo siguiente:
“El pliego de cláusulas administrativas particulares que sirvió de base a la licitación también se refiere a la subcontratación, contemplando en su cláusula 24 tres supuestos:
- No cabe la subcontratación del servicio principal, esto es, la gestión energética del proyecto.
- Se permite la contratación con terceros de la ejecución de prestaciones accesorias cuya naturaleza justifique la subcontratación.
- Previa autorización del órgano de contratación, el adjudicatario podrá subcontratar, indicando la parte de la prestación que pretende subcontratar.
Dicha cláusula debe interpretarse en conjunción con el artículo 215.2.b antes transcrito, que, como se ha dicho, determina únicamente la obligación del contratista de comunicar la subcontratación, salvo en situaciones especiales, en las que sí se precisa de la autorización, estableciendo en el apartado e) la posibilidad de establecer tareas críticas que no pueden ser objeto de contratación.
Pues bien, la cláusula en cuestión recoge estos tres supuestos, prohíbe la subcontratación del contrato principal, admite la de prestaciones accesorias, como son las que se han subcontratado en el expediente (instalación de luminarias), y exige la autorización cuando se trate de otro tipo de prestaciones.
En definitiva, a criterio del que suscribe, la prestación subcontratada en el expediente se encuadra en el segundo supuesto, no siendo precisa la autorización del órgano de contratación porque ya se contempla expresamente en el pliego la posibilidad de subcontratación.”
En base al criterio de la Secretaría General se prohíbe subcontratación del servicio principal, porque se considera tarea crítica y efectivamente tal y como viene reflejado en la cláusula 24 del PCAP las tareas críticas no se puede subcontratar:
“En el contrato de conformidad con el Artículo 215 de la LCSP no cabrá la subcontratación del servicio principal, ya que la obtención del ahorro energético se considera crítica y debe de ser ejecutada directamente por el contratista principal.”
En segundo lugar, el criterio de Secretaría General establece que la cláusula 24 admite prestaciones accesorias, como es instalación de luminarias, y exige la autorización cuando se trate de otro tipo de prestaciones.
En base a lo anteriormente expuesto y según su criterio:
1. Si no está permitida la realización de servicios críticos mediante subcontratación según el PCAP y la prestación de servicios accesorios no necesita autorización del Pleno del Ayuntamiento ¿Cuáles son las otras prestaciones a las que hace alusión la Secretaría General del Ayuntamiento en base a las características de este contrato y de la LCSP?
2. En caso de que no existan otras prestaciones más allá de los servicios críticos y de las prestaciones accesorias ¿La cláusula 24 del PCAP determina que los servicios críticos no se pueden subcontratar y que las prestaciones accesorias se pueden subcontratar pero con la autorización previa del Órgano de Contratación?”.
En relación con la consulta planteada, podemos decir que este servicio carece de competencia para analizar e interpretar cláusulas específicas de los contratos, siendo ésta una tarea atribuida al órgano de contratación, dentro de las prerrogativas otorgadas por el artículo 190 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo).
No obstante, sí podemos señalar que, si bien parece claro que la realización de los servicios críticos está vedada a la subcontratación, el resto de prestaciones, donde sí podría ser posible llevar a cabo la misma, no parecen estar determinadas con exactitud.
Concretamente, la cláusula 24 del PCAP, recoge en sus dos párrafos finales lo siguiente:
“El adjudicatario solo podrá concertar con terceros la ejecución de prestaciones accesorias cuya naturaleza específica justifique su subcontratación a una empresa especializada.
El adjudicatario, previa autorización del Órgano de Contratación, podrá subcontratar, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad del subcontratista, justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla”.
Del tenor literal de la cláusula podemos advertir, en un primer momento, que el primer párrafo de los señalados faculta al adjudicatario a poder llevar a cabo la subcontratación de prestaciones accesorias cuya naturaleza específica lo justifique. Por su parte, el párrafo final, requiere de una autorización previa, pero no concreta para qué prestaciones.
Llegados a este punto, nos podemos plantear las siguientes cuestiones:
- Si el órgano de contratación quiso distinguir entre dos tipos o clases de prestaciones que se pueden subcontratar, con lo que para la primera de ellas (la del primer párrafo) no se requeriría previa autorización del Órgano de contratación, mientras que para la segunda (la del segundo párrafo) sí. Sin embargo, en este caso, no estaría determinada con exactitud a qué tipo de prestaciones se refiere el último de los párrafos.
- Por su parte, si ambos párrafos están relacionados, parece evidente que será necesaria una previa autorización del órgano de contratación para poder llevar a cabo las prestaciones accesorias cuya naturaleza especifica justifique la subcontratación.
En cualquier caso, y como hemos dicho al inicio de la respuesta, será el órgano de contratación el encargado de interpretar las cláusulas de los contratos y, por tanto, quien determine la manera en la que ha de entenderse y aplicarse la cláusula referida. Es el propio órgano de contratación, quien asimismo ha fijado las prescripciones técnicas del contrato, el que debe determinar qué prestaciones, dentro de las que definen técnicamente el objeto del contrato, son las susceptibles de subcontratación, según la cláusula administrativa que, sobre esta cuestión, se regula en el pliego.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
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