“En mesa de Contratación, en su sesión de 27 de septiembre de 2023, se propuso como adjudicatario provisional al primer clasificado, para lo cual, en la misma fecha se aprobó la propuesta inicialmente por el Órgano de Contratación, y se cursó el correspondiente requerimiento, para que, en el plazo de 7 días hábiles, art. 159.4 de la LCSP y Cláusula 21.2 del PCAP, a contar desde el día siguiente al envío del requerimiento, el licitador propuesto aportase la documentación preceptiva para adjudicar el contrato a su favor.
Finalizado el plazo la mesa verificó, en sesión de 10 de octubre de 2023, que salvo la concreción de medios, (Art. 76.2 de la LCSP). El licitador había acreditado la restante documentación exigida incluida la constitución de la garantía definitiva. En el apartado 12 del Cuadro de Caracterices del PCAP, se establecía los siguientes documentos para acreditar la concreción de medios:
➢Presentar copia del título de grado o equivalente de Ingeniería Técnica o Superior, de la persona designada, ➢ certificado de colegio profesional, de la persona designada, ➢ DOS (2) certificados de buena ejecución de la persona Designada de trabajos realizados en ABASTECIMIENTOS Y SANEAMIENTOS (E.1)
Habiendo presentado tan solo copia del título del técnico designado. Por lo que la mesa, considerando dicha documentación subsanable acordó otorgar el plazo de gracia de 3 días naturales para que subsanase, remitiendo requerimiento el 10 de octubre de 2023.
En fecha 11 de octubre de 2023, se aportó certificado de colegiación.
Y en fecha 16 de octubre de 2023, ya fuera de plazo, se aportó un certificado de buena ejecución de la mercantil, no del técnico propuesto.
A la vista de lo anterior, en sesión de 17 de octubre de 2023, se entendió que el licitador había retirado su oferta, pasando a requerir al siguiente, el cual si ha acreditado toda la documentación.
El cuestión que se plantea a la Mesa y al Órgano de Contratación, no a juicio de quien suscribe, es si se aplica al licitador que se entiende que ha retirado su oferta, es la siguiente ¿Se puede exonerar al licitador que se entiende que ha retirado su oferta de la imposición de la penalidad del 3% del PBL prevista tanto en el art. 150.2 de la LCSP como en la Cláusula 21.2 del PCAP y que los requerimientos efectuados así se ha hecho saber?
A juicio de quien suscribe, si, donde la ley no distingue el operador jurídico no debe distinguir. No obstante por el resto de miembros de la mesa y el órgano de contratación se considera excesivo, teniendo en cuenta que si ha acreditado su solvencia, capacidad de obrar, No prohibición, Corriente de pago de obligaciones tributarias y con la Seguridad social, así como ha constituido Garantía definitiva. Así como se ha pasado al siguiente licitador”.
En relación con la consulta planteada, hay que partir del artículo 150.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo), que establece lo siguiente:
“2. Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.
De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71.
En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas”.
En este sentido, el precepto mencionado determina una penalidad del 3% del presupuesto base de licitación, IVA excluido, para el caso de que el propuesto como adjudicatario no atienda correctamente el requerimiento efectuado con la documentación justificativa.
En línea con lo anterior, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) en su Expediente 6/2021, tras distinguir entre dos posibles supuestos de no aportación de la documentación en plazo, establece las consecuencias que se derivan de ese hecho (el resaltado es nuestro):
“…La misma conclusión se alcanza en la Resolución 897/2020 (se refiere la Junta, al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales) que, como la anterior, distingue claramente dos supuestos:
a) Cuando no se cumplimenta en absoluto el requerimiento del art. 150.2, supuesto en el que debe hacerse una interpretación restrictiva y estricta y dar por incumplida totalmente la obligación. Tal circunstancia ocurre en el caso de completa falta de cumplimentación del requerimiento y ha de aparejar las consecuencias legalmente establecidas.
b) Cuando se cumplimenta el requerimiento de manera incompleta, de modo que existe un incumplimiento parcial, sin que afecte a la existencia previa del requisito, en cuyo caso procede requerir la subsanación de tal documentación en el plazo de tres días, con el fin de reparar los defectos u omisiones en que se hubiera incurrido.
En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal en las resoluciones 532/2020, de 8 de abril, 590/2020, de 14 de mayo y 779/2020, de 3 de julio.
4. La copiosa doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales coincide con el criterio de esta Junta Consultiva. La aplicación del principio de concurrencia exige que ante incumplimientos de mero carácter formal y, por tanto, subsanables, se pueda ofrecer al licitador la posibilidad de demostrar, siempre en un breve plazo que no perjudique al interés público, que verdaderamente cumplía con el requisito exigido. Otra solución podría ser perniciosa para el interés público que subyace necesariamente en todo contrato público, porque la exclusión del licitador que ha fallado en la acreditación de un requisito del que sí disponía sin incurrir en una negligencia grave por su parte, no sólo perjudica al citado licitador, sino también a la entidad contratante, que se ve obligada a prescindir de la mejor proposición por la existencia de meros defectos formales, fácilmente enmendables.
Por el contrario, cuando lo que ocurre es que el licitador no ha hecho el menor esfuerzo por aportar la documentación exigida o cuando de la misma se deduzca con claridad que lo que ocurre es que el licitador no cumple algunas de las condiciones que, como requisitos previos, exige la LCSP para poder ser adjudicatario, la única solución es descartar su proposición excluyéndolo de la licitación, repetir el trámite del artículo 150.2 respecto de la siguiente de las proposiciones e imponer, en este caso de forma automática, las penalidades que marca la norma. No se trata, en realidad, de hacer una interpretación más o menos rigurosa de la LCSP, sino de que el órgano de contratación no puede adjudicar el contrato a quien no acredita en modo alguno o no cumple alguna de las condiciones exigidas para contratar o a quien, requerido para su acreditación, presenta una conducta indolente o negligente y omite la acreditación de alguna de ellas.
(…).
Tanto en el primer caso, como si en el trámite de subsanación el licitador falta nuevamente a la acreditación de la solvencia técnica, se habrán de aplicar las consecuencias descritas en el artículo 150.2, de modo que procederá entender que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de la posible existencia de una prohibición de contratar. A continuación se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas. Esta aplicación tiene carácter automático por virtud de la aplicación de la norma legal.
De este modo, la valoración de las circunstancias del caso, es decir, si existe un incumplimiento subsanable del licitador, tiene carácter previo a la decisión que proceda tomar. Si se entiende que no cabe la subsanación, procederá de forma automática, la imposición de la correspondiente penalidad”.
De este modo, la JCCPE, concluye en el citado informe lo siguiente:
“1. Habrá de concederse un trámite de subsanación de la documentación presentada en el requerimiento contemplado en el artículo 150.2 de la LCSP cuando la omisión del licitador no implique un incumplimiento absoluto de la obligación de atender el citado requerimiento, de modo que sea posible subsanar la acreditación de la existencia de los requisitos legalmente establecidos en una fecha anterior la finalización del plazo establecido para aportar la documentación.
2. Tanto en el caso de que de que no se haya acreditado la solvencia técnica en modo alguno, no procediendo la subsanación, como si, siendo procedente, en el trámite de subsanación el licitador falta a la acreditación de aquella, se habrán de aplicar las consecuencias descritas en el artículo 150.2 de la LCSP, de modo que procederá entender que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de la posible existencia de una prohibición de contratar. A continuación, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.
3. Esta aplicación tiene carácter automático por virtud de la aplicación de la norma legal”.
Por su parte, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución nº 1090/2022, ha señalado lo siguiente:
“(…) En definitiva, la finalidad del precepto en cuestión es resolver situaciones de un manifiesto e inequívoco incumplimiento por parte del licitador, en el marco de una interpretación no formalista y rigorista del mismo. Así, debe aplicarse su consecuencia jurídica de forma ponderada, limitada a supuestos en que se trate de un incumplimiento claro, en los que se evidencie de forma concluyente la imposibilidad de cumplir con lo solicitado.
(…) es lo cierto que el órgano de contratación debió otorgar trámite para subsanar la oferta y completar la documentación que restaba por aportar, dado que, por aplicación del criterio anteriormente expuesto, el considerar que el licitador ha retirado su oferta sólo se ha de aplicar a los casos en que efectivamente exista un incumplimiento efectivo y real del requerimiento o cuando exista una conducta contumaz de incumplimiento, pues sólo entonces puede llegarse a tal conclusión (…)”.
En el caso que nos ocupa, existió una voluntad de cumplir por parte del propuesto como adjudicatario, pero cumplimentó el requerimiento de forma defectuosa, de ahí que se le concediera trámite de subsanación. No obstante, considera la mesa que lo aportado en dicho trámite no es suficiente para acreditar la concreción de la solvencia con medios, en este caso, personales. Así pues, y de acuerdo con la doctrina mencionada, podríamos considerar que existiría un incumplimiento real y efectivo del requerimiento pues, tras haber cumplimentado el trámite de forma defectuosa, no ha sido completado totalmente, en trámite de subsanación, por lo que aquél no cumpliría alguna de las condiciones que, como requisito, se exigía en los pliegos para poder resultar adjudicatario del correspondiente contrato. De este modo, y siguiendo el criterio expuesto por la JCCPE, procedería la aplicación de la penalidad del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, por entender que el licitador ha retirado su proposición.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
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