“El 31 de enero de 2023 presenté ante el Ayuntamiento de XX una solicitud de sanción a la empresa adjudicataria del contrato de servicios energéticos del alumbrado público (Expediente XX).
La solicitud de sanción venía justificada porque la empresa adjudicataria del contrato había presuntamente cometido, entre otras, la siguiente infracción:
1.Realizar una subcontratación sin avisar previamente al inicio de ejecución del contrato al Órgano de Contratación (El Pleno del Ayuntamiento de XX en este caso). Esto contraviene el artículo 215.2.b de la Ley de Contratos del Sector Público (En adelante LCSP):
“b) En todo caso, el contratista deberá comunicar por escrito, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de este, al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad, datos de contacto y representante o representantes legales del subcontratista, y justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, y acreditando que el mismo no se encuentra incurso en prohibición de contratar de acuerdo con el artículo 71.”
En concreto, la subcontratación se produjo el 19 de julio de 2021 y el contrato se comunicó al Órgano de Contratación el 5 de 2021 octubre.
Dicho incumplimiento viene recogido en el cláusula 24 del PCAP:
“El adjudicatario, previa autorización del Órgano de Contratación, podrá subcontratar, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad del subcontratista, justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla.”
Por tanto, tras contravenir el artículo 215.2.b de la LCSP y la cláusula 24 del PCAP solicitamos la sanción en base a la cláusula 22.1.3 del PCAP:
“1.3. Desobediencia a las órdenes del Ayuntamiento relativas a la norma y régimen de los servicios en general a las normas que regularán la prestación de los mismos.”
La Junta de Gobierno Local, el 16 de agosto de 2023, desestima la sanción de esta presunta infracción en base al informe de la Secretaría General del Ayuntamiento, que expone lo siguiente:
“Por lo que se refiere a las consideraciones que hace el Concejal sobre desobediencia de las órdenes del Ayuntamiento, se hace constar que esta Secretaría no tiene constancia de que la adjudicataria no haya atendido los requerimientos efectuados por el mismo sobre documentación a aportar al expediente, entendiendo que el hecho de que no se haya autorizado por el órganos de contratación la subcontratación no supone una desobediencia a las órdenes del Ayuntamiento sobre el servicio a prestar”
Es decir, que se admite que no se haya comunicado ni autorizado, pero se desestima porque el incumplimiento del PCAP ni el de la LCSP no se considera no obedecer una orden.
En base a lo anteriormente expuesto y según su criterio:
1. El hecho de no cumplir la obligación de comunicar ni de tener autorización del Pleno del Ayuntamiento previamente al inicio de la ejecución del subcontrato ¿No se puede considerar una desobediencia, a pesar de que no se haya realizado, al orden, de forma expresa, sino que el cumplimiento este implícito al recogerlo la LCSP y el PCAP?
2. ¿En caso de no considerase una desobediencia, pero dejando claro que es un incumplimiento de contrato, cuál sería la falta de las recogidas en la cláusula 22 que habría que aplicar?
3. En caso de que no exista una falta en la cláusula 22 sobre los incumplimientos ya citados ¿El incumplimiento del artículo 2152.b del LCSP y de la cláusula 24 del PCAP pueden ser no sancionables si no se recogen explícitamente en la cláusula 22 del PCAP?”.
En relación con la citada consulta, responderemos una por una las preguntas planteadas:
- Si la no comunicación ni autorización del Pleno puede considerarse una desobediencia:
Para responder a esta cuestión, hay que partir de la cláusula 22 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP, en adelante) de referencia, relativa a los incumplimientos y penalizaciones que, en su apartado 1.3 señala, como incumplimiento muy grave, lo siguiente:
“1.3. Desobediencia a órdenes del Ayuntamiento relativas a la norma y régimen de los servicios en general a las normas que regularán la prestación de los mismos.”
En este sentido, este servicio entiende que dicha cláusula se refiere propiamente a la prestación objeto del contrato y a la obligación de la contratista de llevarla a cabo en la forma que le ordene el Ayuntamiento, así como a cumplir la normativa que regule la prestación del servicio. Consideramos que esta desobediencia, en los términos en que está redactada, no engloba la comunicación o autorización para subcontratar.
En cualquier caso, la interpretación de las cláusulas del contrato es una de las prerrogativas que ostenta el órgano de contratación, tal y como establece el artículo 190 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en lo sucesivo):
“Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato, suspender la ejecución del mismo, acordar su resolución y determinar los efectos de esta.
(…)”.
Por tanto, será el propio órgano de contratación el encargado de interpretar el pliego del contrato y determinar, en su caso, si dicha cláusula tiene cabida o no dentro de la obligación de comunicación y autorización del Pleno del Ayuntamiento en los supuestos de subcontratación.
- Sobre cuál de las faltas de las cláusulas 22 del PCAP podría aplicarse:
Analizando la cláusula 22 del PCAP de referencia, este servicio considera que ninguna de los apartados recogidos en la misma se refiere exactamente a la subcontratación.
A modo de ejemplo, los diferentes modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares aprobados por el titular de la Consejería de Hacienda, Administraciones Públicas y Transformación Digital, y que están publicados y disponibles para su uso en el Portal de Contratación de Castilla-La Mancha (https://contratacion.castillalamancha.es/node/3#accordion-72-3), establecen dentro de sus diferentes cláusulas lo siguiente:
“43.8. Penalidades por infracción de las condiciones establecidas en el apartado 2 del artículo 215 de la LCSP para proceder a la subcontratación, así como la falta de acreditación de la aptitud de la subcontratista o de las circunstancias determinantes de la situación de emergencia o de las que hacen urgente la subcontratación.
En el apartado 31 del Anexo I se indicarán, si procede, las penalidades a imponer, con el límite del 50 por 100 del importe del subcontrato”.
No se observa en el PCAP de referencia de la consulta, ninguna cláusula análoga que recoja expresamente una penalidad por incumplimiento relacionado con la subcontratación.
No obstante, y según hemos señalado en la pregunta anterior, será el órgano de contratación el encargado de interpretar las cláusulas del contrato.
- Si el incumplimiento del artículo 215.b de la LCSP y la cláusula 24 del PCAP pueden ser sancionables sin haberse recogido explícitamente en el PCAP:
Para responder a la última de las cuestiones, hay que partir del apartado tercero del artículo 122 de la LCSP, referente a los pliegos de cláusulas administrativas particulares:
“3. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares podrán establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el apartado 1 del artículo 192, para los casos de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso de la prestación que afecten a características de la misma (…)”.
El hecho de que el precepto contenga una facultad (“podrán establecer”) supone que las penalidades (y cuáles) serán o no incorporadas a los pliegos del contrato a juicio del órgano de contratación, que es el encargado de la aprobación de los mismos (ex artículo 122.5 LCSP).
Por su parte, el artículo 192 de la LCSP, recoge lo relativo al incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso, en los términos siguientes (el resaltado es nuestro):
“1. Los pliegos o el documento descriptivo podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme al apartado 2 del artículo 76 y al apartado 1 del artículo 202. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y las cuantías de cada una de ellas no podrán ser superiores al 10 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato.
2. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.
3. Los pliegos reguladores de los acuerdos marco podrán prever las penalidades establecidas en el presente artículo en relación con las obligaciones derivadas del acuerdo marco y de los contratos en él basados”.
Por tanto, sin perjuicio de las penalidades recogidas ex lege, para poder llevar a cabo la imposición de una penalidad, ésta debe estar expresamente prevista para tal fin en los pliegos reguladores del contrato.
Dicho esto, conviene analizar el artículo 215 de la LCSP que, tras detallar en su apartado primero la posibilidad de subcontratación y en su apartado segundo los requisitos para su celebración, se centra, en su apartado tercero, en analizar los efectos de la infracción de los requisitos señalados en el apartado 2º. Así, señala dicho apartado tercero que (el resaltado es nuestro):
“3. La infracción de las condiciones establecidas en el apartado anterior para proceder a la subcontratación, así como la falta de acreditación de la aptitud del subcontratista o de las circunstancias determinantes de la situación de emergencia o de las que hacen urgente la subcontratación, tendrá, entre otras previstas en esta Ley, y en función de la repercusión en la ejecución del contrato, alguna de las siguientes consecuencias, cuando así se hubiera previsto en los pliegos:
a) La imposición al contratista de una penalidad de hasta un 50 por 100 del importe del subcontrato.
b) La resolución del contrato, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en el segundo párrafo de la letra f) del apartado 1 del artículo 211”.
De la dicción del precepto, se extrae la necesidad de prever en el pliego la correspondiente penalidad (y, en su caso, resolución del contrato en los términos previstos), para poder llevar a cabo la misma.
Por tanto, y como hemos analizado anteriormente, la cláusula 22 del PCAP, a juicio de este servicio, no recoge expresamente ninguna penalidad referente expresamente a la subcontratación, con lo que las penalidades no podrían ser aplicadas.
De todos modos, y como venimos reiterando en la respuesta a la consulta, será el órgano de contratación el encargado de interpretar las cláusulas del contrato, en base a las prerrogativas que le otorga el artículo 190 de la LCSP a tal fin.
Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.
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