El pasado jueves 29 de septiembre se publicó en el BOE la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas, cuyo artículo 10 modifica los artículos 216 y 217 de la LCSP:

ARTÍCULO 216. Pagos a subcontratistas y suministradores. Se introduce un segundo párrafo en el apartado 4, que establece la obligación, al órgano de contratación, de retener provisionalmente la garantía definitiva hasta que el contratista acredite la íntegra satisfacción de los derechos declarados en la resolución judicial o arbitral firme y se cumplan las condiciones previstas en el artículo 111 de la LCSP, cuando:

  • Se trate de contratos SARA o contratos con valor estimado igual o superior a 2.000.000 €, y
  • El subcontratista o suministrador ejercite frente al contratista principal, en sede judicial o arbitral, acciones dirigidas al abono de las facturas una vez excedido el plazo fijado según lo previsto en el apartado 2 del artículo 216.

ARTÍCULO 217. Comprobación de los pagos a los subcontratistas o suministradores. Se introduce una precisión en el párrafo primero del apartado 2, respecto de las actuaciones de comprobación del órgano de contratación y se crea un nuevo apartado respecto de la imposición de penalidades cuando quede acreditado, en virtud de resolución judicial o arbitral firme, el impago al subcontratista o suministrador. En este sentido:

  • En los contratos de obras cuyo valor estimado supere los 5.000.000 € y el importe de la subcontratación sea igual o superior al 30 por ciento del precio del contrato, el contratista deberá aportar, en cada certificación de obra, el certificado de los pagos a los subcontratistas del contrato.
  • Obligatoria imposición de penalidades al contratista cuando se acredite el impago a un subcontratista o suministrador mediante resolución judicial o arbitral firme. La penalidad podrá alcanzar hasta el 5 por ciento del precio del contrato, y podrá reiterarse cada mes mientras persista el impago hasta alcanzar el límite conjunto del 50 por ciento de dicho precio.

De las modificaciones que se establecen en los citados artículos 216 y 217, hay una que necesariamente debe ser incluida en los pliegos; se trata de la penalidad a que hace referencia el nuevo apartado (3) del artículo 217. Este tipo de penalidad viene impuesta ex lege; no obstante, deja en manos del órgano de contratación el importe de la misma, que habrá que determinarse en el pliego rector del correspondiente contrato.

Hasta que los modelos de los pliegos aprobados por la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas se modifiquen y se publiquen en el portal, y para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 217.3 de la LCSP, será necesario que se incluya en todos los pliegos que formen parte de los expedientes de contratación que se tramiten, en el apartado del Anexo I relativo al “Régimen de penalidades”; en concreto, en “otras” (refiriéndose a “otras causas de penalidad”), la siguiente previsión:

“Para el supuesto de impago por el contratista a un subcontratista o suministrador vinculado a la ejecución del contrato en los plazos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, acreditado mediante resolución judicial o arbitral firme aportada por el subcontratista o por el suministrador al órgano de contratación, en los términos previstos en el artículo 217.3 de la LCSP. Se impondrá una penalidad de un uno por ciento del precio del contrato, que podrá reiterarse cada mes mientras persista el impago hasta alcanzar el límite conjunto del 50 por ciento de dicho precio”.

Dado que la Ley 18/2022 entra en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE, la obligación establecida en el párrafo anterior deberá llevarse a cabo a partir del 18 de octubre de este año (incluido éste). A falta de régimen transitorio en esta norma que indique a partir de cuándo debe regir esta obligación, una vez que la misma entre en vigor, se considera conveniente aplicar el régimen transitorio establecido en la LCSP. De acuerdo con ello, la citada obligación regirá para aquellos expedientes que no estén iniciados a 18 de octubre. “A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos (…)” (Disposición transitoria primera de la LCSP).